保险法律论文

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保险法律论文:保险法律和保险发展存在的问题与措施

内容摘要：保险法律规范是保护保险人和被保险人权益的有力武器，近几年来，随着我国对外开放步伐进程的加快，尤其是入世以来，保险市场的逐步放开，国人的保险意识不断加以提高，保险业务诉讼案件越来越多。其原因主要是：承保质量不高，核保不严，业务人员未履行告知说明义务，特别约定不合理，拒赔案件手续不全等形式。但在基层公司，法律运用工作却不容乐观，法律专业人员少，多借助社会上的法律工作者；依法依规办事少，留下诸多隐患；主动起诉少，被动应诉多；胜诉少，败诉多等。这些问题的存在对保险公司的发展是极其不利的。保险公司只有强化合同管理，严格执行内控制度，提高保险从业人员法律意识，加大对外宣传力度，才能营造出良好的保险法律运用环境。本文从法律角度对这些问题进行探讨和分析，将使保险人更加明确自身职责和权益，为社会做出更多更好的服务，让所有公民和保险人认识到保险法律规范的重要性。

关键词： 保险人；被保险人；保险合同；保险标的；合法权益

近几年来，保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的内容也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力。在实际的判决中，由于受各种因素的影响，保险公司败诉的几率很大，如何采取有效措施避免此类现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和社会影响，是保险业所面临的重要课题。本文就保险法律运用存在的有关问题及应对措施进行探讨、分析。

一、保险诉讼案件的类型

目前，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，归纳后主要体现为以下几个方面：

（一）承保质量不高，核保不严，造成隐患

核保是保险人的职责，由于保险从业人员的业务水平和敬业精神不高，导致保险公司在保险纠纷案件中处于败诉地位，经济损失惨重，例如：

淮阳县水利局豫东彩色扩印中心一辆旧尼桑实际价值3万元以30万元投保，于95年8月24日突然着火报废，保险人以“被保险人投保时隐瞒被保险财产真实情况”为由拒赔，经法院一审、二审均败诉，总计给公司造成近35万元的经济损失。

郸城物资公司泡沫鞋底厂，频临倒闭的私人企业，已停产半年，保险公司业务人员盲目承保，致使保户有机可乘，人为纵火，保险标的全损，一审判决我公司赔偿近73万元，经高院判决赔偿近26万元。

以上两起案例中，如果保险人在承保前熟知保险条款，坚持验标承保，重视承保质量，严把“入口关”，保险人就不会在诉讼纠纷中处于不利地位。

（二）未履行告知义务或履行告知义务后无文字依据

保险人熟知保险条款、法律地位，在承保时有义务给被保险人解释保险条款，未履行告知义务要承担保险责任，或者虽然对保险条款进行解释，只是没有书面的特约条款，也视为没有解释，仍然承担未履行告知义务。

临颍县公司承保的一辆实际价值为15万元（盗抢险金额15万元）的蓝鸟车丢失后，按条款规定应有20%的免赔，实赔12万元，但法院以“特约条款” 未履行告知义务为由判决保险公司赔偿被保险人15万元。

原阳支公司正在诉讼的一起案例是，被保险人肇事逃逸被执法部门判决赔偿第三者损失后，向保险公司索赔，理由是投保后只得到保险卡而无保险单不了解条款，同时保险公司未履行明确告知义务，法院一审判决我公司败诉。

（三）拒赔案件处理不当、手续不全

保险公司在实际理赔中，对不属于保险责任的理赔案件进行拒赔处理，应当有足够的证据，证据必须是保险公司直接收取的书面证据，才有可能免除保险公司的责任，否则不能免除责任，例如：

南阳唐河支公司承保的一日野大客车，于1998年1月19日在沈丘车站因明火烘烤而发生火灾，当时被保险人口头报案称起火原因为明火烤着，保险公司工作人员在未得到任何文字依据的情况下即复被保险人事故为除外责任，事后也未采取补救措施。半年之后，保户直接到法院起诉我公司，起火原因改为他人放火。保险公司败诉后造成近10万元的经济损失。

周口分公司承保周口市颖河商场的财产综合险，于2000年2月9日因室内水管冻裂造成部分库存商品被淹，当时同样是被保险人电话报案，因其不属于财产综合险的赔偿范围，业务人员也是口头答复为除外责任，后被保险人直接起诉到法院称是消防设施冻裂引起，保险公司败诉后赔偿保户近15万元，真乃“一语值千金”。

（四）特别约定不合理，合同终止后未收回有效单证

在实际的业务工作中对特别约定是对缴费的约定不近合理，灵宝运输公司一大货车1998年5月2日承保时缴费2000元，特约栏内注明下余部分于5月25日前付清，否则保险合同终止，此车于1998年10月11日发生严重交通事故，后经法院判决以“特别约定不仅显示公平，而且保险人既没有书面通知被保险人解除保险合同，也没有及时收回所有有效保险凭证，有悖于保险法的规定”，判决保险公司赔偿被保险人近20万元。

还有许许多多的保险纠纷案件，其结果都是保险公司败多胜少，这些案件的发生不但对保险公司造成了极大的经济损失，而且造成了极其恶劣的社会影响，给被保险人的感觉就是保险公司收保险费容易，真正出现保险事故索赔道路艰辛。

二、保险法律运用中存在的问题

从基层公司现状来看，法律运用工作不容乐观，主要存在以下几个方面的问题。

（一）法律专业人员少，借助社会法律人员多

基层公司基本上没有设置专门的法律工作岗位，没有配备专门的法律工作人员，相当多的公司没有聘请专门的法律顾问。一般都是收到法院的应诉通知书或协助执行通知书后，才临时委请律师，交由律师全权，由于大部分外聘律师对保险业务条款相对比较陌生，以至在法律诉讼中经常处于被动地位。

（二）依法依规办事少，法律风险存在多

1、有些基层公司法律地位不明，职责划分不清，越权经营，违规经营，带来法律隐患。

2、保险人员素质不高，人员管理不严，出现违法违规行为后，公司承担连带法律责任。

3、承保核保制度流于形式或把关不严，在合同中留下法律隐患。

4、现场查勘不及时，不按查勘实务操作，没有掌握第一手资料，一旦出现诉讼即因缺乏证据而陷入法律上的被动。

（三）主动起诉少，被动应诉多

从近几年来的保险业务诉讼来分析，除进出口货运险中对承运人追偿是保险公司主动起诉外，基本上没有保险公司主动起诉的。究其原因，除了基层公司不愿与保户打官司，担心打官司会影响与保户的关系这一因素外，主要还是基层公司不习惯，不熟悉如何运用法律手段维护保险人的利益。如保户拖欠保费问题，对恶意拖欠保费的保户，除一般性的上门或发函催讨外，基本没有诉诸法律来落实债权，入了账的形成呆账，不入账的责任期终后则不了了之。又如对愈来愈频繁的保险诈骗案，一般也是查证后拒赔了之，没有诉诸法律，使诈骗分子心存侥幸心理。

（四）胜诉少，败诉多

从保险诉讼案的结果来看，保险人无论是作为原告还是被告，都是胜诉少，败诉多。造成这种局面的原因有内外两个方面，从内部看，主要是保险条款订立不严谨，合同约定不规范，业务手续不健全，在法律上有漏洞。从外部来看，主要是一些法官过度使用法律上“保护弱者”原则，简单理解《保险法》第30条规定，即“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被誉为保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当做出有利于被保险人和受益人的解释。”从一些判例来看，一些法官甚至不理会保险的法律原则，依据有利于被保险人的法律规定有判决。“逢案必输”这种现象给保险人的声誉带来非常不好的影响，应引起高度重视。对此问题，下文作针对性的论述。

（五）仲裁形式少，诉讼形式多

目前在保险合同中明确列明具有法律效力的仲裁条款仅有2000年7月执行的《机动车辆保险条款》，因而，实践中出现的保险合同纠纷，基本上都是通过诉讼方式解决的。而无论对于被保险人，还是保险人，解决保险合同纠纷，仲裁优于诉讼，这种有效解决保险合同纠纷的形式保险人恰恰没有应用。

三、产生诉讼案件败诉的原因

（一）保险合同签定的某种缺陷是产生诉讼案件败诉的根本原因

1、业务人员的业务素质不高、法律观念淡薄。基层公司的业务人员专门的业务培训特别是法律知识的培训机会很少，有的对业务知识一知半解，特别是对保险合同的签定没有上升到法律的角度，总认为是熟人、关系户，只讲关系，不讲法律，还存在替保户代签投保单、代签名的不合法律的现象。无保险事故、无保险纠纷还好，一旦出现纠纷，这就成为了“把柄”，在法庭上成为对保险人不利的证据。

2、特别约定不合理或没有得到充分的利用。特别约定内容是保险条款和附加条款之外，保险双方当事人必须履行的特约事项，它的效力优于保险条款，但约定的内容必须公平、合理，否则不如不约，特别是对分期缴费的约定，合同中是五花八门，格式不一。本属于保险人行使权利的最好手段，但在实际操作过程中却成为对方钳制保险人的把柄。

3、现有机动车辆保险条款的一些漏洞及《保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”，显然对保险人不利的规定，也是造成保险公司败诉的一个原因，这方面的事例诸多见于报端。在实际操作中，由于被保险人隐瞒保险事实，造成保险人调查取证费用加大，我认为被保险人也应该承担。

4、业务手续不完善。在现行的投保单特别是机动车辆投保单中，没有印制条款，而且送达正式保单之后没有使用保险单签收单，被保险人对条款特别是除外责任和被保险人义务条款是否明白无误，保险人有没有履行告知义务，没有文字依据。往往在案件审理中，法院“以保险人没有履行明确告知义务”为由，判决保险公司败诉。

（二）被保险人法律意识的提高

随着社会主义市场经济和法制建设的不断完善，社会成员的法律意识不断提高，利用诉讼解决纠纷的事例不断增加，这也是社会进步的一种表现，但另一方面，对保险人依法经营也提出了新的要求。

（三）执法机关和部门的偏差

有的法官在审理有关保险纠纷案件前，才到保险公司临时借来几本有关的书籍“临时抱佛脚”，在很大程度上会造成对保险法律的片面理解，在审理的过程中难免有失公平。

四、保险法律运用中存在问题的对策

（一）加大对外宣传力度，营造出保险法律运用环境

1、认真履行告知义务，与保户面对面宣传，让保户熟知条款内容后，知晓保险双方各自的权利和义务，自觉履行保险合同。

2、借助媒体，向社会公众广泛宣传，宣传《保险法》、《刑法》和有关保险法律法规，要选择典型的判例在媒体上宣传，引导社会舆论，同时对保险诈赔、骗赔案件进行公开曝光，使人们知道，诈骗是一种违法犯罪行为，情节严重的要追究刑事责任。

3、加强法院、检察院、公安、交警、卫生、消防、路政等相关部门的公关宣传，努力营造良好的保险法律运用环境。

（二）加强法律知识培训，提高保险从业人员法律意识

经常性的对员工进行保险法规和有关民法、合同法等法律的教育和学习，上升到法律的角度把保险合同当作一份真正的经济合同来签订，教育职工认识到其在投保单、保险单的签字要负法律责任，并且从内控制度上强调职工要对其签订的合同负责。只有学法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加强保险从业人员法纪教育和职业道德教育，树立爱岗敬业意识和依法依规经营观念，组织开展经常性的法律知识培训和法律水平测试活动，通过学习培训，使全体从业人员既要守法经营，又能依法维权。

（三）严格执行内控制度，防范法律风险

据有关资料统计分析，保险公司破产的原因：

1、承保风险选择不当，具体到保险法律风险成因分析，承保关口是第一道屏障。因此，要建立严格核保制度，严把入口关，防止“病从口入”对保险合同要严格审查，杜绝留下法律风险。

2、要努力提高事故第一现场查勘率，认真调查事故经过，及时掌握事故现场痕迹物证和有关证据，争取在举证上的主动。

3、要建立法律责任追究制，对因制度坚持不严、业务手续不全、合同订立不严谨等原因引发的法律纠纷，最后造成公司损失的，要追究相关人员的责任。

（四）强化合同管理，完善合同手续

1、投保单和保险单的签订要完整，各种附件特别是附加条款一定要齐全。

2、用好用活特别约定，以特约缴费为例，对分期缴费的最好的约定方式是“先期缴费**元，剩余部分于*年*月*日前缴清，否则发生保险事故后按缴费比例赔付”，约定公平、合理。

3、设计保单签收单，明确双方的责、权、利，对双方应当明确的和已经明确的内容用文字的方式确定下来。

培养自己的保险法律专业人才。目前，我公司内部既懂保险又懂法律的人才缺乏，而社会上律师和法官懂法律但对保险却知之不多。如果能培养自此方面的人才，就可以在保险诉讼案件中多一分胜诉的把握。

（五）运用法律武器，维护自身合法权利

1、聘请公司法律顾问。在目前基层公司法律专门人才缺乏的情况下，聘请法律顾问是较为现实的选择，即聘请法律知识全面、执业资深且对保险诉讼有一事实上实战经验的律师担任公司法律顾问，其主要工作为：（1）对公司重大经营决策；重要规章制度制定提出法律意见；（2）参于重要合同的谈判、草拟或审查工作；（3）提供保险有关的法律咨询和法律宣传教育服务；（4）公司的诉讼和非诉讼活动，如：应诉答辩、调查取证、求偿等。法律顾问参与公司日常经营活动，有针对性地及时开展法律服务，可以保证公司经营活动依法进行，从而减少法律风险，避免和消除不必要的合同纠纷。

2、认真组织应诉。公司一旦签收法院应诉通知书后，应立即办理律师委请手续，同时，要协助律师做好以下工作：（1）组织相关人员分析案情，研究答辩状；（2）安排人员同律师一道做好调查取证工作；（3）配合律师抓住法院允许与主审法官接触的机会，宣传保险法律法规，能及时沟通有关情况。

3、及时提出起诉。我国实行二审终身制，对一审判决不服的案件要及时提起上诉，否则超过上诉期，只能通过申诉途径解决问题，行使权利要及时、合法。（1）取得代位追偿权的或协商代位求偿无果的要及时提起诉讼。保险公司赔偿后，涉及第三方责任的，除合同另有约定外，一般应通过诉讼方式予以追偿。这一做法在进出口货运险业务中要坚持，在国内业务中也不容忽视，2000提7月1日实施的《机动车辆保险条款》第22条规定，保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必将向第三方追偿的权力部分或全部转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。根据这一规定，保险公司在开展机动车辆保险过程中，必须十分重视通过法律手段，落实代位求偿仅的问题；（2）对保险诈骗案件应通过司法部门提起公诉，充分发挥法律对保险诈骗分子的震慑作用，真正体现保险合同的对价原则。

4、推行仲裁方式。在解决保险合同纠纷的问题上，相对诉讼方式而言，仲裁方式更节省时间，减少费用，更能保护当事人双方的商业秘密，对双方当事人更有利，因此，基层公司应根据上级公司要求，推行应用仲裁方式来解决合同纠纷。

5、加强对诉讼案件的管理。因此类案件基本上都发生在基层，而基层公司职工的法律知识相对薄弱，受各种条件的限制，不可能为此耗费大量的人力物力。以省公司或市公司为单位应成立专门的科室或有科室负责此类案件的管理，诉讼前对案件做认真的分析、研究，对根本无法取胜的案件就想办法用调解的方式解决，不能一味的应诉，否则，不但败诉而且社会影响也坏。

保险法律论文:论保险法律运用问题及对策

〔内容摘要〕保险法律规范是保护保险人和被保险人权益的有力武器。近几年来，随着保险市场的逐步放开，保险业务诉讼案件也越来越多，究其原因主要是：承保质量不高，核保不严，业务人员未履行告知说明义务，特别约定不合理，拒赔案件手续不全等。在基层公司，法律运用工作更是不容乐观，法律专业人员少，依法办事少；主动起诉少，被动应诉多；胜诉少，败诉多等。这些问题的存在对保险公司的发展是极其不利的。保险公司只有强化合同管理，严格执行内控制度，提高保险从业人员法律意识，加大对外宣传力度，才能营造出良好的保险法律运用环境。本文从法律角度对这些问题进行了探讨和分析。

〔关键词〕 保险人；被保险人；保险合同；保险标的

近几年来，保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的内容也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力，但在实际的判决中，由于受各种因素的影响，保险公司败诉的几率很大。如何采取有效措施避免败诉现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和社会影响，是保险业所面临的重要课题。本文就保险法律运用存在的有关问题及应对措施进行探讨、分析。

一、保险诉讼案件的类型

目前，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，归纳后主要体现为以下几个方面：

（一）由于承保质量不高，核保不严造成的诉讼

前几年，由于保险公司工作指导上的偏差，业务经营中重发展速度和业务规模的盲目扩展，忽视了业务质量管理和经济效益的提高，加之部分保险从业人员的业务水平和敬业精神不高，导致保险公司在保险纠纷案件中处于败诉地位，经济损失惨重，例如：

淮阳县水利局豫东彩色扩印中心一辆旧尼桑实际价值3万元以30万元投保，于95年8月24日突然着火报废，保险人以“被保险人投保时隐瞒被保险财产真实情况”为由拒赔，经法院一审、二审均败诉，总计给公司造成近35万元的经济损失。①

郸城物资公司泡沫鞋底厂，频临倒闭的私人企业，已停产半年，保险公司业务人员盲目承保，致使保户有机可乘，人为纵火，保险标的全损，一审判决我公司赔偿近73万元，经高院判决赔偿近26万元。②

以上两起案例中，如果保险人在承保前熟知保险条款，坚持验标承保，重视承保质量，严把“入口关”，保险人就不会在诉讼纠纷中处于不利地位。

（二）未履行告知义务或履行告知义务后无文字依据造成的诉讼

保险人熟知保险条款，在承保时有义务给被保险人解释保险条款。如果保险人未履行告知义务要承担保险责任，或者虽然对保险条款进行解释，但是没有书面的特约条款，也视为没有解释，仍然承担未履行告知义务。

舞阳公司承保的一辆实际价值为15万元（盗抢险金额15万元）的蓝鸟车丢失后，按条款规定应有20%的免赔，实赔12万元，但法院以“特约条款” 未履行告知义务为由，判决保险公司赔偿被保险人15万元。 ③

舞阳支公司正在诉讼的一起案例是，被保险人肇事逃逸被执法部门判决赔偿第三者损失后，向保险公司索赔，理由是投保后只得到保险卡而无保险单不了解条款，同时保险公司未履行明确告知义务，法院一审判决保险公司败诉。④

（三）由于拒赔案件处理不当、手续不全而造成的诉讼

保险公司在实际理赔中，对不属于保险责任的理赔案件进行拒赔处理，应当有足够的证据，证据必须是保险公司直接收取的书面证据，才有可能免除保险公司的责任，否则不能免除责任，例如：

南阳唐河支公司承保的一日野大客车，于1998年1月19日在沈丘车站因明火烘烤而发生火灾，当时被保险人口头报案称起火原因为明火烤着，保险公司工作人员在未得到任何文字依据的情况下，告知被保险人事故为除外责任，事后也未采取补救措施。半年之后，保户直接到法院起诉保险公司，起火原因改为他人放火，保险公司败诉后造成近10万元的经济损失。⑤

周口分公司承保周口市颖河商场的财产综合险，于2000年2月9日因室内水管冻裂造成部分库存商品被淹，当时同样是被保险人电话报案，因其不属于财产综合险的赔偿范围，业务人员也是口头答复为除外责任，后被保险人直接起诉到法院称是消防设施冻裂引起，保险公司败诉后赔偿保户近15万元。⑥

（四）特别约定不合理，合同终止后未收回有效单证而造成的诉讼

在实际的业务工作中，保险单中特别约定对缴费的约定不近合理，灵宝运输公司一大货车1998年5月2日承保时缴费2000元，特约栏内注明下余部分于5月25日前付清，否则保险合同终止，此车于1998年10月11日发生严重交通事故，后经法院判决以“特别约定不仅显示公平，而且保险人既没有书面通知被保险人解除保险合同，也没有及时收回所有有效保险凭证，有悖于保险法的规定”，判决保险公司赔偿被保险人近20万元。⑦

还有许许多多的保险纠纷案件，其结果都是保险公司败多胜少，这些案件的发生不但对保险公司造成了极大的经济损失，而且造成了极其恶劣的社会影响，给被保险人的感觉就是保险公司收保险费容易，真正出现保险事故索赔道路艰辛。

二、保险法律运用中存在的问题

从基层保险公司现状来看，保险法律运用工作不容乐观，主要存在以下几个方面的问题。

（一）法律专业人员少，借助社会法律人员多

基层公司基本上没有设置专门的法律工作岗位，没有配备专门的法律工作人员，相当多的公司没有聘请专门的法律顾问。一般都是收到法院的应诉通知书或协助执行通知书后，才临时委托律师，交由律师全权，由于大部分外聘律师对保险业务条款相对比较陌生，以至在法律诉讼中经常处于被动地位。

（二）依法办事少，法律风险存在多

1、有些基层公司法律地位不明，职责划分不清，越权经营，违规经营，带来法律隐患。

2、保险人员素质不高，人员管理不严，出现违法违规行为后，公司承担连带法律责任。

3、承保核保制度流于形式或把关不严，在合同中留下法律隐患。

4、现场查勘不及时，不按查勘实务操作，没有掌握第一手资料，一旦出现诉讼即因缺乏证据而陷入法律上的被动。

（三）主动起诉少，被动应诉多

从近几年来的保险业务诉讼来分析，除进出口货运险中对承运人追偿是保险公司主动起诉外，基本上没有保险公司主动起诉的。究其原因，除了基层公司不愿与保户打官司，担心打官司会影响与保户的关系这一因素外，主要还是基层公司不习惯，不熟悉如何运用法律手段维护保险人的利益。如保户拖欠保费问题，对恶意拖欠保费的保户，除一般性的上门或发函催讨外，基本没有诉诸法律来落实债权，入了账的形成呆账，不入账的责任期终后则不了了之。又如对愈来愈频繁的保险诈骗案，一般也是查证后拒赔了之，没有诉诸法律，使诈骗分子心存侥幸心理。

（四）胜诉少，败诉多

从保险诉讼案的结果来看，保险人无论是作为原告还是被告，都是胜诉少，败诉多。造成这种局面的原因有内外两个方面，从内部看，主要是保险条款订立不严谨，合同约定不规范，业务手续不健全，在法律上有漏洞。从外部来看，主要是一些法官过度使用法律上“保护弱者”原则，即“对于保险合同的条款，保险人与投保人，保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”⑧从一些判例来看，一些法官甚至不理会保险的法律原则，依据有利于被保险人的法律规定来判决。“逢案必输”这种现象给保险人的声誉带来非常不好的影响，应引起高度重视。对此问题，下文作针对性的论述。

（五）仲裁形式少，诉讼形式多

目前在保险合同中明确列明具有法律效力的仲裁条款仅有2000年7月执行的《机动车辆保险条款》，因而，实践中出现的保险合同纠纷，基本上都是通过诉讼方式解决的。而无论对于被保险人，还是保险人，解决保险合同纠纷，仲裁优于诉讼，这种有效解决保险合同纠纷的形式保险人恰恰没有应用。

三、产生诉讼案件败诉的原因

（一）保险合同签定的缺陷是产生诉讼案件败诉的根本原因

1、业务人员的业务素质不高、法律观念淡薄。基层公司的业务人员专门的业务培训特别是法律知识的培训机会很少，有的对业务知识一知半解，特别是对保险合同的签定没有上升到法律的角度，总认为是熟人、关系户，只讲关系，不讲法律，还存在替保户代签投保单、代签名的不合法律的现象。无保险事故、无保险纠纷还好，一旦出现纠纷，这就成为了“把柄”，在法庭上成为对保险人不利的证据。

2、特别约定不合理或没有得到充分的利用。特别约定内容是保险条款和附加条款之外，保险双方当事人必须履行的特约事项，它的效力优于保险条款，但约定的内容必须公平、合理，否则不如不约，特别是对分期缴费的约定，合同中是五花八门，格式不一。本属于保险人行使权利的最好手段，但在实际操作过程中却成为对方钳制保险人的把柄。

3、现有机动车辆保险条款的一些漏洞及《保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”，显然这是对保险人不利的规定，也是造成保险公司败诉的一个原因，这方面的事例诸多见于报端。在实际操作中，经常出现被保险人隐瞒保险事实，从而造成保险人调查取证费用的增加，笔者认为对此项费用被保险人也应该承担。

4、业务手续不完善。在现行的投保单特别是机动车辆投保单中，没有印制条款，而且送达正式保单之后没有使用保险单签收单，被保险人对条款特别是除外责任和被保险人义务条款是否明白无误，保险人有没有履行告知义务，没有文字依据。往往在案件审理中，法院“以保险人没有履行明确告知义务”为由，判决保险公司败诉。

（二）执法机关和部门的偏差

有的法官在审理有关保险纠纷案件前，才到保险公司临时借来几本有关的书籍“临时抱佛脚”，在很大程度上会造成对保险法律的片面理解，在审理的过程中难免有失公平。

四、保险法律运用中存在问题的对策

（一） 加大对外宣传力度，营造出保险法律运用环境

1、认真履行保险合同告知义务，与保户面对面宣传，让保户熟知条款内容，知晓保险双方各自的权利和义务，自觉履行保险合同。

2、借助媒体，向社会公众广泛宣传，宣传《保险法》、《刑法》和有关保险法律法规，要选择典型的判例在媒体上宣传，引导社会舆论，同时对保险诈赔、骗赔案件进行公开曝光，使人们知道，诈骗是一种违法犯罪行为，情节严重的要追究刑事责任。

3、加强与法院、检察院、公安、交警、卫生、消防、路政等相关部门的公关宣传，努力营造良好的保险法律运用环境。

（二）加强法律知识培训，提高保险从业人员法律意识

经常性的对员工进行保险法规和有关民法、合同法等法律的教育和学习，把保险合同当作一份真正的经济合同来签订，教育职工认识到其在投保单、保险单的签字要负法律责任，并且从内控制度上强调职工要对其签订的合同负责。只有学法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加强保险从业人员法纪教育和职业道德教育，树立爱岗敬业意识和依法依规经营观念，组织开展经常性的法律知识培训和法律水平测试活动，通过学习培训，使全体从业人员既要守法经营，又能依法维权。

（三）严格执行内控制度，防范法律风险

1、要建立严格核保制度，严把入口关，防止“病从口入”，承保关口是第一道屏障，对保险合同要严格审查，杜绝留下法律风险。

2、要努力提高事故第一现场查勘率，认真调查事故经过，及时掌握事故现场痕迹物证和有关证据，争取在举证上的主动。

3、要建立法律责任追究制，对因制度坚持不严、业务手续不全、合同订立不严谨等原因引发的法律纠纷，最后造成公司损失的，要追究相关人员的责任。

（四）强化合同管理，完善合同手续

1、投保单和保险单的签订要完整，各种附件特别是附加条款一定要齐全。

2、用好用活特别约定，以特约缴费为例，对分期缴费的最好的约定方式是“先期缴费**元，剩余部分于*年*月*日前缴清，否则发生保险事故后按缴费比例赔付”，约定公平、合理。

3、设计保单签收单，明确双方的责、权、利，对双方应当明确的和已经明确的内容用文字的方式确定下来。

4、培养自己的保险法律专业人才。目前，保险公司内部既懂保险又懂法律的人才缺乏，而社会上律师和法官懂法律但对保险却知之不多。如果保险公司能培养此方面的人才，就可以在保险诉讼案件中多一分胜诉的把握。

（五）运用法律武器，维护自身合法权利

1、聘请公司法律顾问。在目前基层公司法律专门人才缺乏的情况下，聘请法律顾问是较为现实的选择，即聘请法律知识全面、执业资深且对保险诉讼有一定实战经验的律师担任公司法律顾问，其主要工作为：（1）对公司重大经营决策，重要规章制度制定提出法律意见；（2）参于重要合同的谈判、草拟或审查工作；（3）提供保险有关的法律咨询和法律宣传教育服务；（4）公司的诉讼和非诉讼活动，如：应诉答辩、调查取证、求偿等。法律顾问参与公司日常经营活动，有针对性地及时开展法律服务，可以保证公司经营活动依法进行，从而减少法律风险，避免和消除不必要的合同纠纷。

2、认真组织应诉。公司一旦签收法院应诉通知书后，应立即办理律师委托手续，同时，要协助律师做好以下工作：（1）组织相关人员分析案情，研究答辩状；（2）安排人员同律师一道做好调查取证工作；（3）配合律师抓住法院允许与主审法官接触的机会，宣传保险法律法规，及时沟通有关情况。

3、及时提出诉讼。我国实行二审终身制，对一审判决不服的案件要及时提起上诉，否则超过上诉期，只能通过申诉途径解决问题，行使权利要及时、合法。（1）取得代位追偿权的或协商代位求偿无果的要及时提起诉讼。保险公司赔偿后，涉及第三方责任的，除合同另有约定外，一般应通过诉讼方式予以追偿。这一做法在进出口货运险业务中要坚持，在国内业务中也不容忽视，2000年7月1日实施的《机动车辆保险条款》第22条规定，保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必将向第三方追偿的权力部分或全部转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。根据这一规定，保险公司在开展机动车辆保险过程中，必须十分重视通过法律手段，落实代位求偿仅的问题；（2）对保险诈骗案件应通过司法部门提起公诉，充分发挥法律对保险诈骗分子的震慑作用，真正体现保险合同的对价原则。

4、推行仲裁方式。在解决保险合同纠纷的问题上，相对诉讼方式而言，仲裁方式更节省时间，减少费用，更能保护当事人双方的商业秘密，对双方当事人更有利，因此，基层公司应根据上级公司要求，推行应用仲裁方式来解决合同纠纷。

5、加强对诉讼案件的管理。因此类案件基本上都发生在基层，而基层公司职工的法律知识相对薄弱，受各种条件的限制，不可能为此耗费大量的人力物力。以省公司或市公司为单位应成立专门的科室或有科室负责此类案件的管理，诉讼前对案件做认真的分析、研究，对根本无法取胜的案件就想办法用调解的方式解决，不能一味的应诉，否则，不但败诉而且产生不良社会影响。

保险法律论文:浅谈我国存款保险法律制度的模式构建

论 文 摘 要

存款保险法律制度作为金融安全网的三大要素之一，对保护存款人的利益和维护金融稳定发挥了巨大的作用。我国的存款保险法律制度也处于积极的筹建过程中，为此，就十分有必要借鉴各国先进经验来构建我国的存款保险法律制度。本文比较分析了各国存款保险法律制度的具体模式，在此基础上，提出构建我国存款保险法律制度的设想。

关键词：存款保险法律制度 国际比较 制度构建

存款保险法律制度是指一个国家或地区的政府为了保护存款人的利益，维护金融体系的安全与稳定，通过法律形式在金融体制中设立专门的存款保险机构，规定一定范围的吸收存款的金融机构必须或自愿按照存款的一定比例向存款保险机构进行投保，在投保金融机构发生支付危机或破产倒闭时，由存款保险机构向其提供资金援助或直接向存款人支付部分或全部存款的法律制度。存款保险法律制度作为解决银行危机的措施一般被归为金融监管制度的一种，属于金融监管当局保护性的事后监督管理制度。[1]存款保险作为一种独特的保险形式，具有公共产品的属性，是一种政策性保险。它具有非盈利性、存款保险机构的垄断性、标的物的同质性、运行的法定性和确定性的特征。

存款保险法律制度作为一种创新性制度，具有十分重要的积极意义，主要体现在：（1）保护存款人特别是小额存款人的利益；（2）完善金融安全网，维护金融体系的安全与稳定；（3）完善银行的市场退出机制；（4）促进中小银行之间的竞争，潜在地提高市场效率；（5）稳定货币供应量。但存款保险法律制度也存在一些缺陷，这主要是道德风险、逆向选择和问题。各国也在建立和改进存款保险法律制度的过程中，采取各种措施来克服这些缺陷，以期使存款保险法律制度充分发挥其积极的一面。

我国作为一个发展中国家，目前正处于计划经济向市场经济转轨的过程中。随着我国经济体制改革的深入以及金融业务的飞速发展，金融风险不断暴露出来。特别是我国加入WTO以后，随着金融业的对外开放，银行面临的竞争也越来越激烈，商业银行发生信用危机甚至破产倒闭已成为可能。实际上，我国一直以来采用的就是隐性保险的做法，到目前为止，在我国处理的所有存款类金融机构失败的案例中，基本上都对个人储户提供了全额保障，显示我国实行的是保障程度较高的隐性保险。[2]但这种隐性存款保险存在“游戏规则”不确定、损失的承担机制不够合理、不利于小额存款人利益的保护等弊端。为此，构建显性的存款保险法律制度已十分必要和迫切。在此过程中，比较分析国外的存款保险法律制度，注重存款保险法律制度的国际合作，无疑对我国存款保险法律制度的构建具有十分重要的借鉴意义。

