法律与社会论文

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法律与社会论文:法律监督与构建和谐社会辩证关系论文

论文关键词：和谐社会法律监督条件保障

论文内容摘要：法律监督与构建和谐社会是我国新时期社会主义法治建设不可缺少的两个方面，二者同样是社会进步与发展的客观要求。法律的正确实施需要得到社会的认同和遵守，所以，构建和谐社会能够为实施法律监督创造必要的社会环境与条件：而现代社会的和谐与共振是建立在法治和正当秩序基础之上的，因此，加强法律监督同样能够为构建和谐社会提供法制支撑和保障。

一、法律监督与构建和谐社会都是社会进步的必然要求

从现代法治社会的发展方向看，法律监督是完善国家法制、保障和健全社会法律体系的内在要求。不同的国家，不同的社会体制下，法律监督的实现方式是不同的。在西方国家，法律监督(Legalsupervision)并不象我们这样由专门的法律监督机关来行使，而是通过分权制衡的途径来完成。因此，从西方的法律辞典中就很难找到“法律监督”一词的确切用语。在我国，法律监督已经成为与社会主义法治建设不可分离的基本内容。而在学术上，法律监督这一概念一般被理解为广义与狭义两个方面。广义上的法律监督是指一切国家机关、社会组织和公民对法律活动的合法性所进行的监督：狭义上的法律监督则是仅指专门的国家法律监督机关对法律活动的合法性所进行的监督，在我国是特指检察机关的法律监督。本文中所讨论的，主要是指狭义上的法律监督。

强调法律监督的重要性和必要性，是与我国社会主义制度的本质特征相联系的。众所周知，我国实行的根本政治制度是人民代表大会制度。全国人民代表大会及其常务委员会是按照民主集中制原则建立起来的。一方面，它代表全体人民行使最高国家权力，具有广泛的民主性和代表性；另一方面，它集中了全体人民的意志和要求，享有决定、实施国家重大事项和组织、监督其他国家机关的权力，具有高度的统一性和集中性。在社会主义制度下。国家的一切权力都是来自人民的授权，人民有权监督一切国家权力的运行。但人民群众个体监督的分散性和不确定性，决定了人民群众的监督需要通过人民代表大会授权专门的国家监督机关来行使监督权，以保证人民监督意志的最终实现。权力需要进行监督，权力必须进行监督，不受监督的权力必然走向腐败，这是社会实践所反复验证过的真理。特别是那些涉及民生利益的行政权和司法权，更是需要监督。这不仅是人民的要求和愿望，也是保证政治稳定和社会健康发展的必要。所以，由宪法和法律赋予检察机关的专门法律监督权，代表最高国家权力机关进行法律监督，从根本上是代表了全体人民的意志，是符号社会民主与法制发展要求的。从社会民主与法治角度来思考，在国家最高权力机关授权下，将检察权从国家权力体系中独立出来，作为实施专门法律监督的权力体系，是人类法制文明进步的重要内容。

而构建社会主义和谐社会是我党在社会主义建设的新时期提出来的、具有全新内容的一项重要举措。党的十六届六中全会在关于构建社会主义和谐社会的《决定》中开宗明义地指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性，是国家富强、民族振兴、人民幸福的重要保证。和谐是一切事物发展的内在要求，无论是自然界的进化还是人类社会发展，都离不开和谐。从达尔文的进化论中，我们完全可以找到和谐在人类进化与发展过程中所起的关键性作用。“物竞天择，适者生存”，能够与自然界长期和睦相处的人类，通过自身的奋进不断地向周围环境寻求“和谐”的条件，从而超越了其他一切灵长类动物而成为主宰地球的“智者”。没有适应人类生存的“和谐”的条件，人类要么夭折、灭绝，要么停止进化而类同于其他动物。这种“和谐”的环境也就是人类经过世世代代的努力所取得的生存条件，它无疑凝聚了人类社会不断前进的本质含义。

社会的发展同自然界的进化具有同样的运行规律，和谐会促进一种社会制度的进步；相反，不和谐也会导致没落制度的消亡。奴隶制度、封建制度，不都是在不和谐的社会环境中灭亡的吗?社会的和谐要求社会的各个构成部分、各种要素均处于相互协调的状态。那么，社会主义和谐社会则应当是社会的各种利益关系得到有效的协调，社会管理机制在不断地完善和创新，整个社会处于稳定有序的健康状态。目前，我国的社会主义尚处于初级阶段。社会经济处于转型时期，与社会主义物质文明相依存的社会上层建筑也相应地处于变革和完善时期。我党在这一特定的、关键的历史时期提出构建社会主义和谐社会的理论，具有极为深刻的现实意义和重要的历史意义。它不仅紧紧地抓住了时展的脉搏，顺应了社会的发展趋势，同时也立足于中国的基本国情，遵循了中国传统文化的发展规律，把崇尚和谐、追求和谐作为推进社会进步的基本价值取向。这种把和谐的政治、和谐的经济、和谐的文化、和谐的自然以及和谐的人类群体融为一个整体的和谐社会，科学地归纳和总结了人类社会发展的基本规律，是对马克思历史唯物主义和辨证唯物主义的重要贡献。

二、和谐社会为加强法律监督创造必要的社会环境与条件

说到社会和谐，人们总是情不自禁地想到中国的文化传统。的确，几千年漫长的中国文明历史表明，中国是一个十分崇尚道德文明的泱泱大国，而道德与和谐之间具有内在的、实质的、必然的逻辑联系。有的人认为，和谐是中国传统文化的精髓。这种说法一点也不为过。与西方的“法”相比，中国的“和”一点也不逊色，可谓是博大精深，源远流长。北京大学哲学系教授郭建宁这样说：“和”是中国文化的重要特征，“和谐”是中国文化的价值目标。当生活中一旦出现矛盾时，人们总是用“和为贵”、“和气生财”、“家和万事兴”等平和吉利的语言来开导和劝说。强调厚德载物，功德并用的传统信念，体现了中华民族崇尚礼德的宽容精神。但是，我们今天所讲的“和”，已经完全远离了古代人的思维范畴，而是一种无产阶级的、全新的社会主义道德理念。所以，我们必须抛弃没落统治阶级倡导的那种无原则的“和”，而是致力于马克思主义辩证的、在矛盾和斗争中求统一与和谐的“和”。只有这样的“和”，才能在我们今天的社会主义建设中发挥其应有的功能与作用。

尽管法律监督主要侧重于事物的矛盾与斗争方面，但是这种产生于事物相互排斥和斗争中的功能并不是无条件地存在的。法律监督的本质特征是表现为社会政治结构内部的矛盾运动，这种矛盾运动的形式以不突破矛盾存在体的上限为界线。简单地说，就是统治阶级立足于对自身内部矛盾和问题的协调和解决。因此，在运用监督手段解决社会问题的过程中，必须依法律、讲政策、讲策略、顾大局，把问题和矛盾解决在不容突破的总体范围之内，这就不得不要求具有一个社会总体上的协调与一致。如果只讲监督，不讲和谐，我们就可能把监督视为一种“斗争”，而这种斗争愈演愈烈，最终可能使我们重新来演绎“”的斗争哲学。“”一伙曾唯恐天下不乱，用所谓的“斗争哲学”来掩盖他们篡党夺权的野心，企图把社会的发展引入历史的歧途。所以，今天我们讲监督，其监督的手段和范围应当局限在政策和法律所允许的限度内，应当局限在人民群众认同和赞成的范围内，在监督过程中正确区分不同性质的矛盾和问题。从这种意义上来讲，和谐的社会前提是加强法律监督必不可少的。只有在和谐的环境中，在安定有序的社会条件下，法律监督才会真正发挥它应有的功能和作用。构建社会主义和谐社会是我党在新时期提出的一个重要理论举措。自改革开放以来，我国在政治、经济、文化、教育等各个领域都发生了翻天覆地的变化。这种在十九世纪中叶连中国做梦都没有想到的社会效果，今天已经完全成为现实。就是充满盛誉的十七世纪英国工业革命也不过如此。空前未有的社会变革给古老的中国注入了巨大的活力，但也引发了一些深层次的社会问题，如收入分配问题、社会保障问题、民主法制问题、公平正义问题、腐败问题等等。这些问题都或多或少与法律的实施和适用有关，并且很多方面还需要通过进行法律监督来加以解决。与此同时，这些问题又直接地关系到社会的稳定与发展，因为一个繁荣昌盛、国强民富的国家，不可存续在一个纷乱无章、肆意违法、权力滥用的恶劣社会环境中。这些都说明，构建和谐社会与加强法律监督都具有共同的价值追求。建立和谐的、适合国情的良好社会体制，是保障一个国家沿着正确轨道运行的基本前提，也是保证法律得以公正实施、正确实施的基本条件。

三、法律监督为构建和谐社会提供支撑和保障

法律监督是社会法治化进程中不可缺少的重要内容，社会由无序到有序，由自然走向理性，由法治取代人治，表明了人类从必然王国向自由王国转化中主观世界与客观规律的矛盾运动。法律在整个社会进化过程中始终承担了其他统治工具所不可取代的职能作用。但是，法律首先是表现为人们为了达到一定的治理目的所事先设定的行为准则与活动规则，人类酷爱自由的本性决定了人们的行为与法律所设置的行为框架之间并不能完全划等号，于是违法和犯罪始终伴随着人类社会的发展而同步相行。潘恩曾经这样说过：“在人类中占支配地位的秩序，多半不是政府造成的结果。这个秩序发端于社会的原则和人的天性。它在政府产生之前就存在了，而且即使政府的那一套被取消了，它还会存在下去。”

有的人认为，西方法治中并不存在法律监督问题，理由在于他们是完全依靠三权分离来制衡和牵制。其实这种解释也未免会让人信服。确切地说，西方的法律监督主要是通过分权和制衡的形式来实现的，而不是没有法律监督。如果没有法律监督，法官仅凭自己的良知而作出了错误的判决如何得到纠正?警察以国家或社会整体利益的名义随意侵犯公民人权的行为怎么得到遏制?难道社会能够容忍这些错误与违法行为的存在吗?绝对不会的。社会需要对法权的运用设置一道防线，以防止权力的膨胀和无限蔓延，法律监督是对法权进行约束的最好手段之一。因此，只要社会存在执法、司法行为，就少不了法律监督。

其实这个道理在人类社会的早期就已经明晓。秦始皇立国之初。就设立了履行法律监督之职的“御史大夫”。中世纪法国国王派往法院的“人”，亦即后来的检察官，目的也无非是两个：一个是为了把官司打赢，保护王室利益：另一个则是为了监督法官的审判，维护司法公正。任何明智的统治者都清楚，制度和法律是南人们制订出来的，它需要人们去自觉地遵守。但法律的权威和尊严又往往受到人们自由行为的挑战。社会的大多数成员能够依法行为，但少数人也可能不遵纪守法，甚至以身试法违法犯罪。如果这种现象出现在国家执法、司法机关，其引起的后果将会更为严重，就象弄脏水源一样地把法律毁坏。所以，设立特定的法律监督机关来进行监督是保证法律公正实施的必要条件。