一、各国存款保险法律制度比较分析

世界上最早建立比较完备的信用与存款保险制度的国家是捷克。1924年捷克设立了两种存款保证基金，一是特别保证基金，对综合性银行、合作金库及储蓄银行提供担保；二是一般保证基金，承保所有储蓄及活期存款的机构。根据国际货币基金组织与世界银行的调查报告，截止到1999年初，世界上共有68个国家和地区建立了显性的存款保险制度。

一般来说，存款保险法律制度包括存款保险体制、存款保险机构的组织形式、存款保险机构的职能、存款保险的范围、投保方式、存款保险标的、存款保险最高限额、存款保险费率、保险基金的筹集运作等内容。下面就针对以上几个方面对各国的存款保险法律制度进行比较，以期对我国存款保险法律制度的构建设提供借鉴意义。

（一）存款保险机构的组织形式

各国存款保险机构的组织形式大体有三种类型：一是官办型存款保险机构。它是指由政府出资组建并负责管理运作的。美国、加拿大是典型。二是民办型存款保险机构。它是指银行同业出资建立和管理的存款保险机构。如法国、德国和瑞士。三是官民合办型存款保险机构。它是指由政府和银行共同出资产建立和管理的存款保险机构。如日本和比利时。[3]从各国的实践来看，根据国际货币基金组织的调查，截止1999年底，在近70个国家和地区的存款保险制度中，完全由官方创建和管理的有34个，由官方和私人（主要是银行界）联合创建管理的有23个，单纯有行业协会等私人部门创建管理的只有13个。

（二）投保方式

各国存款性金融机构参加存款保险的方式有三种：一是自愿加入的方式。二是强制加入的方式。三是自愿与强制相结合的方式。比较以上三种加入方式，采用自愿加入的方式容易带来逆向选择问题。采取强制方式有利于快速建立一个强大的保险基金，并能有效地克服逆向选择的问题，绝大多数国家都采用强制加入的方式。

（三）存款保险的范围

一般来说，从事吸收存款业务的金融机构都可以成为存款保险的投保机构。但各国（地区）依据不同的原则或条件所界定的投保人的范围是不同的。大多数国家和地区采用属地原则。凡在一国境内吸收存款的全部金融机构包括本国的、外国银行的分支机构和附属机构都在承保之列，但本国银行在海外的分支机构则排除在外。但也有一些国家并不采用属地原则。如日本规定，所有在日本注册的银行和这些银行在海外的分行的日元存款均受到保护，外国银行在日本的营业机构的存款则不受保护。

（四）存款保险标的

银行存款的类型多种多样，从各国的实践来看，一般不会把所有的存款都纳入保护的范围，而是在法律中明确规定予以保险的存款种类，同时又将一些存款排除在受保范围之外。多数国家对居民存款和非居民存款都提供保险，根据国际货币基金组织的调查，截止1999年底，在68个国家和地区的存款保险制度中，36个国家（地区）是对大部分存款类型提供保险安排，只有16个国家（地区）只对居民储蓄保险。

（五）存款保险最高限额

确定存款保险限额实际上是在保护存款人利益与遏制道德风险两个目标之间进行权衡。较高的保险限额，可以扩大保护面，有利于维护金融体系的稳定，但相应降低了存款人的风险意识与监管银行的动力，增加了银行冒险的冲动；较低的存款保险限额虽有利于减少道德风险，但会导致更多的存款人在银行倒闭时承担损失，不利于金融体系的稳定。实践中各国都根据自己的经济发展水平、居民储蓄状况、通货膨胀率、监管政策的重点等因素来确定其存款保险的最高限额。

（六）存款保险费率

由于发生银行倒闭的可能性不能用大数法则来描述，因此，制定费率的基础不是根据大数法则计算损失率来确定的，而是根据公平合理、保证补偿、共同分担的原则制定的。各国存款保险费率水平由于金融体系的稳定程度不同而有高低之别。金融体系越稳定，费率越低，反之，费率越高。[4]从各国的实践来看，大部分国家都是采取统一的固定费率，即对所有的投保金融机构按统一费率征收保险费。我们在前面的论述中已经提到了，这种方式会加大银行的道德风险。为了防范存款保险所带来的道德风险，越来越多的国家采用风险调整的保险金。

二、我国存款保险法律制度的构建

（一）进行存款保险立法

立法先行是各国存款保险制度的共同模式，在金融深化改革和金融业对外开放的宏观形式下，为了体现立法机关保护存款人利益和维护金融体系稳定的坚定决心和信心，我国应单独指制定存款保险法，该法应由全国人大常务委员会制定，其法律地位应与《中华人民共和国商业银行法》相类似。该法应对存款保险制度的目的、存款保险体制、存款保险机构的组织形式、职能、投保方式、保险范围、保险标的、保险限额、保险费率、保险基金的筹集和运作、法律责任等作出明确的规定。

（二）合理设计我国存款保险法律制度的具体模式

1、存款保险体制

从以上对各国存款保险制度的比较分析我们知道，各国的存款保险体制基本上有集中和分散两种模式。为了保持一个强大的存款保险机构，增强保险机构的实力，我国应采取集中体制的存款保险模式，将各类存款性金融机构都纳入统一的管理之下。

2、存款保险机构的组织形式

民办型存款保险机构不如政府建立的存款保险机构实力强大，不利于维持公众的信心，不适合我国的国情。鉴于目前我国中央财政负担比较重，我国可以采取官民合办型存款保险机构，由财政部、中国人民银行、吸收存款的金融机构按一定比例共同出资组建。可以命名为“中国存款保险公司”，该公司为专业办理存款保险业务的全国性的、非盈利性的政策金融机构。为了使存款保险法律制度能够有效地运行，我国的存款保险公司应具有较强的独立性。它行政上直属于国务院，独立于中国人民银行和银监会。它是一个政策性的保险机构，其法律性质应为事业单位法人，不受《公司法》的调整。

3、存款保险机构的职能

为了强化我国的金融监管力度，构织缜密完善的金融安全网，我国应该赋予存款保险公司以复合职能。除具有保险职能这一基本职能外，还应赋予存款保险公司的救助职能、监管职能和破产处理的职能。

由于存款保险公司与银监会都具有监管职能，因此有必要协调好二者的职能冲突，这在存款保险法中应有相应的规定。存款保险公司应以防范和及时化解存款机构的风险为监管目标，主要是收集、整理和分析与投保机构的经营风险紧密相连的资料。银监会是以建立规范的金融服务和透明的金融交易为监管目标，它的监管权涉及到市场准入和日常监管的方方面面。为了最大限度地降低新体制运行的成本，存款保险公司和银监会之间必须建立有效的信息共享机制。存款保险公司应有权要求银监会提供金融机构的相关信息，以便于掌握金融机构的风险状况。而存款保险公司通过现场检查和非现场检查的方式收集的信息也应为银监会所共享。

4、投保方式

鉴于我国金融监管法规和手段还不够健全，银行和存款人的风险意识还有待提高，如果采用自愿加入的方式，很多银行考虑到成本问题会不加入存款保险体系。特别是四大国有商业银行，长期以来有国家信用担保，目前尚无倒闭的可能，它们更不愿意加入。这样以来，就无法建立起强大的存款保险基金，存款保险制度也就很难运行，因此，我国应采取强制加入的方式。

5、存款保险的范围

我国应按照各国通例，采取属地原则，将所有银行类金融机构，包括国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、城乡信用社、外资银行在华营业性机构和邮政储蓄都纳入存款保险体系。[5]对于国内银行在国外的分支机构则排除在外，这是因为，大多数国家和地区都采用属地原则来确定存款保险的范围，这些分支机构已纳入别国的存款保险体系，没有必要再把它们纳入到我国的存款保险体系中。同时应当注意的是，并非所有存款性金融机构不加区分地全部允许加入，我国存款保险公司应将审查和监管结合起来，根据投保机构的资产结构、风险状况、经营业绩等设立相应的标准，对未达标准者可等到其达到标准后再行考虑。

6、存款保险标的

借鉴国外经验，结合我国的实际情况，鉴于目前我国居民的存款主要是本币存款，外币存款占的比例很小。在本币存款中，居民储蓄存款占很大的比例，而且大多数是小额存款者。因此，我国存款保险的标的应当定位于人民币存款，而不包括外币存款。其中应只承保城乡居民储蓄存款。同时，为了强化对金融机构的市场约束，防范道德风险，应把企业存款、银行同业存款、政府存款、银行所有者和经营者存款等应排除在保险范围之外。

7、存款保险最高限额

存款保险限额的具体确定有两种方法：一种是按国民人均GDP的倍数来确定保险限额，根据IMF的统计，世界各国的平均保额大约相当于人均GDP的3倍，亚洲国家是4倍。另一种是按存款账户的覆盖率计算，大多数国家受到保护的存款账户比例高于90%。[19]2004年末我国人均GDP约为10000，按4倍来计算是4万元。但亚洲国家的平均限额未必适合我国，考虑到我国居民投资渠道单一，金融资产主要表现为银行存款，为保护绝大多数中小存款人的利益，应以覆盖面为主考虑偿付限额，以使90％以上的存款人得到全额偿付。我国应在此基础上制定存款保险的最高限额，并根据经济发展状况、人均收入水平、通货膨胀率等指标进行适时调整。

8、存款保险费率

从各国的实践来看，实行风险调整的差别费率是最终的选择，对于我国来说也是如此，但实行差别费率在实际操作中比较困难，需要精确评定各金融机构的风险。我国已于2004年2月出台了《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》，但目前还没有建立其覆盖所有存款类金融机构的、科学的风险评级制度，现在比较可行的办法是根据金融机构的类型实行等级费率制。具体说来，就是把我国的存款类金融机构划分为不同等级：第一级别是四大国有商业银行；第二级别是股份制商业银行；第三级别是外资银行；第四级别是城市商业银行；第五级别是城乡信用社等。依据等级来确定其应适用的保险费率。这在一定程度上也可起到与差别费率相似的控制银行道德风险的作用。

9、保险基金的筹集和运作

首先，我国存款保险公司的资本金应有财政部、中国人民银行、吸收存款的金融机构按一定比例缴纳。其次，我国应采用累积基金制，事前由存款保险公司按照确定的费率，向投保金融机构征收保费。最后，我国存款法应赋予存款保险公司的特别融资职能。应规定当存款保险基金本身不足于实现存款保险的目的时，存款保险公司可以向中国人民银行申请贷款，或者向社会发行由财政部担保的金融稳定基金或债券来筹集资金，这些债务由存款保险公司通过以后征收的保费来偿还。

为了实现存款保险基金的保值和增值，暂时闲置的保险基金可以用来投资，但是其投资应有所限制，应以追求安全性和流动性为原则。我国应在存款保险法中明确规定存款保险公司的投资范围，一般包括国库券、政府债券这类收入较为稳定，变现能力较强的金融工具。同时应该允许存款保险公司以其持有的债券向中国人民银行进行抵押贷款，以此来保证存款保险基金的流动性。

（三）相关配套法律法规的完善

存款保险法律制度的有效运行离不开相关配套法律法规的支持，这就要完善相关与此相应的配套制度，具体来说包括：

1、银行信息披露法律法规的完善。提高信息披露的真实性与合规性。重点强化对商业银行风险的披露，完善披露内容，逐渐提高、市场风险、利率风险、信息风险、操作风险等方面的信息披露标准，以便让银行直接面对市场的监督和压力。同时应完善虚假披露和不按时披露的法律责任。

2、银行内控制度法律法规的完善。我国应完善现有的内部控制制度，完善银行的法人治理机构，加强对银行管理层的监督和制约；明确各业务部门的职责和权限，完善岗位责任制和实行规范的岗位管理措施；建立有效的预警预报系统，及时发现经营过程中的问题所在，从而把业务风险降到最低，并据此建立有效的应急应变措施；建立健全具有独立性和权威性的内部稽核审计机制，充分发挥内部稽核在内控机制中的再监督作用，保证各项内部管理措施和规章制度的贯彻实施等，通过完善内部控制制度，使其真正成为防范和化解金融风险的重要保证，防范投保银行的道德风险，从而降低存款保险制度的负面效应。

3、银行风险评级法律法规的完善。银监会于2004年2月23日了《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》。但该《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》的覆盖面只包括股份制商业银行，根据我国银行业现状，暂不对市场风险进行评级，但可以考察银行资产价值与盈利水平受利率政策与外汇价格变化的影响，作为评价盈利性和资产质量的参考。其评级结果也不向社会公众披露。因此，今后还有待建立评价全面、覆盖面广的风险评级体系。[6]

4、银行市场退出法律法规的完善。目前，我国银行市场退出的相关法律法规对银行市场退出的规定存在诸多不足， 接管标准比较模糊，没有关于重整措施的具体规定，缺乏对接管组织行为的限制，使接管组织对危机银行有较大的自由处置权，极易导致权力的滥用。为此，我们应该完善相关立法，确立一个基本的接管标准，便于接管实践中的操作；规定包括整顿和改组、人民银行发放临时贷款、进行资金援助、清理财产等在内的重整措施；对接管组织的行为作出必要的限制，并完善相应的法律责任的规定，从使存款保险公司在处理问题银行时有章可循。

保险法律论文:关于我国体育保险法律制度探析

论文关键词：体育保险 政策法规 对策分析

论文摘要：面对体育领域对体育保险的迫切要求，体育保险业作为体育相关产业的重要分支，我国的体育保险业正在努力与国际体育保险业接轨。通过文献资料法、数理统计法、访谈法，对我国和发达国家的体育保险业的体育政策、法规进行比较研究，以期为我国体育保险业的发展提供可行性建议。

一、何谓体育保险

体育保险，是指体育保险人收取一定的保险费并且承担相应的体育风险的一种保险制度。体育保险不仅具有保险的一般功能特征，还有其独有的特征：一是体育运动本身具有较强的亲和力，喜爱运动、参与运动的人员众多，而且覆盖面广；二是体育保险多以一年或几年的短险为主，涉及寿险、财产险、再保险。不同的运动项目涉及不同的险项、险种设计、费率厘定，和运动项目的特点结合紧密；三是体育领域广泛存在大量风险，且风险的发生未及性强，因此对保险这种分摊风险损失的工具需求量极大。

体育保险作为与体育产业关联性极强的体育相关产业，为体育事业的健康发展提供了必不可少的支持，并且有助于规避体育运动本身存在的自然风险，起到防范训练和比赛风险、安定运动员生活、保障中国体育产业和体育事业蓬勃发展的作用。2008年在北京举办的第29届奥运会，2800亿的投资计划所形成的巨大保险市场引来了国内外保险公司的激烈竞争，也为我国的体育保险产业带来了严峻的挑战和机遇。所以，对体育保险法律制度的研究已成为一个亟待解决的课题。

二、国外体育保险的发展概况

在发达国家，体育保险是国家体育制度的重要组成部分。健全合理的体育保险制度，不仅是运动员、体育工作者、体育健身者、体育团体等进行体育活动的有力保障，而且也是各国体育产业快速发展的有利基石。

(一)美国体育保险业的基本情况

美国是世界上保险业最发达的国家之一，目前各类保险公司已经发展到5000多家。美国上世纪50年代就已经出现了体育保险公司，70年代以后美国体育保险业进入发展阶段，出现了许多专门的体育保险公司。目前，美国的体育保险已经成为美国保险业的重要经营内容和巨大的保险市场。在市场经济体制下，美国的体育保险主要采用商业保险的运行方式。美国体育商业保险涵盖了竞技体育、群众体育和学校体育等领域，且体育保险内容丰富，有各种不同类型、不同性质的保险公司经营多种体育保险业务。在险种设立方面，既有面向职业体育的运动伤残保险、人身伤害和财产损失责任保险、医疗赔偿保险；也有面向业余体育的巨灾医疗保险、超额医疗保险、普通责任保险、意外伤害保险、集训营保险；还有面向学校体育的大学体育保险、中小学学生意外保险、中小学体育保险、大学橄榄球比赛和中学全明星比赛保险、校际重大医疗保险，以及天气保险、体育指导员和官员保险等。在体育保险机构中，既有盈利性保险机构，也有非盈利性保险机构；既有专业的体育保险公司，也有兼营的体育保险业务公司；既有商业体育保险，也有社会体育保险。美国的国民有很强的保险意识，几乎所有喜欢体育运动的人都参加了体育保险。

(二)日本的体育保险业发展概况

日本的体育保险在社会保险体系中占的比重大、覆盖范围广，健全的体育社会保险保证了日本各种不同人群、不同职业、不同领域体育活动的开展。日本的《体育安全保险》在其体育社会保险体系中具有代表性。体育安全保险是日本体育安全协会设立的一种专门的体育保险(日本体育安全协会是日本文部科学省从事的，不以盈利为目的的公益法人，创建于1970年1。该保险是日本保险项目最多、保险范围最广的一种体育社会保险，它既适用于群众体育活动又适用于高水平的竞技运动，并且包含突然死亡等险种，对于我国的体育保险有着很现实的借鉴意义。另外，日本的体育保险对象也很广泛，除了面向专业体育运动员及教练员等相关人员的保险外，还有面向大众体育运动的保险，其中包括涵盖外国留学生的体育保险。日本体育保险业快速发展的主要原因之一，是将体育保险制度纳入国家的法制建设。涉及体育保险方面的法律主要有《新保险业法》、《健康保险法》、《国民健康保险法》、《老人保健法》、《体育振兴法》、《日本体育、学校健康中心法》等一系列法律法规。不仅保障了体育保险的实施，使体育保险有法可依，而且在体育保险领域中关于保险的各项制度、管理技术、实施对象、运动员参保意识等方面都处于世界领先地位，一度被世界各国所仿效。

(三)澳大利亚体育保险业的发展

在澳大利亚，据休闲和运动常务委员会的《澳大利亚体育保险概览》介绍，同美国一样，职业运动员享受法定的社会保障。同时，商业性的体育保险还为体育活动参加者提供了广泛的服务。澳大利亚充分认识到风险是体育活动的本质性，因而制定了完备的体育保险安排。有代表性的是新南威尔士州议会于1978年通过的《体育损伤保险法案》，该法案要求为体育活动参与者的损伤和疾病提供保险保障。另外，澳大利亚的个人体育保险计划还为体育组织中所有成员提供责任险。正是由于这些措施的实施，澳大利亚体育保险中的公共责任险的覆盖面达到了百分之百。

(四)其他发达国家体育法中关于体育保险的规定

法国政府1984年7月颁布的《体育活动法》第37条和第38条，直接与体育保险有关。第37条规定“体育运动组织为开展活动签订保险合同，为其所应负责任投保……该等保险合同应承保体育运动组织、活动组织、被建议人和运动员的民事责任……。”第38条规定：“体育活动组织应告知其成员投保人身保险的益处，以便在其受到意外伤害时提供保障……”意大利体育法明确规定：“职业俱乐部保险将运动员收入的4％一5％作为保险费用。”

德国虽然并不是世界上社会福利和保险制度最完善的国家，但他们在运动保险规则制定方面却是整个欧洲最严谨的。球员们不但在受伤的时候可以领取到保险金，而且在退役之后由于“国家保险”的存在，他们也可以保证衣食无忧。

总之，体育保险现已成为发达国家体育的重要组成部分，这些国家的体育保险法规均比较健全，而且多数发达国家都规定体育协会乃至俱乐部举行体育比赛必须给运动员上保险。同时，教练员、志愿者等参加有关俱乐部的训练活动也必须上保险。法规上的规定确保了体育保险的健康发展。

三、我国体育保险立法存在的问题及其发展对策

(一)我国体育保险业的起始与发展

我国的体育保险业起步较晚，最早提出体育保险的设想是在1995年3月，11位全国政协委员向全国政协八届五次会议提交议案，要求为那些曾为我国体育事业作出贡献的优秀运动员、教练员建立伤残保险和养老保险制度。1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《中华人民共和国保险法》，并于2002年进行了修订。该法第92条规定了保险公司的业务范围有：财产保险业务和人身保险。

我国正式涉及体育保险是在1998年9月28日。在国家体育总局、中华全国体育基金会及中国人民保险公司的共同努力下，国家队运动员伤残保险签约仪式正式举行，所有奥运项目的1400名国家队运动员获得了运动员意外伤残保险，此后不断扩大。但由于保险业本身的赢利性与体育活动的特殊性，在体育保险发展初期，保险公司承保不仅赚不到钱，而且还要承担更大的赔钱风险。所以，一开始体育保险权被认为是一种社会福利保障。到目前为止，我国现行的体育保险法规仅有2002年国家体育总局制定的《优秀运动员伤残等级标准》和《优秀运动员伤残互助保险试行办法》两部层次较低的体育部门规章。并且，互助保险只是转嫁风险的初级阶段，其保险资金大部分来自社会和个人的赞助，只是一种特殊的抚恤金，面真正意义上的体育保险应该是商业保险。

(二)我国体育保险的立法及存在问题

近年来，随着《保险经纪人管理规定(试行)》、《保险人管理规定v行)》、《保险公司管理规定》、《保险评估人管理规定》和《外资保险公司管理条例》的陆续出台，中国的保险法规体系的建设步伐明显加快。但是我国体育保险法制滞后于国家保险业发展的实际情况，更滞后于现代体育事业发展的客观需求。具体而言，目前我国的体育保险业还存在着不少问题，主要表现在：(1)体育保险的经营主体数量少、规模小、专业化程度差。(2)国民体育保险意识薄弱。由于传统文化、风俗习惯的影响，人们对参加保险采取匾避态度，且大多局限于财产和人身方面。(3)体育社会保险体系不完善。(4)体育保险险种单调。(5)尚未建立起有效的竞争机制。(6)体育保险的专门人才数量少、素质低。由此可以看出，国内体育保险发展滞后的现状，与我国作为一个世界体育强国的地位极不相称。同时，也不能适应我国迅猛发展、市场前景广阔的体育产业。

(三)加快我国体育保险业发展的对策

第一，政策扶持。政府应颁布和出台扶持与提升保险业整体实力的政策及有关规定，为将来保险发展提供不可忽视的引领作用，以有利于健康富有活力的保险市场的培育与完善。体育保险业作为一项新兴产业，需要政府的政策支持。政府可通过建立风险基金、减免税、补贴保险费、承担保险机构经营管理费等措施辅助体育保险，可成立政府性的体育保险公司。未来的体育保险市场，应该是以商业保险为主、社会保险及政府扶持的互助性保险机构为辅的保险体制。

第二，建立健全体育保险法制体系。今后修订《中华人民共和国体育法》时，应增添和补充有关体育保险和体育保障方面的基本内容，并对基本的体育运动保险、体育赛事保险作出强制性规定。要以《体育法》为核心，制定在体育领域内实施该法的有关体育保险市场的相关配套法规，逐步完善体育保险市场法规体系，规范体育保险市场秩序，促进我国体育商业保险健康、持续发展。

第三，加强行业监管，规范行业发展。中国保监会、国家体育总局应代表国家行使对体育保险业的监管。在体育保险全面改革开放的今天，应当加强监管、规范市场和借鉴国外发达的体育保险业监管的成功经验，完善我国保险监管体系，修订有关规章制度和操作方法。

保险法律论文:试论我国农村社会养老保险法律制度的构建——以云南为例

论文关键词：农村社会养老保险　现状　法理依据　政府法律责任

论文摘要：以云南为例，分析政府主导建立农村社会养老保险制度的法理依据和现状，提出服务型政府保障农民“老有所养”的立法建议。

加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系，积极探索建立农村养老保险制度，改善民生，保障人民基本生活，是中共十七大提出的重要任务。2OO7年中国税收收入达49442．73亿元，政府有能力保障农民享有基本养老保险。我国现阶段尚未全面建立农村社会养老保险制度。各地正在试行的最低生活保障制度也无法满足多数农民养老的实际需要。笔者试图从构建农村社会养老保险法律制度，保障农民基本养老需求及政府责任的角度进行探讨。

1建立农村社会养老保险制度的紧迫性

农村社会养老保险的对象一般包括农业劳动者、农民工和失地农民。农业劳动者是指实施家庭联产承包责任制后以农业为生的农民，其养老模式的特点是以子女供养为主，以老人自养和政府补足为辅；农民工是指具有农村户口身份而在城镇务工的劳动者，他们持有农村户口、拥有农村土地承包经营权，其最大特点是工作生活居所不稳定，老年生活无保障；失地农民主要依靠征地补偿费为生，多数农民的补偿和安置费不太合理，导致失地农民在向城市人转化的过程中几乎处于没有生活保障的状态。

国家统计局的报告表明，2006年中国全面建设小康社会的实现程度达到69．05％，但是社会保障覆盖率较低，特别应尽快建立农村养老保险制度。农民养老面临着家庭小型化、空巢化和土地收益下降、传统的家庭养老功能弱化等风险。

第5次全国人口普查统计表明，中国平均家庭户规模降到每户3．44人，加上大量年轻农民进城打工，代际不平衡的情况日渐严重。随着我国逐渐进入人El老龄化社会，家庭养老的功能不断弱化，广大农村农民养老问题变得Et益突出，直接影响了农民的切身利益乃至整个社会的稳定。推行农村社会养老保险制度，有利于解决“农民、农村和农业”问题，有利于解除农民后顾之忧，促进农村经济持续发展。云南作为经济欠发达的地区，农村社会养老面临着越来越多的困难。在许多农民无力自行解决养老问题的情况下，由政府主导建立农民养老保险制度，帮助农民参与养老保险，是保障农民“老有所养”的一个重要途径。

中共十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出，“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系，有条件的地方探索建立农村养老、医疗保险和最低生活保障制度”，“农村养老保障以家庭为主，同社区保障、国家救济相结合”。中共中央《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》进一步明确：“探索建立与农村经济发展水平相适应、与其他保障措施相配套的农村社会养老保险制度。”中共十七大进一步强调国家要加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系，积极探索建立农村养老保险制度，确实保障城乡人民的基本生活。从2005年l1月起，“中国农村社会养老保险制度创新与管理规范”的研究项目在全国8个县区试点，云南省南华县也参加了该项目，摸索出代际供养、粮食换保障、个人账户基金借支、保险证质押贷款、基金贴息、龙头企业资助农民参保免税等多种形式的新型农村社会养老保险制度。但不容否认的是，执政党和中央政府的决策在具体落实的过程中发展并不平衡，特别在经济发展滞后的边疆民族地区更是如此。

2建立农村社会养老保险制度的法理分析

2．1有关国际公约对社会保障权的规定1948年制定的《世界人权宣言》肯定社会保障权是一项基本人权。该宣言第22条规定：“每个人作为社会的一员，有权享受社会保障。”第23条规定免于失业的保障，人人有权工作和享受公正和合适的报酬，必要时辅以其他方式的社会保障。第25条第1款规定人人有权享有基本生活和医疗保障，在衰老等丧失谋生能力的特殊情况下，有权享受保障。1966年制定的《经济、社会、文化权利国际公约》第9条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”第11条规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”第l2条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。”上述公约涉及全体公民，包括农民的社会保障权、适当生活水准权和健康权等。公约成员国应当通过国内立法将公约的规定具体化，以切实保障每一位公民享受社会保障的权利。

2．2有关国家法律对社会保障的规定一些国家的宪法和法律对社会养老保障作了专门规定，其共同特点是法治化、平等性、有效性和权威性。例如，1793年法国宪法序言第21条规定：“公共救助是神圣的义务。社会对于不幸的公民负有维持其生活之责，或者对他们提供工作，或者对不能劳动的人供给生活资料。”第23条还规定：“社会保障就是全体人民保证各人享受并保存其权利的行动，此种保障是以人民的主权为基础的。”1874年瑞士联邦宪法第34条规定：“联邦可采取措施设立充分的老年、死亡和残废救济基金。该项基金来源于联邦保险费、职业保险费和个人保险费。”第2条规定：“联邦可通过立法，设立全民义务老年保险、伤残保险和遗嘱保险，该保险可以现金或实物提供帮助。”1919年德国魏玛宪法第161条规定：“为了维持健康和预防因为老病衰弱之生活不便，联邦应当制定概括之保险制度确保被保险人的权益。”该宪法其他条款从不同角度对老年保险及政府的责任作了规定。此外，还有德国1889年《伤残和养老保险法》，1911年《帝国保障制度》，1938年《手工艺者养老金法》，1957年《农民养老金法案》，1992年《养老金改革法》。德国社会保障制度的特点是管理效率较高和以社会保险为主体，其社会养老保险立法惠及包括农民在内的全体国民。1935年美国的《社会保障法》规定了政府责任下的社会保险与社会救助、雇主责任下的雇主年金(Pfv~ePension)及雇员团体保险和家庭责任下的个人退休储蓄与个人人寿保险。社会保障资金比较充足、参与主体多元、养老保险风险分散是美国社会养老保险的优势。日本农民社会养老保障不仅注重立法和根据经济发展水平实时调整法律，而且充分发挥农业协作组织参与社会养老保障工作。巴西农村社会养老保障是通过对农产品初次卖到城市的价格的一定百分比提留作为保障基金，农民不用缴费即可享受养老保障，体现了“以工补农”实现农民养老的思路。

2．3我国宪法和法律对社会保障的规定2(304年3月，宪法修正案将“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”写入宪法第l4条第4款。这是我国建立包括农村社会养老保险制度在内的社会保障法律制度的宪法依据，同时要求政府应当履行上述宪法条款设定的国家义务。第45条进一步规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”我国《老年人权益保障法》、《县级农村社会养老保险基本方案》等也对农村社会保障作了原则规定。以宪法和法律形式对老年人权益予以保障是中国人权事业的巨大进步。遗憾的是，宪法条款之下配套的法律和法规太少，而且尚无专门针对农村社会养老保险的法律和行政法规，已有的法律、法规和规章缺乏操作性和合理性。

3云南农村社会养老保险体系的现状及困境

3．1农村社会养老保险实施现状1992年，民政部施行《县级农村社会养老保险基本方案(试行)／o同年，云南省政府发出《关于开展农村社会养老保险工作的通知》，农村社会养老保险试点工作启动，1993年试点范围继续扩大。1995年农村养老保险制度在全省69个县市展开。1995年民政部提出《关于进一步做好农村社会养老保险工作的意见》。同时，国务院强调各级政府要高度重视对农村养老保险基金的管理和监督。1997年，《云南省农村社会养老保险暂行办法》颁布。2003年省政府下发《关于做好当前农村养老保险工作的通知》，将进城务工农民和被征地农民的社会养老保险问题提上议事日程。2OO4年底，全省8l％县(市、区)开展了农村社会养老保险工作，参保人数达到136万人，占农业人口总数的4．30％。2005年，省劳动和社会保障厅颁布《关于农村社会养老保险有关问题的处理意见》。2006 2(X)7年，云南省各级政府加大了对农村养老保险工作的力度，农村社会养老保险制度在一些地区初步建立，为农村打破传统的家庭养老模式提供了范式。但是，参加养老保险人数少、农民投保能力弱、保险制度不健全和政府投入少是影响云南农村养老保险全面推行的瓶颈。

3．2实施农村社会养老保险面临的主要困难首先，人口老龄化速度加快，养老保险任务加重。人口老少比上升到31．2％，0～14岁人口比例为24．[)7％，云南省正式进入老龄化社会。因此，估计到2010年，云南省60岁以上的老年人口占总人口的比例将达20％以上，将进入高度老龄化社会。

其次，绝对贫困人口基数仍然很大。按照年人均纯收入693元的国家绝对贫困标准测算，截至2006年底，云南省农村绝对贫困人口228．40万人，仍占全国的l0．6o％，占西部l2省的19．4o％；低收入人口442．4万人，仍占全国的12．50％，占西部12省的22．30％；绝对贫困人口与低收人人口合计为670．80万人，占全省农村人口的比例为18．70％，降低1．90百分点3J。200r7年，虽然政府采取诸多措施试图减少农村绝对贫困人数，但是庞大的贫困人数制约了农民的参保能力。

最后，农村养老保险基金筹集困难，缺乏社会保障应有的社会性和福利性。按照现行的规定，我国农村养老保险的资金主要以农民个人缴纳为主、集体补助为辅和国家予以政策扶持的方式解决，实际上许多地方的集体和当地政府并未尽到缴纳农村养老保险的责任，农村社会保障的社会性和福利性未能得到充分的体现。