在社会不断向文明挺进的道路中，法律与社会的稳定与和谐日趋紧密相联。试想，在一个法制健全，法律行为规范，民主与法治同步发展，社会充满公平与正义的社会中，社会一定是安定有序，文明健康的；人与人之间的关系一定是诚信友爱，和睦相处的。而这种和谐良好的社会环境必须抵御来自与法律相佐思想和行为的干扰和破坏，在更大的程度上要防止来自执法、司法权力自身的毁坏与侵蚀，必须利用监督手段来保障执法行为的正当性与合法性。所以，离开了法律监督这一有效工具都是难以达到的。

在我国实行议行合一的政权模式下，以宪法的明确授权设立国家专门法律监督机关，是中国特色政治制度和法律制度的综合反映。我们不搞三权分立，而国家执法权、司法权又离不开监督，不设立专门的法律监督机关何路之有?党的十六届六中全会《决定》中就曾明确强调要“以解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题为重点，……促进社会公平正义。”总书记在党的十七大报告中也明确指出：“确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。”目前，执法、司法不公，社会缺少公平正义，公民的人权还屡遭侵犯。这些现象都是与构建社会主义和谐社会格格不入、背道而驰的。通过法律监督来制约与矫正这些与法律实施相悖的行为，不失为最现实、最明智的选择。

从事物本身所具有的个性特征上看，法律监督与构建和谐社会是矛盾着的两个方面。“监督”所包含的基本要素是排斥，强调的主要是制约与克服：而“和谐”则主要是讲事物之间存在的协调性和一致性。他们之间包含着矛盾的同一性与斗争性的辩证关系。说：“一切对立的成分都是这样，因一定的条件，一面互相对立，一面又互相联结、互相贯通、互相渗透、互相依赖。”这就是说，矛盾着的事物在一定的条件下会相互转化，达成共同的价值取向。法律监督与构建和谐社会正是这种矛盾的辩证关系在社会实践中的恰当运用。积极化解社会矛盾，妥善处理不同利益之间的冲突，维护社会稳定，维护祖国统一反对分裂，这些都是为了更好地构建和谐社会。

法律与社会论文:法律援助与和谐社会论文

提要：援助对和谐的构建具有重要作用。现阶段，法律援助面临着种种困境，要解决法律援助所面临的困境并使之在构建和谐社会中发挥应有作用，就必须明确在现阶段法律援助是国家和社会的共同责任，提高法律援助的立法层次，充分发挥社会组织尤其是法律院系在法律援助事业中的重大作用，多渠道解决法律援助的资金严重短缺。

关键词：法律援助和谐社会共同责任困境对策

“民主法治”、“公平正义”是社会主义和谐社会的题中之义。[1]法律援助对构建社会主义法治社会，实现社会公平正义，以及维护社会稳定具有重要作用。党的十六大把“社会更加和谐”作为全面建设小康社会的目标之一提出，十六届四中全会又把“提高构建社会主义和谐社会的能力”作为党执政能力的一个重要方面重申，十六届五中全会再次把“加强和谐社会建设”作为“十一五”计划的重要目标。因而，在构建和谐社会目标下法律援助，其与和谐社会的关系，探析法律援助所面临的困境以及寻求解决的措施，具有重大的现实意义。

一、法律援助与和谐社会

法律援助又称法律扶助或法律救济，英国《简明不列颠百科全书》将其定义为“在免费或收费很少的情况下对需要专业性法律帮助的穷人所给予的帮助”。[2]法律援助制度是贯彻“公民在法律面前一律平等”的宪法原则，保障公民享受公正法律保护的一项重要制度。是否建立起完善的法律援助制度被认为是衡量一个国家法制是否健全，司法人权保障机制是否完善的重要标志，也是衡量社会文明进步程度的重要标尺。法律援助对和谐社会的构建也有着重大作用。

1、法律援助制度是建立社会主义法治国家的必要条件之一。“权利的充分赋予和权利的有效实现与保障是法治的基本内涵之一”，[3]建立社会主义法治国家并不是只是通过立法把各种权利赋予社会公众，没有必需的司法保障制度保障公民权利的实现再完善的立法也可能是一纸空文。法律援助制度旨在对社会弱势群体提供法律帮助，保护其合法权益，保障其法定权利得以实现而不致成为空中楼阁，它能够保证让每一位社会成员不因条件和社会地位的差别，平等地享受到法律的终极关怀，是“一个法治健全的国家不可或缺的司法救济机制”，“法律援助制度是保护公民权利、完善社会主义法治的必然要求”。[4]而法治是和谐社会实现与维系的必要社会环境。

2、法律援助保障司法公正，维护社会正义。“法律公正是社会正义的基本内容，司法公

正是社会正义的最后一道防线“。[5]”司法公正是构建和谐社会的重要保障，是推进社会主义和谐社会建设的重要力量“。[6]一个司法不公正的社会无论如何也不能被称之为”和谐社会“。法律援助保障司法公正体现在两方面：一方面，保障公民不受经济困难等因素之，获得其他有支付能力的公民所享有的法律服务，平等地行使诉讼等权利；另一方面就是使审判程序正当化，平衡控、辩双方势力，帮助犯罪嫌疑人、被告人获得有效辩护，避免不公正判决。司法公正使社会成员信任法律从而更加遵守法律，遵纪守法也是社会和谐的体现。

3、法律援助是维护社会稳定的重要机制。党的十六大报告指出：“完成改革和的繁重任务，必须保持长期和谐稳定的社会环境”。然而，随着改革发展的深入，各种社会矛盾也逐渐暴露：由于拖欠民工工资产生的暴力事件、自杀事件，征用农民土地与城市拆迁问题产生的群众上访并与政府发生冲突的事件近年来诸见报端，影响到社会和谐与稳定。究其原因，很大程度是因为群众因经济原因或法律意识薄弱同时又没享受到必要法律援助，而使事件未能在法律范围内解决而产生社会不和谐之音。因为弱势群体得不到社会救济，不能得到法律帮助，遇到问题就有可能铤而走险，甚至运用暴力手段来获取心理平衡，这将严重影响社会稳定。[7]法律援助作用的充分发挥能使上述事件在法律框架内得到解决，避免社会冲突与动荡，达到和谐社会“安定有序”之要求。

二、法律援助：构建和谐社会下的困境

中国的法律援助建设始于1994年司法部首次公开提出建立法律援助制度的设想，经过十一年发展已取得一定成就。但应该看到，法律援助在现阶段还面临着种种困境。

1、立法困境。法律援助立法所面临的问题主要是立法层次不高，已有法规过于粗糙。到为止，“《刑事诉讼法》与《律师法》的相关规定[8]和《法律援助条例》构筑了中国法律援助制度的原则和框架，是中国法律援助制度的重要法律根据”。[9]笔者认为，涉及到实现“法律面前人人平等”宪法原则及千千万万弱势群体切身利益的法律援助制度，只有两部门法的零星规定及一部国务院的行政法规来规范，不仅存在缺乏对社会团体、法律院系开展法律援助的管理及人员身份问题规定的缺陷，而且也难以令地方政府对法律援助事业给予足够的重视，这在地方政府对法律援助的经费支持上已有体现。而在国外，人们对法律援助的重视已经提升到了以宪法规范来加以保障的高度。如意大利1949年宪法第24条规定：“贫困者有在任何法院起诉和答辩可能性，应由特别制度保障之”。

2、供需困境。我国现有的法律援助人员所能提供的法律援助还远不能满足我国社会对法律援助的需求。据统计，“我国城市贫困人口有2000万，贫困人口有6500万，共8500万。如果按照贫困人口中1％的人需要法律援助，则每年有85万件法律援助案件；又据共青团中央有关部门统计，全国未满14周岁的未成年人有3亿多，如果按万分之一的未成年人需要法律援助计算，则每年有3万多件法律援助案件；又据中国残疾人联合会的调查结果，我国的残疾人有6000万，按1％的残疾人需要法律援助计算，每年需要法律援助的案件就有60多万件；同时，据《1999年中国统计年鉴》，截至1998年我国已有65岁以上的老年人9240万，同样按1％计算，则每年有92万多件法律援助案件。上述几项相加，每年大约有387万件法律援助案件等待办理。以上计算尽管存在交叉，但仍属极为保守的数字“。[10]就目前而言，我国的法律援助案件和事项绝大多数需要律师提供帮助，按每位律师每年无偿办理1－2件法律援助案件计算，我国现有的12万律师只能办理12－24万件法律援助案件。供需之间严重的失衡现象凸现在构建和谐社会下法律援助困境亟待解决的迫切性。

3、资金困境。我国法律援助资金来源主要是财政拨款，资金来源的单一性在现阶段决定了法律援助资金困境的必然性。据日前司法部公布的数据，2004年全国各地法律援助财政拨款总额为2.1712亿元，[11]分摊到我国13亿人身上，人均法律援助经费仅一角多钱！而2004年全国法律服务人员实际办理的法律援助案件为190187件，[12]按每件案件花费1200元计，[13]2004年法律援助经费需2.2822亿元，仅2004年实际办案经费缺口就已经高达1110万元！而根据预测，我国贫困人口、残疾人、未成年人以及老年人每年亟待需要法律援助的案件，每年就大约有38.5万件，每年亟需的法律援助经费就达4.62个亿，是目前财政拨款的两倍！法律援助经费的缺乏严重影响了法律援助工作的实施。

三、构建和谐社会下的法律援助：国家与社会的共同责任

当前法律援助在立法与实践中面临种种困境的一个重要原因在于我们对其性质的认识存在偏差，要进一步发挥法律援助在构建和谐社会的作用必须明确法律援助的性质。

1997年5月20日颁布的《司法部关于开展法律援助工作的通知》把法律援助定义为：“是指在国家设立的法律援助机构的指导和协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员为经济困难或特殊案件的当事人给予减免收费提供法律帮助的一项法律制度。”《法律援助条例》没有明确给法律援助下定义，学者根据其内容将法律援助定义为：“由政府设立的法律援助机构组织法律援助人员和社会志愿人员，为某些经济困难的公民或者特殊案件的当事人提供免费的法律帮助以保障其合法权益得以实现的一项法律保障制度。”[14]还有学者认为，“法律援助，是指当事人确需律师的法律服务，却又无力支付律师费用，由国家负责为其提供法律帮助的制度”、[15]“法律援助是国家以制度化、法律化的形式，为贫者、弱者和残疾者提供法律帮助”，[16]等等。

纵观对于法律援助的诸多定义，虽然各个定义或许在受援主体或施援方式上略有区别，但是却无一例外地有着共同的理念基础——强调法律援助的国家责任性。“国家是法律援助的主体”，“国家是法律援助义务的承担者”，“法律援助的实施是受国家法律保护并以国家强制力为后盾的一种国家义务行为”。[17]无论是国家还是学者，在对于法律援助性质的认识上，都过于强调其国家责任性，而忽视了法律援助性质的另一面——社会责任性。笔者认为，在构建和谐社会下的法律援助应该是国家与社会的共同责任。理由如下：

1、法律援助从社会责任到国家责任的发展经历了漫长的两个阶段。第一个阶段是慈善行为阶段。从其在英国产生的15世纪到19世纪末以前，法律援助通常被认为是律师或其它社会组织因职业道德或为了公共利益的要求，通过免受或减收费用而自发地向贫困者提供法律援助的一种慈善行为，即此阶段法律援助是社会的责任。第二阶段是国家职权行为阶段。20世纪中叶以来，随着社会平等的观念进一步普及和人民权利意识的提升，以及人权保障运动的高涨，法律援助制度成了国家治理结构的重要组成部分，即国家通过适当的法律援助计划，使包括贫穷者和其他某些社会特殊群体在内的每个人都公平地获得司法保障和救济的机会，法律援助不再是社会责任的慈善行为，“而被公认为是各国政府的责任”。[18]法律援助在西方从社会责任上升到国家责任并不是一蹴而就的，无论是社会责任还是国家责任都是历经社会综合因素磨合后与之相适应的。中国自1994年引入法律援助制度至今只有短短11年，法律援助的国家责任性受国情制约难以充分实现，因而必须重视其社会责任性。

2、法律援助国家责任性的实现以雄厚财政支持为前提。1495年法律援助在英国萌芽时，英国正处于“资本主义的胎动时期”，“也是从封建社会向资本主义社会过渡”的都铎王朝。[19]此时封建主义与资本主义博弈下的英国政府的财力不足以实现法律援助的国家责任，因而法律援助必然是社会责任的“慈善行为”。到20世纪中期，英国已发展成为“日不落”帝国，雄厚财政支持使法律援助的国家责任性得以实现。法律援助国家责任的实现必须以雄厚的财政支持也为美国法律援助发展史所证明。20世纪60年代美国总统约翰逊提出“向贫穷宣战”计划，政府注入法律援助的资金稳步增加，法律援助迅速发展，而到80年代里根总统时期，因政府宣布裁减法律援助资金，“将联邦资助削减了35％”，美国法律援助因而立即走向低谷。[20]以中国目前的经济状况及财政收入要完全履行法律援助的国家责任是不现实的。[21]

四、解决法律援助困境的对策思考

明确了法律援助在现阶段是国家与社会的共同责任，以下是笔者对解决法律援助困境的对策思考。

1、提高法律援助的立法层次，完善法律援助体制。

据有关资料表明，法律援助工作开展得比较好的国家，不仅在其国家宪法或宪法性文件中作出有关法律援助的原则性规定，而且都制定有专门的法律援助法，如英国有《法律援助法案》、加拿大有《法律援助法》、美国有《法律服务公司法》、韩国有《法律援助法》，等等，法律援助制度的具体实施被纳入了高规格法律化、制度化的轨道。[22]在中国社会贫富分化加剧而导致客观上出现不公，呼唤构建和谐社会的环境下，我们必须充分认识提高法律援助立法层次的重要性。因此，笔者认为全国人大及其常委会应尽快通过法律援助法规，以基本法的层次来规范中国的法律援助工作，使各级党政干部乃至整个社会提高对法律援助的认识，提高公众社会责任感，群策群力，为法律援助工作贡献力量。

2、充分发挥社会组织在法律援助中的作用以缓解供需问题。

据司法部法律援助中心调研组的分类，参与法律援助工作的社会组织主要有三类：第一类是各级工、青、妇、老、残等社会团体设立的法律援助组织，一般是在工、青、妇、老、残的维权或信访部门，加挂法律援助中心或站点的牌子，据了解，全国妇联系统法律援助中心或站点有2.5万多个，全国工会系统有9000多个；第二类是法律院校设立的法律援助组织，大致可分为法律诊所和学生志愿组织两种情况，全国大约有30—40个法律院校法律援助组织；第三类是除以上两类外的民间法律援助组织，参与法律援助工作的社会组织的业务范围一般是咨询、代书、非诉讼调解等，[23]也办理少量诉讼案件。这些组织的援助对象一般都是经济困难的职工、农民工、残疾人、妇女、未成年人、老年人等。社会组织的法律援助工作在保护弱势群体合法权益，缓和社会矛盾，实现公平正义中具有积极作用，充分发挥它们的作用对构建和谐社会有着重要意义。

笔者要强调的是：法学院系应该在法律援助组织中发挥更大的作用。法律院系的事业单位性决定了其应该在法律援助中承担相应的社会责任。方式如下：

——实行诊所法律。“诊所法律教育发端于美国，它借鉴医学院诊所与临床实践的教育模式，在有经验的教师导下，让学生在真实的案件中社会弱势群体，提供其所迫切需要的法律服务”。[24]诊所法律教育是法学院学生对传统课程设置日益不满，积极要求实践性法学教育和为社会服务的渴望日益增长的推动下所形成的。[25]“是法学院在社会对法学院毕业生的能力诸多否定和批评的情势下，对法学院课程设置和教学方式进行反思、检讨和修正的结果”。[26]

2000年9月，在美国福特基金会的大力支持下，北京大学、中国人民大学、复旦大学、华东政法学院、武汉大学以及中南财经政法大学分别开设了诊所法律课程，建立法律诊所并获得显著成效。诊所里的学生在实践性的教学中不仅获得了前所未有的效果，而且在对社会弱势群体的法律咨询、代拟文书、甚至法律辩护等实践中为我国的法律援助事业作出了积极的贡献。截至2005年9月，我国已有35个法律院校开设了诊所法律教育课程。[27]实践证明，推行诊所法律教育无论是对法学教育改革还是法律援助事业对具有重大的现实意义。[28]

——建立法律援助机构。1992年5月，武汉大学成立了我国第一个高校法律援助机构：

“社会弱者权利保护中心”；1995年2月，北京大学成立“北京大学法学院妇女法律研究和服务中心”；华东政法学院于1997年成立“华东政法学院法律援助中心”；中南财经政法大学在2000年成立了“法律援助与保护中心”，等等。到目前为止，我国已有近20所高校法学院成立了法律援助机构。其中不少在法律援助工作中发挥了积极的作用，以中南财经政法大学为例，从其2000年成立到2001年11月，短短一年多的时间里接待来访者2500余人，回复电话、信件500余次（件），成功办理60余件法律援助案件，曾创下我国民间法律援助单个案例索赔额之最，在社会上引起强烈反响。[29]实践证明了高校法学院建立法律援助中心的可行性及其对缓解目前法律援助供需矛盾的重大作用。

法律院系无论是以诊所法律教育还是设立法律援助机构的形式提供法律援助服务，都具有独特的优势。

（1）人力资源丰富。我国高校法律院系的教师知识深厚渊博（多数教师具有硕士以上学位，博士化已成为趋势），并且不少教师具有律师执业资格，还有一些是法官出身，具有独立承办重大疑难案件的经验；法律院系的本科高年级学生、法学硕士及法律硕士都是法律知识功底扎实并有志于提供法律服务的热血青年，而且其中有些法律硕士或法学硕士甚至已经通过了全国统一司法，具备了从事法律工作的基本资格。法律院系里的济济人才无疑是一支高素质的法律援助力量。

（2）服务成本低，质量高。法律院系学生无论以何种形式对外提供法律援助服务，都是以学习实践经验、锻炼能力以及维护社会公平正义为目的，一般都不收取任何费用，学校也无需支付工资，更容易实现无偿为经济困难当事人提供法律援助。同时，参与法律援助的学生一般都是学生中成绩好、能力强的佼佼者，他们参与法律援助的工作与其社会实践学分或综合测评挂钩，老师也会对他们的法律援助工作提供必要指导并且在必要时亲自参与其中，因而保证了法律援助的质量。[30]

（3）社会更易于接受。现阶段我国具体实施法律援助的主体仍然是律师，由于律师基于职责所在有时难免要替被公众认为是“罪大恶极”的犯罪嫌疑人辩护，社会公众基于感情在心目中对律师存在误解，认为律师“惟利是图”，甚至可能产生抵触情绪而缺乏对律师的信任。而“法学院学生正直纯洁的风气，敢于伸张正义的勇气和法学院知识权威的形象，以及法学院在政府机构和司法机制中的中立地位，使得普通百姓更容易产生信任感，也更易于案件的及时处理”。[31]

3、多渠道解决援助资金

我国相对落后，财力有限，政府不可能在短期内对法律援助大幅度增加财政拨款已经是不可改变的事实。必须多渠道筹集资金。就目前而言，以下方式是可行的。

（1）进一步争取资金支持，广泛发动社会成员为法律援助捐款。中华民族是有扶弱济贫、乐善好施的传统美德，只要进一步加大宣传力度，引起社会对法律援助事业的高度重视及对其困境的了解，鼓励公司、事业单位、律师事务所、其它行业协会以及有经济能力的人捐款，就一定能募集到更多的捐助，[32]同时也可以通过移动通讯、互联网、电视等媒介或现场开展大规模的募捐公益活动。

（2）建立法律援助分担费用制度。法律援助分担费用制度，指多当受援助的当事人因胜诉或由于受到援助的原因而使其经济状况有实质性改善，并且有能力支付法律援助的部分费用时，应当按照规定的分担范围和分担比例偿还部分费用的制度。[33]《法律援助条例》第二条明确规定我国的法律援助服务是“无偿法律服务”，探究其立法目的，无非是为了保障经济困难的公民无偿获得法律援助的权利，防止出现有偿服务，损害法律援助事业的形象，其价值取向是使法律援助制度维护社会公正作用得以真正实现。笔者认为，实行法律援助分担费用制度与此法规在价值取向上并无冲突。因为实行费用分担并不是以营利为目的，而是在条件允许的情况下弥补法律援助经费不足，使法律援助工作得以正常运作的举措，这与有偿法律服务的营利性有着本质的区别，其价值取向也是为了保障法律援助的有效施行。[34]此制度已为多国实践。[35]