4完善云南农村社会养老保险制度的法律对策

4．1建设服务型政府，强化政府的责任意识政府应根据宪法平等保护处于弱势地位的农民的社会保障权益。自1958年我国城乡二元体制形成后，城乡居民在选举权利、劳动就业、教育权利和社会保障等方面存在不平等待遇。政府应当给予农民真正的国民待遇，即给予农村居民与城市居民同等的社会保障待遇。政府不仅必须关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。它千万不要根据由于某些人值得更多地关注从而给予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会_4。虽然宪法规定公民在法律面前人人平等，但是现行的社会养老保险制度没有惠及绝大多数贫困的农民。政府应当让中国最大的弱势群体的社会保障权益得到法律的平等保护。因此，在我国农村养老保险制度的建设中，政府应当明确职责，强化作为组织者、管理者和服务者的责任意识。政府的责任应当体现在政策责任、财政责任和法律责任3个方面。首先，农村社会养老保险制度的建立，政府应起主导作用，政府的重视和支持是建立农村社会养老保险制度的根本和前提；其次，政府的财政支持是农村养老保险制度的物质基础；再次，农村社会养老保险制度的强制性只有通过国家立法才能保障。

4．2履行国际公约义务，落实宪法条文规定我国政府于1997年l0月27日签署《经济、社会、文化权利国际公约》，2001年2月28日全国人大常委会予以批准。自该批准书交存联合国秘书长之日起3个月后，公约对我国生效。所以，包括农村社会养老保险等社会保障问题成为公约成员国应当履行的义务。该国际公约进一步丰富社会保障权的内容，为我国今后完善农村社会保障立法指明方向。建立和完善农村社会养老保险法律制度是成员国履行国际公约的具体表现。

我国宪法关于建立社会保障制度的条款应得到具体落实。回顾历史，我国1954年宪法第93条、1975年宪法第27条第2款、1978年宪法第50条和现行宪法都规定了社会保障的内容，但在具体的实施过程中一波三折，直至现在农村养老社会保障法律制度尚未真正建立起来。过去，政府更多考虑中国人口众多、经济发展水平低下等客观原因。这在当时的历史条件下也许可以理解，但是在中国经济已经有了巨大发展的情况下，如果还一味强调上述客观原因．那么对于建设社会主义新农村和构建和谐社会是不利的。

4．3完善农村社会养老保险法律，全面提高政府依法行政水平农村社会养老保险制度的建立离不开法治。我国应当履行国际公约，根据宪法完善农村社会养老保险法律制度，确保政府依法行政。现阶段我国农村社会养老保险主要以1992年民政部制定的《县级农村社会养老保险基本方案》为依据，尚无全国性农村社会养老保险法律。农村社会养老保险作为一项关系几亿农民养老保障的重大问题。应当遵循“法律保留”的原则，由国家最高立法机关以法律的形式做出权威规定，诸如制定全国统一的《农村社会养老保险法》或《农村社会养老保障法》等法律。在此之前，可以根据《立法法》第9条的授权立法条款制定《农村养老保险条例》等行政法规，以保证农村社会养老保险的制度化和法治化。从目前情况看，各地应按照《宪法》、《老年人权益保障法》和中共十七大的要求，制定地方性法规，逐步完善农村社会养老保险法规体系。无论采取何种立法形式，农村社会养老保险制度的建立都应充分考虑农民的利益，把政府的法定责任具体化。

4．4妥善处理初次分配和再分配关系，依法保障农村社会养老保险经费的投入中共十七大报告强调国家要深化收入分配制度改革，增加城乡居民的收入，初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系，逐步提高居民收入在国民收入分配中的比重，让包括农民在内的全体人民共享改革开放的成果。其理由有二：①据国家统计局公布，2006年中国GDP为209407亿元，按可比价格计算，比上年增长10．70％[6J；2007年中国GDP为246619亿元，比上年增长11．4％l71；2007年云南省实现生产总值4721．77亿元，比上年增长12．3％，增幅创1989年以来的最高水平8；②根据国家税务总局公布的数据，2006年全国税收收入(不包括关税、耕地占用税和契税，未扣减出口退税)37636亿元，比上年增长21．90％，增收6770亿元_9；2(I)7年中国税收收入完成49442．73亿元，比20O6年增加11806亿元，同比增长31．40％[10]。

我国政府应当加大财政转移支付力度，确保农村养老保险财政预算经费法治化，并且落实到位。郑功成教授认为，预计2OO7年GDP将达到23万亿人民币，政府控制的财力将达到7万多亿人民币，以中国现有的经济发展水平与国家财力，建设一个水平适度的覆盖城乡居民的社会保障体系是完全能够做到的，当前是推进覆盖城乡居民社会保障体系建设的最好时机l“j。李迎生教授还认为，中国完全有可能搞一个全民社会保障体系，我国财政已具备向农业转移支付的实力。如果财政每年拿出1600亿元左右，那么基本可以将医疗保障全覆盖；如果拿出1000亿元左右，那么基本可解决包括农民在内的养老问题12]。上述观点来源于大量实证调查和科学分析，可以作为政府决策的参考。西方经济学鼻祖亚当·斯密在《国富论》中说，“一国国民每年的劳动，本来就是供给他们每年消费的一切生活必需品和便利品的源泉”。

德国公法学者温克勒提出，没有一个社会保障机构能光依靠所缴费用来承担农民养老金的支出，它们都需要依赖政府补助和其他方式来补贴_J。税收取之于民，应当用之于民，国家税收增多，纳税人从国家得到的实惠应当与国家税收的增长构成一个合理的比例，应当让包括农民在内的全体人民共享改革开放的成果和得到更多政府提供的公共产品。

5结语

政府应当充分发挥构建农村社会养老保险制度的主导作用。通过法治的手段，明确政府、集体和个人在社会养老保险体系中的责任，强调并督促政府具体落实相关责任，我国农村社会养老问题或农村养老保险问题才能真正得到落实。在我国多数农民参与保险支付能力有限，而国家经济力量日益强大的情况下，政府应当增加对农村社会养老保险的投入，依法保障农民与城镇居民公平分享改革发展成果，最终实现全体农民“老有所养”的目标。

保险法律论文:论和谐社会进程中构建农村养老保险法律制度的思考

论文关键词：农村养老保险 法律制度 思考

论文摘要：建立健全与经济发展水平相适应的多种形式的农村养老保险体制，已经成为构建和谐社会建设社会主义新农村的重要内容。建立农村社会养老保险法律制度的关键是要根据我国农村的现状建立适合国情的农村社会养老保险法律体制。

农村社会养老保险是指农民为使年老不能再从事劳动时的生活有保障，在法律规定的劳动时间内缴纳部分保险金，在他们达到一定年龄后，有权向国家或有关保险机构申请养老金的社会保障制度。建立健全与经济发展水平相适应的多种形式的农村养老保险法律制度，已经成为构建和谐社会建设社会主义新农村的重要内容。

一、现阶段我国农村养老保险法律制度存在问题

目前，农村社会养老保险适用的仍然是根据1992年由民政部颁布的((县级农村社会养老保险基本方案(试行)。经过十多年的运行，现行农村养老保险方案在制度设计方面的缺陷也已逐渐显露出来，具体而言，农村养老保险工作中的问题主要集中在以下几个方面：

1．农村养老保险建设缺乏法律的有力支撑

实践中的主要依据，一是1992年颁布实施的《方案和1995年颁布实施的通知》，以及一些相关法律中关于应该重视建立农村社会养老保险制度的原则性条款。二是相关文件内容： 2000年6月中共中央、国务院关于促进小城镇健康发展的若干意见中“要积极探索适合小城镇特点的社会保障制度”；十六大报告中的要“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系”、“有条件的地方，探索建立农村养老、医疗保险和最低生活保障制度”等等。三是有关领导关于重视“三农”问题和农村保障问题的讲话。由于没有关于建立农村社会养老保险制度的专门法规，在实践中存在许多困惑，各地在制定本地农村社会养老保险办法时找不到比较有力的立法依据，只好各自为政，把办法确定为暂行办法，大大降低了地方立法的规范性和长期性、稳定性。另外，由于农村的社会保障基金管理缺乏法律保障，基金的流失现象严重，严重影响了基金的正常运转。

2．农村养老保险资金来源结构错位

农村养老保险运行多年的实践表明：资金来源问题是养老保险的核心问题，缺乏政府财政支持是我国农村养老保险发展缓慢的根本原因。县级农村社会养老保险基本方案(试行)》只规定了国家应对保险资金的筹集给予政策扶持，而没有明确规定政府在农村养老保险体系建立和运行过程中应承担相应的财政责任，在集体经济日益薄弱的情况下，这样的“软约束”必然导致绝大多数地区的农村参保者缴费负担重，保障水平低且参保人数不断下降。据测算，在199071999年期间，我国农村养老保险参保者人均累计农村养老保险费仅230元，月均养老金仅3．5元，根本无法保证农村老年人口的基本生活。农村养老保险资金来源结构错位是导致农民参保积极性不高的根本性制度原因，我国应逐步建立以政府为主体的多渠道筹资机制。

3．管理体制不顺，监管不力，流失严重

其一是管理体制不顺。我国农村社会保障管理部门存在条块分割的现实：民政部门管一块、卫生部门管一块、社保部门管一块、这种条块分割的现实造成了政策协调、资源共享等诸方面的人为矛盾，不利于农村社会保障工作的推动和开展。其二是养老保障基金管理和增值问题较多。按国际上通行的做法，社会保障基金应该遵循征缴、管理和使用三分离的原则，互相制衡，从而保障养老保险基金的安全性、流动性与收益性(即保值增值)。在中国，大多数地方的养老保险基金是由当地的民政部门独立管理的征缴、管理和使用三权集于一身，缺乏有效的监控监督，而地方的民政部门又受当地政府的管理，所以，当地民政部门或政府挤占、挪用甚至贪污、挥霍农村养老保险基金的情况便时有发生，使农民的养老钱失去了保障。

二、重构我国农村养老保险法津制度的设想

建立农村社会养老保险法律制度的关键是要根据我国农村的现状建立适合国情的农村社会养老保险法律体制。

1．合理构建农村养老保险法律体系

完善的法律法规体系是农民社会保险事业的保障，是农民社会保险制度的核心。同时，有没有完备的法律规范，也是一个国家社会保障制度是否成熟的重要标志。从国际上其他国家的发展来看，实施社会保障制度最重要的特征是以国家立法为基本前提，并依靠法治来保证实施。借鉴其他国家和地区的先进经验，结合我国的具体国情，我国农民的社会保险法律框架应包括以下内容：

首先，修改宪法。列宁说“宪法就是一张写着人民权利的纸”。宪法对农民这一弱势群体负有义不容辞的保护责任。虽然宪法规定了公民的基本权利，但也只是一些原则性的规定。纵观宪法条文的规定，涉及社会保障方面的只有退休制度和公民获得物质保障的制度，但退休制度将农民排除在外，而物质保障是针对全体公中的困难群体。鉴于农民的生存状况和我国法治建设的现状，应当通过修改宪法，增加保护包括农民在内的弱势群体的根本性原则，使宪法真正成为农民的“权利保障法”，使宪法成为农民社会保险的母法，从而使农民的社会保险制度有较高的法律起点，通过加强农民社会保险上位法的保护，使农民社会保险立法有足够的法律权威。

其次，尽快出台社会保险法》。对于社会保险问题，我国现在已经有了初步的法律框架，包括国务院的决定和省一级落实国务院决定的法律，但还没有出台国家层次的专门法律。在我国农民保险制度建立和完善过程中，立法者必须提供适当的制度保证，宏观上应尽快出台一部专门的法律，对该制度的实施作出明确规定和统一筹划，使之有法可依，规范操作，克服随意性，使城乡社会保险在宏观上达到统一。

第三，制定保护农民权益的综合性法律。我国在立法实践中一直非常重视和强调对弱势群体的权益保护，如全国人大颁布了《未成年人保护法》、《残疾人保障法、《妇女权益保护法》、老年人权益保障法》等多部特殊保护的法律。但由于城乡差距的存在和受教育的程度不同，农民在就业竞争、基本生活保障、养老保险、医疗保险等方面面临着许多突出的问题，明显处于弱者的位置。因此，要尽快制定和出台保护我国全体农民的法律《中华人民共和国农民权益保护法》，用法律确定农民的基本权利，规定包括社会保险在内的农民社会保障问题。

最后，制定专门的农民社会保险法》。西方发达国家的农村保障都是通过国家立法形式实行的一种强制性社会保险。如德国在19世纪80年代就颁布了世界上第一部社会保障法，并在1957年扩大到全体农民。日本在1971年，丹麦、芬兰在1977年，美国在1990年也都建立了农民社会保险制度，并以立法的形式予以确定。而我国的农村养老保险工作基本上是本着自愿、量力的原则，并不具备法律上的强制性。所以应当就农民的社会保险专门立法制定有针对性的农民社会保险法》，从法律上确认保险制度在农村的地位和作用，明确其性质、对象和标准，规范权利义务和责任，使农民的社会保险工作开展有法可依。

2．建立以政府为主体的多渠道筹资机制

在社会保障制度的建设上，我国走的是一条“城乡分割保障”的道路，国家承担了城镇社会保障制度的大部分建制成本，却忽略了农村社会保障制度建设的资金需要。有学者说得好，“国有资产是全国人民所有的资产，不是城里人独有的资产，更不是国有企业职工独有的资产”。作为一个农业人口占大多数的发展中国家，我国政府虽不可能像西方发达国家那样为农民提供全面的、高标准的养老保险待遇，但国家应从公平的角度为广大农民提供最基本的养老保险待遇，建立起“低水平、广覆盖”的农村养老保障体系，这是政府义不容辞的责任。从世界已建立社会养老保险制度国家和地区看，很多国家和地区的社会养老保险涵盖农村地区，其保障对象包括全部农村人口，其中有相当数量是与中国经济发展水平相当的发展中国家和地区。

另一方面，相对于城镇居民，我国农村居民的收人水平普遍较低，所以政府理应承担起更多的责任，尤其是中央政府不仅应该制定各项法规和政策，对农村养老保险制度的建立加以规范和引导，更应该承担必要的财政责任，加大对农村养老保障的资金投人。实际上，从世界各国社会保障运行的情况来看，各国中央财政通常会投人很大比例的社会保障资金。据资料显示，1991年瑞典、英国、加拿大、美国的社会保障总支出中，中央财政支出的比重分别占~1J56．4％、31．8％、36．4％、28．7％1994年欧盟国家社会保障资金来源有36％来自国家财政，而我国2000年即使在中央大幅度增加社会保障支出的情况下，这一比重还只有4．5％，而且其中大部分还投到了城镇，对于农村养老保险的扶持很少。政府可采用各级政府财政按比例分担的方式加大对农村养老保险的财政扶持。

3．加强农村社会养老保险基金的管理

其一，出台基金运营优惠政策，拓宽基金运营渠道。如中央发行国债明确一定的农村社会养老保险基金优惠量，银行设立农村社会养老保险储蓄补贴利率，政府特许农村社会养老保险基金投资一些风险小、收益高的基础设施建设项目等。其二，加大基金的监管力度。可设立由缴费人、受益人以及社会公益组织共同组成的非官方监督机构相结合的政府、社会、事业经办机构之间相互监督、相互制约、全面监督的养老保险监督的机构。此外，要完善审计、监察、财政等有关部门联合组成的外部监督制度，以保证基金安全。其三，提高基金的保值增值能力。这是一个非常棘手的问题，因为投资本身就是一门相当复杂的学问，可以通过法律程序，在保证资金安全的前提下，推行投资制，将部分养老保险基金交由专业投资公司进行投资，以提高积累资金的增值率也可以规定，不能保证适当增值率的投资主体，要在一定期限内放弃投资权，将养老保险基金全部或部分上缴，由省级部门负责保值增值并承担责任。省级部门不能实现保值增值的，可以将基金交由国家有关机构管理。

保险法律论文:保险法律和保险发展存在的问题与措施

内容摘要：保险法律规范是保护保险人和被保险人权益的有力武器，近几年来，随着我国对外开放步伐进程的加快，尤其是入世以来，保险市场的逐步放开，国人的保险意识不断加以提高，保险业务诉讼案件越来越多。其原因主要是：承保质量不高，核保不严，业务人员未履行告知说明义务，特别约定不合理，拒赔案件手续不全等形式。但在基层公司，法律运用工作却不容乐观，法律专业人员少，多借助社会上的法律工作者；依法依规办事少，留下诸多隐患；主动起诉少，被动应诉多；胜诉少，败诉多等。这些问题的存在对保险公司的发展是极其不利的。保险公司只有强化合同管理，严格执行内控制度，提高保险从业人员法律意识，加大对外宣传力度，才能营造出良好的保险法律运用环境。本文从法律角度对这些问题进行探讨和分析，将使保险人更加明确自身职责和权益，为社会做出更多更好的服务，让所有公民和保险人认识到保险法律规范的重要性。

关键词： 保险人；被保险人；保险合同；保险标的；合法权益

近几年来，保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的内容也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力。在实际的判决中，由于受各种因素的影响，保险公司败诉的几率很大，如何采取有效措施避免此类现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和社会影响，是保险业所面临的重要课题。本文就保险法律运用存在的有关问题及应对措施进行探讨、分析。

一、保险诉讼案件的类型

目前，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，归纳后主要体现为以下几个方面：

（一）承保质量不高，核保不严，造成隐患

核保是保险人的职责，由于保险从业人员的业务水平和敬业精神不高，导致保险公司在保险纠纷案件中处于败诉地位，经济损失惨重，例如：

淮阳县水利局豫东彩色扩印中心一辆旧尼桑实际价值3万元以30万元投保，于95年8月24日突然着火报废，保险人以“被保险人投保时隐瞒被保险财产真实情况”为由拒赔，经法院一审、二审均败诉，总计给公司造成近35万元的经济损失。

郸城物资公司泡沫鞋底厂，频临倒闭的私人企业，已停产半年，保险公司业务人员盲目承保，致使保户有机可乘，人为纵火，保险标的全损，一审判决我公司赔偿近73万元，经高院判决赔偿近26万元。

以上两起案例中，如果保险人在承保前熟知保险条款，坚持验标承保，重视承保质量，严把“入口关”，保险人就不会在诉讼纠纷中处于不利地位。

（二）未履行告知义务或履行告知义务后无文字依据

保险人熟知保险条款、法律地位，在承保时有义务给被保险人解释保险条款，未履行告知义务要承担保险责任，或者虽然对保险条款进行解释，只是没有书面的特约条款，也视为没有解释，仍然承担未履行告知义务。

临颍县公司承保的一辆实际价值为15万元（盗抢险金额15万元）的蓝鸟车丢失后，按条款规定应有20%的免赔，实赔12万元，但法院以“特约条款” 未履行告知义务为由判决保险公司赔偿被保险人15万元。

原阳支公司正在诉讼的一起案例是，被保险人肇事逃逸被执法部门判决赔偿第三者损失后，向保险公司索赔，理由是投保后只得到保险卡而无保险单不了解条款，同时保险公司未履行明确告知义务，法院一审判决我公司败诉。

（三）拒赔案件处理不当、手续不全

保险公司在实际理赔中，对不属于保险责任的理赔案件进行拒赔处理，应当有足够的证据，证据必须是保险公司直接收取的书面证据，才有可能免除保险公司的责任，否则不能免除责任，例如：

南阳唐河支公司承保的一日野大客车，于1998年1月19日在沈丘车站因明火烘烤而发生火灾，当时被保险人口头报案称起火原因为明火烤着，保险公司工作人员在未得到任何文字依据的情况下即复被保险人事故为除外责任，事后也未采取补救措施。半年之后，保户直接到法院起诉我公司，起火原因改为他人放火。保险公司败诉后造成近10万元的经济损失。

周口分公司承保周口市颖河商场的财产综合险，于2000年2月9日因室内水管冻裂造成部分库存商品被淹，当时同样是被保险人电话报案，因其不属于财产综合险的赔偿范围，业务人员也是口头答复为除外责任，后被保险人直接起诉到法院称是消防设施冻裂引起，保险公司败诉后赔偿保户近15万元，真乃“一语值千金”。

（四）特别约定不合理，合同终止后未收回有效单证

在实际的业务工作中对特别约定是对缴费的约定不近合理，灵宝运输公司一大货车1998年5月2日承保时缴费2000元，特约栏内注明下余部分于5月25日前付清，否则保险合同终止，此车于1998年10月11日发生严重交通事故，后经法院判决以“特别约定不仅显示公平，而且保险人既没有书面通知被保险人解除保险合同，也没有及时收回所有有效保险凭证，有悖于保险法的规定”，判决保险公司赔偿被保险人近20万元。

还有许许多多的保险纠纷案件，其结果都是保险公司败多胜少，这些案件的发生不但对保险公司造成了极大的经济损失，而且造成了极其恶劣的社会影响，给被保险人的感觉就是保险公司收保险费容易，真正出现保险事故索赔道路艰辛。

二、保险法律运用中存在的问题

从基层公司现状来看，法律运用工作不容乐观，主要存在以下几个方面的问题。

（一）法律专业人员少，借助社会法律人员多

基层公司基本上没有设置专门的法律工作岗位，没有配备专门的法律工作人员，相当多的公司没有聘请专门的法律顾问。一般都是收到法院的应诉通知书或协助执行通知书后，才临时委请律师，交由律师全权，由于大部分外聘律师对保险业务条款相对比较陌生，以至在法律诉讼中经常处于被动地位。

（二）依法依规办事少，法律风险存在多

1、有些基层公司法律地位不明，职责划分不清，越权经营，违规经营，带来法律隐患。

2、保险人员素质不高，人员管理不严，出现违法违规行为后，公司承担连带法律责任。

3、承保核保制度流于形式或把关不严，在合同中留下法律隐患。

4、现场查勘不及时，不按查勘实务操作，没有掌握第一手资料，一旦出现诉讼即因缺乏证据而陷入法律上的被动。

（三）主动起诉少，被动应诉多

从近几年来的保险业务诉讼来分析，除进出口货运险中对承运人追偿是保险公司主动起诉外，基本上没有保险公司主动起诉的。究其原因，除了基层公司不愿与保户打官司，担心打官司会影响与保户的关系这一因素外，主要还是基层公司不习惯，不熟悉如何运用法律手段维护保险人的利益。如保户拖欠保费问题，对恶意拖欠保费的保户，除一般性的上门或发函催讨外，基本没有诉诸法律来落实债权，入了账的形成呆账，不入账的责任期终后则不了了之。又如对愈来愈频繁的保险诈骗案，一般也是查证后拒赔了之，没有诉诸法律，使诈骗分子心存侥幸心理。

（四）胜诉少，败诉多

从保险诉讼案的结果来看，保险人无论是作为原告还是被告，都是胜诉少，败诉多。造成这种局面的原因有内外两个方面，从内部看，主要是保险条款订立不严谨，合同约定不规范，业务手续不健全，在法律上有漏洞。从外部来看，主要是一些法官过度使用法律上“保护弱者”原则，简单理解《保险法》第30条规定，即“对于保险合同的条款，保险人与投保人，被誉为保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当做出有利于被保险人和受益人的解释。”从一些判例来看，一些法官甚至不理会保险的法律原则，依据有利于被保险人的法律规定有判决。“逢案必输”这种现象给保险人的声誉带来非常不好的影响，应引起高度重视。对此问题，下文作针对性的论述。

（五）仲裁形式少，诉讼形式多

目前在保险合同中明确列明具有法律效力的仲裁条款仅有2000年7月执行的《机动车辆保险条款》，因而，实践中出现的保险合同纠纷，基本上都是通过诉讼方式解决的。而无论对于被保险人，还是保险人，解决保险合同纠纷，仲裁优于诉讼，这种有效解决保险合同纠纷的形式保险人恰恰没有应用。

三、产生诉讼案件败诉的原因

（一）保险合同签定的某种缺陷是产生诉讼案件败诉的根本原因

1、业务人员的业务素质不高、法律观念淡薄。基层公司的业务人员专门的业务培训特别是法律知识的培训机会很少，有的对业务知识一知半解，特别是对保险合同的签定没有上升到法律的角度，总认为是熟人、关系户，只讲关系，不讲法律，还存在替保户代签投保单、代签名的不合法律的现象。无保险事故、无保险纠纷还好，一旦出现纠纷，这就成为了“把柄”，在法庭上成为对保险人不利的证据。

2、特别约定不合理或没有得到充分的利用。特别约定内容是保险条款和附加条款之外，保险双方当事人必须履行的特约事项，它的效力优于保险条款，但约定的内容必须公平、合理，否则不如不约，特别是对分期缴费的约定，合同中是五花八门，格式不一。本属于保险人行使权利的最好手段，但在实际操作过程中却成为对方钳制保险人的把柄。

3、现有机动车辆保险条款的一些漏洞及《保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”，显然对保险人不利的规定，也是造成保险公司败诉的一个原因，这方面的事例诸多见于报端。在实际操作中，由于被保险人隐瞒保险事实，造成保险人调查取证费用加大，我认为被保险人也应该承担。

4、业务手续不完善。在现行的投保单特别是机动车辆投保单中，没有印制条款，而且送达正式保单之后没有使用保险单签收单，被保险人对条款特别是除外责任和被保险人义务条款是否明白无误，保险人有没有履行告知义务，没有文字依据。往往在案件审理中，法院“以保险人没有履行明确告知义务”为由，判决保险公司败诉。

（二）被保险人法律意识的提高

随着社会主义市场经济和法制建设的不断完善，社会成员的法律意识不断提高，利用诉讼解决纠纷的事例不断增加，这也是社会进步的一种表现，但另一方面，对保险人依法经营也提出了新的要求。

（三）执法机关和部门的偏差

有的法官在审理有关保险纠纷案件前，才到保险公司临时借来几本有关的书籍“临时抱佛脚”，在很大程度上会造成对保险法律的片面理解，在审理的过程中难免有失公平。

四、保险法律运用中存在问题的对策

（一）加大对外宣传力度，营造出保险法律运用环境

1、认真履行告知义务，与保户面对面宣传，让保户熟知条款内容后，知晓保险双方各自的权利和义务，自觉履行保险合同。

2、借助媒体，向社会公众广泛宣传，宣传《保险法》、《刑法》和有关保险法律法规，要选择典型的判例在媒体上宣传，引导社会舆论，同时对保险诈赔、骗赔案件进行公开曝光，使人们知道，诈骗是一种违法犯罪行为，情节严重的要追究刑事责任。

3、加强法院、检察院、公安、交警、卫生、消防、路政等相关部门的公关宣传，努力营造良好的保险法律运用环境。

（二）加强法律知识培训，提高保险从业人员法律意识

经常性的对员工进行保险法规和有关民法、合同法等法律的教育和学习，上升到法律的角度把保险合同当作一份真正的经济合同来签订，教育职工认识到其在投保单、保险单的签字要负法律责任，并且从内控制度上强调职工要对其签订的合同负责。只有学法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加强保险从业人员法纪教育和职业道德教育，树立爱岗敬业意识和依法依规经营观念，组织开展经常性的法律知识培训和法律水平测试活动，通过学习培训，使全体从业人员既要守法经营，又能依法维权。

（三）严格执行内控制度，防范法律风险

据有关资料统计分析，保险公司破产的原因：

1、承保风险选择不当，具体到保险法律风险成因分析，承保关口是第一道屏障。因此，要建立严格核保制度，严把入口关，防止“病从口入”对保险合同要严格审查，杜绝留下法律风险。

2、要努力提高事故第一现场查勘率，认真调查事故经过，及时掌握事故现场痕迹物证和有关证据，争取在举证上的主动。

3、要建立法律责任追究制，对因制度坚持不严、业务手续不全、合同订立不严谨等原因引发的法律纠纷，最后造成公司损失的，要追究相关人员的责任。

（四）强化合同管理，完善合同手续

1、投保单和保险单的签订要完整，各种附件特别是附加条款一定要齐全。

2、用好用活特别约定，以特约缴费为例，对分期缴费的最好的约定方式是“先期缴费**元，剩余部分于*年*月*日前缴清，否则发生保险事故后按缴费比例赔付”，约定公平、合理。

3、设计保单签收单，明确双方的责、权、利，对双方应当明确的和已经明确的内容用文字的方式确定下来。

培养自己的保险法律专业人才。目前，我公司内部既懂保险又懂法律的人才缺乏，而社会上律师和法官懂法律但对保险却知之不多。如果能培养自此方面的人才，就可以在保险诉讼案件中多一分胜诉的把握。

（五）运用法律武器，维护自身合法权利

1、聘请公司法律顾问。在目前基层公司法律专门人才缺乏的情况下，聘请法律顾问是较为现实的选择，即聘请法律知识全面、执业资深且对保险诉讼有一事实上实战经验的律师担任公司法律顾问，其主要工作为：（1）对公司重大经营决策；重要规章制度制定提出法律意见；（2）参于重要合同的谈判、草拟或审查工作；（3）提供保险有关的法律咨询和法律宣传教育服务；（4）公司的诉讼和非诉讼活动，如：应诉答辩、调查取证、求偿等。法律顾问参与公司日常经营活动，有针对性地及时开展法律服务，可以保证公司经营活动依法进行，从而减少法律风险，避免和消除不必要的合同纠纷。

2、认真组织应诉。公司一旦签收法院应诉通知书后，应立即办理律师委请手续，同时，要协助律师做好以下工作：（1）组织相关人员分析案情，研究答辩状；（2）安排人员同律师一道做好调查取证工作；（3）配合律师抓住法院允许与主审法官接触的机会，宣传保险法律法规，能及时沟通有关情况。

3、及时提出起诉。我国实行二审终身制，对一审判决不服的案件要及时提起上诉，否则超过上诉期，只能通过申诉途径解决问题，行使权利要及时、合法。（1）取得代位追偿权的或协商代位求偿无果的要及时提起诉讼。保险公司赔偿后，涉及第三方责任的，除合同另有约定外，一般应通过诉讼方式予以追偿。这一做法在进出口货运险业务中要坚持，在国内业务中也不容忽视，2000提7月1日实施的《机动车辆保险条款》第22条规定，保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必将向第三方追偿的权力部分或全部转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。根据这一规定，保险公司在开展机动车辆保险过程中，必须十分重视通过法律手段，落实代位求偿仅的问题；（2）对保险诈骗案件应通过司法部门提起公诉，充分发挥法律对保险诈骗分子的震慑作用，真正体现保险合同的对价原则。

4、推行仲裁方式。在解决保险合同纠纷的问题上，相对诉讼方式而言，仲裁方式更节省时间，减少费用，更能保护当事人双方的商业秘密，对双方当事人更有利，因此，基层公司应根据上级公司要求，推行应用仲裁方式来解决合同纠纷。

5、加强对诉讼案件的管理。因此类案件基本上都发生在基层，而基层公司职工的法律知识相对薄弱，受各种条件的限制，不可能为此耗费大量的人力物力。以省公司或市公司为单位应成立专门的科室或有科室负责此类案件的管理，诉讼前对案件做认真的分析、研究，对根本无法取胜的案件就想办法用调解的方式解决，不能一味的应诉，否则，不但败诉而且社会影响也坏。

保险法律论文:论保险法律运用问题及对策

〔内容摘要〕保险法律规范是保护保险人和被保险人权益的有力武器。近几年来，随着保险市场的逐步放开，保险业务诉讼案件也越来越多，究其原因主要是：承保质量不高，核保不严，业务人员未履行告知说明义务，特别约定不合理，拒赔案件手续不全等。在基层公司，法律运用工作更是不容乐观，法律专业人员少，依法办事少；主动起诉少，被动应诉多；胜诉少，败诉多等。这些问题的存在对保险公司的发展是极其不利的。保险公司只有强化合同管理，严格执行内控制度，提高保险从业人员法律意识，加大对外宣传力度，才能营造出良好的保险法律运用环境。本文从法律角度对这些问题进行了探讨和分析。

〔关键词〕 保险人；被保险人；保险合同；保险标的

近几年来，保险公司诉讼方面的案件不断增加，案件涉及到的内容也不断趋于多样化，保险公司特别是基层公司为此投入了大量的人力物力，但在实际的判决中，由于受各种因素的影响，保险公司败诉的几率很大。如何采取有效措施避免败诉现象的发生，减少由此而产生的不必要的损失和社会影响，是保险业所面临的重要课题。本文就保险法律运用存在的有关问题及应对措施进行探讨、分析。

一、保险诉讼案件的类型

目前，在我国保险诉讼案件的表现形式多样化，归纳后主要体现为以下几个方面：

（一）由于承保质量不高，核保不严造成的诉讼

前几年，由于保险公司工作指导上的偏差，业务经营中重发展速度和业务规模的盲目扩展，忽视了业务质量管理和经济效益的提高，加之部分保险从业人员的业务水平和敬业精神不高，导致保险公司在保险纠纷案件中处于败诉地位，经济损失惨重，例如：

淮阳县水利局豫东彩色扩印中心一辆旧尼桑实际价值3万元以30万元投保，于95年8月24日突然着火报废，保险人以“被保险人投保时隐瞒被保险财产真实情况”为由拒赔，经法院一审、二审均败诉，总计给公司造成近35万元的经济损失。①

郸城物资公司泡沫鞋底厂，频临倒闭的私人企业，已停产半年，保险公司业务人员盲目承保，致使保户有机可乘，人为纵火，保险标的全损，一审判决我公司赔偿近73万元，经高院判决赔偿近26万元。②

以上两起案例中，如果保险人在承保前熟知保险条款，坚持验标承保，重视承保质量，严把“入口关”，保险人就不会在诉讼纠纷中处于不利地位。

（二）未履行告知义务或履行告知义务后无文字依据造成的诉讼

保险人熟知保险条款，在承保时有义务给被保险人解释保险条款。如果保险人未履行告知义务要承担保险责任，或者虽然对保险条款进行解释，但是没有书面的特约条款，也视为没有解释，仍然承担未履行告知义务。

舞阳公司承保的一辆实际价值为15万元（盗抢险金额15万元）的蓝鸟车丢失后，按条款规定应有20%的免赔，实赔12万元，但法院以“特约条款” 未履行告知义务为由，判决保险公司赔偿被保险人15万元。 ③

舞阳支公司正在诉讼的一起案例是，被保险人肇事逃逸被执法部门判决赔偿第三者损失后，向保险公司索赔，理由是投保后只得到保险卡而无保险单不了解条款，同时保险公司未履行明确告知义务，法院一审判决保险公司败诉。④

（三）由于拒赔案件处理不当、手续不全而造成的诉讼

保险公司在实际理赔中，对不属于保险责任的理赔案件进行拒赔处理，应当有足够的证据，证据必须是保险公司直接收取的书面证据，才有可能免除保险公司的责任，否则不能免除责任，例如：

南阳唐河支公司承保的一日野大客车，于1998年1月19日在沈丘车站因明火烘烤而发生火灾，当时被保险人口头报案称起火原因为明火烤着，保险公司工作人员在未得到任何文字依据的情况下，告知被保险人事故为除外责任，事后也未采取补救措施。半年之后，保户直接到法院起诉保险公司，起火原因改为他人放火，保险公司败诉后造成近10万元的经济损失。⑤

周口分公司承保周口市颖河商场的财产综合险，于2000年2月9日因室内水管冻裂造成部分库存商品被淹，当时同样是被保险人电话报案，因其不属于财产综合险的赔偿范围，业务人员也是口头答复为除外责任，后被保险人直接起诉到法院称是消防设施冻裂引起，保险公司败诉后赔偿保户近15万元。⑥

（四）特别约定不合理，合同终止后未收回有效单证而造成的诉讼

在实际的业务工作中，保险单中特别约定对缴费的约定不近合理，灵宝运输公司一大货车1998年5月2日承保时缴费2000元，特约栏内注明下余部分于5月25日前付清，否则保险合同终止，此车于1998年10月11日发生严重交通事故，后经法院判决以“特别约定不仅显示公平，而且保险人既没有书面通知被保险人解除保险合同，也没有及时收回所有有效保险凭证，有悖于保险法的规定”，判决保险公司赔偿被保险人近20万元。⑦

还有许许多多的保险纠纷案件，其结果都是保险公司败多胜少，这些案件的发生不但对保险公司造成了极大的经济损失，而且造成了极其恶劣的社会影响，给被保险人的感觉就是保险公司收保险费容易，真正出现保险事故索赔道路艰辛。

二、保险法律运用中存在的问题

从基层保险公司现状来看，保险法律运用工作不容乐观，主要存在以下几个方面的问题。

（一）法律专业人员少，借助社会法律人员多

基层公司基本上没有设置专门的法律工作岗位，没有配备专门的法律工作人员，相当多的公司没有聘请专门的法律顾问。一般都是收到法院的应诉通知书或协助执行通知书后，才临时委托律师，交由律师全权，由于大部分外聘律师对保险业务条款相对比较陌生，以至在法律诉讼中经常处于被动地位。

（二）依法办事少，法律风险存在多

1、有些基层公司法律地位不明，职责划分不清，越权经营，违规经营，带来法律隐患。

2、保险人员素质不高，人员管理不严，出现违法违规行为后，公司承担连带法律责任。

3、承保核保制度流于形式或把关不严，在合同中留下法律隐患。

4、现场查勘不及时，不按查勘实务操作，没有掌握第一手资料，一旦出现诉讼即因缺乏证据而陷入法律上的被动。

（三）主动起诉少，被动应诉多

从近几年来的保险业务诉讼来分析，除进出口货运险中对承运人追偿是保险公司主动起诉外，基本上没有保险公司主动起诉的。究其原因，除了基层公司不愿与保户打官司，担心打官司会影响与保户的关系这一因素外，主要还是基层公司不习惯，不熟悉如何运用法律手段维护保险人的利益。如保户拖欠保费问题，对恶意拖欠保费的保户，除一般性的上门或发函催讨外，基本没有诉诸法律来落实债权，入了账的形成呆账，不入账的责任期终后则不了了之。又如对愈来愈频繁的保险诈骗案，一般也是查证后拒赔了之，没有诉诸法律，使诈骗分子心存侥幸心理。

（四）胜诉少，败诉多

从保险诉讼案的结果来看，保险人无论是作为原告还是被告，都是胜诉少，败诉多。造成这种局面的原因有内外两个方面，从内部看，主要是保险条款订立不严谨，合同约定不规范，业务手续不健全，在法律上有漏洞。从外部来看，主要是一些法官过度使用法律上“保护弱者”原则，即“对于保险合同的条款，保险人与投保人，保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”⑧从一些判例来看，一些法官甚至不理会保险的法律原则，依据有利于被保险人的法律规定来判决。“逢案必输”这种现象给保险人的声誉带来非常不好的影响，应引起高度重视。对此问题，下文作针对性的论述。

（五）仲裁形式少，诉讼形式多

目前在保险合同中明确列明具有法律效力的仲裁条款仅有2000年7月执行的《机动车辆保险条款》，因而，实践中出现的保险合同纠纷，基本上都是通过诉讼方式解决的。而无论对于被保险人，还是保险人，解决保险合同纠纷，仲裁优于诉讼，这种有效解决保险合同纠纷的形式保险人恰恰没有应用。

三、产生诉讼案件败诉的原因

（一）保险合同签定的缺陷是产生诉讼案件败诉的根本原因

1、业务人员的业务素质不高、法律观念淡薄。基层公司的业务人员专门的业务培训特别是法律知识的培训机会很少，有的对业务知识一知半解，特别是对保险合同的签定没有上升到法律的角度，总认为是熟人、关系户，只讲关系，不讲法律，还存在替保户代签投保单、代签名的不合法律的现象。无保险事故、无保险纠纷还好，一旦出现纠纷，这就成为了“把柄”，在法庭上成为对保险人不利的证据。

2、特别约定不合理或没有得到充分的利用。特别约定内容是保险条款和附加条款之外，保险双方当事人必须履行的特约事项，它的效力优于保险条款，但约定的内容必须公平、合理，否则不如不约，特别是对分期缴费的约定，合同中是五花八门，格式不一。本属于保险人行使权利的最好手段，但在实际操作过程中却成为对方钳制保险人的把柄。

3、现有机动车辆保险条款的一些漏洞及《保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，由保险人承担”，显然这是对保险人不利的规定，也是造成保险公司败诉的一个原因，这方面的事例诸多见于报端。在实际操作中，经常出现被保险人隐瞒保险事实，从而造成保险人调查取证费用的增加，笔者认为对此项费用被保险人也应该承担。

4、业务手续不完善。在现行的投保单特别是机动车辆投保单中，没有印制条款，而且送达正式保单之后没有使用保险单签收单，被保险人对条款特别是除外责任和被保险人义务条款是否明白无误，保险人有没有履行告知义务，没有文字依据。往往在案件审理中，法院“以保险人没有履行明确告知义务”为由，判决保险公司败诉。

（二）执法机关和部门的偏差

有的法官在审理有关保险纠纷案件前，才到保险公司临时借来几本有关的书籍“临时抱佛脚”，在很大程度上会造成对保险法律的片面理解，在审理的过程中难免有失公平。

四、保险法律运用中存在问题的对策

（一） 加大对外宣传力度，营造出保险法律运用环境

1、认真履行保险合同告知义务，与保户面对面宣传，让保户熟知条款内容，知晓保险双方各自的权利和义务，自觉履行保险合同。

2、借助媒体，向社会公众广泛宣传，宣传《保险法》、《刑法》和有关保险法律法规，要选择典型的判例在媒体上宣传，引导社会舆论，同时对保险诈赔、骗赔案件进行公开曝光，使人们知道，诈骗是一种违法犯罪行为，情节严重的要追究刑事责任。

3、加强与法院、检察院、公安、交警、卫生、消防、路政等相关部门的公关宣传，努力营造良好的保险法律运用环境。

（二）加强法律知识培训，提高保险从业人员法律意识

经常性的对员工进行保险法规和有关民法、合同法等法律的教育和学习，把保险合同当作一份真正的经济合同来签订，教育职工认识到其在投保单、保险单的签字要负法律责任，并且从内控制度上强调职工要对其签订的合同负责。只有学法、知法、懂法，才能做到守法、用法。要加强保险从业人员法纪教育和职业道德教育，树立爱岗敬业意识和依法依规经营观念，组织开展经常性的法律知识培训和法律水平测试活动，通过学习培训，使全体从业人员既要守法经营，又能依法维权。

（三）严格执行内控制度，防范法律风险

1、要建立严格核保制度，严把入口关，防止“病从口入”，承保关口是第一道屏障，对保险合同要严格审查，杜绝留下法律风险。

2、要努力提高事故第一现场查勘率，认真调查事故经过，及时掌握事故现场痕迹物证和有关证据，争取在举证上的主动。

3、要建立法律责任追究制，对因制度坚持不严、业务手续不全、合同订立不严谨等原因引发的法律纠纷，最后造成公司损失的，要追究相关人员的责任。

（四）强化合同管理，完善合同手续

1、投保单和保险单的签订要完整，各种附件特别是附加条款一定要齐全。

2、用好用活特别约定，以特约缴费为例，对分期缴费的最好的约定方式是“先期缴费**元，剩余部分于*年*月*日前缴清，否则发生保险事故后按缴费比例赔付”，约定公平、合理。

3、设计保单签收单，明确双方的责、权、利，对双方应当明确的和已经明确的内容用文字的方式确定下来。

4、培养自己的保险法律专业人才。目前，保险公司内部既懂保险又懂法律的人才缺乏，而社会上律师和法官懂法律但对保险却知之不多。如果保险公司能培养此方面的人才，就可以在保险诉讼案件中多一分胜诉的把握。

（五）运用法律武器，维护自身合法权利

1、聘请公司法律顾问。在目前基层公司法律专门人才缺乏的情况下，聘请法律顾问是较为现实的选择，即聘请法律知识全面、执业资深且对保险诉讼有一定实战经验的律师担任公司法律顾问，其主要工作为：（1）对公司重大经营决策，重要规章制度制定提出法律意见；（2）参于重要合同的谈判、草拟或审查工作；（3）提供保险有关的法律咨询和法律宣传教育服务；（4）公司的诉讼和非诉讼活动，如：应诉答辩、调查取证、求偿等。法律顾问参与公司日常经营活动，有针对性地及时开展法律服务，可以保证公司经营活动依法进行，从而减少法律风险，避免和消除不必要的合同纠纷。

2、认真组织应诉。公司一旦签收法院应诉通知书后，应立即办理律师委托手续，同时，要协助律师做好以下工作：（1）组织相关人员分析案情，研究答辩状；（2）安排人员同律师一道做好调查取证工作；（3）配合律师抓住法院允许与主审法官接触的机会，宣传保险法律法规，及时沟通有关情况。

3、及时提出诉讼。我国实行二审终身制，对一审判决不服的案件要及时提起上诉，否则超过上诉期，只能通过申诉途径解决问题，行使权利要及时、合法。（1）取得代位追偿权的或协商代位求偿无果的要及时提起诉讼。保险公司赔偿后，涉及第三方责任的，除合同另有约定外，一般应通过诉讼方式予以追偿。这一做法在进出口货运险业务中要坚持，在国内业务中也不容忽视，2000年7月1日实施的《机动车辆保险条款》第22条规定，保险责任范围内的损失应由第三方负责赔偿的，被保险人应当向第三方索赔。如果第三方不予支付，被保险人应提起诉讼，经法院立案后，保险人根据被保险人提出的书面赔偿请求，应按照保险合同予以部分或全部赔偿，但被保险人必将向第三方追偿的权力部分或全部转让给保险人，并协助保险人向第三方追偿。根据这一规定，保险公司在开展机动车辆保险过程中，必须十分重视通过法律手段，落实代位求偿仅的问题；（2）对保险诈骗案件应通过司法部门提起公诉，充分发挥法律对保险诈骗分子的震慑作用，真正体现保险合同的对价原则。

4、推行仲裁方式。在解决保险合同纠纷的问题上，相对诉讼方式而言，仲裁方式更节省时间，减少费用，更能保护当事人双方的商业秘密，对双方当事人更有利，因此，基层公司应根据上级公司要求，推行应用仲裁方式来解决合同纠纷。

5、加强对诉讼案件的管理。因此类案件基本上都发生在基层，而基层公司职工的法律知识相对薄弱，受各种条件的限制，不可能为此耗费大量的人力物力。以省公司或市公司为单位应成立专门的科室或有科室负责此类案件的管理，诉讼前对案件做认真的分析、研究，对根本无法取胜的案件就想办法用调解的方式解决，不能一味的应诉，否则，不但败诉而且产生不良社会影响。

保险法律论文:试析我国保险法律法规存在的问题及缺陷

内容简介

我国1995年制定的《保险法》，带有明显计划经济体制烙印，存在一些法律空白和缺陷，无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化。本文约5000余字，试从保险立法中“近因”原则的缺失；不利解释原则适用上的模糊；合同陷阱的隐藏；不易把握的明确说明义务及滞后的保证保险立法等五个方面分析了我国保险法律法规存在的问题及缺陷；并从完善保险活动的基本原则、规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护、强化监管机构职能，提高监管水平等方面提出了对建立与国际惯例相一致的现代化保险法律法规体系的建议，以求抛砖引玉。

《中华人民共和国保险法》第二条规定：“保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保证金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄，期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”投保人为了预防危险，将一定的保险费支付给保险人，如果危险事故发生或出现合同约定的条件，保险人则须按合同约定向被保险人或者保险受益人支付赔偿金或保险金；作为保险人的保险公司则通过建立保险基金来分散危险，消化损失。由此可见，保险是为了分散危险、消化损失的一种商业活动，其目的是通过合同法律行为来实现的。保险合同具有“最大善意”、“双务、有偿”、“射幸”等特征。

我国自1980年恢复国内保险业务以来，保险立法经历了以无到有，由粗到细的过程，逐步完善了相关法规：1983年实施《财产保险合同条例》，1985年《保险企业管理暂行条例》，1992年通过《海商法》，1995年通过了《保险法》。为了更好地贯彻实施《保险法》，中国人民银行于1996年、1997年、1998年分别了《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定（试行）》、《保险经纪人暂行规定（试行）》。这些法律法规对保护当事人的合法权益，促进保险事业的发生，解决保险争议，完善商事法制建设，都具有重要意义。但也还有许多不成熟和不规范的地方，对比世界其他国家特别是发达国家完善的保险体系还 存在着相当的差距。主要表现为保险活动的基本原则不够全面，规范保险新业务的立法相对滞后等方面，以下笔者试从“近因”原则缺失、条款文字歧义等方面分析我国保险法律体系中存在的缺陷和不足，以求抛砖引玉：

一、“近因”原则的缺失

《保险法》规定保险活动的基本原则有：自愿原则、试实信用原则和遵守法律和行政法规的原则。而“近因原则”这一被国际保险业普遍运用的原则在我国缺乏运用的法律依据。所谓“近因原则”是指保险人按照约定的保险责任范围承担责任时，其所承保危险的发生与保险标的的损害之间必须存在因果关系。在近因原则中造成保险标的损害的主要的，起决定作用的原因，即属近因。只有近因属于保险责任，保险人才承担保险责任。而近因原则的缺失正是导致保险合同当事人，尤其是投保人产生凡是投保的利益遭到损失时皆可获得赔偿的想法的根源，从而导致一些不必要的纠争。近因原则作为常用的确定保险人对保险标的的损失是否负保险责任以及负何种保险责任的一条重要原则，在我国《保险法》、《海商法》竟未作出明文规定，不得不说是我国保险立法的一重大缺憾。

二、不利解释原则适用上的模糊

投保人和保险人之间的权利义务关系是通过保险合同来确立的，而作为附合合同的保险合同，不论是投保单、保险单还是特约条款，大部分都由保险人制定，在制定时，必然经过深思熟虑，反复推敲，内容多对自己有利，且已经基本实现了格式化。格式保险合同由保险人备制，极少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。再者，保险合同的格式化也实现了合同术语的专业化，保险合同所用术语非普通人所能理解，这在客观上有利于保险人的利益。因此，一旦合同成立而双方发生纠纷，投保人将处于不利的地位。为了保护被保险人或者受益人的利益，各国在长期的保险实务中积累发展了不利解释原则，以示对被保险人或者受益人给予救济。在格式保险合同的条款发生文义不清或者有多种解释时，应当作不利于保险人的解释，实际上是作有利于被保险人的解释。我国合同法第四十一条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作不利于提供格式条款一方的解释。”保险法第三十条也规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。”我国关于保险合同条款解释的规定，已经实际上确立了不利解释原则，与国际惯例是相一致的。这对于被保险人和受益人（经济上的弱者）的利益维护具有十分重大的意义。

但在司法实践中，由于缺乏统一明确的标准，以及不承认判例的拘束力，不同种类的保险合同用语经不同的法院解释，关于该用语的正确含义，所表达的当事人意图，以及由此产生的效果，可能会存在相互冲突甚至截然相反的结论。而由于不利解释原则在适用上缺乏统一的标准，究竟何种条款能适用该原则，特别是不利原则能否适用于国家保险管理机关核定的基本保险条款，将直接影响保险合同双方当事人的争议结果。而我国保险法律法规中对此既没有相应规定，关于这方面的案例和研究也鲜见于众。

依照我国保险法第一百零六条规定。商业保险的主要险种的基本保险条款，如保险法第十八条规定的保险人、投保人、被保险人名称和住所；保险标的；保险责任和责任免除；保险价值；保险金额等条款，由金融监督管理部门制订。基本保险条款是运用于主要商业保险险种的保险条款；商业保险的主要险种，由金融监督管理部门核定；凡金融监督管理部门核定为商业保险的主要险种的，金融监督管理部门应当制订基本保险条款。国家的基本保险条款，各保险公司应当执行。此类条款所使用的语言被保险管理机构依法规定核准，理应不存在歧义，但实际生活中，保险人根据其自己的认识水平和为了谋取最大化的利益，在备制保险合同时依自己需要将基本条款插入其中，而投保人对保险合同的备制不能做任何事情，而且往往在订约时也难以全面知晓保险合同的性质和内容，根本就无从知晓哪些条款属于基本条款，就更别提理解了，例如对“现金价值”一词，有的保险合同中将其定义为：“本合同的保证现金价值、所有缴清增值保险的现金价值以及累计红利之和。”有的保险公司则干脆对其未作任何解释，投保人对该词只有靠自己理解，但实际上“现金价值”一词的定义应该是责任准备金扣除退保费用后的金额，而责任保证金指的是保险公司从保户累积的保险费中扣除被保险人的死亡成本以及分摊保险公司所发生的费用再加上利息计算后所得金额。所以被保险人在订立保险合同中的弱势地位是显而易见的。一旦当事人对基本条款发生歧义或者文义不清的争议时，法院对是否应当适用不利解释原则就会因缺乏统一的认知标准而感到无所适从，不仅会影响被保险人的利益和保险人的商业信誉，也会给国家法制的统一和法院裁判的权威性带来不利的影响。

三、合同陷阱的隐藏

根据《保险法》的规定，保险人与投保人应各自依约履行义务，承担责任，其中投保人的主要义务和责任有：告知义务、维护义务（包括维护保险合同标的安全及其危险程度增加的通知义务）、缴纳保险费的义务；保险人的主要义务和责任则是：说明义务、及时赔偿、解约限制和承担费用等。可以看出，在交付保险费与赔偿方面，投保人的交付保险费的义务与责任，与保险人承担赔偿的义务与责任，两者是相互独立的。谁违反自己的该项义务，便要承担与该项义务相应的责任。但双方的义务与责任之间不具有此消彼长的对应性，投保人交付保险费义务的违反，并不必然导致保险人赔偿责任的减轻或免除。但有些保险公司（主要指财产保险公司）在使用格式合同与投保人协商财产保险费的交付与赔偿方式时，作出了如下约定：经双方同意，投保人未按约定缴付首期保险费的，保险合同不生效，发生保险事故保险人不予赔偿；投保人未按约定缴付第二期保险费的，发生保险责任范围内保险事故，保险人按下列一种方法赔偿或承担保险责任：1、按实交保费与应交保费比例折扣支付赔偿金额；2、按实交保费计算保险期限，过期不负赔偿责任。上述赔偿方法是按实交保险费与应交保险费的比例，来确定保险人承担的赔偿责任。实际上将投保人违反交费义务的责任，规定为减轻或免除保险人赔偿义务的依据。通过保险人制定解释格式条款的优势，全部或部分地剥夺了投保人获取赔偿的主要权利，加重了投保人的责任，这与《合同法》的公平原则和《保险法》的立法宗旨是明显相悖的。而且该赔偿方法还隐藏着非经留意难以发现的合同陷阱。如按第1种方法，当投保人交付了第一期保险费后，在第二期交费义务履行期限未至时，如发生保险事故，尽管投保人无任何违约行为，也只能获得部分赔偿。按第2种方法，实际上赋予了保险人根据投保人交费情况而单方变更保险期限的权利，甚至免责，对保险事故不负担任何责任。保险人巧妙地利用格式合同设置了能使自己规避应尽的部分或全部义务而使被保险人或者受益人丧失利益的陷阱，充分说明保险人在拟制这种格式合同时，已经严重地违背了诚信原则。此类条款的适用，违背了现代社会民事法律关系中最基本的公平与诚信原则，损害了许多被保险人的利益，应受到保险监管部门依职权的主动干涉。

四、不易把握的明确说明义务

《保险法》第十六条详细规定了投保人对保险标的或者被保险人情况的说明义务以及保险人对保险条款的说明义务，第十七条则规定了保险人对免责条款的明确说明义务。上述两款虽对投保人履行“如实告知”义务和违背义务的责任，作了详细明确的描述和规定，但对保险人的“明确说明”义务的履行却没有规定相应的形式，使其在实践具有极大的弹性和不确定性。仅从以上述条款的字面上来看，第十六条针对投保人故意隐瞒事实，不履行或因过失未履行如实告知义务的情形分别赋予保险人有解除保险合同、不承担赔偿或给付保险的责任、不退还保险费或视情况退还保险费的权力。而对保险人未尽明确说明保险条款的责任则未作任何规定，而保险人对其责任免除条款未作明确说明的后果也仅是导致该有关条款不产生效力而已。通过对比，不难看出《保险法》在这一问题上对投保人明显科以了较保险人为重的责任，有违民事主体双方权利义务平等原则之嫌。作为素有“最大善意和最大诚信合同”之称的保险合同，在现实生活中，却因保险合同双方当事人在履约过程中对合同中使用的语言文字理解不同从而产生争议的例子屡见不鲜，恐怕与《保险法》对保险人上述义务的规定太过宠统有着一定的关系。此外，因《保险法》对有关保险中介组织规定不完善，以及国内保险行业体系的不成熟，目前国内还没有一家专业化的保险公司或经纪公司，一些保险公司大量聘用（严格意义上来说，只能算是使用，因保险公司与个人人员之间并未建立劳动关系）个人从业人员，此类人员数量虽多，素质却差次不齐，而且流动性极大，他们为了获取佣金，在对一些可能影响投保人决定的合同条款进行说明时，也难免会为了一己之利而有意作出含混甚至违背条款本义的解释，所以导致争议的发生也就无足为奇了。

五、滞后的保证保险立法

随着社会主义市场经济的日趋活跃，在商品流通过程中出现了许多新的交易方式，建立在信用基础上的交易方式日渐增多，特别是随着分期付款这一现代消费方式的出现，涉及到保证保险的问题越来越多，不少保险公司均开办了此类业务，但《保险法》除在第九十一条确定财产保险业务范围时提到信用保险外，根本没涉及到保证保险。作为一种特殊的财产保险合同，保证保险合同是保险人为被保证人（债务人）向被保险人（债权人）提供担保而成立的保险合同。投保人向保险人支付保险费，在被保险人因债务人不履行债务等原因遭受损失时，由保险人承担赔偿责任。保险人的地位相当于保证合同中的保证人，所以也可以说保证保险合同实际上属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式。在保证保险合同中，保险利益是债权人的债权，而债权属于财产权，因此，保证保险在性质上仍属于财产保险，原则上法律对于财产保险的规定也可适用于保证保险，但其与一般的财产保险又存在着显著区别，保证保险承保的危险是针对被保证人信用不良造成的主观性损害，具有明显的信用性。由于保证保险是从担保法中的保证制度演变而来，同时兼具二者的特征，是保证制度同保险制度的融合，其当事人（关系人）在法律上具有多重身份，使之难以同保证合同截然分开。

由于《保险法》未对保证保险合同作出明确的规定，对保证保险的性质及保证保险和保证的关系也存在争议，所以就导致当事人在订立合同时往往只考虑自己的利益，保险人除考虑收取保险费外，常常在保证保险合同中订立很多的免责条款，而被保险人却以为一经投保即可万事大吉，纠纷的产生也就不足为奇了。由于保证保险既涉及保证又涉及保险，对此类纠纷是适用但保法还是保险法？由于保证保险合同往往与另一合同相关，如汽车买卖合同、借款合同等，而且保险合同一般是买卖合同或借款合同的附属合同，因而发生纠纷时，涉及两个合同、三方当事人，债权人或被保险人如何起诉就存在着争议。在司法实践中也极易将保证保险合同纠纷定性为保证合同纠纷，从而导致适用法律的混乱和失误。

综上所述，由于我国在保险立法上存在的一些法律空白和缺陷，现行的带有明显计划经济体制烙印的《保险法》无论在内容上，还是在范围上，都已越来越不适应保险业自身发展和保险经营环境的变化，不能满足社会发展的实际需要。特别是在我国加入WTO后，中国的保险市场必将逐步同国际接轨。1997年底，占全球金融服务贸易95%以上的70个WTO成员国在《服务贸易总协定》基础上又达成《金融服务协议》。其中，有六个基本准则适用于发展中国家保险业的开放问题：1、最惠国待遇准则；2、透明度准则；3、发展中国家更多参与准则；4、国民待遇准则；5、市场准入准则；6、逐步自由化准则。这些基本准则中任何一项准则都会对我国现行的计划保险制度提出明确的挑战，任何一项准则的实施都将冲击我国现行的保险制度。如何抓住保险业面临的机遇和挑战，加强保险立法建设，尽快调整、修改、制定出符合WTO要求的保险法律法规，优化保险市场的法制环境，以引导并保障我国还处于初步阶段的保险业健康发展，使其在规范轨道上运行，就显得尤为迫切。在此，笔者仅就如何完善我国保险法律法规发表一下个人的浅见。

一是完善保险活动的基本原则。要在进一步完善自愿、最大诚信和遵守法律和行政法规原则的基础上，在保险立法中将公平原则、近因原则等符合民法基本原则和国际保险行业普遍运用的原则作明文规定，以充分发挥保险合同“最大善意”、“最大诚信”的作用。此外，还应根据WTO成员国约定的协议与保险市场发展的趋势，将考虑市场准入政策、取消外资优待、实行国民待遇，逐步自由化等问题的规范化纳入立法的视界，尽快建立起与国际惯例接轨的保险基本法律制度，促进国内保险业的规范化发展，以更好地参与竞争，迎接挑战。

二是规范保险人义务，加大对投保人合法权益的保护。主要是要强化保险人在订立保险合同时应履行的解释、告知等义务和责任，对超额保险、重复保险等规定应载入保险合同的专项备注条款，并尽善意提配和说明的义务，当保险人未尽上述义务时，赋予投保人变更或者解除合同的权力，使保险合同双方当事人的权利义务平等，以保护弱势地位的投保人合法权益。此外，还可推行《确认书》制度，对于双方应履行的告知和说明义务，由双方逐项签署一式两份确认书来作为双方已尽各自义务的证明，以把保险合同的最大诚信原则落到实处。既可维护保险合同的稳定性，又可避免双方在发生纠纷时各执一词却又无法提供证据。

三是强化监管机构职能，提高监管水平。保险业监督管理机关要在检查保险公司的义务状况、财务状况、资金运用状况和对保险公司偿付能力进行监督管理的同时，加强对商业保险合同中非主要条款和保险费率的监管，对存在合同陷阱，规避法律法规和加重对方义务责任等情况的合同条款要依职权主动进行查处，责令限期改正，并予以一定经济处罚。同时对一些应用广泛，易引起歧义如“现金价值”一类的保险专业词汇，实行统一的标准化解释，并作为强行标准载入相关合同条款，以避免一些不必要纷争的出现，促进保险业的健康发展。

四是要逐步建立与国际惯例相一致的保险法律法规体系。通过借鉴发达国家保险业制度的先进之处，结合我国保险业发展的实际情况，进一步完善保险投资的相关法规，通过立法，据展投资领域，控制投资比例，细化保险资金运用的规范，提高保险投资的盈利能力，为保险公司提高投资回报率创造条件；完善有关保险中介组织的法律法规，加强对保险人、保险经纪人及其相关组织的管理，规范保险中介行业及其从业人员的责、权、利；加快保险精算报告、保险机构资产管理及保险机构的接管等配套法律法规的建设，以建立起一整套既具有中国特色，又能与国际惯例接轨的保险法律体系。

保险法律论文:海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究——从国际趋势和受害人保护看两岸措施统合之必要

前言

道路交通事故是一种严重危害社会安定和大众生命安全、身体健康的社会性灾害，各国都积极采取措施抑制交通事故，消灭交通灾害。例如，从国家的宏观经济发展规划上考虑使汽车工业以其在国民经济发展中应占合理比例正常发展[1]；与环境保护、大众健康、城市历史文化保护和社会文明等诸方面综合规划，发挥公共交通的客运主干作用；发展自行车交通（包括保护自行车使用人安全、建设自行车专用道路等）；科学设计和修建机动车[2]专用道路，完善各种道路安全设施等；制定和完善道路交通管理法规，依法标划各种道路标志、标识等并负责任地经常修补和根据交通情况的变化时常加以完善等。除了这些积极预防的"物理"性措施之外，各国都非常重视大众交通安全意识和交通法规遵守的教育运动，并且通过设立特殊的侵权行为责任制度来强化机动车保有人（所有者和管理者等）的责任，以使因机动车的运行受到受害的受害人得到及时妥当的救济，并保障汽车事业（包括制造业及机动车交通运输业等）得到正常发展。

我国海峡两岸与世界各国同样，为了解决道路交通事故带来的社会问题，都设立了相关的法律制度。自大陆施行改革开放政策以来，两岸的经济贸易和各种民间往来不断增加，法律方面的学术交流也不断增多，为保障两岸同胞交往中道路交通时的身体健康、生命安全，参照国际上的共通规则，健全机动车损害赔偿责任保险法律制度，统合两岸汽车责任保险措施是非常必要的。为此，本文拟在阐述机动车损害赔偿责任保险的法理，考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，阐释在与国际接轨前提下统合两岸强制汽车责任保险措施，对受害人保护及两岸法治建设之必要与可能。