（3）在经济发达地区实行律师交纳法律援助金制度。是指律师每年交纳一定数额费用作为法律援助专项经费的制度。[36]对发达地区律师尤其是其中客观上没有履行法律援助义务的律师要求其交纳法律援助金是可行的。2003年专职律师承办一件法律援助案件的经费仅为308.21元，不足于支付律师在办理法律援助案件时所必需的费、差旅费、通讯费、文印费[37]以及调查取证费，更为重要的是，律师在承办法律援助案件的时候付出了昂贵的机会成本——律师在承办案件的时候就丧失了承办其它有偿案件的机会。假定律师在可以从有偿案件中获利5000元，[38]即其机会成本的货币表现为5000元，远高于律师所获得的办案经费308.21元，作为理性经济人的律师权衡利益之下难免内心不愿承办法律援助案件，这也是社会律师缺乏办理法律援助案件热情的重要原因。实践上，青岛、桂林、北京等城市已经实行了这方面的做法，并受到了律师的欢迎与好评。

（4）发行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利彩票公益金中划拨一定比例用于法律援助事业，这个想法目前因现有的所有福利彩票公益金（包括每年新增部分）都已有规定用途而没有实现。[39]既然已有的彩票公益金都有规定的用途，那么可以考虑发行法律援助福利彩票。这样一方面可以彰显法律援助的公益性，促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任；另一方面，彩票本身包含的不菲奖金也足以吸引充满重奖期待的公众踊跃购买。按照通行国际经验，一个国家正常的彩票销售发行规模大约为其国内生产总值（GDP）的1％左右。依此，我国彩票发行潜力可达1000亿元。发行法律援助福利彩票是可行的。[40]

（5）完善法律援助基金管理体系。对于由上述各种方式筹集到的资金，以法律援助基金会的形式进行管理，通过合法运作使基金增值，从而扩大法律援助的可用资金，使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。[41]

五、结语

法律援助制度在我国的只有短短的十一年，在取得一定成就的同时我们应该看到也应该重视法律援助所面临的困境。而且法律援助所面临的困境是多方面的，解决其困境的也应该是多样化的，本文对论述由于笔者能力问题而存在局限性是必然的。随着社会经济的发展，的法律援助不仅要对弱势群体施以及时有效之救济，而且还要主动出击，积极维系社会稳定，预防矛盾出现。但就目前而言，构建和谐社会，法律援助任重道远。

法律与社会论文:卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一

卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一

总书记指出，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，为我们勾画出了社会主义和谐社会的基本特征，对于如何加强新时期卫生监督管理与执法工作具有特别重大的指导意义。

在深入开展以实践“三个代表”重要思想为主要内容的保持共产党员先进性教育活动中，我们把党员的先进性落实在工作上，体现在行动中，坚持以卫生执法体制改革为契机，以营造整洁优美的卫生环境为出发点，以卫生管理执法法律效果与社会效果的和谐统一为归宿点，坚持与时俱进，不断改革完善管理体制与工作机制，努力构建和谐执法环境，在实施人性化执法管理方面进行了有益的探索。

一、尊重民意，在畅通与市民信息互动渠道上做文章

卫生执法终极目标是创造一个良好的卫生秩序和优美的卫生环境，以推动政治、经济、社会、文化的全面协调发展。构建社会主义和谐社会，客观上要求我们进一步完善卫生管理体制，树立亲民、爱民、为民的良好形象，逐步将卫生管理模式由后果取向型转变为成因取向型，走出“头痛医头，脚痛医脚”的老路，更多地考虑整个社会生活的安定和谐，不断增强群众的卫生归属感、认同感和责任感，才能使卫生管理具有坚实的社会基础。公务员之家版权所有

为此，我们始终把群众的利益放在首位，建立健全社会利益的沟通渠道和协调机制，通过开展卫生进社区、卫生管理联系点等一系列活动，深入基层了解和关心群众疾苦，依法及时处理与群众生产生活密切相关的实际问题。同时，我们也善于从群众的角度审视卫生执法的重点和难点，经常开展换位思考，适时推出便民、利民措施，努力构建与群众联系互动平台，架起卫生行机关与人民群众联系的连心桥、爱心桥、舒心桥。

二、理性思维，在实施人性化卫生执法管理上下功夫

传统的执法理念过于强调法律的刚性和威慑力，与现代法治精神特别是构建社会主义和谐社会的战略要求不相符合。现代法治精神要求我们努力更新过去那种管理就是执法、执法就是处罚、处罚就是罚款的陈腐观念，坚持处罚与教育相结合的执法管理原则。一是坚持重心前移。在实际执法管理活动中，我们坚持实行常态化巡查，及时发现并制止、纠正违法行为，力求将大量的违法行为消灭在萌芽状态。从卫生管理违法行为的发展演变过程看。一般的违法行为都有一个违法预备、违法实施、违法既遂的发展过程，如管理方面执法人员能及时发现，并及早采取制止措施，就有可能把违法行为扼杀在萌芽状态，从而就可以减少或避免服务对象因违法既遂而导致强制取缔而造成的损失，从而引发执法对立，甚至影响干群关系；

二是注重罚前教育。如对违反卫生管理的具体行为，我们是从深层次上下功夫，切实做到具体问题具体分析，具体问题具体处理，不搞"一刀切"，坚决不搞作秀。一般情况下，在纠正违法行为与实施处罚之前，我们都要对当事人进行必要的法制宣传与教育，通过摆事实、讲道理，使其由被动接受处罚变为主动认知自己行为的违法性，并真正从内心深处信仰和接受法律；

三是首次轻违不罚。对初次轻微违法，并且没有造成社会危害后果，当事人又能认识到自身行为的违法性的，一般都不予处罚。对确需给予处罚的当事人，我们始终坚持重教育、轻处罚的执法原则，在法定量罚幅度内，能轻则轻，以促其改正为要则。

三、爱心操作，在关爱弱势群体的执法实践中显价值

在利益主体多元化的今天，利益表达，特别是弱势群体的利益表达，已经成为一个无法回避的现实问题，同时也是落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的重要内容。在具体的执法实践中，我们坚持"刚柔并济、柔性优先、以柔克刚"的指导原则，立足部门职能，严格依法行政，规范执法行为，切实增强执法为民的自觉性，让群众不仅在理智层面上认同并接受执法权威，而且在情感层面上尊重并信仰执法权威，努力实现卫生执法法律效果与社会效果的和谐统一。

一是情感纠违。在2005年的全市小餐饮整治行动中，面对一位举家上下唯一依靠出售凉皮为生的违法经营业户，从情感上讲，取缔这样的业户，实是于心不忍，但市容环境又不允许存在这样的违法行为。考虑到这位业户的实际情况，我们执法人员想方设法给其选择安排了另外地点进行合法经营。此举，切切实实地赢得了这位经营者的内心认同，他饱含深情地对执法管理人员说："你们这样对待我，我打内心里一百个接受"。此举带动了周边许多业户。

二是爱心纠违。对在卫生执法管理过程中遇到的一些特困家庭，用爱交心，将心比心，善于用我们的爱心行动感化当事人。我们除免健康体检、办理卫生许可证费用，减免监测费用外，对行动不便的残疾人还上门体检，并把健康证、卫生许可证送到手上。此举既达到了执法目的，又使当事人感受了政府的温暖，同时还赢得了群众的广泛认同，它所蕴含的精神实质是卫生部门不仅追求良好的卫生管理秩序，而且更加关心弱势群众的疾苦；同时也足以充分证明，卫生部门不是一味地追求法律目标，而是更加注重法律效果与社会效果的和谐统一。

四、依法行政，在严格的制度保障下为相对人维权利

具备较高的法律素养，是对卫生行政执法人员的基本要求。掌握丰富的执法办案艺术，则是对卫生管理行政执法人员素质要求的必然，同时也是落实科学发展观，构建社会主义和谐社会，保证卫生管理法律法规顺利实施，实现卫生管理目标的重要条件。在尊重和保障相对人合法权利方面，我们注重通过加强执法人员能力建设和执法程序保障制度建设的途径加以实现。

（一）内强素质，学会"宽容"。加强卫生管理行政执法人员的行为修养，树立良好的执法形象，也是构建和谐执法环境的一个重要因素。在日常执法管理活动中，难免会遇到管理对象的谩骂、纠缠、围攻、甚至殴打执法人员的现象。一方面，我们注重教育卫生执法人员增强文明执法的意识，对管理相对人要热情主动，行为礼貌得体。另一方面，特别注重强化卫生执法人员的言行自控能力建设，对一些管理对象的不当行为或无礼行径，我们强调学会忍耐、忍让、忍受，平和以待，强调面对执法矛盾时，能够做到具体分析、冷静处理，宽容待之，忍辱负重，做到打不还手，骂不还口，时刻注意树立良好的执法形象。

（二）讲究艺术，善于“说理”。与构建和谐社会格格不入，迅雷不及掩耳之势的突击式执法活动，并不是一劳永逸的执法手段，往往只能是一种治标手段或权宜之计，它不能从根本上解决问题，而且这类活动的直接副作用往往就是当事人诉权的剥夺。为此，我们特别注重培养和提高卫生执法人员语言表达能力，善于在不同场合，针对不同对象，做到不怕细碎，苦口婆心，向管理对象摆事实、讲道理、宣法律，动之以情，晓之以理，着力宣讲当事人行为的违法性和社会危害性，努力让当事人听之心悦诚服，无理以辩。

（三）建章立制，注重“自律”。在现实生活中，一方面有些群众缺乏权利意识，维权意识不强，不太关注执法行为本身的合法性。当自己的法定权利受到侵害时，不知或不想借助法律武器加以保护,致使行政执法人员任意简化法定程序或者任意适用实体法律规范实施行政执法活动。另一方面有些群众义务观念不强，不能认识到自觉遵守法律，支持和配合行政机关的执法活动是自己应尽的义务，而对行政机关的执法活动，在心理上有抵触情绪，在行为上对行政机关执法活动不配合，甚至百般阻挠或暴力抗法。因此，我们以构建社会主义和谐社会为基本出发点和归宿点，按照《行政处罚法》规定的步骤、顺序、方式、时间等实施处罚，积极推行执法办案公示制度，把行政处罚的依据、标准及办案程序向社会公示，自觉主动地接受社会监督，从制度上遏制重实体、轻程序的执法现象。同时，辅之以执法过错责任追究制度等规范行政执法行为的约束机制，对行政执法人员因故意或重人过失导致错案的，坚决追究执卫生执法人员的相应责任。我局近8年以来，虽然执法监管的力度一再加大，但执法程序没有因此受到丝毫的忽视。在办理的大量行政执法案件中，没有1件被复议机关决定或人民法院裁判导致不利后果的案件。

卫生执法管理是一个动态的过程，管理对象涉及社会的各个层面，卫生部门应该建立何种机制，采取何种方式，使用哪种手段，来解决卫生执法管理中的现实难题，重“典”轻“情”行否？显然不妥；重“情”轻“典”能否？在某种程度上也很难达到预期的效果。我们唯一能做的就是坚持与时俱进，坚持以民为本，坚持执法为民，努力加强执法管理能力建设，讲究执法办案艺术，一切从管理的实际出发，具体问题具体分析，具体问题具体对待，自觉地把和谐社会的理念统一于卫生管理执法实践，才能实现法律效果与社会效果的双赢。