一、机动车损害赔偿保险的性质与定位

机动车损害赔偿责任是对机动车保有人和驾驶人课以的一种严格责任[3]。当因机动车的运行造成他人损害时，无论机动车保有人是否有过失，都要负赔偿责任。对因机动车的运行造成的损害适用这样一种特殊的侵权行为责任原则，主要目的在于及时妥当地救济因机动车的使用遭受损害的受害人。但是，如果只有这样一个原则而不能保障机动车保有人等的赔偿能力，及时妥当地救济受害人就只能是一句空话。因此，为使机动车经常保持在万一给他人造成损害时具有起码的赔偿资力，各国都在规定机动车损害赔偿责任的同时，设立了机动车损害赔偿责任保险制度（我国台湾称之为"强制汽车责任保险"，大陆习惯上称"机动车第三者责任强制保险"或"法定机动车第三者责任保险"）。机动车损害赔偿责任保险是强制的对第三者的损害赔偿责任保险。强制的第三者责任保险，是国家对某些特殊的危险领域实施的一种经济上的预防措施，目的在于救济可能发生的受害人，避免因危险物或危险活动引起的损害酿成重大社会问题。机动车损害赔偿责任保险是国家为防备因机动车的运行造成的损害的社会性救济措施。并且，为了防备发生责任人逃逸及其他的无法从保险获得赔偿而影响受害人救济的情况，各国还建立了政府的交通事故救助保障基金。

综上所述，对机动车运行造成的损害，其赔偿责任的成立不以责任人的过失为要件；有强制的第三者责任保险作一定赔偿资力的"担保"；并有在非常情况下的政府保障事业。这三者构成机动车损害赔偿责任法救济受害人，抑制交通灾害的完整机制。其中责任构成的规定处于整个机动车损害赔偿责任机制的核心，为保障这种责任实现的机动车损害赔偿责任保险（赔偿责任上的资力担保）与责任的性质相同，只要这种责任得到认定，该责任保险就要对受害人的损害给予赔付。

二、机动车损害赔偿责任保险的特点

从机动车保有人来看，机动车损害赔偿责任保险是面临同样的因自己的机动车运行行为给他人带来危险的机动车保有者，为填补这种偶然发生的可预见的一定程度的损害，而采取的经济上的预防措施[4]。所有以运行机动车的方式参与道路交通的人都应该共同对付这种危险，加入机动车损害赔偿责任保险，以保证在万一发生交通事故时对受害人进行及时妥当的救济。由于与机动车损害赔偿责任的派生关系，机动车损害赔偿责任保险显现出与机动车损害赔偿责任相关联的一些特点：

1．强制加入

就保险人的自主性而言，保险有强制保险与任意保险两种。机动车损害赔偿责任保险，一般是指作为与机动车损害赔偿责任这样一种特殊的请求损害赔偿的民事责任相配套而存在的保险。通常谈到机动车损害赔偿责任保险，就是指这种保险。例如，日本称"自赔保险"或者"自赔法保险"[5]时，就是指的这种强制保险。为使机动车保有人都加入强制的第三者责任保险，一般由法律规定只有在提供了保险证明时国家才发给机动车驾驶执照，不加入法定的第三者责任保险的机动车不得上路行驶。通过与车检相结合的方法，不给没有加入法定第三者责任保险的机动车辆进行车检，不准上路运行。有些国家例如日本，还以法律规定，违反机动车损害赔偿责任保险加入义务者将受到拘役1年以下或50万日元以下罚金的制裁。与此同时，保险者公司没有正当理由不得拒绝缔结机动车损害赔偿责任保险合同，违反了这一义务保险公司的总经理或者理事将被处以30万日元以下的罚款（日本机动车损害赔偿保障法第86条）。这些措施的采用，目的在于谋求百分之百的机动车辆加入第三者责任保险以防万一的不测给受害人带来的损害。

据学者考察，早在1912年挪威就施行了机动车损害赔偿责任保险的强制化，紧接着，丹麦（1917年）、新西兰和瑞典（1929年）、英国（1930年）、瑞士（1932年）和德国（1939年）也实现了该保险的强制化。二战以后，卢森堡和日本（1955年）、比利时（1956年）、法国（1959年）、西班牙（1962年）、荷兰（1963年）、意大利（1969年制定，1971年开始施行）等国也都相继实现了机动车损害赔偿责任的强制化[6]。现在，几乎所有的国家都设立了机动车损害赔偿责任保险制度[7]。

2．责任集中于机动车保有人

机动车损害赔偿责任是保有人责任，而不是驾驶人责任。因此，机动车损害赔偿责任保险的投保义务人是机动车的保有人。在保有人与驾驶人不同时，保有人要对驾驶人运行其机动车辆给他人造成的损害承担赔偿责任。因此，有时会发生机动车损害赔偿责任与使用人责任相关联的情况。当机动车损害赔偿责任的发生得到确定时，保险人就应当向被保险人或者受害的第三者赔付合同约定的保险金。许多国家，例如德国和日本等国，法官们在审理机动车损害赔偿纠纷的案件时，之所以要采取各种解释适用的方法，尽量认定保有人责任，目的就是为了使受害人能够得到保险金的赔付。

3．无过失责任

机动车损害赔偿责任是一种特殊的侵权行为责任，它不以责任人的过失为责任成立要件，只要机动车的运行给他人造成损害，机动车保有人和使用人就要承担赔偿责任，有些国家机动车损害赔偿责任的条文规定的是，只要不能证明机动车保有人及驾驶人没有过失等情况就不能免责。由于机动车损害赔偿责任是一种无过失责任，因此，派生于它的机动车损害赔偿责任保险也当然具有无过失责任的特点。

在道路交通事故中，被保险人往往会有过失，但这并不影响保险公司对受害人支付保险金，因为"责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险"[8]，即使是被保险人的故意或者有重大过失，保险公司也应当在赔偿受害人之后向其追偿。例如日本法就规定机动车损害赔偿责任保险的免责仅限于"恶意"招致事故发生的场合（机动车损害赔偿保障法第14条），在这种场合，受害人可以直接向接受了加害人的机动车损害赔偿责任保险的保险公司请求损害赔偿，而向受害人作出了损害赔偿的保险人可以向机动车损害赔偿保障事业请求补偿（同法第16条）。向保险人作出补偿的机动车损害赔偿保障事业可以向恶意招致事故者追偿（同法第76条2款）。未必的故意，即知道可能撞人，但抱着撞了就撞了的心理突然起动机动车，或者疾速行驶的情况，在强制保险的赔偿中不被作为"恶意"。

4．不盈不亏的运营原则

机动车损害赔偿责任保险是一种强制保险制度，带有社会保障的性质，与对保险公司"缔约强制"相并列，要求保险费的低廉化。日本对机动车损害赔偿责任保险采取的是，要求保险费率必须是在有效率地经营之下偿还适当正确原价的范围内尽可能低廉的（日本机动车损害赔偿保障法第25条），即使是民间的保险公司办理机动车损害赔偿责任保险业务，也不允许从机动车损害赔偿责任保险获取利益这样一种极其特殊的立场[9]。

日本的机动车损害赔偿责任保险建立之初是委托民营保险公司办理的，这种以机动车事故受害人迅速、确实的救济为至上命令的具有浓重社会保障色彩的保险，其业务虽然交给了各民间损害保险公司，但同样引进了不允许从该保险获取利益这样一种"不亏不盈的原则"。以营利为目的的民营损害保险企业认可这种不允许营利介入的机动车损害赔偿责任保险，是由于日本的民营损害保险企业很难容忍其他机关将这种保险业务夺走，另一方面，民营损害保险企业拥有广泛的全国性营业网和经营技巧，可以直接地加以活用。民营损害保险企业方面与国家方面之间的利害妥协，使得这种以非营利为座右铭的社会保障性的机动车损害赔偿责任保险在本来以追求营利为目的的民营损害保险企业中得到了处理[10]。国家如何制约保险企业，使其能够不在机动车损害赔偿责任保险中营利，并且愿意把这项事业做好，日本的经验值得借鉴。

5．统一核算制

机动车损害赔偿责任保险是强制保险，保险公司被课以接受缔结合同的义务，没有选择风险的余地，而且保险费率适用的是"不亏不盈的原则"。并且，所有的保险公司（包括接受机动车损害赔偿责任互助的合作社）根据机动车损害赔偿保障法第28条之4的规定将纯保险费部分进行统一核算，将其以一定比例在各公司之间进行再分配，以谋求风险的平均化和保险收支的均衡。

日本的机动车损害赔偿责任保险制度建立之后，直至2002年一直是将机动车损害赔偿责任保险的60％的保险责任由政府作为再保险者接受下来，但随着该保险制度的完善，政府再保险的必要性越来越淡薄而最终被废止[11]。有的国家，例如韩国自机动车损害赔偿责任保险制度建立之始就没有实行过政府的再保险。

6．赔偿范围和保险费率

关于赔偿范围，许多国家（例如德国、法国、意大利、美国和加拿大的绝大多数州、韩国和日本等）的机动车损害赔偿责任保险均以交通事故的人身损害作为自己的赔偿对象。物损仅限于随身携带的物品。这样做能够使资金的利用集中于人身救治和对生命权侵害的救济，更容易起到保护生命的作用，体现了尊重生命的精神，并有利于机动车损害赔偿责任保险的运营。

为使所有机动车的保有人都能够加入机动车损害赔偿责任保险，应当有一个尽量低的保险费标准，使每个机动车保有人都能缴纳得起。机动车保险费率的算定一般由专门的机关进行，例如，日本国家设立专门的机动车保险费率算定会，进行机动车保险费率的算定工作。以保证不得营利原则和尽量使保险费低廉的原则得到贯彻落实。

三、机动车损害赔偿责任及其保险的发展趋势

如上所述，机动车损害赔偿责任保险派生于机动车损害赔偿责任，因此，其发展变化主要体现在机动车损害赔偿责任的强化上。众所周知，道路交通事故是机动车的宿命性弱点，但迄今为止，人类尚未创造出一种在快捷性、便利性上都能取代机动车的更加安全可靠的非人力交通工具。因此，现代社会的人们只能趋利避害，努力通过各种途径减少事故的发生，这种努力在民事责任领域中的主要表现就是机动车保有人责任的强化，从而尽可能地使受害人得到应有的救济。

（一）德国《第二损害赔偿法规定修正法》中的相关规定

最能够代表机动车损害赔偿责任制度发展趋势的是2002年1月1日正式生效的德国《第二损害赔偿法规定修正法》中与机动车损害赔偿相关的一些规定[12]。主要有以下内容：

1．改善交通事故等场合中儿童的法律地位。根据儿童身体上心理上的情况，将儿童的责任能力年龄从7岁提高到10岁，对儿童不区别加害人、受害人（故意的情况例外）。宣布了未满10岁儿童构成受害人的场合，不考虑儿童的"共同过失"，据此，在这种场合下认定作为加害人的机动车交通参与者负担事故的费用（修正后的民法828条第2款）。

2．为避免将从驾驶人来看，不操纵机动车参与交通的儿童、需要看护者、高龄者等实施的从客观上看不适当的行为（例如突然跑到道路上）作为"不可避免的事件"的抗辩，使保有人被免责，事故的费用由实施了这些行为的儿童、需要看护者、高龄者负担的情况，将原来的"事故的原因是由于不可避免的事件（ein unabwendbare Ereignis），并且该不可避免的事件不是基于该机动车的性质状态方面的缺陷原因，不是基于该机动车的维护保养不全方面的原因时，得排除其赔偿义务"改正为"事故的原因是因不可抗力发生时，得排除赔偿义务"（道路交通法第7条第2款）。而且，为使机动车保有人、铁道经营者不能以"未满10岁儿童的行为"（例如意想不到地突然跑出来），主张"不可抗力"，依据关于机动车交通民事责任的欧洲条约，进一步缩小作为免责事由的"不可抗力"，采取了限定列举主义的做法（武装纠纷、战争、暴动、异常规模的重大自然灾害）。而且，在免责事由中，没有提"故意"，这使得德国的机动车损害赔偿责任几乎是要使机动车驾驶人负担一种完全的损害结果避免义务[13]。

3．为使受害人即使在只能认识拖车的标识时也能够得到救济，道路交通法第7条在规定机动车保有人的无过失损害赔偿责任的第1款设置了第2句："在事故时该机动车与拖车联结着的场合，拖车的保有人也与机动车的保有人共同对受害人负损害赔偿义务"。在第3款设置了第3句："第1句及第2句，也适用于拖车的使用"。

4．机动车保有人责任向无偿运送乘客的扩张。从被有偿运送的人支付的对价，是对"运送行为"的，而不是对要求其负担"危险责任"的；即使是无偿、营业外运送的场合也是机动车典型的运送危险的实现的考虑出发，改变过去道路交通法第8a条第1款采用的"无偿被运送的同乘者，依自由意思接受危险，因此不值得保护"的思维方式，对受害人全部适用第7条。修改后的道路交通法第8a条被简化，与受害人是在机动车内（同乘者），还是在机动车外（步行者、其他车辆的搭乘者等）无关，与有偿还是无偿无关，并且与是否作为营业运送无关，全部适用道路交通法第7条的危险责任。

5．对危险责任引进抚慰金请求权。将抚慰金请求权从有责非难下解放出来，与对非财产性损害的抚慰金请求权的填补、调整性机能（Ausgleichsfunktion）相结合来把握，作为在合目的性的观点和强化被害人保护的观点之下给予解决的性质的问题。考虑到在受害人保护的强化这一点上，抚慰金请求权向危险责任扩张当然是最理想的。因为如果在危险责任中抚慰金得到承认，受害人在以身体、健康侵害为理由追究危险责任的所有场合，就不必为主张抚慰金，而与基于一般侵权行为的主张合并起来进行。对危险责任也承认抚慰金请求权不仅对受害人地位的改善有效，而且也会产生裁判程序合理化的效果。经修改的民法253条第2款，除原有的"因身体、健康、自由、性的自己决定的侵害应给付损害赔偿的场合"外，规定了"1，侵害是故意造成的场合；2，考虑损害的种类、期间时，并非轻微的场合"，"以非财产性损害为理由，也可请求以金钱的公平赔偿。"

（二）法国1985年7月5日法

法国1985年7月5日《以改善交通事故受害人的状况促进赔偿程序为目的的法律》是较早的强化机动车损害赔偿责任，积极救济交通事故受害人的法律。该法明文规定，在受害人不是驾驶人，且损害是人身损害的场合，将16岁以下儿童、70岁以上老人以及丧失80％以上劳动能力者从过失相抵的对象中排出（第3条第2款）[14]。这是考虑到这些步行者身心发育和健康状况，不能对他们的行为有过苛的要求，而要求机动车驾驶人负担保障这些人出行安全地驾驶机动车的注意义务。而关于机动车责任的他人性问题，法国在1985年的改革之前，在依据1958年2月27日的法律创设的《义务性机动车责任保险制度》之下，保险合同人、机动车所有人，或者同乘者成为受害人时，如果受害人已将机动车的保管交给他人就能够接受损害赔偿。1985年法律第3条所指"受害人"（车辆的驾驶人除外），或者同法第4条所指"受害人"（车辆的驾驶人自身），哪种受害人均可作为请求赔偿的对方当事人，法律已不在身体的受害人之间设置区别。就是说，在驾驶人成为受害人的场合，虽然依照的是基于过失的责任这一过去的制度，但驾驶人能够与步行者、骑自行车者或乘客同样地，享受申报程序的恩惠[15]。

（三）欧洲经济共同体《机动车保险》指令和各国法律的修改

机动车损害赔偿责任保险是对他人的赔偿责任的保险，但是，机动车损害赔偿责任的设立，最终是为了救济道路交通事故的受害人，保障机动车事业的健康发展，除了采取开展驾驶人人身伤害保险业务等之外，各国与一些国际组织都采取了对机动车损害赔偿责任保险的"他人性"进行修正的措施，例如，1983年12月30日欧洲经济共同体（C.E.E.）的《机动车保险》第2指令第3条规定："对事故构成该人的赔偿责任问题，并且，该责任得到由本法第1条第1款所定保险担保的保险合同人、驾驶人及其他所有的人的亲属，对他们所遭受人损不得以亲属关系为理由剥夺其保险利益"。并在二次性理由书中进一步说明："保险合同人、驾驶人及其他所有的有责者的亲属，限人损方面，判断为给予与受害第三者同等保护是妥当的"[16]。

为使CEE的此指令国内法化，并从完善本国交通事故赔偿法的需要出发，欧洲各国的机动车损害赔偿责任法均先后对责任保险赔付对象的所谓"他人性"作了加以扩大的法律规定。例如，比利时就根据欧洲经济共同体的上述指令，在增加保险担保的1989年11月12日法中规定"同人的身份关系无关，保险填补被保险车辆搭载中者所生损害"（第3条第2款），不仅包含"保险合同人、驾驶人"，而且包含"机动车所有人的朋友搭乘自己车辆（即所谓好意同乘）的情况"[17]。

（四）英美法的沿革

与大陆法系国家同样，英美法国家机动车损害赔偿责任也经历了一个不断强化的过程。在美国，进入20世纪70年代以后，"好意·无偿同乘者法（guest法）"是强加给同乘者不利的法律的认识逐渐成为人们的社会性共识。不断出现以guest法不公平为理由，认定其违宪的判决或者将其废止的立法。例如，1973年加利福尼亚州最高法院就作出了guest法违反州宪法"平等条款"的判决。在该判决的事例中，机动车的主人驾驶失误，越过高速公路的中心线撞在侧面围墙壁上，因此而负伤的同乘者请求损害赔偿，从正面主张guest法违宪。法院判决认定：将无偿同乘者与其他受害人区别开来给予不利的对待违反了平等条款。具体地判示了3条理由：A 与接受他人好意的所有"guest"相区别只将机动车的无偿同乘者作不利的对待没有充分的理由。B 对为什么为了保护好意就要限制无偿同乘者的法律保护没有作出能够令人信服的说明。C 由于责任保险的普及大多数为防止合谋请求将保护好意结合起来的理由已经丧失。再有，判决指出，为达到防止合谋请求的目的，对包含持有正当理由者在内的所有guest的请求均加以限制，是一种极其过分的包括性分类，违反平等条款。并且指出，由于对条文的适用规定了过多的例外，也已经使guest法自身整体上丧失了其逻辑上的一贯性[18]。

另外，美国的十几个州制定了[19]机动车（所有人）同意法（Automobile (Owner's) Consent Statutes）。同意法所谓所有人是指对机动车的运行享有实质性支配者。不包含分期付款销售的卖主那样的名义上享有所有权者。关于所有人在同乘时遭受的伤害可否对驾驶人提起赔偿请求，判例存在分歧。但从这种立法的目的在于救济无资力的驾驶人的过失事故造成的受害者的情况来看，驾驶人的过失不被转位于所有人，遭受损害的所有人可以行使请求权的立场是有力的[20]。

在英国，现行的关于对第三者的损害赔偿责任强制加入保险制度依据的是1988年道路交通法。现行的保险制度，不仅第三者的死亡、伤害、财产损害被要求强制加入保险。而且，从一般性的保险实务的发展趋势来看，英国机动车保险的对象也在扩张，除因机动车的使用被保险人和第三者的死亡、伤害、财产损害外，同时因火灾和盗难等机动车的毁损、灭失也受到保护的综合性担保保险正在得到一般化。英国强制加入机动车保险肇端于1930年制定的道路交通法，但当时对在道路上使用机动车者要求的都是对有关好意同乘者以外的第三者的人身事故（死亡、伤害）的损害赔偿责任强制加入民营保险。1972年的道路交通法开始，对好意同乘者也强制地要求投保[21]。被保险人雇用被雇佣者的过程中，相关被雇佣者死亡、伤害的责任也要承担[22]。

（五）亚洲各国的情况

亚洲国家大都或迟或早地经历过依照法治国家理论进行民事立法的过程，并且在这一过程中比较系统地吸收了大陆和英美两大法系的优点，立法和司法上体现出规定明确，操作简便的特点。

1．日本的情况

日本是亚洲近代以来法制建设最为先进的国家。1955年就制定了机动车损害赔偿保障法。该法第3条规定："为自己将机动车供运行之用者，因该运行侵害了他人的生命或身体时，负赔偿由此所生损害之责。但在证明了自己及驾驶者没有懈怠有关机动车运行的注意的情况，受害者或者驾驶者以外的第三者有故意或者过失的情况以及机动车没有构造上的缺陷或机能上的障碍的情况时，不在此限。"由此设立了机动车的严格责任。该法并设立了机动车损害赔偿责任的强制保险制度及政府的保障事业。判例和学说在之后解决交通事故的过程中，对运行供用人责任、机动车的运行、他人性以及与之相关联的各种侵权行为法实务与理论问题进行了深入的探讨，使责任、保险、保障这种三位一体的机动车损害赔偿责任法律制度很好地发挥了救济受害人，保障机动车事业的正常发展的作用。

在强化保有人责任，妥当救济受害人方面，发展变化最大的是保险赔付的"他人性"问题。日本与欧洲先进国家同样，在维持处于应当控制机动车，回避事故发生立场上的保有人和驾驶人不包括在"第三者"（即他人）中这一原则的同时，对共同保有人、机动车所有人、亲属、好意同乘者、驾驶辅助者等受害的案件，判例根据具体情况和受害人救济的需要，做必要修正。判例（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）[23]认为："仅以机动车损害赔偿保障法第3条把为自己将机动车供运行之用者及驾驶者以外的人作为他人，不构成解释为相关受害人不符合上述他人的论据，应当在具体的事实关系之下，判断相关受害人是否相当于他人"。根据具体事实关系，被认定具有他人性的有如下一些判决：

① 考虑到修理费等机动车的维持费用由丈夫负担，妻子没有驾驶执照等情况，认定保有人妻子的他人性（最高裁判所第3小法庭1972年5月30日判决）。

② 认定好意同乘者具有他人性（最高裁判所第2小法庭1967年9月29日判决[24]）。

③ 对女儿从母亲处借来父亲所有的机动车，由其他人驾驶车辆，自己坐在助手席上，发生事故遭受伤害的事件，认定当时的驾驶人为负有支配控制该运行避免危险者，而机动车所有人的女儿（受害人）具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1991年2月5日判决[25]）。

④ 对朋友借机动车，所有人之子同乘时发生的事故，判示了不能说受害人是与朋友共同借车，而且相对于朋友处于从属地位，未处于能够支配、管理本案机动车运行的地位等理由，认定受害人具有"他人性"（最高裁判所第3小法庭1994年11月22日判决[26]）。

⑤ 对同乘代驾车辆中的保有人受害的案件，认为代驾公司解释为相当于机动车损害赔偿保障法第2条第3款的"保有人"，而受害人由于饮酒达到了欠缺安全驾驶机动车的能力、适性的程度，为避免自己驾驶本案机动车发生交通事故的危险，将本案机动车的代驾委托给了作为驾驶代驾业者的代驾公司，代驾公司接受了代驾业务，对受害人负有安全驾驶本案机动车运送到目的地的义务。从这样的二者关系来看，在本案事故发生时，代驾公司负有防止因本案机动车的运行发生事故的中心性责任，而受害人的运行支配与代驾公司的责任相比，应该说只是间接性、辅助性的。认定受害人具有他人性（最高裁判所第2小法庭1997年10月31日判决[27]）。

但对能够支配车辆驾驶的保有人受害的情况，均未认定他人性：

① 对驾驶助手驾车而正式驾驶员坐助手席同乘时受害的案件，认定其处于运行支配的地位，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1969年3月28日判决[28]）。

② 对机动车所有人饮酒，让同样饮酒了的朋友驾驶车辆发生事故受害的案件，认定受害人是与当时的驾驶人共同享受本案机动车的运行利益，支配该运行者，并非单纯的顺便搭乘者，受害人是作为对事故的防止负中心性责任者同乘的，处于他随时可以命令将事故当时的驾驶人替换下来，或者对其驾驶给予具体的指示的立场上，因此，不具有他人性（最高裁判所第2小法庭1982年11月26日判决[29]）。

③ 对共同保有人中的一人受害的情况，认为与另一共同保有人的运行支配是间接性、潜在性、抽象性的情况相比，受害人的运行支配是直接性、显在性、具体性的，因此，不具有他人性（最高裁判所第3小法庭1975年11月4日判决[30]）。

2．韩国的情况

韩国于1963年4月4日法律第1313号制定了《机动车损害赔偿保障法》，同年6月1日施行。该法的性质是民事特别法，在国家和地方公关团体保有的机动车造成他人死伤时，其规定与国家赔偿法发生抵触时，优先于国家赔偿法得到适用[31]。该法内容与日本的机动车损害赔偿保障法大致相同。第3条规定："为自己运行机动车者，因其运行造成他人死伤时，负赔偿该损害的责任"。关于本条中的"他人"，学说判例一般解释为"机动车所有人、驾驶人及驾驶辅助者"。判例对睡眠中的轮换驾驶人，认定了其"他人性"；而在共同驾驶人中的1人诱导车辆倒车时，因其他共同驾驶人的过失负伤的案件中，虽然其在车外，法院仍然否定了该共同驾驶人的他人性[32]。

与日本不同的是，韩国关于机动车损害赔偿责任保险的加入，并不只限定于强制保险，也承认与强制保险同等以上赔偿的保险[33]。这是因为加入这些与强制保险同等以上赔偿的保险同样可以保障受害人得到及时的救济。另外，与日本的政府保障事业的业务委托给保险公司或互助组合执行不同，韩国的政府保障事业的业务直接由交通部长担当[34]。

从以上各国的法律规定和判例、学说来看，保有人的机动车损害赔偿责任不断得到强化，责任的认定越来越容易起来，而这样做的目的就在于能够使受害人得到责任保险赔付的救济。并且，尽管是对"他人"的保险，但在这种救济不会导致机动车保有人和驾驶人对自己业务上注意义务的懈怠的场合，对失去对机动车的实际控制的机动车保有人和驾驶人所遭受人身损害，机动车损害赔偿责任保险仍然是要赔付的。这种做法不但没有违反机动车损害赔偿责任保险制度设立的宗旨，而且恰恰是有了这种修正才更加符合该保险设立的目的。这是与人的生命尊重本能的要求相一致的，是人类社会文明发展的趋势。

四、两岸法律规定之比较

大陆现行的规定机动车损害赔偿责任及其保险的法律，是2004年5月1日起施行的中华人民共和国道路交通安全法的相关条文和2006年7月1日开始实施（国务院公布）的《机动车交通事故责任强制保险条例》。台湾规定机动车损害赔偿责任保险的是现行《强制汽车责任保险法》，该法于民国87（1998）年1月1日颁布实施，民国94（2005）年2月5日立法院3读通过修正案，同年3月1日实施[35]。以下，主要依据这些法律规定对两岸的机动车损害赔偿责任保险进行比较，探讨机动车损害赔偿责任保险法制的应然状态。

1．机动车损害赔偿责任保险的性质

台湾强制汽车责任保险法第7条规定："因汽车交通事故致受害人伤害或死亡者，不论加害人有无过失，请求权人得依本法规定向保险人请求保险给付或向财团法人汽车交通事故特别补偿基金请求补偿"。大陆道路交通安全法第76条规定："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"虽然没有台湾法条中的"无论加害人有无过失"的表述，但并未将"过失"作为责任负担的要件。并且，作为其上位法的民法通则第123条规定："从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。"这是民事基本法对作为高速运输工具的机动车规定的无过失责任。既然机动车损害赔偿责任是无过失责任，那么，其保险性质为无过失责任亦当无异议。不过，大陆道路交通安全法第76条中还规定，"超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任（第1款）。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任（第2款）。"这样，大陆的条文中就包含了过失相抵的规定和故意的免责事由。

2．机动车损害赔偿责任保险的赔偿范围

台湾《强制汽车责任保险法》第1条规定："为使汽车交通事故所致伤害或死亡之受害人，迅速获得基本保障，并维护道路交通安全，特制定本法"。明确指出该保险是针对人身的，是救助人身伤害的担保。这种规定与世界各国机动车损害赔偿责任保险的共通做法一致。这样规定即有利于受害人生命的救助，也有利于机动车损害赔偿责任保险的有效运营和稳步发展。

大陆道路交通安全法第76条规定的是："机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿"。将财产损害也纳入强制的机动车损害赔偿责任保险麻烦会多一些，因为至少对财产损害应当适用过失责任的规定，还有具体赔付时的问题等。据报道：中国保监会公布了机动车交通事故责任强制保险的责任限额标准，全国统一定为6万元人民币。成问题的是，在6万元总的责任限额下，实行分项限额，具体为死亡伤残赔偿限额5万元、医疗费用赔偿限额8000元和财产损失赔偿限额2000元。并且，被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额分别按照上述限额的20%计算[36]。各国机动车强制保险给付项目一般都包含医疗费给付、残疾给付、死亡给付等，这没有问题，但对人身伤害的各项目做分类限定额度的做法不知是从哪里"借鉴"来的。在抢救的当时，如何能够知道是否会达到伤残的程度，如果没有达到伤残就不能得到5万元的救济，怎样保证这8000元人民币就一定能够抢救得了遭受人身伤害的受害者的生命？这种规定缺乏科学根据，是非常危险的。立法者应当向公众说明此2项的立法意图，这里立法者负有公开其立法意图的义务。另外，"被保险人在道路交通事故中无责任"根据什么作判断， 20%的计算限额的依据何在？这两个规定从根本上说是违反机动车损害赔偿责任及其保险的立法宗旨和制度设立目的的。而且，作为强制保险条例的行政法规根本就没有规定属于民事法律适用上的原则之一的过失相抵原则的权限和"资质"，这些是要由民事基本法解决的事项。行政权可以如此毫无顾忌地取司法权而代之，在行政法规中规定民事上的司法事项是对法治国家原则的破坏。

3．强制责任保险的请求权人

台湾《强制汽车责任保险法》第10条规定："本法所称加害人，指因使用或管理汽车造成汽车交通事故之人（第1款）。本法所称受害人，指因汽车交通事故遭致伤害或死亡之人（第2款）"。第11条规定的得向保险人请求保险给付或向特别补偿基金请求补偿之人是："（1）因汽车交通事故遭致伤害者，为受害人本人；（2）因汽车交通事故死亡者，为受害人之遗属"。该法还规定，汽车交通事故是"指使用或管理汽车致乘客或车外第三人伤害或死亡之事故"（第13条）。而"保险人于被保险人发生汽车交通事故时，依本法规定对请求权人负保险给付之责"（第25条）。第33条规定："汽车交通事故之发生，如可归责于被保险人以外之第三人，保险人于保险给付后，得代位行使被保险人对于第三人之请求权。但其所得请求之数额，以不逾保险给付为限（第1款）。前项第三人为被保险人之配偶、家长、家属、4亲等内血亲或3亲等内姻亲者，保险人无代位请求之权利。但汽车交通事故由其故意所致者，不在此限（第2款）"。这些规定吸收了国际上的成功经验和先进理论，考虑到了好意同乘问题的避免（第13条对乘客不做有偿的限制），并考虑不使被保险人藉由责任保险转移风险之功能丧失，或请求权人无法实际获得本保险之保障，对保险人的代位求偿作了限制性规定[37]。

大陆《机动车交通事故责任强制保险条例》第3条规定："本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。"第21条规定："被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。"这里规定的"本车人员、被保险人"与其他国家规定的"保有人（所有人、管理人等）、驾驶人"相比，范围失之过宽。依据这些规定，不仅失去对机动车运行的实际控制的保有人在受害时无法得到救济，就连好意同乘者等情况也被当然地排除在外，这些都是与机动车损害赔偿责任保险制度的设立宗旨相背，违反国际上的共通规则的。原国际保险大会会长，现该会名誉会长SIMON FREDERICQ先生告诫我们：当今社会，"不无视交通事故法的国际性是必要的[38]"。大陆立法者应当认真了解世界的发展趋势负责任地加以改正。

4．保险费率及对保险业者的监管

大陆机动车交通事故责任强制保险条例第8条规定："被保险机动车没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当在下一年度降低其保险费率。在此后的年度内，被保险机动车仍然没有发生道路交通安全违法行为和道路交通事故的，保险公司应当继续降低其保险费率，直至最低标准。被保险机动车发生道路交通安全违法行为或者道路交通事故的，保险公司应当在下一年度提高其保险费率。多次发生道路交通安全违法行为、道路交通事故，或者发生重大道路交通事故的，保险公司应当加大提高其保险费率的幅度。在道路交通事故中被保险人没有过错的，不提高其保险费率。降低或者提高保险费率的标准，由保监会会同国务院公安部门制定"。第9条规定："保监会、国务院公安部门、国务院农业主管部门以及其他有关部门应当逐步建立有关机动车交通事故责任强制保险、道路交通安全违法行为和道路交通事故的信息共享机制"。此2条规定，足见大陆立法者对试图利用保险费规范机动车驾驶人道路交通参与行为的迫切愿望，值得称赞。这或许是借鉴了美国的做法。美国许多州的保险费率就是由驾驶人的"危险度"和过去的事故历决定的[39]。并且，甚至在缔结保险合同的时，缔约者的相当多数（39％－48％）都要接受心理测试[40]。