法律与社会论文:市民社会理论与法律发展

交给理论界的重要课题便是重新思考何为法治，何为社会主义法治，法之本质是什么等一系列具有原点性与基础性的相关问题。从一九八零年周凤举发表《法单纯是阶级斗争的工具吗？———兼论法的社会性》为起始展开的关于法的本质问题的讨论，成为法理学发展几十年中争论最为激烈、意见分歧最大的一个问题。尽管分歧与对峙依旧存在，但随着讨论的深入与深化，学界也达成了相当程度上的共识，即要摆脱长期以来根深蒂固的对于法律阶级性的片面的，同时也是相当极端的理解方式，坚持马克思主义的基本原理，正确地认识、思考，乃至重塑社会主义法之本质、特征、作用与价值，尤其注意发展马克思主义法学理论，逐步形成时代的、世界的、大众的、有中国特色的社会主义法律文化和马克思主义法理学。党的十五大提出依法治国、建设社会主义法治国家的治国基本方略，党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法制国家战略方针的同时，全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务。所以，这也要求我们更应该继续坚持冲破还有相当影响的教条主义与本本主义的束缚，深入解放思想，最终建立起一整套适应社会主义市场经济发展规律的理论体系，马克思及其他马克思主义经典作家所阐发的“市民社会理论”便是这样一个出发点与立足点，也是一个归宿点，它无疑并业已证明极大地推进了法理学“脱幼”的进程，有力地促进了法学现代化的实现。

可以看到在世界范围内，市民社会理论自上世纪80年代以来逐渐成为热点与显学，它将不同领域的学者聚合在一起形成了一股不容小觑的社会思潮；同时也应该看到，这是从古希腊罗马时期最早产生的市民社会理论，经中世纪到启蒙时代，从启蒙时代到黑格尔，从黑格尔到马克思，再从马克思到现当代社会一脉传承与发展的历史的延续。市民社会理论虽诞生在西方，但其理论意义却是遍及世界的，并不因地域或者文化的差异而使它有任何逊色之处。因为历史是一种事实，“在现实中存在着一种普遍的人类命运，一种文明集合体的传递”。［3］（P5）所以，市民社会理论思想在世界范围内的兴盛以及产生了对政治、哲学、经济学、社会学的深刻影响便不足为奇了。对于后发而外生的中国法治及其法学理论来说，不仅要学习引进西方世界先进的理论与实践，而且还必须重视现代法治深层的本土化根基。市民社会理论，恰恰是马克思主义的逻辑起点，其与马克思主义理论是不可忽视与分割的统一有机整体，在当今以马克思主义为指导思想的中国便更具有理论及实践的意义与价值，并且拥有进一步深入研究并予以发展的有利条件。

可以这样说，马克思主义不仅在政治层面，而且在社会各个层面已经构成了当代中国现代法治的新的本土化根基。马克思主义与中国革命的实际情况相结合，形成了思想，实现了马克思主义在中国的第一次飞跃。邓小平理论的诞生以及“三个代表”重要思想的提出同样是马克思主义普遍真理与当代中国实际相结合的结果。马克思主义之所以能够长盛不衰的原因恰是它具有开放性的特点所决定的，这使得马克思主义理论能够在不同的时代条件下形成符合时代精神的新的精神。时代同样需要我们重新审视马克思主义理论，还原出其本来的面貌，否则只能是缘木求鱼。恰如有论者所言：“如果我们不是从经典作家的个别论断出发，不是采用教条主义、工具主义的政治解释学的思维方式的话，那么就不难发现，经典作家是从其市民社会理论而走向唯物史观的，是从市民社会中去寻找理解人类发展进程的锁钥的，并进而奠定了马克思主义法律观的基础。而在具体阐发其根本法律观点时，他们也是以市民社会为逻辑起点的，认为法律是建筑在市民社会与政治国家的二元基础上，立法权的双重属性反映了市民社会与政治国家的辩证关系。”［4］（P32）要言之，市民社会乃是私人利益体系之和，将处在政治国家之外的一切社会生活领域都涵盖其中。具体说来，市民社会应包含以下内容，即私人层次、组织层次以及经济生活领域、社会生活领域与文化生活领域。在从事满足自己利益和需要的活动的过程中，人与人之间必然会结成一定的关系，即经济关系、社会关系、文化意识形态关系，它们构成了市民社会的基本结构。［5］（P67－80）可以这样说，有一定的市民社会，便必然存在一定的政治国家。国家制度是政治国家与非政治国家，或者市民社会与非市民社会两种本质上不相同的势力的一种契约。人类社会的发展历程已经不止一次地证明：法的历史就是市民社会和政治国家之间的关系史，所谓法律就是介于市民社会与政治国家之间的一个最主要的“利益调适器”。从形式上来看，法代表了国家意志，从实质上来看，法则是由处于一定发展阶段市民社会的社会物质生活条件所决定的，也就是说，法并不是单单是统治阶级利益的表达。于是，我们可以清晰地看到，就像本文的第一部分所要展示的那样，市民社会理论不仅仅是一个出发点，而且还是一个归宿。

市民社会与政治国家是一对现实的相互对应的概念，单一的研究政治国家，或者单一的研究市民社会都不可能是全面而客观的，而不承认二者的相互独立性，企图以政治国家消灭市民社会，或者以市民社会消灭政治国家的结果，不是走向专制之路，便是踏进无政府主义的泥潭。现代的市民社会与政治国家分别是两大生活领域的代表，偏废或者忽视任何一方，上文已述，都是片面的。二者相互独立，又相互影响，相互联系。在资本主义国家之中，极度发展的个人权利和私人利益造成了二者的严重对立，产生了不可避免又不可调和的矛盾，就像经济危机是资本主义不可能解决的矛盾一样，这种存在于市民社会与政治国家之间的深刻矛盾，似乎以另外一种形式证明了资本主义社会并非是一个它所宣扬的那样完美与和谐的社会。而在社会主义社会之中，则从根本上消除了市民社会与政治国家的对立状态。正如有论者所评价的那样：“法的历史展现的是人民群众不断把被统治阶级异化的‘普遍利益’还原为真正的共同利益，不断从‘普遍利益’中夺回被侵吞的特殊利益，并使二者逐渐统一于人的自由发展的进程。”［6］（P47）所以，在社会主义社会的国家，市民社会与政治国家便最终共同消融在自由联合体中，法律自然演化为全体社会成员共同自愿遵守的理性社会规则。

倘若我们把眼光放在遥远的未来，从中国构建和谐社会的进程来看的话，我们就可以看到市民社会与政治国家相互协调与融合的过程。党的十六大和十六届四中全会在进一步阐述依法治国、建设社会主义法治国家战略方针的同时，全面系统地提出了依法治国、建设社会主义法制国家的历史任务，其中包括形成中国特色社会主义法律体系，实现共产党依法执政，实现社会主义民主政治的制度化、规范化、程序化，建立社会主义法制政府，推进司法改革，健全司法体制，保证在全社会实现公平与正义，完善权力制约与监督机制，提高全民族法律素质；以科学发展观为指导，走以人为本、全面协调可持续的发展道路，构建社会主义和谐社会。这一历史性的机缘既对中国法学研究事业提出了十分重大的历史使命，也为中国法学研究事业提供了大展宏图的机会。

作者：冯娜 张宇 单位：长春工业大学 人文学院

法律与社会论文:互害型社会道德救赎与法律规制

［摘要］“互害型”社会给个人、社会、国家都带来巨大危害。文章通过分析造成“互害”的主要原因，提出从道德救赎和法律规制两个层面进行全面、有效的防控与治理。在道德层面应加强核心价值观的建构与实践，强化学生基本道德素质教育，培育诚信的现代商业文化，完善道德警示与评判机制;法律层面扩大和完善“惩罚性赔偿”机制，加强生产标准化立法，加大行政执法处罚力度，降低刑责门槛。

［关键词］“互害型”社会;道德救赎;法律规制

“互害型”社会的道德救赎与法律规制蒋何琪，孙芳兰(华东交通大学马克思主义学院，江西南昌330013)［摘要］“互害型”社会给个人、社会、国家都带来巨大危害。文章通过分析造成“互害”的主要原因，提出从道德救赎和法律规制两个层面进行全面、有效的防控与治理。在道德层面应加强核心价值观的建构与实践，强化学生基本道德素质教育，培育诚信的现代商业文化，完善道德警示与评判机制;法律层面扩大和完善“惩罚性赔偿”机制，加强生产标准化立法，加大行政执法处罚力度，降低刑责门槛。［关键词］“互害型”社会;道德救赎;法律规制［中图分类号］D669［文献标识码］Adoi:10．3969/j．issn．1004－5856．2017．02．011“互害型”社会，指当今市场经济条件下一些商家由于道德、法律意识淡薄，重利忘义，生产有毒商品，直接危害他人;同时，自己又是其他商品或服务的消费者，被其他不良商家以“其人之道，还治其身”，既是“施害者”又是“被害者”，形成这种“人己互害”的社会现象。这种现象一旦形成规模，可能导致人人自危，互不信任，人情淡薄，后果不堪设想。

一、“互害型”社会成因探究

“互害”的原因是复杂的，道德层面、法律层面、制度层面、个体层面、社会层面上都有，各个层面之间又是相互联系、互为表里，归纳起来主要体现在以下三个方面:

(一)个人私欲膨胀

所谓个人私欲，是指个体的私人欲念，不正当的欲望。一些无良商家为了满足一己私欲，伤害他人，最终害人害己。例如一些食品生产者受利益的诱惑，不考虑后果，只为眼前的蝇头小利，生产有毒食品，危害他人健康，最终，自己及身边的亲人也会身陷“互害”链条中。一些造假者怀着侥幸心理，一面说着不会使用或食用有毒有害产品，一面又连续不断参与到生产假冒伪劣产品中，人心变得畸形，互害现象蔓延。我国是有着几千年文明历史的礼仪之邦，但在社会主义市场经济快速发展的过程中，一些政策在践行上不可避免地出现偏差，有时会背离传统道德和社会发展规律;加之，住房、教育、医疗等民生领域向市场化发展，导致人们的生活成本提高，压力变大，迫使人们唯利是图，极度拜金。于是，在各种利益的驱动下做出害人行为，人人互害，最终危及自身。

(二)社会环境失范

社会环境是指人们所处的各种各样社会条件的总和，也就是各种社会关系的总和。［1］(P83)环境对人的影响是巨大的，我们生活在社会的大环境下，难免会受到周围群体的影响。比如，看到老人摔倒在地上，也许有些热心之人想上前去扶一把，但看到周围的人都不闻不问，匆匆走过，为了不惹麻烦，也匆匆离去。类似的事情有很多，并不是人们的道德素质下滑，而是一种人与人之间不信任的风气，做好事反而被害的风气，使得大家不得不敬而远之，互相防范。有学者已经注意到当下有一个被称为“道德的负收益危机”的现象，即如果不道德的行为可能比道德的行为产生更大的收益，而且这种局面不断持续下去，那么，人们就会改变自己的态度，争先出现不道德的行为。［2］害人代价很小，不害人代价很高，久而久之，使得害人成风，社会逐步陷入互害的怪圈。

(三)监管机制不严“互害型”

社会呈燎原之势，还有一个很重要的原因就是执法监管缺位、不严、低效、推脱责任，从而造成一些生产商钻法律的空子，生产有害食品或是质量低劣的产品，危害国民健康和社会稳定。有时政府的政策虽好，但真正落实还需监管到位，在各个环节加强监控，否则，生产商基于某种利益就会做出有违道德和良心之事。因此，监管部门任重道远，应加强责任意识，严格监督检查，打击不法分子，禁止生产制造商违规生产，在执法层面上遏制互害现象的发生。［3］

二、“互害型”社会的道德救赎

道德作为一种社会意识形态和调节手段，对规范人们的行为具有积极作用。互害型文化蔓延，人性根基动摇，人性底线下移乃致缺失，正直和良心日益成为一种稀缺品。在这样的社会背景下，亟需用道德救赎来唤醒人们原本善的、真实的良心回归，防止社会陷入“互害”危机。

(一)加强社会主义核心价值观的建构与实践

目前我国还处于社会主义初级阶段，社会主义市场经济体制还不够完善，拜金主义、享乐主义、个人主义等不良之风在一定范围内盛行，道德良心缺失，人性底线一次又一次失陷，这些都要求我们必须积极建构和践行社会主义核心价值观。在学校教育中，积极宣传社会主义核心价值观内容，帮助学生树立正确的世界观、人生观、价值观;在工商业管理中，突出诚信、友善、责任意识，加强商业道德、职业道德教育水平，从而有效防控“互害型”社会文化的蔓延。

(二)加强公民基本道德素质教育

通过公民基本道德素质教育，提高社会整体成员的素质。第一，增强责任观念。责任伴随我们的一生，不仅要对自己负责，而且要对家人负责，对他人负责，对社会负责，做一个有责任感的人，遇事有担当，不做危害他人的事情。第二，坚持诚信原则。一个诚实守信的人，能赢得别人的尊重;一个值得信赖的企业，能为其带来宝贵的无形财富。第三，弘扬奉献和仁爱精神。无私奉献和仁爱是中华民族的传统美德，学会奉献和付出，用一颗金子般的善良之心互帮互助，换位思考，珍惜亲情、友情，不为金钱舍弃最宝贵的良心。第四，加强群体意识。人是群居动物，任何人生活在社会上不可能离开群体而独自生活，因此不能因为自己的私利妨害群体的利益，否则也是间接害了自己。增强群体意识，有利于形成中华民族的凝聚力和向心力，有利于社会的团结。

(三)培育诚信的现代商业文化

当下社会，社会主义市场经济体制的建立给我国经济带来繁荣发展的同时，也给我国传统道德带来巨大冲击，出现了一系列的问题。“互害型”社会的出现，无疑使社会信用指数大大降低，你不敢相信我，我不敢相信你，严重阻碍了社会的进步。因此，针对这种陌生人社会，必须建设诚信的现代商业文化。在经济领域中，最重要的是坚持诚信原则。在社会主义市场经济中，诚信，代表着一个企业的外在形象，是一个企业宝贵的无形资产。加强诚信建设，有利于抵御市场经济条件下各种欺诈行为，营造良好的道德氛围。现今社会，各种假冒伪劣产品充斥市场，形成各种互害现象，这都是与诚信背道而驰的。因此，建立社会主义市场信用机制是非常必要的。这就需要每个人努力提高自身的道德素养，成为一个可以被信赖的人;每个公司企业都重视诚信建设，注重自身企业形象，铸造良好口碑，整个社会才会呈现出和谐美好的一面。

(四)完善道德警示与评判机制有效防范

“互害”现象蔓延，需要建构和完善道德评判机制，把社会主义核心价值观与公民、企业道德评判机制结合起来，建立权威的征信体系。目前，我国的征信体系相对薄弱，迫切需要建设和优化。笔者认为可以从以下三个方面入手:第一，完善征信制度，加强法律法规建设，做到有法可依;第二，信息公开透明，加强监管。注意保护公民的隐私，建立权威可靠的征信机构;第三，加大诚信教育宣传力度，建立良好、诚信的信用环境。对于食品安全以及药品安全，急需建立“黑名单”制度。可以考虑借鉴《道路交通安全法》的措施，把造假者加入“黑名单”，令其终身不得从事食品生产经营活动。这不仅使公民能够避免上当受骗，也使得一些企业在质量与安全方面丝毫不敢松懈。同时，完善以公民身份证号码和组织机构为基础的社会信用代码制度，每个公民一生都将有一个也是唯一的信用账号，还可以与手机通信实名制度相结合。2017年，我国将建成集合金融、工商登记、税收缴纳、社保缴费、交通违章等信用信息于一体的统一平台，实现资源共享。

三、“互害型”社会的法律规制

民生领域互害问题之积重难返，非用以重典恐难救赎。因此，在“互害型”文化蔓延的今天，我们在加强道德救赎的同时，更需要对其进行有效的法律规制和保障，要强化如下三个方面工作:

(一)加强生产标准化方面的立法

“互害”现象最初出现在食品药品等生产领域。食品药品安全关系百姓身心健康，把这些行业标准、行业道德法律化是当务必之急。虽然我国目前在食品安全质量方面有《中华人民共和国刑法》《食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国消费者权益保护法》等保障社会主义市场经济秩序稳定发展的法律法规，但很多药品还没有统一的国家标准，亟需加强标准的制定。比如，餐饮行业建立“透明厨房”标准;重要食材，利用条形码、二维码等建立追踪制度，对食材来源可以跟踪溯源。刷一只鸡蛋的条形码，可以上网追踪到是哪一个养殖场或农户的母鸡下的，母鸡的情况与饲料等信息。行业标准法制化，会成为执法监管的依据，有利于完善和强化监管体系。

(二)加大行政执法和监管力度

对于违法生产假冒伪劣产品或有毒食品药品的生产商，要不断加大执法监督力度，严格查处没有生产许可证、环境条件和卫生要求不合格的企业，增强日常监管的威慑力，强化源头监管。同时，建立行政处罚基金，把罚款用于奖励遵纪守法的企业和个体工商户上，以激浊扬清，发挥制度的激励作用。

(三)完善“惩罚性赔偿”机制

在纠纷解决中，当前大量使用的仍是“补偿性赔偿”机制，是从受害人损失的角度出发的，坚持的是“填平原则”，即受多少损失获多少赔偿。这种方法对不法侵害人的惩戒不足，难以形成威慑。在很多情况下，侵害人的收益远远大于受害人的损失，这无异于鼓励违法侵害行为的发生。在美国，惩罚性赔偿的数额并无上限，所以经常出现“天价”赔偿数额。我国一些造假者之所以敢违反法律生产有毒食品，一个很大的原因就是对他们的惩罚力度不够。因此，只有提高罚款数额，完善惩罚性赔偿机制，针对互害行为的主观恶性进行惩戒，才会产生威慑和预防的作用。此外，还要降低刑责门槛，加大对单位犯罪的“双罚”力度，加重食品药品领域犯罪的刑事责任，这样才能建筑起一道防火墙、架起一道高压线对恣意侵害者起到威慑警示的作用。

作者：蒋何琪 孙芳兰 单位：华东交通大学 马克思主义学院

法律与社会论文:法律人性化价值取向与和谐社会

一、法律人性化价值取向的含义

人们对于法律人性的探讨可以说在很早之前就开始了。在西方的许多国家认为，如果把人进行分类，可以分为有理性和非理性的，但我国的传统文化认为人性可以分为善和恶，我国建立法律的目的就是要让人们的非理性以及人们的恶性得到遏制。我国对于法律的人性化发展开始逐渐由专门化发展向普遍化发展，我国的制度现在是更加的人性化，我国的相关立法也是趋向人性化。我国对于人性的权利，比如对于人权的尊重、保护人权的合法权益以及人们对于政府的监督都有者相关权利，这与西方国家大多数的观念是一致的。总体来说，本论文所提及的法律人性化就是指，在我国的立法时，对于立法中的相关要求就要体现人性化，在进行执法的过程中，执法人员要充份的尊重人权，要保护人权。

人是社会的根本，人是社会的主要构成部分，可以说社会如果没有人的存在，就不能称之为社会，因此，在进行执法的过程中一定要一人作为最根本的出发点，我们做的任何事情都是为人人类自身，我们要理解人的正常的情感以及人最基本的需求，我们要相互的尊重，相互的信任，要相互的关爱，还要培养有用的人才，要使我国的人们能够健康全面的进行发展。我们不仅仅只是把人作为国家、集体的，我们每一个人都是属于自己的，他还是家庭的成员，他有他自己的家人朋友，有自己的生活环境。从我国开始实行改革开放，我国对于我国在立法方面、执法方面以及我国的司法方面都进行了相应的改革，从这些改革措施来看我国的法律建设开始趋向于人性化价值取向，这也是我国法律发展的主要方向。我国在刑法中增加了缓刑、假释制度，这些刑法的增加无疑说就是法律人性化的表现。

二、我国法律人性化价值取向与和谐社会建造存在的问题

和谐社会的建造必须要依靠法律来进行维护，法律不是谁规定出来的，也不是谁说的算，它是听取了人们的意见才能够被制定出来，它的制定要接受人民群众对他的监督，同时他的制定要听取所有人民群众的意见才能执行，作为我国的公民就应该严格遵守我国的宪法以及我国的法律，而我国的执法人员也必须为我们的人民服务，努力构建和谐社会，这不仅是对我国公民的要求，同时也是对我国相关执法人员的要求。在我国许多的刑事执法中能看到许多与构造和谐社会相违背的事情，许多的执法人员在执行法律时采用一些强制性手段，这些手段是与我国的法律相违背的。

(一)相关执法人员思想不端正

我国相关的法律还是非常的完善，但由于我国人口众多，管理起来非常的复杂，这就导致了我国有一部分的执法人员在执法的过程中，有一些思想观念出现了误差，使得他们在执法的过程中误认为犯罪嫌疑人，他们是没有自己的合法权利的，在整个的执法过程中，他们没有尊重犯罪嫌疑人的生命权以及人格权，尤其是他们认为既然已经是犯罪嫌疑人，那么对于对待他们，就不需要像普通的人那样来进行对待，就导致了我国的执法人员对他们的监管不力，有的甚至对于犯罪嫌疑人的生命安全都不能进行保障，还有的执法人员，甚至出言辱骂犯罪嫌疑人，还有的对犯罪嫌疑人进行体罚，甚至牵涉到了犯罪嫌疑人的家人，不像犯罪嫌疑人的家人禀报事实。