在台湾《强制汽车责任保险法》中，未见上述大陆条例中的规定，但有与之相并列，同样非常重要的关于另一方当事人的内容，即对保险业者的监督及其行为的规制设置了周密、严格的规定（第4章保险业之监理、第5章罚则）。

在这个领域，两岸的法制似乎可以互补。

5．其他问题

大陆机动车交通事故责任强制保险条例第42条中规定，"抢救费用，是指机动车发生道路交通事故导致人员受伤时，医疗机构参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，对生命体征不平稳和虽然生命体征平稳但如果不采取处理措施会产生生命危险，或者导致残疾、器官功能障碍，或者导致病程明显延长的受伤人员，采取必要的处理措施所发生的医疗费用"。交通事故的抢救与其他事故的抢救并无二致，并非机动车责任强制保险的特有事项，将一般概念作为专门法规中的1项加以规定，会使人以为其有某种特殊含义，恐怕反而画蛇添足，不见得有利于受害者的抢救。本条立法目的不详，与本项2中问题同样，立法者负有向公众作说明的义务。台湾《强制汽车责任保险法》中未见此种内容。

另外，关于军队，大陆机动车交通事故责任强制保险条例第44条规定："中国人民解放军和中国人民武装警察部队在编机动车参加机动车交通事故责任强制保险的办法，由中国人民解放军和中国人民武装警察部队另行规定"。台湾强制汽车责任保险法第6条规定："应订立本保险契约之汽车所有人应依本法规定订立本保险契约。军用汽车于非作战期间，亦同（1款）"。笔者以为后者规定为妥，有利于法制的统一和法律实务上操作的简化，并可防止军队因特权而脱离民众，引起社会秩序之混乱。笔者一直主张在交通规则等方面强力机关应做维持社会秩序之典范。军队平时搞特权恣意违反交通规则等不是法治国家应有的现象[41]。

五、大陆机动车损害赔偿责任保险实务中的问题及其克服

1．已经实行的强制保险与机动车交通事故责任强制保险条例的衔接

大陆当前机动车损害赔偿责任保险实务方面最大的问题是过去的强制机动车第三者责任保险与国务院条例颁布之后的机动车损害赔偿责任保险的衔接问题。实际情况是，由于道路交通事故的多发，受害人救济的财源保障问题逐步受到重视。大陆自1984年国务院颁布《关于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业的若干规定》时[42]起，就逐步推行强制的第三者责任保险制度。即使根据保险监督管理委员会的统计，截至2004年4月，仅以通过地方性行政法规形式对机动车第三者责任保险实行了强制的省市即"已达24个"[43]。如果考虑到迄今为止大陆保险业实质上几乎仍然是国家专营，保险公司在行政机关配合下统一对机动车保有人开展第三者责任保险业务的情况，实际范围应当更大。实际上，根据1999年保监会组成的"机动车辆保险研究"课题小组的研究成果，至迟在2001年初，对"机动车第三者责任保险实行了强制"的省市就已经是24个[44]。

对已经实行了22年，范围涉及全国5/6的省级行政区域的机动车损害赔偿责任保险，本来强制保险条例应当做必要的过渡性规定，但奇怪的是，机动车交通事故责任强制保险条例第45条规定"机动车所有人、管理人自本条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制保险；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险。"却对过去的法定第三者责任保险只字未提。这种行政法规立法上无视社会现状、历史事实的做法，不仅与上述保监会自身的说法自相矛盾，使政府失信于大众，而且致使实务中出现了有些保险公司不履行保险合同的现象。对此类案件，法院坚持主张：即使是"属于商业保险"，"作为投保人自愿购买的机动车第三者责任保险，依照保险法的规定，保险人（也）有直接向受害的第三者赔偿保险金的义务"，命令保险公司予以赔付[45]。应当说，法院的这种判决是妥当的。但也有见解认为应当依机动车交通事故责任强制保险条例第45条判定该条例出台前的机动车损害赔偿责任保险合同的性质，并要求法院据该条驳回受害人主张其为强制保险的赔偿请求[46]。这种见解不正确，缺乏法律依据。因为这里并没有是商业保险还是强制保险的问题，只是国务院条例制定之前签订的强制保险合同，还是之后签订的强制保险合同的问题，任何试图降低已签订的第三者责任保险合同赔偿金额的做法都是不应被允许的。如果保险公司主张其过去实行的是所谓"法定保险，商业经营"[47]，那就更没有降低赔偿金额的道理。因为保险公司一方面已经赚取了商业保险利润，另一方面又利用新出台的机动车交通事故责任强制保险条例降低赔付金额，两头利益均占而不履行合同义务，无异于强取豪夺。这种合同关系是显失公平的，在这种情况下，法院判决保险公司败诉，判令其赔付受害人是理所当然的。

在该条例出台前，各地法院就已经依据道路交通安全法下达过许多妥当的判决。例如，在保险公司以只与被保险人之间有保险合同关系，与受害人没有合同关系，不能直接向事故受害者承担赔偿责任为由，拒绝履行机动车第三者责任保险赔付的损害赔偿纠纷案件的审理中，法院指出：机动车（拖拉机）保有人在事故前已在被告中保温州分公司投保了拖拉机第三者责任险，根据有关行政法规和部门规章规定，被告陈某所保的第三者责任险是强制险，其性质与道路交通安全法规定的机动车第三者责任强制险相一致，本案应适用道路交通安全法的相关规定处理，即由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内对保有人应承担的赔偿责任直接向原告予以赔偿，超过责任限额部分的赔偿责任由保有人承担。据此，法院判令被告保险公司负担机动车第三者责任强制保险责任限额范围内的赔偿责任[48]。这是一个非常出色的判决。即使是现在，无论就法律法规的效力等级而言，还是从案件的事实关系和受害人救济的需要来看，法院不适用国务院条例中的违法规定，而依据道路交通安全法下达判决都是有法律依据的、十分妥当的。

2．他人性原则的修正

由于缺乏对机动车损害赔偿责任保险及其发展趋势的了解，保险公司僵化、机械地拒绝赔偿被保险人人身损害的情况时有发生。有的甚至连已经签订的车上人员责任险都拒绝赔付。对此，法院的处理是从保险合同的效力出发判决保险公司赔偿。例如以下案件。

某公司作为被保险人，在某保险公司为其机动车投保机动车辆保险，险种包括了第三者责任险，车上人员责任险。之后，受害人取得该机动车的承包经营权，在驾车营运时发生车祸当场死亡，随车乘务员（受害人妻子）亦受伤。原告受害人亲属5人就赔偿问题将保险公司作为被告，将被保险人某公司列为第三人，起诉至法院，请求判令：1.按保险合同约定支付受害人意外死亡的保险金。2.支付受害人妻子因车祸受伤而应得的各项赔偿费。3.承担原告诉讼方面的区别费用。一审法院经审理支持了原告的主张，但被告保险公司不服，以原告不在第三者责任险保护内、被保险人公司不具备诉讼主体资格等为由提起上诉，要求依法改判。二审法院裁判要旨指出：车上人员责任险系机动车第三者责任险的附加险。现行法律法规并未将保险车辆上的人员排除在"第三者"之外。作为保险业主管部门的中国保监会曾发文要求自2004年5月1日起，各保险公司以现有的机动车第三者责任险暂时替代第三者责任强制保险。因此，如车上人员遭受人身伤亡，其本人或亲属可要求保险公司在责任险的保险限额内直接给予赔偿[49]。

另一个案件是原告被保险人雇佣的驾驶人在行驶时发生故障停车请其父检查故障的过程中车辆失控将在车旁帮助检修的驾驶人的父压伤致死，于是受害人和被保险人向该车辆所投机动车第三者责任险的保险公司请求赔偿。被告保险公司以按照保险合同中的第三者责任保险条款第六条第（二）项"本车驾驶员及其家属成员的人身伤亡，不论在法律上是否应当由被保险人承担赔偿责任，保险人均不负责赔偿"的约定属于免责事项，不属于第三者责任险范围为由，拒绝理赔。法院判决阐述了如下的理由："保险合同中的保险人是第一者，被保险人是第二者，保险车辆上人员之外所有人均属于第三者，第三者责任险旨在确保第三人即受害人因意外事故受到损害时能够从保险人处获取救济，为不特定的第三人利益而订立的合同，其含义并未将被保险人或保险车辆驾驶人员的家庭成员排除在外……如果缩小第三者的范围将其前述人员排斥于外，同样的人、同样的生命、同样的事故，得到的却是不同的结局，这违背了社会生产生活中以人为本，尊重人的生命价值的基本理念，且第三者责任险也难以完成自身的社会功能[50]"。据此，法院判令被告保险公司赔偿受害人。

从以上分析中，我们看到，司法权对受害人的救济、社会公平的实现和法治原则的维护均发挥着至关重要的作用。损害赔偿是民事法律问题，应当依据民事法律审理。不符合民事基本法原则的行政法规或者部门规章，法官当然可以不予适用。没有理由要求法官对某一种类型的损害赔偿纠纷案件，只能适用某一个法律，做出完全一致的判决。因为即使是同一类型的案件，具体情况也不会一模一样，法官根据案件的具体情况，做出完全相反的判决，原本就是应有之事，并没有什么可以大惊小怪的，如果对此说三道四是不妥当的。交通事故损害赔偿纠纷的处理，可以依据道路交通安全法和国务院的机动车交通事故责任强制保险条例，但它首先是一个民事案件，民事案件的审理决不能排除民事法律的适用。法官有根据案件的具体情况和受害人救济的需要，选择适用法律的权利，不赋予法官这种起码的司法权，法治社会就永远无法实现。

结语

台湾自1954年起，就开始进行强制汽车保险的尝试，经过数十年的不懈努力，终于建立起为世人瞩目的机动车损害赔偿责任保险法律制度[51]。原日本保险学会会长、早稻田大学名誉教授铃木辰纪先生这样评价台湾《强制汽车责任保险法》，他说："如果简要地归纳台湾《强制汽车责任保险法》的特征，那么有如下一些：

1．在强制保险中，采用完全的无过失责任的结果，使得作为加害人的机动车所有人被免责的情况皆无，对受害人、遗属的救济是完善的。

2．在强制保险中，受害人的过失一切不问，该领域的保险金支付是迅速、确实的。

3．1998年起步时的120万台币（约440万日元）的强制保险死亡、残疾保险金限额，经过两次增额，达到现在的150万台币（约550万日元）。

4．在机动车事故受害人的迅速、确实、全面的救济这一点上，台湾的强制机动车责任保险堪称楷模（模范）。"[52]

大陆机动车损害赔偿责任保险法律制度的历史，自1984年起算只有22年，时日尚浅。并且，正如我们上面看到的，在受害人救济上还存在诸多麻烦，还有许多亟待解决的问题。而面对这些，大陆学者对外国的情况却了解甚少，研究水准远远没有达到能够从理论与实践的结合上说明问题的程度。笔者希望大陆学者能够利用自己和台湾同胞之间他人不可比拟的关系和便利条件，在与台湾学者和实务家的交流中，积极学习和汲取台湾的成功经验，也衷心期待台湾学者不吝赐教，对大陆私法制度的建设给予更多的关心，使大陆的机动车损害赔偿责任保险制度逐步得到完善，从而使整个中国的机动车损害赔偿责任保险都成为楷模。在与国际接轨前提下的两岸机动车损害赔偿责任保险措施的统合，不仅可以促进大陆道路交通环境的改善，保障两岸同胞的交通安全与健康，还将成为两岸私法制度在符合世界潮流前提下实现逐步统合以造福于全民族的良好开端。

保险法律论文:浅谈我国存款保险法律制度的模式构建

存款保险法律制度作为金融安全网的三大要素之一，对保护存款人的利益和维护金融稳定发挥了巨大的作用。我国的存款保险法律制度也处于积极的筹建过程中，为此，就十分有必要借鉴各国先进经验来构建我国的存款保险法律制度。本文比较分析了各国存款保险法律制度的具体模式，在此基础上，提出构建我国存款保险法律制度的设想。

关键词：存款保险法律制度 国际比较 制度构建

存款保险法律制度是指一个国家或地区的政府为了保护存款人的利益，维护金融体系的安全与稳定，通过法律形式在金融体制中设立专门的存款保险机构，规定一定范围的吸收存款的金融机构必须或自愿按照存款的一定比例向存款保险机构进行投保，在投保金融机构发生支付危机或破产倒闭时，由存款保险机构向其提供资金援助或直接向存款人支付部分或全部存款的法律制度。存款保险法律制度作为解决银行危机的措施一般被归为金融监管制度的一种，属于金融监管当局保护性的事后监督管理制度。[1]存款保险作为一种独特的保险形式，具有公共产品的属性，是一种政策性保险。它具有非盈利性、存款保险机构的垄断性、标的物的同质性、运行的法定性和确定性的特征。

存款保险法律制度作为一种创新性制度，具有十分重要的积极意义，主要体现在：（1）保护存款人特别是小额存款人的利益；（2）完善金融安全网，维护金融体系的安全与稳定；（3）完善银行的市场退出机制；（4）促进中小银行之间的竞争，潜在地提高市场效率；（5）稳定货币供应量。但存款保险法律制度也存在一些缺陷，这主要是道德风险、逆向选择和问题。各国也在建立和改进存款保险法律制度的过程中，采取各种措施来克服这些缺陷，以期使存款保险法律制度充分发挥其积极的一面。

我国作为一个发展中国家，目前正处于计划经济向市场经济转轨的过程中。随着我国经济体制改革的深入以及金融业务的飞速发展，金融风险不断暴露出来。特别是我国加入WTO以后，随着金融业的对外开放，银行面临的竞争也越来越激烈，商业银行发生信用危机甚至破产倒闭已成为可能。实际上，我国一直以来采用的就是隐性保险的做法，到目前为止，在我国处理的所有存款类金融机构失败的案例中，基本上都对个人储户提供了全额保障，显示我国实行的是保障程度较高的隐性保险。[2]但这种隐性存款保险存在“游戏规则”不确定、损失的承担机制不够合理、不利于小额存款人利益的保护等弊端。为此，构建显性的存款保险法律制度已十分必要和迫切。在此过程中，比较分析国外的存款保险法律制度，注重存款保险法律制度的国际合作，无疑对我国存款保险法律制度的构建具有十分重要的借鉴意义。

一、各国存款保险法律制度比较分析

世界上最早建立比较完备的信用与存款保险制度的国家是捷克。1924年捷克设立了两种存款保证基金，一是特别保证基金，对综合性银行、合作金库及储蓄银行提供担保；二是一般保证基金，承保所有储蓄及活期存款的机构。根据国际货币基金组织与世界银行的调查报告，截止到1999年初，世界上共有68个国家和地区建立了显性的存款保险制度。

一般来说，存款保险法律制度包括存款保险体制、存款保险机构的组织形式、存款保险机构的职能、存款保险的范围、投保方式、存款保险标的、存款保险最高限额、存款保险费率、保险基金的筹集运作等内容。下面就针对以上几个方面对各国的存款保险法律制度进行比较，以期对我国存款保险法律制度的构建设提供借鉴意义。

（一）存款保险机构的组织形式

各国存款保险机构的组织形式大体有三种类型：一是官办型存款保险机构。它是指由政府出资组建并负责管理运作的。美国、加拿大是典型。二是民办型存款保险机构。它是指银行同业出资建立和管理的存款保险机构。如法国、德国和瑞士。三是官民合办型存款保险机构。它是指由政府和银行共同出资产建立和管理的存款保险机构。如日本和比利时。[3]从各国的实践来看，根据国际货币基金组织的调查，截止1999年底，在近70个国家和地区的存款保险制度中，完全由官方创建和管理的有34个，由官方和私人（主要是银行界）联合创建管理的有23个，单纯有行业协会等私人部门创建管理的只有13个。

（二）投保方式

各国存款性金融机构参加存款保险的方式有三种：一是自愿加入的方式。二是强制加入的方式。三是自愿与强制相结合的方式。比较以上三种加入方式，采用自愿加入的方式容易带来逆向选择问题。采取强制方式有利于快速建立一个强大的保险基金，并能有效地克服逆向选择的问题，绝大多数国家都采用强制加入的方式。

（三）存款保险的范围

一般来说，从事吸收存款业务的金融机构都可以成为存款保险的投保机构。但各国（地区）依据不同的原则或条件所界定的投保人的范围是不同的。大多数国家和地区采用属地原则。凡在一国境内吸收存款的全部金融机构包括本国的、外国银行的分支机构和附属机构都在承保之列，但本国银行在海外的分支机构则排除在外。但也有一些国家并不采用属地原则。如日本规定，所有在日本注册的银行和这些银行在海外的分行的日元存款均受到保护，外国银行在日本的营业机构的存款则不受保护。

（四）存款保险标的

银行存款的类型多种多样，从各国的实践来看，一般不会把所有的存款都纳入保护的范围，而是在法律中明确规定予以保险的存款种类，同时又将一些存款排除在受保范围之外。多数国家对居民存款和非居民存款都提供保险，根据国际货币基金组织的调查，截止1999年底，在68个国家和地区的存款保险制度中，36个国家（地区）是对大部分存款类型提供保险安排，只有16个国家（地区）只对居民储蓄保险。

（五）存款保险最高限额

确定存款保险限额实际上是在保护存款人利益与遏制道德风险两个目标之间进行权衡。较高的保险限额，可以扩大保护面，有利于维护金融体系的稳定，但相应降低了存款人的风险意识与监管银行的动力，增加了银行冒险的冲动；较低的存款保险限额虽有利于减少道德风险，但会导致更多的存款人在银行倒闭时承担损失，不利于金融体系的稳定。实践中各国都根据自己的经济发展水平、居民储蓄状况、通货膨胀率、监管政策的重点等因素来确定其存款保险的最高限额。

（六）存款保险费率

由于发生银行倒闭的可能性不能用大数法则来描述，因此，制定费率的基础不是根据大数法则计算损失率来确定的，而是根据公平合理、保证补偿、共同分担的原则制定的。各国存款保险费率水平由于金融体系的稳定程度不同而有高低之别。金融体系越稳定，费率越低，反之，费率越高。[4]从各国的实践来看，大部分国家都是采取统一的固定费率，即对所有的投保金融机构按统一费率征收保险费。我们在前面的论述中已经提到了，这种方式会加大银行的道德风险。为了防范存款保险所带来的道德风险，越来越多的国家采用风险调整的保险金。

二、我国存款保险法律制度的构建

（一）进行存款保险立法

立法先行是各国存款保险制度的共同模式，在金融深化改革和金融业对外开放的宏观形式下，为了体现立法机关保护存款人利益和维护金融体系稳定的坚定决心和信心，我国应单独指制定存款保险法，该法应由全国人大常务委员会制定，其法律地位应与《中华人民共和国商业银行法》相类似。该法应对存款保险制度的目的、存款保险体制、存款保险机构的组织形式、职能、投保方式、保险范围、保险标的、保险限额、保险费率、保险基金的筹集和运作、法律责任等作出明确的规定。

（二）合理设计我国存款保险法律制度的具体模式

1、存款保险体制

从以上对各国存款保险制度的比较分析我们知道，各国的存款保险体制基本上有集中和分散两种模式。为了保持一个强大的存款保险机构，增强保险机构的实力，我国应采取集中体制的存款保险模式，将各类存款性金融机构都纳入统一的管理之下。

2、存款保险机构的组织形式

民办型存款保险机构不如政府建立的存款保险机构实力强大，不利于维持公众的信心，不适合我国的国情。鉴于目前我国中央财政负担比较重，我国可以采取官民合办型存款保险机构，由财政部、中国人民银行、吸收存款的金融机构按一定比例共同出资组建。可以命名为“中国存款保险公司”，该公司为专业办理存款保险业务的全国性的、非盈利性的政策金融机构。为了使存款保险法律制度能够有效地运行，我国的存款保险公司应具有较强的独立性。它行政上直属于国务院，独立于中国人民银行和银监会。它是一个政策性的保险机构，其法律性质应为事业单位法人，不受《公司法》的调整。

3、存款保险机构的职能

为了强化我国的金融监管力度，构织缜密完善的金融安全网，我国应该赋予存款保险公司以复合职能。除具有保险职能这一基本职能外，还应赋予存款保险公司的救助职能、监管职能和破产处理的职能。

由于存款保险公司与银监会都具有监管职能，因此有必要协调好二者的职能冲突，这在存款保险法中应有相应的规定。存款保险公司应以防范和及时化解存款机构的风险为监管目标，主要是收集、整理和分析与投保机构的经营风险紧密相连的资料。银监会是以建立规范的金融服务和透明的金融交易为监管目标，它的监管权涉及到市场准入和日常监管的方方面面。为了最大限度地降低新体制运行的成本，存款保险公司和银监会之间必须建立有效的信息共享机制。存款保险公司应有权要求银监会提供金融机构的相关信息，以便于掌握金融机构的风险状况。而存款保险公司通过现场检查和非现场检查的方式收集的信息也应为银监会所共享。

4、投保方式

鉴于我国金融监管法规和手段还不够健全，银行和存款人的风险意识还有待提高，如果采用自愿加入的方式，很多银行考虑到成本问题会不加入存款保险体系。特别是四大国有商业银行，长期以来有国家信用担保，目前尚无倒闭的可能，它们更不愿意加入。这样以来，就无法建立起强大的存款保险基金，存款保险制度也就很难运行，因此，我国应采取强制加入的方式。

5、存款保险的范围

我国应按照各国通例，采取属地原则，将所有银行类金融机构，包括国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、城乡信用社、外资银行在华营业性机构和邮政储蓄都纳入存款保险体系。[5]对于国内银行在国外的分支机构则排除在外，这是因为，大多数国家和地区都采用属地原则来确定存款保险的范围，这些分支机构已纳入别国的存款保险体系，没有必要再把它们纳入到我国的存款保险体系中。同时应当注意的是，并非所有存款性金融机构不加区分地全部允许加入，我国存款保险公司应将审查和监管结合起来，根据投保机构的资产结构、风险状况、经营业绩等设立相应的标准，对未达标准者可等到其达到标准后再行考虑。

6、存款保险标的

借鉴国外经验，结合我国的实际情况，鉴于目前我国居民的存款主要是本币存款，外币存款占的比例很小。在本币存款中，居民储蓄存款占很大的比例，而且大多数是小额存款者。因此，我国存款保险的标的应当定位于人民币存款，而不包括外币存款。其中应只承保城乡居民储蓄存款。同时，为了强化对金融机构的市场约束，防范道德风险，应把企业存款、银行同业存款、政府存款、银行所有者和经营者存款等应排除在保险范围之外。

7、存款保险最高限额

存款保险限额的具体确定有两种方法：一种是按国民人均GDP的倍数来确定保险限额，根据IMF的统计，世界各国的平均保额大约相当于人均GDP的3倍，亚洲国家是4倍。另一种是按存款账户的覆盖率计算，大多数国家受到保护的存款账户比例高于90%。[19]2004年末我国人均GDP约为10000，按4倍来计算是4万元。但亚洲国家的平均限额未必适合我国，考虑到我国居民投资渠道单一，金融资产主要表现为银行存款，为保护绝大多数中小存款人的利益，应以覆盖面为主考虑偿付限额，以使90％以上的存款人得到全额偿付。我国应在此基础上制定存款保险的最高限额，并根据经济发展状况、人均收入水平、通货膨胀率等指标进行适时调整。

8、存款保险费率

从各国的实践来看，实行风险调整的差别费率是最终的选择，对于我国来说也是如此，但实行差别费率在实际操作中比较困难，需要精确评定各金融机构的风险。我国已于2004年2月出台了《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》，但目前还没有建立其覆盖所有存款类金融机构的、科学的风险评级制度，现在比较可行的办法是根据金融机构的类型实行等级费率制。具体说来，就是把我国的存款类金融机构划分为不同等级：第一级别是四大国有商业银行；第二级别是股份制商业银行；第三级别是外资银行；第四级别是城市商业银行；第五级别是城乡信用社等。依据等级来确定其应适用的保险费率。这在一定程度上也可起到与差别费率相似的控制银行道德风险的作用。

9、保险基金的筹集和运作

首先，我国存款保险公司的资本金应有财政部、中国人民银行、吸收存款的金融机构按一定比例缴纳。其次，我国应采用累积基金制，事前由存款保险公司按照确定的费率，向投保金融机构征收保费。最后，我国存款法应赋予存款保险公司的特别融资职能。应规定当存款保险基金本身不足于实现存款保险的目的时，存款保险公司可以向中国人民银行申请贷款，或者向社会发行由财政部担保的金融稳定基金或债券来筹集资金，这些债务由存款保险公司通过以后征收的保费来偿还。

为了实现存款保险基金的保值和增值，暂时闲置的保险基金可以用来投资，但是其投资应有所限制，应以追求安全性和流动性为原则。我国应在存款保险法中明确规定存款保险公司的投资范围，一般包括国库券、政府债券这类收入较为稳定，变现能力较强的金融工具。同时应该允许存款保险公司以其持有的债券向中国人民银行进行抵押贷款，以此来保证存款保险基金的流动性。

（三）相关配套法律法规的完善

存款保险法律制度的有效运行离不开相关配套法律法规的支持，这就要完善相关与此相应的配套制度，具体来说包括：

1、银行信息披露法律法规的完善。提高信息披露的真实性与合规性。重点强化对商业银行风险的披露，完善披露内容，逐渐提高、市场风险、利率风险、信息风险、操作风险等方面的信息披露标准，以便让银行直接面对市场的监督和压力。同时应完善虚假披露和不按时披露的法律责任。

2、银行内控制度法律法规的完善。我国应完善现有的内部控制制度，完善银行的法人治理机构，加强对银行管理层的监督和制约；明确各业务部门的职责和权限，完善岗位责任制和实行规范的岗位管理措施；建立有效的预警预报系统，及时发现经营过程中的问题所在，从而把业务风险降到最低，并据此建立有效的应急应变措施；建立健全具有独立性和权威性的内部稽核审计机制，充分发挥内部稽核在内控机制中的再监督作用，保证各项内部管理措施和规章制度的贯彻实施等，通过完善内部控制制度，使其真正成为防范和化解金融风险的重要保证，防范投保银行的道德风险，从而降低存款保险制度的负面效应。

3、银行风险评级法律法规的完善。银监会于2004年2月23日了《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》。但该《股份制商业银行风险评级体系（暂行）》的覆盖面只包括股份制商业银行，根据我国银行业现状，暂不对市场风险进行评级，但可以考察银行资产价值与盈利水平受利率政策与外汇价格变化的影响，作为评价盈利性和资产质量的参考。其评级结果也不向社会公众披露。因此，今后还有待建立评价全面、覆盖面广的风险评级体系。[6]

4、银行市场退出法律法规的完善。目前，我国银行市场退出的相关法律法规对银行市场退出的规定存在诸多不足， 接管标准比较模糊，没有关于重整措施的具体规定，缺乏对接管组织行为的限制，使接管组织对危机银行有较大的自由处置权，极易导致权力的滥用。为此，我们应该完善相关立法，确立一个基本的接管标准，便于接管实践中的操作；规定包括整顿和改组、人民银行发放临时贷款、进行资金援助、清理财产等在内的重整措施；对接管组织的行为作出必要的限制，并完善相应的法律责任的规定，从使存款保险公司在处理问题银行时有章可循。

保险法律论文:存款保险法律制度利弊之研究

[摘要]存款保险法律制度是直接针对银行挤兑和破产倒闭而设计的，目的在于保护存款人的利益，增强公众对银行体系的信心，减少挤兑的可能性。我国建立该制度，将有利于维护金融安全，营造公平竞争的市场环境，完善银行的退出机制，从而提高金融业的效率。

[关键词]存款保险；挤兑；道德风险；公共安全网

一、存款保险法律制度的起源和概况

从19世纪到20世纪30年代，大约每隔20年，世界上就会发生一场大的金融恐慌，造成大批银行破产。在上世纪30年代的那场大危机中，仅美国一年就有2000多家银行倒闭。为了应付这种情况，美国国会于1933年通过了《格拉斯——斯蒂格尔法》和《国家住宅法》，随后设立了联邦存款保险公司（FDIC）和联邦储蓄贷款保险公司（FSLIC），标志着现代存款保险法律制度的建立。存款保险是指符合条件的银行和各吸收存款的非银行金融机构（以下简称“银行”）将其吸收的存款按一定的保险费率向存款保险机构投保，当投保的存款机构面临危机或者破产而不能支付存款时，由存款保险机构代为支付法定数额的保险金。

存款保险法律制度有以下基本功能：一是提高银行体系的公信力，减少存款人在金融机构出现问题时的挤兑行为，防止个别金融机构倒闭的传染效应，维护整个金融体系的稳定；二是对存款人的存款提供全额或部分的保险，保护一般存款人的利益；三是建立处理有问题银行的合理程序，以利于经营不善的金融机构退出市场，降低银行特别是大银行的道德风险。作为存款保险制度核心的存款保险机构的主要职能除了保护存款人的利益外，依据不同的情况，许多国家纷纷赋予其金融管理、金融援助和破产管理的职能。在多数西方国家，该制度和银行业审慎监管、最后贷款人制度统称为金融监管的三道防线，构成金融监管的基本制度，形成银行的公共安全网。金融机构倒闭在任何国家都是不可避免的，许多国家建立并完善存款保险法律制度，至1999年全球共有68个国家和地区推行存款保险法律制度。

随着改革的深入，我国金融体系中潜在的风险正在逐步地暴露，先后发生了中银信托投资公司、中国农村发展信托投资公司、海南发展银行以及34家城市信用社等金融机构由于经营风险巨大而被行政关闭的事件，以及其他一些城市和地区金融机构的信用危机和挤兑事件。这些事件表明保护存款者利益、维护金融体系稳定的任务已经提上了议事日程。但在是否引进存款保险法律制度及如何建立我国的存款保险制度等问题上，国内学者的观点不一致，甚至截然对立。建立存款保险制度是一个涉及面很广的问题，本文仅就建立存款保险法律制度的利弊，在整个社会经济、法律制度框架下进行考察。

二、存款保险法律制度的优势

在现代存款保险法律制度建立之后，1941~1980年间，美国只有242家银行倒闭，每年平均只有6家银行倒闭，银行的倒闭率大大降低了，存款保险法律制度功不可没。但是，存款保险法律制度的意义决不止于此，在金融和金融监管发展史上，该制度都具有非常深远的意义。

1.完善金融公共安全网。英国学者道尔将金融监管的基本制度划分为审慎或预防性监管和保护性监管。审慎监管包括资本充足率要求、流动性要求和一般性银行监督和检查等，保护性措施则包括最后贷款人制度和存款保险制度。审慎监管、最后贷款人制度和存款保险制度三者在维护金融安全方面的直接目的、方式和效果各不相同，具有不可替代性。（1）审慎监管在银行的安全防范措施中处于核心地位，通过加强对银行市场准入和银行经营风险的监管，控制银行风险的形成、积聚和外化，达到事先预防风险和维护银行系统稳定的功能。但是完善的审慎监管也不能保证风险的完全消除，一旦银行出现危机，审慎监管则无能为力，需要最后贷款人和存款保险制度作为补充，作为处理银行危机的手段。（2）由中央银行行使的最后贷款人职能旨在防止银行的暂时性流动性危机向清偿性危机和系统性危机转化，通过直接对面临危机的银行提供流动性援助来维护金融稳定。中央银行的这种职能从某种意义上说，是一种事实上的或隐性的保险。该制度具有操作迅速和见效快的特点。但最后贷款人职能的行使是有其局限性的。中央银行的最后贷款人职能与其同时具有的货币政策职能往往相抵触，过分地利用最后贷款人职能可能导致货币供应量的失控，损害稳定货币的政策目标。最后贷款人职能行使标准的模糊性和决策的随意性限制了其防范银行危机功能的发挥，但是明确的最后贷款承诺又会使银行过于依赖央行的最后贷款人职能，增强了银行冒险的积极性。因此，央行行使最后贷款人职能时常常会面临两难境地。（3）存款保险制度为存款人提供了直接的保护，其法定性和可预见性增强了存款人对银行的信任，可以有效地防止银行挤兑的发生。但是由于保险基金数目的有限性以及资产与负债的不对称，当面临银行体系的大动荡时，中央银行的最后贷款人职能显然是存款保险的必要补充。而且，存款保险制度带来道德风险和逆向选择问题，必须通过加强审慎监管以降低其负面影响。再者，审慎监管的完善也会降低银行危机发生的可能性，降低危机对央行和存款保险机构的压力。由此可见，三者必须相互补充，相互配合，才能达到维护金融安全的目的。