(二)我国法律存在特权

我国法律都实行立法必严，违法必究。我国的相关的法律人员都认为自己是管理人员的人，对于犯罪嫌疑人不需要像正常人一样对待，他们认为犯罪嫌疑人是低人一等的，对于犯罪嫌疑人根本就不需要尊重。有些的执法人员认为自己有特权在进行犯罪嫌疑人审问的时候，一般对犯罪嫌疑人都是不尊重，甚至可能在审讯的时候对犯罪嫌疑人进行体罚，对于犯罪嫌疑人可以随意召唤，使唤，根本就没有按照我国的法律做事，进行执法的时候对于执法的程序没有按照规范来，在整个办案的过程中都是对于犯罪嫌疑人没有保护他的人权。

(三)我国相关执法人员素质不高

在我国大部分的执法人员都是高素质，除了极少数的执法人员素质不高，在进行我国法律执法的时候比较随意，对于证据的意识比较好薄弱。导致了我国的执法质量一直都比较低，而且我国有一些相关执法人员，在整个的执法过程中不全面、也没有科学的根据、更没有综合的运用所有的证据，对于我国进行执法的时候根本不知道利用法律的手段，也不知道使用相关的技术手段来进行秉公执法，我国的有些执法人员根本就不知道有执法质量这一种东西，一直存在着先入为主的思想，他们认为，犯罪嫌疑人就是罪人，就可以对他随意的采取措施，甚至是采取一些强制措施，这些都是不利于我国法律的人性化价值取向的，更不利于我国和谐社会的发展。

(四)执法人员没有体现人性的关怀

在我国大部份的执法人员在进行执法行为时，采用的执法方法都非常的简单，对于犯罪嫌疑人的态度都非常的冷漠，对于我国的人民群众是没有情感的，甚至对我国的人民群众缺少应有的关爱。对于我国人民群众所举报的内容都进行推诿、有的甚至对于我国人民群众的举报进行敷衍了事，尤其是对自己特别不喜欢的案件更是如此，这样就很容易造成我国的人民群众对于我国法律的不信任。我国有一些执法人员他们的责任心一点都不强，对于事情总是不上心，对于群众的来信等等都不能进行及时的反馈，根本就做不到我国所需要的亲民、利民、为民着想的目标，这样就很难构建和谐社会。

三、法律人性化价值取向与和谐社会建设的意义

随着社会的发展，人们生活水平的进步，我国对于法律的建设也日益完善，我国开始推行依法治国，尤其是对于社会主义法治理念的重视，这些理念的提出就要求我国的执法人员要体现人性化关怀。时代的发展要求我们的法律必须要以人为本，要推进我国法律的人性化价值取向。构建和谐社会建设。

(一)实行法律人性化价值取向与和谐社会建设是现代社会发展的要求

人性可以说它既具有自然属性，它又具有社会属性，它在不同的时期都有着不同的地位特点。本论文所提到的人性化执法，就是指的是在进行法律的建设时要按照人的本性去进行建设。要按照我们人类所通用的情感以及人们的理性来进行执法。所谓的人性化法律就是说我们的相关执法人员在执行法律的时候能够尊重我们犯罪嫌疑人，能满足他的要求，那么这就体现了我国法律的人性化。我国法律实行人性化价值取向是构建和谐社会的要求。

(二)实行法律人性化价值取向与和谐社会建设是我国法治现代化的重要组成部分

我国社会现在是以人为本的社会，是依法治国的社会，在这样的社会背景之下，实行法律的人性化价值取向是最为重要的措施，也是推进我国法治现代化建设的重要组成因素。我国的法律实行人性化价值取向与和谐社会主义建设，这是个我们每个公民的切身利益有关的，开展我国的法律人性化价值取向与和谐社会主义建设，是非常重要的，也是和我们每个公民的切身利益都是有关的。可以说只有我国的文明发展与我国的法律发展能够同时进行发展结合那么对于我国的建设是大有裨益的。

四、结语

综上所述，法律人性化价值取向与和谐社会主义建设是我国时展的产物，也是我国发展的一件刻不容缓的事情。

作者：贾紫翔 李泽 张天宇 单位：兰州大学法学院

法律与社会论文:法律规范与社会文化的关系

法社会学认为法作为一种社会现象，对法律的理解和探究不能脱离社会。没有无文化的人类社会，也没有无社会的人类文化。一个国家特有的文化背景就是这个国家法律的社会基础。

一、文化

作为人类创造的物质和精神产品和人们在社会生活中产生并世代相传的一种特定价值规范和行为模式，文化的基本属性和特征表现为:

(一)非自然性。文化是打上人类创造印记的物质现象和精神现象。

(二)民族性。一个民族的思维方式、价值观念、信仰等是文化民族性的体现，它既是一个民族区别于其他民族的个性，也是这个民族具有的一种共性。

(三)共享性。不同文化依赖于贸易、旅游、移民甚至战争而相互影响渗透。改革开放以来，外域文化涌入并与我们的本土文化发生冲突和碰撞，其中某些内容经过本土文化的筛选、甄别后成为或正在成为我们文化的一部分。

(四)现实性。文化是历史的，又是现实的。古今中外的任何人类群体都必定生活于一定的文化模式之中，受现实文化的制约、影响和熏陶。

二、法律与文化的联系及相互作用

(一)法的精神根植于文化。萨维尼认为:法与一个民族的存在和性格紧密联系，随着民族的成长而成长，民族性的丧失而消亡。法不能离开文化母体，它经受着文化的洗礼和熏陶，而且不断接受和适应文化的要求和选择。同时，法律是民族文化重要的表现形式，法律、法的精神反映和诠释着民族文化。

(二)法的运行依赖于文化。法总是在既定的文化框架中存在和运行，一个民族的文化是积以时日代代相传而来，因此法律要尊重文化传统。比如说调解和法律援助得以在我国有效推行，是因为它们在某个层面上与我国传统文化相一致。

(三)法的变革受制于文化。当确立新的法律规则和制度或以新的规则制度取代原有的规则制度时，这种规则与制度必须尊重与考虑现有的社会文化环境和条件。从我国现行正式实施的婚姻法就可以看到我国文化中的诸多因素。如第四条:“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”条文虽然简短，但从文化表达了当下我国一种较为普遍的价值需求和道德情感，即夫妻双方都应当对家庭忠贞诚信;对家庭成员的要求则秉承了我国一贯的文化传统和家庭理念，即友爱和谐。此外，法的变革受制于文化还在于社会文化的改革会推动和迫使已经滞后的法做出反映和调整。比如在同性恋、安乐死等问题上，很多国家就经历了一个先伦理后法律，先是公众接受而后是法律接受的过程。

三、我国转型时期的法律规范与社会文化的关系

中国法律传统是一个多维的文化现象，对现代法制有借鉴作用。如中国传统法制比较注重法律制度的道德评价，既强调法制的重要性，也重视执法者的素质修养、法律运作的社会效果和道德意义，形成社会调解与法制运行相结合的社会调控体系。但关键在于，法律传统中这些合理因素如何融入现代法律制度。当今中国正处于社会大变革时代，传统文化与现代文化，异域文化与本土传统文化都处于碰撞乃至冲突之中。

真正适应和代表现代社会的价值观念、道德标准、思维方式未充分形成，而当前由传统向现代转型的深刻变革过程又是从多方面进行的。如从农业社会向工业社会转型，乡村社会向城镇社会转型，由人治社会向法治社会转型等。在这些转型中，由人治社会向法治社会转型是转型的核心。但社会转型无论以什么形式出现，最终都要以法律形式固定下来。法律虽不能直接干预人的思想，但法律的引导功能是强有力的。以法律形式肯定积极社会行为，反对消极社会行为，对违法行为予以制裁，引导社会价值判断，有利于社会思想文化的积极发展。

我国传统法律文化蕴含着丰富的“人本”、“人贵”、“民本”思想，但它却没有促成近现代法治的诞生。究其主要原因在于中国传统的人文精神是从政治、家族利益角度，关注人的情感意志，注重人的内在德行和群体精神，而不是世俗社会中人的地位尊严和权利。这种人文精神以人情伦理判断行为的正当性。而法律规则寄生于现实政治，形成一种对政治权威的依附性，因此法的价值在很大程度上受到了局限。

处在社会变革文化整合中的当下中国，与现代工业社会相适应，代表未来文明社会的新思想意识、道德标准等文化因素在悄然中不断生成和发展，原有文化和新老传统也正与异质文化进行较量，接受社会发展的筛选考察。因此，要培养有利于解放人的思想、开拓奋进的法律观念和法治文化，塑造权利平等的人文精神，才能构建法律信仰，才能促进我国法制的转型。

作者：王惠 单位：云南锡业职业技术学院

法律与社会论文:佛教文化的社会效应与法律适用

一、佛教文化的社会效应与法律适用的博弈

佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治有时与法律相背离。众所周知藏族的赔命价金制度在一些藏区仍有生存的一席之地，虽然2002年西藏自治区人大通过立法明确废除和取缔了赔命价金制度，但其仍然在现实中在解决纠纷过程中发挥着调解和规范作用③。赔命价金制度同样也适用在甘南州，笔者举出一个在实地调研期间得知的其中的一个赔命价金案例。案情简单概括:在一个牧区村庄中，甲乙二人与丙发生矛盾起冲突而致丙死亡，如此的刑事犯罪却在当地的一个活佛的调解下而解决，活佛提出的解决方案是由甲乙两个家庭各赔付丙家人40余万元，并且三年内不准再踏进原来居住的村庄，甲乙两家拿不出这么多钱只好变卖牛羊等牲畜，加之从亲朋处借得一部分金钱。三年内不准踏进长时间居住的村庄，本是一件于情理都不恰当的处罚，甲乙两家又变卖了牛羊等牲畜，以牧为生的两个家庭日后连生计问题都面临着危险。如此犯罪、如此处理，实在与法律相悖甚远，但活佛的这个解决方案双方当事人服从、乡人赞同，应该是达到了满意的社会效果，但却不计法律效果，足足甩了法律几个响亮的耳光。在这种情况下，甘南州国资所就面临着尴尬的境遇。国资所在适用法律的过程中有时就与佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治摩擦、冲突，甚至在还未“交手”前便已被淘汰。在他们意识形态里法律观念是微乎其微的，当地民众在发生矛盾时，他们并没有将法律作为解决纠纷的倾向性选择，而是把目光齐刷刷的转向当地有权威的宗教界人士或者有威望的长者或双方都认识的熟人，而不论是宗教界人士，抑或是有威望的长者、熟人，他们处理问题的思维模式都摆脱不了佛教文化的痕迹。作为国家权力末梢触及的甘南州地区，国资所的能力受限及功能羁束进一步弱化了国家司法的权威及公信力，这一结果反过来又加剧了国资所生存及发展的窘境。