2.完善银行的市场退出机制。在市场经济条件下，优胜劣汰是市场机制发挥作用的必然要求。金融监管要尊重市场机制的作用，遵循适度监管的原则，保持银行间的适度竞争。当个别金融机构因为经营不善而被市场淘汰的时候，只要不触发系统性危机，危及金融系统的安全稳定，就应该让其破产。否则，金融机构的竞争意识就会淡化，经营活力就要受到制约。然而，金融机构的破产毕竟不同于一般的企业，银行的破产会对社会产生巨大的震荡，甚至引起银行的挤兑风潮，危及金融安全。银行机构的特殊性常常使监管当局面临两难选择，所以，必须建立存款保险制度，从机制上保证金融机构退出市场时其负面效应降至最低。可见，存款保险制度是金融市场退出机制中重要的一环，其存在为金融监管机构采取果断措施，促使那些效率差的金融机构退出市场，消除了后顾之忧，从而有利于提高金融体系的运作效率。

3.促进银行公平竞争。在建立存款保险制度之前，人们一般认为大银行比小银行安全，大银行一旦出现问题，国家也不会坐视不管，相比之下，小银行就处于劣势。同样，国有银行由于有国家的信誉作担保，比起中小银行和非国有银行，这些银行就会有天然的优势。建立存款保险制度之后，可以在一定程度上淡化这些金融机构的特殊优势，有利于增强中小银行和非国有银行的竞争力，促进公平竞争，从而提高银行业市场的效率。

4.稳定货币供应量。存款是货币供应量的主要组成部分，如果存款性金融机构大规模倒闭，存款大量减少，银行货币供应和扩张功能就会受到损害。同时，如果中央银行不能适时适量补充这些减少的货币，则货币供应量将大幅减少，造成经济的大幅波动和萧条。存款保险制度既可以预防和减少挤兑的发生，也可以通过对存款人的赔偿来补充减少的货币供应量，恢复银行的货币供应和扩张功能。因此，弗里德曼和施瓦茨通过实证研究认为，存款保险制度有利于货币制度的稳定。

三、存款保险法律制度的弊端

存款保险制度发挥的公共安全网作用会诱导存款者忽视金融机构的经营状况和风险，增强了银行冒险的积极性，导致监管机关过分依赖存款保险制度而放松监管职责。存款保险制度在上述三个方面造成的道德风险问题，成为学者诘难存款保险制度的主要理由。从一般意义上说，道德风险可以视为从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行为。在保险行业，道德风险是指从保险公司的观点来看，保险对保险者的行为可能起着逆向调节的效果。存款保险制度引发的道德风险问题具体表现如下：

1.存款者的道德风险。由于存款保险制度保护了存款人的利益，使存款人除了对较高的收益率感兴趣之外，无积极性关心银行的经营业绩和安全性，没有必要监督银行的业务活动，对存款机构的风险情况也会掉以轻心，甚至缺乏积极性把存款从潜在的破产银行中取出。存款保险降低了存款人监督银行的自我保护激励，使低效率甚至资不抵债的银行能够继续吸收存款，并以低利率与竞争者争夺市场份额，从而埋下隐患，加大金融体系内部的风险。

2.投保银行的道德风险。虽然存款保险制度保护的是投保银行的存款和银行体系，而不是投保银行。本身，但是，对存款人的保护意味着存款人挤兑的威胁对吸收存款的机构施加的惩戒不复存在。市场纪律的弱化导致投保银行在制定经营策略时将存款保险视为一个可以依赖的重要因素，倾向于从事风险较高和利润较大的银行业务，如高息揽储、发放风险较大的贷款，从而增大了其承受的不适当的风险。同时，由于存款保险公司对规模不一、风险等级不同的银行以统一的保险费率收取不与风险挂钩的保险费，使得同样规模但风险性较大的银行不需要付出更多的保险费，它承担的风险将由经营保守的银行所补贴。而利用存款保险获取补贴的唯一办法是采取比通常更具风险的姿态，导致经营稳健的银行纷纷向冒险的银行看齐，银行采取冒险行动的冲动和动机增强了。对存款者的保护扭曲了银行的行为，因为他们知道，一旦出现危机，存款保险公司将挽救它们。特别是当一家银行出现危机而未被关闭时，银行就倾向于利用存款保险基金孤注一掷，因为这时全部的损失将由存款保险公司承担。

3.金融监管当局的道德风险。监管机关工作的重心在于确保金融体系的安全和稳定，而安全稳定最明显的标志是不发生银行倒闭事件。存款保险制度由于防止挤兑而使银行不会因为市场的惩戒作用而倒闭，同时存款保险机构对处于危机的银行进行的救助使银行难以倒闭，因此造成监管机关对存款保险制度的依赖。监管机关过于依赖存款保险制度的结果是放松监管的职责，表现为：一是对银行过度承担风险的失察；二是对银行冒险的纵容或者容忍，甚至掩盖问题。监管当局的道德风险造成的后果是非常严重的，它延误了解决危机的时机，使社会承担了更为严重的代价。

四、建立存款保险法律制度利弊的比较

任何制度都不是至善至美的，在选择某种制度的时候，我们应该对其利弊进行权衡，在设计具体制度的时候，应该发挥其积极功能，抑制其负面效应。在理论上，任何保险行业都存在道德风险问题，而保险业并未因此从市场上消失。所以，问题的关键是如何从制度上防范和控制道德风险。存款保险制度保护的是存款，不是破产的银行，因此，该制度导致存款人的道德风险，但不会直接激发银行的道德风险。有限责任的法律制度和银行业高负债经营的特点使道德风险内生在银行的运营当中，无论有没有存款保险制度，银行业高风险、高收益的冲动都是存在的。将银行的冒险冲动控制在合理的范围内，这也属于委托人和人之间的利益控制问题以及监管问题。银行业本身就存在道德风险问题，存款保险制度只是在设计不当和伴随着监管的放松时才会加剧问题的严重性。实行单一的保险费率，弱化了存款人的监督激励，以及对破产银行处理不当，使存款保险制度强化了银行本身就有的道德风险。

1.借鉴美国的《联邦存款保险公司改进法》，我们可以通过制度的设计与执行有效地控制道德风险。例如：将银行的风险程度与存款保险费率挂钩；加强对银行业的监管，防止银行的过度冒险，抵销存款保险对银行体系的扭曲效果。这是防范银行业道德风险的有力武器。监管当局可以对银行贷款和投资的种类施加明确的限制，对银行的资本金要求做出强制性规定；在存款保险法或者金融监管法中明确规定存款保险机构在处理危机时采用各种方式的条件、限度和期限，使其有章可循，减少其决策的随意性，有效地遏制监管者的道德风险。应当指出，存款保险制度的缺陷并不能掩盖其巨大的价值，不能否认其对经济和社会发展将做出的难以估量的贡献。

我国通过最后贷款人等手段自始至终对存款人的利益予以保护，实行的是隐性的存款保险制度。随着我国经济金融改革的不断深入，其不适应性越来越明显。首先，隐性的存款保险制度缺乏一个有形的保险基金和明确的“游戏规则”，带有随意性和模糊性，不能有效地维护公众信心。其次，在隐性的存款保险制度下，损失最终均由国家负担，金融机构不承担经营失败的成本，这是不合理的。再次，国家对银行信用的支持基础是财政能够及时救助出现危机的银行或者政府可以增发货币救助出现危机的银行。但是，由于我国的财政承担着越来越重的经济和社会改革的成本和费用，财力有限，已经无力承担救助成本。而货币发行制度的改革使货币发行越来越脱离政府的控制，具有更强的独立性，而且，最后贷款人职能的发挥也是有限的，因此，完全依赖国家信用的基础已经动摇。我国金融改革的目标是使金融机构真正成为市场活动的主体之一，使银行从对政府的严重依赖中逐渐脱离。在市场化进程中，随着政府的退出，由于信息的不对称、不充分，极容易造成存款人的信心崩溃。因此，建立由政府支持的存款保险制度对于维护存款人的信心，在推动商业银行市场化的同时保持金融体系的稳定极为重要。

2.在市场的竞争中，中小商业银行既要受到四大商业银行垄断地位的限制，又要受到外资银行的冲击。中小银行生存条件的艰难会引起存款人担心，很容易造成挤兑风潮。建立存款保险制度有利于营造相对公平的竞争环境。当所有的存款人，特别是小额存款人存款的偿付得到了来自政府的承诺，存款人将不会歧视中小银行，从而淡化四大国有银行的特殊优势，有利于公平竞争。同时，存款人在选择银行的时候，将更注重银行的服务质量和效率，使银行面临更大的竞争压力，有提高效益的动力。

3.建立和完善金融机构的市场退出机制是提高金融运行效率、优化资源配置和从根本上防范化解金融风险的必由之路。1999年广东国际信托投资公司开创了我国金融机构的破产先例，清算时对自然人只支付本金不支付利息。金融机构的破产本无可厚非，但却在境外债权人中激起强烈的反响，严重地影响了中国的信用。正是由于我国没有建立存款保险制度，使我国在处理市场退出时面临着非常尴尬的局面：不让其破产，有违市场经济规则；让其破产，又会引起社会震荡。由于没有建立存款保险制度等机制以保障金融体系和社会的稳定，我国政府通常对金融机构的市场退出采取过于谨慎的态度，贻误了处理银行危机的时机，阻碍了市场优胜劣汰机制作用的正常发挥。

综上所述，存款保险制度有效地解决了银行挤兑问题，遏制了银行的系统性风险，维护了金融体系的稳定，还有利于营造公平竞争的市场环境，完善银行的市场退出机制，从而提高金融业的效率，并且作为金融监管体系的一部分，为防范和化解金融风险发挥了不可取代的作用。虽然该制度也产生了一些负面影响，比如道德风险和逆向选择，但是这些负面效应可以通过制度的设计与执行而得到有效的控制。由是，我们认为制度创新刻不容缓，建立我国的存款保险制度势在必行。

保险法律论文:试析我国海外投资保险法律制度构建

论文摘要 我国海外投资保险制度尚未建立起来，立法存在很多空白，不仅不利于保护我国海外投资者的经济利益，也不利于我国海外投资的进一步拓展。因此，建立和完善我国海外投资保险法律制度已成当务之急。本文通过对我国海外投资保险现状及存在的问题进行分析，并在此基础上，提出了一些构建我国海外投资保险法律制度的构思。

论文关键词 海外投资 双边投资协议 政治风险

一、海外投资保险制度概述

（一）海外投资的概念

海外投资是国际投资的次级概念，又称“对外投资”或“国际投资”。海外投资主要是指一国的跨国公司或私人投资主体把其货币资本或产业资本转移至另一国，通过在另一国的经营行为，使其资本升值的经济行为。以投资时间长短为依据，国际投资可分为长期投资和短期投资。以海外投资者有无经营权为依据，可以分为海外直接投资和海外间接投资。以资本来源及用途为依据，海外投资可分为公共投资和私人投资。

（二）海外投资保险制度

海外投资保险制度是一国政府为鼓励和保护本国的海外投资主体向另一国输出资本的基本法律制度。在经济活动中，总要伴随一定的风险，海外投资不仅要面临来自商业和自身经营的风险，而且还会面临东道国政治风险，而这类风险都是与经营者自身不具有直接联系且不能克服的风险，商业保险公司一般也不愿意而且无力为此种风险提供保险，因此，只有政府作为后盾，才能切实保护海外投资者在东道国的利益受到损失后及时得到赔偿。也可以看出，海外投资保险的本质是一种国家保证、政府保证。具有浓厚的国际政治性质和官方性质。

二、我国海外投资保险制度立法中存在的问题

（一）我国关于海外投资保险制度的国内立法

改革开放以后，我国相继出台了相关法律法规对海外投资业务进行调控，但这些法律法规很少对海外投资保险制度做出专门性规定，大多都是调整某些特定投资项目的法律，并且主要规范的是海外投资者在我国遇到风险时如何进行保护的问题，对我国海外投资者在东道国遇到政治风险如何得到保护则鲜有规定，而且这些法律法规相对比较松散，存在于不同的法律文件中。这不利于对我国海外投资保险业务进行统一的调整，我国海外投资保险法律制度尚未真正建立。

（二）我国海外投资保险立法制度现状

我国关于海外投资保险方面的立法还很不完善，首先，我国目前并没有出台关于调整海外投资保险制度的一部专门法律，调整海外投资保险制度的规定多以行政法规和条例的形式出现，而这些法规和条例数量繁多，效力层次偏低，规定又不够详细和针对性，很难对我国海外投资保险业务实施有效和完整的保护。其次，我国关于海外投资保险的立法缺少对私人主体和民营企业的关注，市场经济归根到底是法制经济，法律法规应该对各个市场主体一视同仁，平等保护。这样做不仅有利于民间经济发展，也有利于我国海外投资规模的扩大。再次，我国应该完善立法监督水平，尤其是对国有企业的海外投资进行法律监督，以防止国有资本海外投资中的流失。最后，在制定国内立法时，应注意与海外投资相关国际条约和国际惯例保持一致和衔接，只有这样，才能真正的保护我国海外投资利益不受损失。

三、构建我国海外保险制度的建议

（一）海外投资保险制度的模式选择

目前，关于海外投资保险制度的模式主要以美国模式、日本模式和德国模式为代表。美国主要采取的是双边模式，这种模式的主要优点在于对海外投资者损失进行赔偿时，以双边签订的海外投资保险协议为依据，避免了政府之间的正面冲突，巧妙的将政治冲突转化为商业冲突，有利于两国关系的和谐与稳定。日本主要采用的则是单边模式，这与二次世界大战后日本战败国的历史有关，这种模式的主要优点在于海外投资者进行海外投资时可选择的余地较大，不以两国之间双边海外投资保险协议为依据，缺点在于以外交保护原则为基础，容易使经济问题政治化。德国则主要以双边模式为基础，并以单边模式为辅助。笔者建议我国海外投资保险制度模式应该在充分考量这三种模式利弊的基础上，结合我国当前国情，并本着最大限度的保护我国海外投资者利益的原则，选择有利于我国的模式。笔者认为，我国已经于世界上大部分国家签订了双边投资保护协定，保护海外投资者利益已经具备了制度基础，另外考虑到我国海外投资地域范围和行业范围不断扩大的趋势，因此建议采用德国模式。

（二）我国海外投资保险机构的设立

笔者认为，我国海外投资保险机构的设立应该效仿德国模式。即采取审批机构与经营机构分离的模式。这种模式的优点在于能够使审批机构与经营机构职能相互独立，各尽所能并且互相制约，避免审批机构与经营机构一体化所容易滋生的腐败现象。参照西方发达国家经验并根据我国的具体国情，可以考虑成立一个专门的机构负责海外投资保险业务的审批，这个专门机构应该具有相当大的权威性和官方性质，笔者建议这个机构应该直接隶属于国务院，有国务院相关与海外投资保险业务相关的部门共同组成。而海外投资保险业务的经营机构则应该是“海外投资保险公司”。这个机构在法律性质上应该是国有公司，根据商业规则负责承办具体的海外投资保险业务。

（三）保险费、保险期限、保险金

保险费率的高低取决于投资所在国的国别分类、投保风险、承诺保险期限、投资形式、投资涉及的产业部门等因素，险别及范围的不同而科学制定。我国应根据自己的国情，制定出适合我国经济发展的海外投资保险制度。保险费一般应该控制在1%到1.5%左右，保险期限一般为5到10年，最长不超过15年，保险金额只赔偿部分损失并且最高保险金额一般为损失的90%到95%。

（四）保险范围

参照西方发达国家做法和我国的具体国情，海外投资保险范围主要应该包括征收险、战乱险和汇兑险。我国的海外投资保险范围也应该以此为基础，并适当借鉴别国经验，将政府违约险、“迟延支付险”和“货币贬值险”纳入我国海外投资保险范围。

（五）承保适格

一是要有合格的投资，首先投资项目要合符合条件，其一，要符合中国的政治经济利益。其二，投资项目要得到东道国政府的批准。其三，只限于新的海外投资，包括旧企业的扩建、改造及现代化的投资。二是要有合格的投资者，根据世界各国经验和做法并结合我国的国情，我国的合格投资者应当包括如下主体：（1）中国公民，并在国内有住所。（2）中国法人或不具备法人资格，但是依中国法律规定设立的企业组织，并且这两者的主要资产属于中国公民、法人和其他组织所有。（3）外国法人或其他组织但其资产的全部或至少95%为中国公民、法人或其他组织所有。三是合格的东道国。由于笔者建议我国应该建立单双边相结合的海外投资保险制度模式，所以合格的东道国首先应该是与我国订立了双边投资保护协定的国家，其次，未与我国订立双边投资保护协定的国家也可以成为合格的东道国，但前提是投资当时东道国必须是政治、经济稳定的国家。

四、结语

近年来，我国海外投资规模呈井喷之势，海外投资已遍及世界上大多数国家和地区，海外投资发展速度和规模前所未有，而我国关于保护海外投资保险制度的立法却不尽完善，与我国海外投资大国的地位极为不符，今后，我国应该尽快完善国内相关立法以有效保护我国海外投资者的利益。我国在保护海外投资保险立法方面已经有了一定基础和经验，而且已经与世界上大多数国家签订了双边投资保护协定，相信我国的海外投资保险制度一定会尽快完善起来。

保险法律论文:浅析事业单位养老保险法律制度改革与完善的基本思路

【论文摘要】试点改革事业单位养老保险,其核心内容是要使事业单位与企业的养老保险制度框架能够相互衔接。如何解决改革中所遇到的问题，提高统筹层次，切实推进机关事业单位养老保险制度改革发展，是目前面临的主要问题。本文主要从建立事业单位养老保险的基本理念、原则、立法的价值及改革方向出发，着力研究制度建立的基本层面问题，为今后相关政策的出台奠定基础。

【论文关键词】事业单位；养老保险；改革；完善；基本思路

一、事业单位养老保险改革与完善的基本原则

为了保证国家社会保障制度的统一，维护社会公平，正在酝酿的机关和事业单位养老保险改革，在制度设计上不应与企业部分的制度相互分割，以促进全国统一的养老保险制度的建立和完善。通过对事业单位养老保险改革的具体调研，改革应该遵循的一些基本原则以及初步的框架思路，已经逐渐清晰起来。目前进行事业单位养老保险制度改革，应该遵循在制度设计上相互衔接而不是“另起炉灶”，保证权利与义务相统一，保证新老制度平稳过渡等一些基本原则。

1、权利与义务相对应原则

权利与义务对等的原则是社会保险学自商业保险而升华为自身遵从的一项原则，按照此原则，任何投保人要想获得养老保险权益，即享受养老保险金，必须履行规定的义务，就是先投保、且投保达到一定长度的时限，这就是养老保险历来遵循的权益与义务相对等原则的内涵。所以，要享受养老保险权益，必须尽投保的义务。而且，一般说，二者成正相关，即投保期越长，投保费越多，可享受的权益越多。如果公民享受的养老保险待遇与缴费数额没有联系，那么公民就不会参加缴费，即使参保缴费，也会尽量少交保险费，这样的养老保险制度就缺乏应有的缴费激励机制。提高养老保险统筹层次，不仅涉及养老保险统筹层次提高的问题，而且涉及地区间利益调整的问题。

2、公平与效率优化结合原则

事业单位社会养老保险作为社会养老保险里面的一个特殊领域，也是实现社会公平的一个重要制度性工具。然而，单纯的公平并不现实，因为养老保险制度的运行其本身就是要以效率和发展所带来的物质基础为依托的。公平如果不能促进效率，甚至在某些层面牵制了效率的发展，成了经济发展的负担，那么这种公平也是难以为人所接受的。公平如果不将经济发展的效果考虑在内，就会在一定程度上阻碍经济的发展，最终将不利于解决社会问题。因此，事业单位要建立自己的社会养老保险制度，就要在制度建立之时贯彻公平与效率相结合的原则，在公平与效率兼顾的动态过程中，不断的改进、调整并作出选择，摆正两个互为条件、相互制约的发展目标，力求在这两个目标之间达到动态平衡。

3、兼顾统一性和差别性原则

目前，我国企业的养老保险待遇主要由三部分组成：社会统筹和个人账户基础上的养老保险金、缴费性养老金、调节金组成。而机关养老金却仍然受工龄、退休前工资、在职人员工资调动等相关因素的影响。改革后的事业单位养老保险制度一部分参照于企业，还有一部分参照于机关单位。一些优秀企业管理人员和技术人员千方百计地调入机关、事业单位从事，或是在即将退休之际跳入事业单位，享受事业单位的优厚退休金。相反，机关、事业单位人员大多不会进入比自己退休待遇差的企业。这种单向流动人员流动，不利于劳动力资源的合理优化配置。养老保险制度的不统一，尤其制度间具有巨大的待遇差，难以为全国统一的人才大市场提供支持和保障。事业单位是我国国家政权和社会公益事业得以正常运转的重要部门，是整个社会的核心。事业单位的重要性决定了事业单位汇集了整个社会的栋梁和精英，他们是先进生产力的代表。这些特点反映在社会保障领域，就是他们的保障待遇要普遍高于企业一般职工。在我国目前，事业单位的养老保险制度和企业的养老保险制度既要相互衔接又要相互区别。这就是要在基本养老保险方面要统一，在补充养老保险方面要有区别，即在事业单位建立职业年金制度，在企业建立企业年金制度。而且在替代率方面，职业年金的替代率要高于企业年金的替代率。

4、保障水平与经济发展水平相适应原则

社会保障的标准要同国情国力及各方面的承受能力相适应。社会保障水平要与经济发展水平相适应，这是一个基本原则。事业单位养老保障的标准要同国情国力及各方面的承受能力相适应，要求社会保障基金的筹集，特别是社会保障的待遇水平要随着国民经济的发展水平变化而变化，同时兼顾财政和个人的承受能力，并且与企业离退休人员的待遇水平大致持平、互相衔接。要本着既要保证经济发展，又要适当积累的原则，统筹安排养老保险基金。既要有利于社会保障与经济发展相互促进，也要有利于职工在地区和部门之间的流动。

二、事业单位养老保险改革与完善的立法目标

1、逐步建立起公平统一的城镇养老保险制度体系

目前，我国没有建立一个覆盖全社会劳动者的、统一的社会养老保险制度体系，仍是三套制度同时存在，制度间的兼容性差，不同对象享受的保险待遇差别悬殊，既不利于社会公平原则的体现，又不利于不同制度间劳动者的合理流动。我国大部分省份实现了养老保险基金省级统筹，各省按照“以支定收、略有结余”原则，从自身实际情况出发来筹集、管理和支付养老保险基金。由于各省的具体情况不同，导致了养老保险制度在基金征缴、基金管理、基金运营以及待遇给付等方面存在很大差异，养老保险实行全国统筹可以从根本上改变这种状况。

2、出台事业单位养老保险的专门立法

从我国事业单位社会养老保险的立法现状看，还没有一部统一的立法，尽管我国已经推出了《中华人们共和国社会保险法》，并引起了广泛关注，但是事业单位社会养老保险临时性的决定多于法律、法规，即使是某一方面颁布了行政条例，也多因注重于局部而忽视了全局的协调和统一，内容上也有些地方不甚周全。因此，在对事业单位社会养老保险的立法建设之初，我们就应作出系统的计划，使事业单位的社会养老保险制度建设尽量从开始就迈入社会保障法制体系建设的正轨。目前,我国的养老保险立法相对滞后,并且缺乏应有的权威性、统一性和稳定性。

三、事业单位养老保险法律制度的改革方向

我国社会养老保险改革的目标是向全国统一、规范和完善的独立于企业、事业之外的社会保障系统发展。事业单位养老保险制度改革不可能孤立与其他保障制度进行，必须立足我国养老保障制度的现状，统筹设计需要从养老保障体系建设的整体出发来进行。

1、建立适应事业单位养老保险法律制度的人事养老保险

事业单位养老保险制度改革应充分借鉴企业养老保险制度改革的成功经验和做法，建立起以养老保险统筹为主、以个人账户养老金为辅、以独生子女父母补充养老保险和职业年金等为重要补充的事业单位养老保险金发放办法。同时要将公务员的养老保险制度改革也充分的考虑进来，适时公布改革方案和推进时间表，消除事业单位工作人员的攀比心理。要逐步实现公务员、事业单位工作人员、企业职工退休后基本养老统筹发放上的一致，努力缩小彼此间的差距，差距部分可通过单位及个人支付部分来体现和解决。建立起权利和义务相约束机制，改革养老金计发办法，将缴费和职工个人利益紧密挂钩。

2、处理好与企业养老保险制度的衔接

从目前的情况来看，尽管国家和省、市对事业单位转企改制工作已经出台了一些养老保险关系处理方面的政策规定，但这些政策规定很不系统，也缺乏可操作性。按现有政策已经转制的事业单位，养老保险遗留问题很多，影响到了单位职工的切身利益，引发了一些社会不稳定因素，应当引起高度重视。一是事业单位转制后，离退休人员和在职职工参加当地企业职工社会保险统筹，建立基本养老保险个人账户，按规定享受社会保险待遇。职工原来的连续工龄视同缴费年限，不再补缴社会保险费。二是改为企业前的离退休人员基本养老金仍按原办法计发，原离退休费待遇标准不变。改为企业前参加工作，改为企业后退休的人员，基本养老金按企业办法执行。目前事业单位实际情况的复杂性，解决事业单位与企业两类养老保险制度的接续问题，可分为远期目标和近期目标，分步骤稳步推进，一方面要保证转企改制工作的顺利进行，另一方面要注意切实维护转制单位职工的切身利益，保持社会稳定。

3、逐步融入城乡统筹的基本养老保险法律制度

建立覆盖城乡居民的社会保障体系，使人人享受基本生活保障，享受改革成果，是党的关注民生政策的具体体现，是建设小康社会的基本目标之一，也是城乡统筹发展及构建和谐社会的必然要求。基本养老保险是社会保险的最重要项目，是社会保障中最根本的制度安排。因此，如何将基本养老保险制度覆盖到全体城乡居民,实现城乡统筹,是实现社会保障体系覆盖城乡居民目标的关键。中国养老保险制度改革基本目标的选择，是一个复杂的问题，涉及到社会经济结构的演变进程、城乡现行二元养老保障体制的发展走向以及国际经验的借鉴等因素。甚至在阐述发展目标使用的概念问题上都存很大的张力和争议。

保险法律论文:养老保险法律制度改革分析

一、我国养老保险法律制度改革的背景

人口老龄化加剧是我国乃至全世界共同面临的问题，而我国的老龄化问题更加突出。根据我国2011年的第六次人口普查结果来看，我国总人口13.7亿，60及以上者占13.26%，并且65岁及以上者占全国总人口的8.87%，这对于目前正处于发展中国家行列的我国来说是一个前所未有的挑战。我国的人口老龄化与西方发达国家的人口老龄化是有区别的，主要表现在以下几个方面：（1）老年人口数量大。我国是世界上唯一一个老年人口过亿的国家，这意味着我国的养老保险负有很大的支付压力。（2）老龄化发展速度快。虽然中国不是最早出现老龄化问题的国家，但却是老龄化发展速度最快的国家。（3）农村人口老龄化现象突出。毋庸置疑，中国是一个农业国，拥有数量巨大的农业人口，随着市场经济的不断发展，经济水平的不断提高，农村出现许多剩余劳动力，很多农民进城打工，成为农民工，留在农村的多是老年人，因此农村养老保险问题更加突出。从中国人口老龄化的特殊性中可以看出中国的老龄化带来的养老保险制度改革的问题比西方发达国家所要面临的问题更加复杂和迫切。

二、我国养老保险法律制度的发展状况及存在的问题

（一）我国养老保险立法发展状况

我国的养老保险立法从建国初期至今已有几十年的历史，在这期间经历了建立、调整、受挫、改革和深化改革的发展阶段[1]，每一发展阶段都具有不同的改革内容和改革目标，充分体现了不同发展阶段的历史特色。但是，随着社会不断发展和进步，我国的养老保险制度也存在许多新的问题。

（二）我国养老保险制度改革的发展状况

自从90年代我国进行养老保险制度改革至今，有关养老保险制度的改革已经进行了很多年，这说明有关养老保险的改革问题一直受到国家和社会的关注，同时也反映出养老保险问题的复杂性以及改革的艰难性。虽然新《决定》出台了很多改革措施，但由于我国养老保险制度的复杂性，还需要对这些规定及实施方面进行具体化，总体上说，我国的养老保险制度一直在不断地进步和完善，尤其是对于机关单位养老制度的改革取得了很大的进步，但是，在现有的体制下，尤其是一些具体实施方面还存在很多问题，我国养老保险制度改革问题还需要很长的路要走。

（三）存在的问题

国务院新出台的《决定》较之于之前“双轨制”下的养老保险制度解决了不少弊端，提高了效率，但依然存在很多问题，在具体实施方面还需要具体细化。比如，虽然已经“并轨”，但由于之前“并轨”试点进展缓慢，现在全面进行“并轨”基础经验不足；新的改革虽然将制度统一了，但在具体的管理上却建立了两个独立运营账户，这在以后的运行过程中难免存在不少问题；另外，农村养老保险才初步形成，根本就不适宜“个人缴纳为主，集体补充为辅，国家扶持”的方式，这与农村生活水平及其他实际情况不符等问题。这些都是目前我们需要解决的问题，而且也是最主要的问题。

三、国外养老保险制度改革及启示

（一）德国

由于德国的养老保险制度建立较早，其养老保险制度非常完善。与我国不同，德国的养老保险制度有其自身特色。德国的养老保险主要包括三种类型：法定的养老保险、企业补充养老保险、私人补充保障，其中法定养老保险是德国养老保险制度中最重要的部分[2]。1.改革的背景老年人口的不断增多和经济增长速度缓慢是德国进行养老保险改革的主要原因。德国的老龄化主要表现为老年人口寿命的延长。经济方面主要表现为失业率的提高。因此，即便是它具有完善的社会保障体系也得进行改革，才能适应现实的变化。2.改革的内容德国对于养老保险的改革主要从以下几个方面进行：（1）大力推广资金积累型的私人补充养老保险和企业养老保险。2001年的养老保险的改革将以法定养老保险为主改为三种养老保险体系共同发展。（2）提高法定退休年龄。德国从2011年开始实行提高法定退休年龄的措施，预计到2035年将退休的法定年龄从65岁延长到67岁。（3）重新整合养老金的计算方法，增加人口发展因子[3]。自从2005年开始，德国政府便在有关养老金额的计算公式中增加了人口发展因子这一重要因素，该发展因子涉及很多领域的内容，养老金额的调整根据不同情况的变化来进行，这样就有效的应对了高额养老保险金支付中存在的问题。总体来说，虽然德国的养老保险制度在全世界来说都极具代表性和典型性，但是，面对人口老龄化带来的影响，德国也在进行着一系列与社会情况变化相适应的养老保险制度改革。自从1992年至今，德国根据自身的实际情况对养老保险制度进行的大刀阔斧的改革有很多地方是值得我们学习和借鉴的。

（二）日本

日本的养老保险制度没有德国养老保险制度建立早，但其根据本国实际情况制定出了适用于其本国的养老保险制度，因此，日本的养老保险具有自己的特点，比如日本国家养老保险制度具有双层结构的特征。日本养老保险主要可分为两个层次，分别是适用于全体国民的国民养老保险和适用于公务员和企业职工的厚生养老保险和互助养老保险。除此之外，日本的养老保险制度还具有半公半私的性质。1.改革的背景：随着其社会发展状况的不断变化，日本的养老保险制度同其他国家一样也面临着许多问题和挑战，比如人口老龄化问题的不断加剧，真正可用的劳动人口数量不足，给其养老保险制度带来了很大压力。日本采用现收现付制方式的养老保险制度将担负着巨大的支付压力，尤其是现有的不断减少的劳动人口担负着巨大的压力。与此同时，日本目前还面临着经济增长低迷和低出生率等问题。2.改革的内容：针对这些问题日本政府进行了多次改革，日本养老金法的修改逐步向提高支付年龄、紧缩支付的方向转变，对于养老金制度的改革，日本主要还是倾向于控制养老金的给付。近年来，日本根据自身社会发展情况的客观变化，随时调整其养老保险制度，并对其进行适当改革，以应对各种社会问题带来的不利影响。

（三）智利

智利是一个养老保险制度历史较长的国家。起初其建立的养老保险法律制度是根据当时社会发展状况指定的，虽然在一定时期内对智利的社会经济发展起到了促进和推动作用，但后来随着许多新的社会问题的出现，旧有的养老保险法律制度已经不能够应对这些问题，养老保险制度面临严峻挑战。在这一背景下，智利政府从1981年起对原有养老保险制度进行了大规模改革，比较值得一提的是其在全国范围内成立的退休基金管理公司，负责管理全国的养老保险事务，这些公司可以用社员缴纳的养老保险费进行投资、经营，社员可以根据公司运营情况自行选择想要投资的公司，而劳动者则必须选择一家公司[4]。通常，公司会将红利分给社员，等社员退休后就可使用该笔资金，这种类似于商业公司模式的运行机制明显的体现了有其自身固有的特色。智利的这种做法受到许多国家的关注，各国都借鉴其做法并结合本国实际情况不同程度的借鉴了智利的这种改革方式。

（四）改革的启示

1.外国养老保险制度改革的共同之处通过对德国、日本和智利这三个国家的养老保险制度的了解以及对这三国所面临的挑战和任务不同情况的分析，可以看出各国对于养老保险制度的改革他们都有自己的特点，但同时，他们也有共同之处，比如都采用延长退休年龄的方式来缓解人口老龄化带来的压力。再比如，大力推动私人养老保险业的发展。大多数国家都采用发展私人养老保险业应对养老带来的诸多问题。2.对外国养老保险制度改革的借鉴外国养老保险制度改革都是根据自身实际情况作出的，而我国的养老保险制度改革也有其国有的特点，虽然各国改革的目标和任务有所差异，但通过对外国及我国养老保险制度改革的比较我们会发现，外国的很多改革方式非常值得我国借鉴：（1）我们可以借鉴德国大力推广和发展私人补充养老保险和企业养老保险，我国一直以来都是注重机关事业单位养老保险，国家财政一直是其主要支付来源，而对于企业养老保险并没有支持，虽然我们已经“并轨”，但成效甚微，而且，我国的私人补充养老保险发展很缓慢，这对于整个养老保险制度的发展形成巨大阻碍，大力发展私人和企业养老保险职业将极大促进我国养老保险法律制度的发展，从而实现社会公平，这也是十八届三中、四中全会明确提出的有关养老保险政策的最主要的目标之一。（2）日本的双层结构的养老保险制度很值得我们思考。日本的第一层次的养老保险金也就是国民养老保险金基于全体国民，凡是在日本居住的20-60岁居民都必须参加国民养老保险金，这一制度由法律明确规定的，强制进行。而我国的养老保险制度的主体是机关事业单位职员、企业职工和农村60岁以上者，其余人员可以自愿参加，也没有法律的强制规定。（3）智利的养老保险制度的独特之处值得我国探究。目前来看，智利的这种改革带来了一些成效，比如这一改革的实施不仅很好的促进了经济的增长，而且有力的调动了公民参与的积极性，解决了基金的保值增值的问题。而我国现在的养老保险金制度的运行机制没有能够使养老金保值增值，甚至还有一些空账户存在，在广大农村，养老金标准低，民众参与养老金缴费的积极性不高等问题长期存在，我们可以通过对智利养老保险改革的分析，结合本国实际情况得出一些适用于我国国情的改革方式。

四、总结

总体而言，我国养老保险法律制度的改革与完善与其他国家的改革背景都存在一定相似性，国外养老保险制度改革的先进经验值得我国借鉴。但同时又要注意我国自身独有的发展特色，比如我国农村养老保险存在的问题等都与我国的现实社会情况存在很大关系，这些问题都需要我们建立和完善具有中国特色的养老保险法律制度。以上通过对于养老保险制度的相关学习和思考，可将有关我国养老保险制度改革发展和完善问做出以下总结：（一）完善立法。这是进行改革的首要一步，我国养老保险制度立法滞后，要想对其进行改革，必须要制定出一套强行性的法律来对养老金制度所涉及的相关方面进行规范和约束。（二）关于养老保险“并轨”的问题，我国还有很多问题需要考虑。大体方向已经明确，我们现在新的《决定》虽然已经明确规定“并轨”，但自2008年起“并轨”试点本身进展缓慢，效果一般，现在全国进行“并轨”，我们更要吸取试点以来的经验教训，更加注重实施效率，解决好制度统一下存在的新问题，这是我国以后逐渐实现养老保险制度公平的关键一步。（三）延长退休是否对就业产生影响值得关注。这在以后会使我国人口老龄化加剧带来的问题得到一定缓解，但是这对于我国本来严峻的就业来说，是否会造成影响，还是值得再思考的问题。（四)养老保险制度中的管理体制、监管、运行机制等还存在很多不合理之处，这都需要对其进行具体的改革。要进行改革，就要进行全面的改革，新《决定》提出了建立全方位改革的目标，只有这样，整个养老保险法律制度才能健康的运行，真正发挥其应有的作用。（五）我国农村的养老保险制度需要给予更多关注。现在农村适用的“个人缴纳为主，集体补充为辅，国家扶持”的原则其实与农村的实际情况是不太符合的，鉴于农村目前的经济状况和农民对待养老保险的态度，国家都应该对农村的养老保险给予更大的支持。

作者：强玫 单位：西北师范大学

保险法律论文:物流保险法律制度完善路径

1引言

物流业在整个经济领域中占据指十分重要的地位，同时也是现代化运输行业中第三方的物流表现形式。对于运输行业而言，主要作为现阶段物流行业的核心性问题，并不是与物流的基本内涵相同，因此，在定义的过程中与传统的货物运输存在着一定的差异性以及关联性。在现阶段物流行业的建立及发展的过程中，很多系统性的实施管理相对较为匮乏，基本的物流管理方案也存在着制约性的因素，从而对整个物流行业的建立及发展造成了一定的影响。因此，在现阶段物流行业的发展过程中，应该逐渐优化基本的保险法律制度，建立健全优化途径，从而为整个行业的发展提供充分性的保证[1]。

2物流保险法的概念及特征

2.1物流保险法的基本内涵

对于物流保险法而言，在现阶段法律行业以及保险行业并没有对其进行统一的定义，但是，较为普遍的认为，在物流保险法制定的过程中可以分为广义及狭义两种分析形式。对于广义的物流保险法制度形式而言，主要包括运输保险、仓储保险等物流环节，而狭义的物流保险主要是指责任保险，主要是为了在运营的过程中分散经营者的风险，承担相关的风险损失，从而将物流货运保险排除在物流保险之外[2]。

2.2物流活动中存在风险因素的特点

在物流活动建立的过程中，其存在的风险因素相对较多，在下文中对几种常见的风险进行简单性的阐述：首先，在物流活动建立的过程中，存在着客观风险以及主观风险并存的状态，通过对发生的原因进行分析可以发现，其中的客观性风险主要是物流活动过程中所面临的自然性灾害以及意外事故，而主观风险主要是指在物流管理的过程中管理人员以及其他相关的人员出现不当行为而发生的风险因素，所以，可以发现主客观风险并存是物流行业风险中较大的因素之一。其次，存在着直接风险以及间接风险，通过对风险所引发的后果分析可以发现，直接风险主要是指由于火灾、爆炸等意外发生而造成货物直接损坏或灭失的现象，与此同时，也包括因风险事故的发生而对货主或除合同之外的第三人造成的直接性损伤。间接性的风险主要是指，由货物的损毁而造成合同订立的目标无法实现的现象。最后，就是违约责任风险与侵权责任风险的相互竞合，通过对《合同法》相关内容的分析可以发现，其中的第一百二十二条对合同双方当事人进行了合理性的规定“因一方当事人的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在这一条例中可以发现，当事人享有提起诉讼的权利以及违约之诉的选择权利，所以，在运输行业建立及发展的过程中，违约责任风险以及侵权责任风险就存在着一定的竞争性[3]。

3物流保险法应用的基本现状

3.1物流保险相关法律不健全

在现阶段物流行业的发展过程中，其基本的标准及法律体系尚不完善，而对于物流行业而言，也属于新型的发展行业，在制度运行的过程中缺乏统一的操作规范，同时也没有统一的安全标准，因此，为相关问题的项目实施带来了一定的制约性因素。而且，物流保险险种的设计较为单一，在这种现象之下，并不能充分满足物流系统运行过程中的基本需求。在传统的货物保险体系之下，保险公司并不会提供产品包装、装卸、搬运等多种环节中的保险服务，这就成为物流公司货物保险的限制性因素，从而对整个制度内容的完善造成了一定的影响。

3.2保险费用制定不合理

在物流保险项目制定的过程中，基本保费的设计并不科学。在物流责任公司的基本条款中，并没有对保险基本责任进行优化，而是按照保险风险的基本类型及相关范围进行保费的确定。对于这种现象，相关制度内容的建立并不符合保险的常规性做法，主要是由于物流企业的收入与责任风险之间并没有必然性的联系。同时，在这种制度内容建立的过程中，也阻碍物流企业的投保状况，对于经营较好、规模较大的物流企业而言，保费越高越能展现自己的优势性，对于风险产生的因素并没有做到合理性的控制。因此可以发现，在这种不合理收费方式中，由于保费过高，会增加物流企业的成本，从而在一定程度上影响了物流保险制度的完善。

3.3物流保险中专业性的人才较为匮乏

在物流保险项目实施的过程中，其核心性的内容会注重货物运输中发生的意外情况，从而在多种方面消除了风险发生的可能性。在保险项目实施的过程中，其最根本的目的并不只是为了收取保费，以及对责任风险进行补偿，而更多情况下是在风险转移的同时降低产品索赔率，减少自身经营过程中所面临的风险问题，从而在根本意义上获得很好的经济效益。因此，在这种情况下就要求在物流保险问题开展的过程中，专业的业务人员不仅应该熟悉保险的基本业务，同时也应该懂得物流各个环节的基本流程和运作情况，从而制定出合理的保险业务形式，从而有效的控制风险发生的概率。但是，在现阶段保险公司中，由于缺乏专业性的物流保险分析人员，所以对物流中的保险项目很难进行专业性的分析，从而在一定程度上制约了物流保险行业的全面发展[4]。

4物流保险法制度完善的重要意义

4.1为物流经营者分散经营风险提供法律依据

随着社会经济的逐渐发展，现代化的物流企业逐渐出现了多种经营环节，呈现出来复杂性以及多样化的物流运作特点，但在整个运行的过程中却存在着一定不可预见的风险，若这些风险发生就会导致经营者无法正常履行合同中的规定。所以，通过物流保险合同的建立，可以使经营者以及货物所有人员，在合同签订的过程中，多数都规定了物流企业对货物企业需要承担的责任内容。当出现货物丢失、毁损或是灭失的情况时，保险公司一般情况下只是对货物的本身进行赔偿，其中物流公司对于第三者所承担的损害赔偿责任并不包含在承担的范围之内。由于我国物流行业在现代化发展的过程中，物流经营人员会面临着较大的风险，对物流保险内容的需求逐渐增强，保证将自己所承担的风险降到最低状态，在根本意义上提高企业的经济发展，提高企业的核心竞争力。

4.2扩大我国保险市场的新领域

现代物流的服务内容多种多样，由于其存在的复杂性为整个企业树立了新的发展方向，从而也为物流行业的制度创新营造了新的发展空间。在发展的过程中应该建立科学的发展渠道，才可以在根本意义上扩大我国保险市场的新领域。截止2012年，我国保险公司只有少数的几家经营物流保险，基本的制度体系并没有完全成熟。主要原因是由于相关的法律制度处于监管真空的状态，在物流行业逐渐扩大的过程中，其风险因素也逐渐改变，为我国保险市场新领域的开发提供了良好的空间[5]。

5物流保险法律制度的完善路径思考

对于物流保险法而言，主要是现代物流企业发展过程中风险降低的最优化制度选择，通过完善物流管理体系，可以降低企业在产品运行过程中出现的风险因素。在现阶段物流保险法建立的过程中，应该逐渐优化基本的制度管理内容，建立科学的物流保险发展，从而为整个物流行业的发展营造良好的发展空间。

5.1建立健全的物流保险法律制度

现阶段我国物流行业缺乏统一的物流法律制度管理规范，导致物流保险法在运行的过程中存在着表述不清以及责任难以界定的缺陷，对保险产品的创新造成一定的阻碍。因此，在现阶段保险物流管理制度建立的过程中，应该建立健全的物流保险法律制度内容，强化对现代物流企业的监督及管理，并明确买卖双方及第三方物流企业的基本权利及相应义务，从而为整个行业的发展营造出一种规范、健康的现代化的物流市场形势，促进现代物流的规范化发展，同时也为物流保险行业的发展营造良好的法律运行空间[6]。

5.2完善法律制度内容适应现代化发展

对于我国现阶段法律体系的基本内容而言，《保险法》以及《海商法》在制度建立的过程中只是对物流保险的基本内容以及财产保险中的货物运输及仓储问题进行的具体性的规定，而在物流公司投保的过程中，会将整个物流过程进行分项处理，对相关的保险产品进行逐个选择，在这种保险制度建立的过程中，不仅增加了保险办理的流程，而且也会出现较高的费用形式，会出现重复投保以及疏漏投保的现象，为整个保险事业的运行带来了一定的挑战。在国外物流行业的发展过程中，保险的制度控制较为集中，一份保单中包括整个物流过程中的财产保险以及人身保险安全。因此，在现阶段我国物流保险制度内容建立的过程中，应该建立完善性的法律制度，将保单的内容进行全面的优化，通过制度内容的建立，将基本的条款进行充分性的结合，从而形成一份高集成度、高精度的物流保险法律制度。

5.3强化第三方物流制度的管理

在物流保险制度内容建立的过程中，应该建立标准化的企业管理制度形式，提高信用制度处理。对于现阶段物流行业的发展现状而言，很多企业在发展的过程中并不具备专业性的物流管理特征，还在应用传统的技术形式，对整个制度内容的建立造成了严重影响。因此，应该逐渐优化第三方物流管理制度的管理模式，为其国际性的发展营造良好的空间[7]。

6结语

在现阶段我国物流行业的建立及发展的过程中，相关的管理部门应该充分认识到物流保险法在物流行业中的重要意义，根据自己的发展需求建立科学化的物流运行制度，提高自身的抗风险能力，将基本的风险因素得到充分的转化。与此同时，对于国家的法律部门而言，也应该根据物流行业的发展现状，对于风险因素进行分析，明确物流保险的基本功能，从而为整个行业的发展奠定良好的基础。

作者：董巍 单位：四川理工学院

保险法律论文:农村养老保险法律制度研究

随着社会的发展，我国人口老龄化的速度也在不断加快，老年人口的数量逐年增加，形成了对社会各方面的冲击，并对我国的养老问题提出了新的挑战。农村则实行社会养老保险与家庭养老相结合的养老模式，对广大农村居民来说，养老保险法律制度的完善成为老年人权益得到实现与保障的关键。

一、我国农村养老保险法律制度的欠缺与不足

从新型农保的建立，到城乡养老保险的逐步融合，在我国农村养老保险法律制度中，公平与平等的法律理念逐步得到了体现、贯彻与落实。但在制度运行的过程中，一些问题与缺陷也暴露出来。

(一)立法存在滞后性与不完善

对农村养老保险的规定，集中体现在国务院制定的规范性文件之中。尽管立法为适应时展的需要而进行了修订，但现有立法存在的缺陷同样存在。较低的立法层级、并不十分完善的立法规定、过于笼统的立法语言，都成为现有立法饱受诟病的根源。农村养老保险是一项复杂而艰巨的事业，需要完善的立法作为依托，而立法的滞后与不完善，势必会对农民养老保险权益的维护产生不良的影响。

(二)养老保险法律制度强制性及可操作性较差

自愿参保，是现阶段农村养老保险的基本精神，体现了对农民意愿的尊重与维护。但过分强调自愿，意味着农民参保的积极性始终无法充分调动起来，导致参保的农民大多是年老体弱者，青壮年参与的热情尤其要低。这对于我国农村养老保险事业的持续发展显然是不利的。此外，对于村集体补贴，现有法律规定的可操作性不强，导致部分村集体在补贴养老保险金时过于随意，法律制度在落实上也面临着障碍与难题。

(三)养老金面临贬值风险

要真正实现养老的目的，养老金的作用发挥是关键。但随着社会的发展，老龄人口的不断增加，养老金又难免会面临贬值的风险。如果解决不了这一问题，在不断面临通货膨胀的背景下，养老金可能会在养老的问题上“有心无力”，长远来看，也会影响广大农民对养老保险制度的信心与对政府的信任。可以说，养老金的投资运营问题是摆在面前的突出问题。

(四)政府监管不到位

现阶段我国农村养老金的经费来源单一，除了个人缴纳、村集体缴纳及财政支持以外，并没有其他社会资金的注入，资金来源单一必然导致资金数量少。对农村养老金进行利用的过程中，由于缺乏监管，也出现了一些腐败现象，滥用养老金，贪污腐败的问题也较为突出。在城乡养老保险合并的过程中，尽管立法规定了相应的监督机制，但仅限于社会保障部门内部的上下级监督，外部监督十分有限。缺乏政府的监管与社会力量的监督，内部暗箱操作的嫌疑很大，使得部分农民对养老保险法律制度失去了信心，最终也会影响制度的发展。

二、完善我国农村养老保险法律制度的对策建议

(一)完善立法

农村养老的问题将是我国未来一段时间内所面临的突出的社会问题，农村养老的长期性、艰巨性，也意味着必须要将其纳入到法治的轨道内，通过完善的立法来调整这一活动。通过制定一部《农村社会养老保险法》，对农村养老保险所涉及到的各种问题进行详细而明确的规定，使立法与时俱进，也能进一步提升立法的层级与效力，使依法治国在养老保险领域也得到贯彻落实。

(二)增强养老保险法律制度的可操作性及强制性

在广大农村地区，为进一步提升基本养老保险的覆盖力度，国家应该对农村养老保险予以适当的扶持与帮助，同时可以适当采取强制性的措施来保障养老保障金的收取，避免农民因各种原因排斥养老保险，从而实现农村养老的目的。

(三)拓宽农村养老金保值渠道

城乡居民养老金入市成为近一段时间的热点话题，而这也不失为一种养老金保值、增值的有效渠道。除了这一方式，养老金还可以进一步拓宽投资渠道，比如购置不动产、委托专业机构对外贷款等等。掌握好养老金投资的程度与方式，才能避免养老金面临贬值的风险，才能使养老金流动起来、利用起来，真正能够在农民需要的时候发挥其基本的养老作用，满足广大农民的利益需求。

(四)实现对养老保险金的监督监管

要实现养老保险金的合理利用，监督监管机制必不可缺。除了政府对农村养老保险制度运作过程的全面监督监管，法律监管以及社会各界力量参与监督监管也是十分必要的。司法部门应该加大对各类养老金违规、违法使用行为的查处与惩治，社会各界也应参与到监管活动中，通过网络、新闻媒体等形式来履行监管职责，确保养老保险金的运营在法律规定的范围内进行，确保养老保险金真正发挥养老的作用，实现农民权益的维护。“老吾老以及人之老”。我们每个人都有老去的那天，作为社会的普通一份子，关注老人的生活、关系老人的精神世界是我们必须去做的事情。在中国这样一个大步迈进人口老龄化的发展中国家，在农村老年人口数量持续增长的背景下，寻求一种可靠的又适合老年人生活的养老方式，逐步完善我国的养老保险法律制度才是解决农村养老问题的根本。

作者：范星彤 单位：长春理工大学法学院

保险法律论文:医疗保险法律制度思考

一、引言

社会医疗保险仍然是当前我国普通民众最关心的社会问题之一，如何建立一套行之有效的医疗保险法律制度关系着国家的发展和社会的稳定，关系到公民的生命健康权和医疗保障权的实现。2010年我国颁布了《中国人民共和国社会保险法》为医疗保险制度的改革提供了最有力的法律保障，从医疗保险制度建立至今，我国的医疗保险法律制度在建立发展和改革过程中，取得了长足进步，同时也遇到了一些难以解决的问题。

二、我国医疗保险法律制度存在的问题

（一）我国医疗保险立法滞后，立法层次较低

目前，我国尚未形成一套完整统一的医疗保险法律制度体系，在《社会保险法》中关于医疗保险的规定也多是原则性的。当前我国医疗保险的调整和规范主要依靠行政法规、行政规章和国家以及地方的政策；然而，各地方的医疗保险政策规定也各不相同，给人一种我们只用行政手段而不是用法律手段来推动医疗保险发展的感觉。“医疗保险立法先行”这是从世界医疗保险发展史中得出的重要结论，原因是医疗保险的整个运行过程包括基金筹集、基金的运营管理、支付和医疗服务的供给会涉及到多方面的权利义务关系，这都离不开医疗保险法的调整和规范。我国医疗保险制度的立法层次低，2010年颁布的《社会保险法》对医疗保险设专章，但只有些原则性的规定。医疗保险方面的单行法律尚未制定，导致目前各地医疗保险的规范主要依据国务院的决定、行政法规和部门规章，有的地方甚至仅以地方规范性文件规定。医疗保险立法滞后、层次过低的现象既与医疗保险制度在我国的重要地位不相称，又不足以保障医疗保险制度的规范运行。

（二）我国医疗保险制度设计存在缺陷

1.缺乏城乡一体统筹的制度设计

目前我国现有的医疗保险体系是由职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗三部分构成，该医疗保险制度体系存在城乡分割、制度分设、资源分散、管理分离等体制性弊端。农村在保障范围、保障项目、保障水平等方面无法与城市相提并论，这种城乡二元结构的制度模式不仅违背了保险大数法则的本质规律，而且造成城乡居民在筹资和待遇水平上的差距，降低了制度的公平性。随着城镇化的迅速发展和日益频繁的人口流动，重复参保和城乡医保无法转移衔接的问题日益突出，既造成了资源的浪费又影响了全面医保目标的实现。

2.基本医疗保险个人账户设计存在弊端

医疗保险个人账户的引入主要是借鉴养老保险个人账户的经验，制度设计的初衷是：第一，实现基本医疗保险基金纵向积累，使职工在年轻健康时能为年老患病时储蓄医疗费用；第二，对基本医疗保险缴费产生激励作用；第三，增强职工基本医疗费用控制意识。但是这种制度设计忽视了医疗保险的现收现付制与养老保险的积累制的区别。第一，疾病发生的不确定性使基本医疗保险费用支出具有随机性，基本医疗保险基金实际上很难实现纵向积累。同时，纵向积累也不是个人账户的本质属性，个人账户是否发挥作用主要看它在基本医疗保险中抵御医疗风险起了多大的作用，而不是看它积累了多少，积累也是为了将来更有效的抵御风险。所以通过个人账户积累医疗保险基金的初衷是不恰当的。第二，个人账户起不到激励个人缴费的作用，基本医疗保险费用一般是用人单位直接从职工工资总额中扣除来缴纳，这样基本医疗保险缴费率的高低与用人单位缴纳费用的积极性有直接关系，而与个人缴纳基本医疗保险费的关系不大。基本医疗保险费是用人单位生产成本的组成部分，即使在个人缴费积极性很高的情况下，也会出现用人单位逃避缴纳基本医疗保险费的情况。第三，个人账户对医疗费用的控制作用也十分有限。当个人医疗账户和社会统筹基金在结合方式上采取直通式的时候，当参保人的一小段有限责任并不能成为大的经济负担时，很可能把花光账户作为获得社会统筹支付的筹码，而且中国目前的医疗费用增长主要是成本推动，而不是需求拉动。所以，控制基本医疗费用的支出主要是通过抑制医疗服务提供者的道德风险来实现的，医疗保险个人账户的控制作用十分有限。基本医疗保险个人账户的存在还有以下弊端，第一，个人账户造成了基本医疗保险基金大量沉淀，降低了基本医疗保险基金的使用效率。第二，个人账户分散了基本医疗保险基金，降低了医疗保险基金的抗风险能力。第三，个人账户管理成本高，账户基金保值增值压力大。第四，设立个人账户使基本医疗保险存在大量转制成本，同时降低了医疗保险的公平性，因而基本医疗保险个人账户制度亟待改革。

三、完善我国医疗保险法律制度的建议

（一）完善医疗保险立法

通过对我国医疗保险法律制度的考察和思考，可知我国现行的医疗保险制度在诸多方面都处于改革发展阶段，更需要在立法上进一步完善。针对目前我国医疗保险立法滞后，立法层次较低的问题应做好以下几点。首先，要实现医疗保险立法由地方立法向国家立法的转变，提升医疗保险立法的效力等级。我国医疗保险立法以地方立法为主的现状，主要是因为我国医疗保险改革的地区性试点模式，因此要实现医疗保险立法由地方立法向国家立法的转变，提升医疗保险立法的效力等级，扩大医疗保险立法的效力范围。完善我国医疗保险法律制度应当在总结试点地区立法经验的基础上，逐步适时地制定全国统一适用的医疗保险法律，这样既提升了法的权威性和公信力，同时也实现了立法的统一性。其次，针对医疗保险立法层次较低的问题，当务之急是要将分散的医疗保险行政立法转变成人大及其常委会的系统化立法。因为我国现行的医疗保险法律制度尚处于改革探索阶段，全国人大、国务院或其下属机构的医疗保险方面的法律、法规、政策数目繁多，这种低层次的零星分散的医疗保险立法不能保障医疗保险的顺利运行，因此，提升我国医疗保险的立法层次是当前医疗保险立法工作的重要目标。再次，我国《社会保险法》对医疗保险制度的规定仅限于原则性和授权性规定，对城乡医疗保险统筹、城镇居民医保和新农合的筹资机制、支付制度、费用分担机制等内容无明确规定，只有授权性规定，这就要求制定相关的配套法律法规使这些授权的内容更加明确化具体化。从我国目前的医疗保险实践看，急需制定与《社会保险法》配套的医疗保险法律法规，与《社会保险法》确立的医疗保险的原则性规定进行配套，对社会保险法已明确的内容在程序上加以完善，增强其可操作性。配套法律应对医疗保险的城乡统筹问题、异地就医的转移支付问题以及如何处理职工医疗保险的个人账户等问题作出明确具体的规定。最后，我国应逐步制定《商业医疗保险法》《医疗救助法》等医疗保险法律，形成与基本医疗保险法律制度相配套的医疗保险法整体框架。同时，借鉴国外的立法经验，制定《医疗保险税法》《医疗保险基金审计法》等，增加社会医疗保险基金的来源，保障医疗保险基金的有效运行。

（二）探索建立医疗保险城乡统筹法律制度

全国目前已有多个省市进行了医疗保险制度城乡统筹的探索，积累了许多有益经验。如杭州，长沙等地区已经基本实现了医疗保险制度的城乡统筹，这为医疗保险城乡统筹提供了实践基础。要实现城乡医疗保险统筹首先要做好统一的顶层制度设计，最大限度地化解城乡统筹的阻力；其次，要推进医疗保险管理体制的统一，应当整合城乡医疗保险经办管理资源，实现医疗保险的城乡一体化经办管理，同时要逐步整合城乡医疗保险的行政管理部门，实现行政管理的统一，奠定之后制度融合的基础，在此基础上，最后实现城乡医疗保险制度的衔接统一。在实现城乡统筹的基础上，设置多个医疗保险档次，允许城乡居民自由选择参保档次，使医疗保险制度的强制性与灵活性达到统一。

（三）弱化并逐步取消基本医疗保险个人账户

基本医疗保险个人账户不但没有达到其设立初衷，反而在现行运行模式下产生了一系列弊端。因此应对基本医疗保险个人账户进行调整，对于基本医疗保险个人账户不应直接取消，应该弱化并逐步取消，这样才会使基本医疗保险基金实现供求平衡发展，实现基本医疗保险的功能。具体可以分为以下两步：首先，设置过渡期稳妥处理现有个人账户余额，在过渡期结束前个人账户余额全部由参保人员处分，可以提现也可以用于医疗费用支出。同时规定在过渡期开始之后，参保人员按照对等的缴费率缴纳基本医疗保险费用，所有缴纳的费用全部进入社会统筹。其次，取消基本医疗保险个人账户，用报销门诊基本医疗费用的办法代替。基本医疗保险实践中，基本医疗保险个人账户主要用来支付门诊费用。取消基本医疗保险个人账户后，用报销门诊基本医疗费用的办法代替，一方面可以减轻患者的医疗费用负担，另一方面也有利于基本医疗保险基金的合理利用。报销门诊费用应该对不同年龄段的人群设置不同的费用报销办法，根据不同年龄段设置门诊报销费用总额，设置总额时要考虑不同人群的门诊发病率、门诊费用之间的比例等，超过报销费用总额的由个人自付。

作者：毛瑞 单位：黑龙江广播电视大学

保险法律论文:养老保险法律制度问题研究

一、我国养老保险法律制度的问题

（1）养老保险的立法体系不健全。社会保障法律体系的立法层次较低。养老保险方面仍没有颁布专门的法律法规，体系没有有力的法律保障，执法力度略显不足，指导性也不明确。（2）养老保险基金供求失衡较重。我国老龄化水平明显高于世界平均水平但我国的经济发展水平却远远落后于世界平均水平。人口老龄化加重了我国政府和企业的财政负担，上班族负担不起退休人员的养老保险，养老金供给水平明显失衡，家庭也无力负担家里的老人，使家庭养老功能明显弱化。（3）养老保险个人空账情况严重。我国目前还是实施的现收现付的养老保险体制，究其原因是因为资金缺口只能通过挪用个人账户来进行补充，结果使得个人账户基本处于一种空转的形态，一旦人口老龄化的情况加剧，麻烦和问题必然显现。（4）养老保险基金监管不严。很多地方政府仍存在挤占、挪用养老保险基金的情况，导致养老基金流失与浪费，长此以往，我国将无法按时、足额发放养老金情况，不仅会损害投保者利益，民众也会对社会养老保险制度产生不信任。

二、完善我国养老保险法律制度的建议

1．制定养老保险部门法

养老保险拥有具体的法律依据，才能使养老保险制度实现更好更快发展。国家的养老法律制度必须适应本国经济发展和人口结构变化。

2．根据国情建立完善的养老保险法律体系

首先需要统一养老保险覆盖的标准。第二需要完善多层次的养老保险体系。多层次的养老保险应当包含基本养老保险、公民个人储蓄养老保险和企业补充养老保险三个方面。国家需鼓励商业养老保险的发展，同时对企业在税收等方面进行一定补偿或者优惠，扩大企业年金制度的覆盖范围。

3．确立社会统筹与个人账户相结合的养老保险模式

法律需要尽快规范和健全社会统筹与个人账户相结合的基本养老保险模式：第一，调整和优化国家、企业、个人三者之间的利益关系，改变国家承担过多、企业负担过重、个人自我保护意识淡的局面。第二，兼顾公平与效率，实现统筹共济机制和个人储蓄积累机制的优势互补。通过社会统筹机制，有效再分配社会居民的收入，通过个人账户的建立，增强公民自我权益保障意识、增加公民所有权账户的透明度并增加个人缴费在养老金中的比重。第三，有效地解决人口老龄化对未来社会的消极影响。人口老龄化问题的日益严重，养老保险储蓄基金将缓解统筹基金的“现收现付”的短期资金缺口给社会协调带来的压力。第四，缓解地区间经济发展的不平衡与建立全国统一基本养老保险模式的矛盾。在统一全国养老保险模式的同时，要根据各地区的经济发展情况进行调整。

4．形成有效监督管理机制

各级政府要加强对养老保险基金的监管力度，确保基金安全。我国应设立独立的养老保险基金监督机构，进一步要通过养老保险法律制度设立独立的社会监督机构，扩大监管范围，切实加强监管力度，有效提高监管效率。

5．建立完善高效的争议处理机制

一是对养老保险制度的相关规定进行细致划分，减少因制度模糊等问题造成的争议。二是对解决途径进行详尽规定，比如确定行政复议和行政诉讼的解决方式，同时在解决矛盾的过程中不要忽视调解的重要作用。三是广泛进行法律宣传，帮助提高参保人员法律意识，使得参保人能够自主的提出权益主张和利益诉求，在法律的保护下得到保护，实现养老保险全面法制化。最后，有关机关应在平时的工作中注重维护法律的权威与尊严，维护社会公平正义，提高司法在公众当中的公信力。

作者：王秋予 雷帅 单位：河南财经政法大学