二、从甘南州地区佛教文化的社会效应与法律适用的博弈中提出解决之道

甘南州当地居民的正义观、人情观、佛教文化的伦理观是相通的，所以对于甘南州而言，我们既不能强制推行法律，也不能一切依赖他们本土社会所形成的自给自足的“规则”之治。作为国家法律适用者的国资所而言，应当寻求佛教文化的社会效应与法律间的合理契机，使得法律适用实现社会效果与法律效果的有机统一④。当然，这也需要各方有所作为，精诚献力、合作。

(一)探索搭建本土化“宗教界—司法界”沟通平台以加强双方间对话考虑到甘南州的特殊性，国资所可以通过多方途径和支持，尝试与当地宗教界德高望重的代表进行磋谈，双方求同存异，就当地民众矛盾纠纷解决、宗教与法律适用冲突等一系列主题进行交流，逐渐完成从临时对话机制到固定对话机制、从纵向单一体系到横向成规模体系、从任意性到固定性的转变，探索搭建本地方特色的对话形式多样、运用灵活的沟通平台，双方互相交流心得、分享经验。此外，在这个平台中，一方面对宗教界的代表进行基本法律教育，灌输法治理念和法制精神，引导他们对一些严重纠纷学会用法律思维解决问题。另一方面让国资所律师了解宗教习俗，在诉讼中维护当事人利益、诉讼外调解时必定大有裨益。但是，搭建“宗教界—司法界”沟通平台并不意味着法律以其“正身性”排斥、压制佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治，也非佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治以其长期、固有的生命力为资本不敬畏法律。在探索搭建平台的过程中，双方在资格能力上必须地位平等，在处理纠纷时尽力保持以法律为原则，以节约司法成本和民众的经济成本为关切点。通过这个平台，最终达到一个轻微简单纠纷宗教调节、严重复杂纠纷法律解决、佛教文化和法律文化最大限度内共同生存、法律效果与社会效果有机统一的和谐局面，进而给国资所创造更好的生存及发展环境。

(二)建立及推广“民族类高校—民族地方”双向合作模式以培养本土法律人才本土人才和当地民众交流沟通没有问题，生活习俗、自然气候等方面不会产生不适，与当地民众之间有着天然的民族情感，并且也一直深受佛教文化所产生的社会效应的熏陶，所以本土法律人才能更好的为当地民众提供法律服务。因此国家应当大力扶持当地政府，与民族类高校合作培养专门的本土法律人才，可以综合借鉴、参考高考提前批次录取如提前录取师范生、国防生等的制度以及委培生制度，在求学期间的学费和生活费上对学生多有优惠，这些本土学生毕业后再回到当地就业，受到一定期限的限制，期限届满后可自主选择是否继续留任，为当地民众提供法律服务。虽然我国提前批次录取分类中包括“公安政法院校”，但培养方向大多为公安类人才，即使培养出的法律人才输送到西部少数民族地区的针对性也不强。除此之外，我国从2012年启动为期十年的“卓越法律人才教育培养规划”，中国政法大学、中南财经政法大学等12所高校作为全国第一批“西部基层法律人才教育培养基地”，但是这些教育基地没有民族类高校有着更适合少数民族学生生活和学习的环境，并且这个规划的招生对象面向的是参加全国高考的学生，而非西部少数民族地区参加高考的学生，那么后者要比前者在为西部少数民族地区的民众提供法律服务和达到的社会效果方面更具有竞争优势，并且能真正做到“下得去，用得上、留得住”。⑤此外，通过“民族类高校—民族地方”双向合作模式也可以扩大和完善通晓少数民族语言和汉语的“双语法律人才”培养方案，这些通晓双语的法学学生毕业后不强制就业地方，但通常来讲他们会选择在本地方发展较好的城市从事法律类工作，这样也不算是法律人才流失。这样，通过“民族类高校—民族地方”双向合作模式，民族类高校可以定期定向的向民族地方输送法律人才，也可为国资所提供新鲜而富含营养的血液，以在一定程度上解决以甘南州国资所的困境。

(三)加快对“习惯—习惯法—成文法”的创建及完善美国学者埃尔曼曾提出“习惯的让位”的观点，随着社会的变迁，习惯文化逐渐让位于习惯法文化，习惯法文化让位于成文法文化⑥。因此，甘南州政府及相关部门应当积极履行职责，制定及完善本土化的成文法，从深受佛教文化的社会效应而使当地民众自觉形成并遵守的习惯中萃取符合现代法治理念的营养部分入习惯法法，在习惯法的基础上进一步提炼、筛选，并结合我国的诉讼法，最终整合成一部具有本土特色的单行条例。这样，国资所律师在办案运用法律时才更加得心应手，既能切实维护当事人利益，又能使当地民众逐步信赖、依靠法律，最终把国资所搞活。

三、结语

佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治与国家的法律之治，虽然代表着两种迥然的文化模式，但在维稳社会、增加社会幸福总量等方面却有着相同的价值追求。甘南州国资所可以敢为人先，甘做“试验田”，努力探求实现佛教文化的社会效应所形成的“规则”之治与法律之间的良性互动，在灵活中追求相对规范，在差异中寻求适度统一，在利益冲突中达到协调，使纠纷解决的社会效果和法律效果能够得到最大限度的实现，增强甘南州国资所的生命力和活力，使其成为我国西部少数民族地区国资所改革的样板，最终成为拉动我国西部少数民族地区法治进程的重要马车。

作者：高振凯 陈漫 袁锋 王奉平 周文秀 单位：西北民族大学

法律与社会论文:传统法律文化的价值与社会构建

一、传统法律文化的价值

作为一个中国人，我们很难摆脱传统文化对我们的影响，一个是我们的生活环境当中传统的文化无处不在，穿衣文化、饮食文化、住宿文化，这其中当然包括传统的法律文化，比如在现实解决矛盾的时候，我们还是更加愿意去和谈而不是跑到法院去状告，法律只是一种不得已的解决矛盾的最后一种手段，这种法律工具性的思维一方面消解了我们想要建立起西方那种法治主导的社会模式的理想，一方面又在人们的生活中弥合了因矛盾而产生的感情裂缝，维系着传统中国人和谐社会的理想。从这个思维模式里我们经常能得出中国目前还是一种熟人社会，与现代的法治治理下陌生人的社会格格不入的结论，熟人社会与陌生人社会相较之下便是我们还是落后的感叹。我认为背后是一种典型的马克思经济式的思维，这种思维的隐含逻辑认为经济是基础，我们在这种传统文化中既然没有创造出领先于世界的经济，那么我们的文化包括法律文化就是落后的就是要变革的我们就应该学习西方的法律治理那一套，还经常拿出日本人的例子以说明中国人应该向日本人那样善于学习。但是我们忽视了的是文化与经济是有关系的，但是不是那种决定行的关系呢?不见得。文化这个概念有着一种心理的向度，一种精神的向度，与现实有一段距离。形而上的说，意识和物质到底谁先谁后，这是一个值得永久争论的问题呢，而不是断然的下结论然后推而广之。

总得看来这种解决问题的选择更是一种手段的选择而不是一种经济落后就导致精神层面的落后的必然。正如我们吃饭的时候用筷子，西方人用刀叉，但是我们发现不如西方人吃的好就说是筷子的问题然后换刀叉。这是我们传统法律文化中对人际矛盾的化解，对大同社会的追求，与西方社会中对人权、民主、平等的追求没什么两样，我们不能得出对大同社会的向往就不如西方对民主人权的追求的结论。民主人权的追求用法治，和谐社会的追求用调解。当然你想用调解的方式去追求民主法治这又是另一个问题，这不是调解的错，是人的错，我们经常搞不清手段与目的的分野，不仅混用两个概念而且混用其中因素的概念归类。

另外一个因素可以讲是心理层面上的，我们作为一种高级动物，意识中自身存在意义的思考是我们经常的疑问。这种疑问往往来源于我们对未知的追求，对自身存在的怀疑，对安全感的渴望求，换做文化概念上就是一种对于文化的依赖和寻根。法律不管是想要成为一种生活的方式或者一种信仰，都必须对中国的传统法律文化做出较为积极的回应，否则便会体现出各种的水土不服或者遇到各种阻力。这个时候我们将法治这个词语重新定义，我认为就是有必要的。法治这个词语我们经常在两个意义上使用，一个就是一种治理社会的模式，这个意义上的法治是一种技术，一种手段，工具意义上的存在。另一个就是一种具有丰富内涵的追求，这个意义上法治是一种理想追求，其中填充了西方法治社会中各种价值:民主、人权、自由，这是一种理想层面的存在。

这两种面向的划分有利于解决我们所说的中西方法律文化中的冲突问题，并且在实际的运用过程中，我们必须区分好这两个意义法治，不忽视这两种面向才能更好的进行讨论。将法治理解为工具意义上的一面后，我们就可以将这个工具中的价值内涵丰富起来，比如将这个法治的价值中赋予一种消讼理想，换句话说消解法律就是法律存在的意义，这是我们大同社会中的理想实现，这虽是不可能的，但是正是如此才是值得追求的，就如同自由和人权一样，价值理性的追求让我们人类有了北极星，这也许就是中国的法律文化中的北极星。当然我们对中国的法律文化进行挖掘或会有其他的价值引导。一旦我们将中国式的法治确定下来，也许作为中国人的那种心理归属感才能理所应当的找到，找到中国人的自我价值的肯定和一定程度上解决民族寻根的要求。

以上的讨论只是为了回应中国传统法律文化的价值意义在现代社会中肯定问题。其实涉及到具体的操作层面上，还会有很多的其他的冲突的问题，毕竟这是两个不同的文化体系在法律中的碰撞问题，我们不能因为以上各种原因就能积极乐观的看待这一碰撞。如何处理好这一碰撞也许公民社会和伦理社会的两分法是一个解决途径。这种社会的二元构造既可能化解我们中国人之所以为中国人的文化追问也可以吸收现代公民社会中的对于政治的要求，建立一个精神和经济都有所归属的现代中国形象。

我们对于西方社会的法治模式向往的一个理由是，西方成熟的法律体制亦或者说是宪政体制更加稳健的发展经济，更好的尊重人的主体性地位，使人活的有尊严有安全感。这点是事实证明，没有什么好疑问的，但是我们究竟以何种方式来学习这套模式确实是一个问题。但是提出这个问题的前提假设是中国的传统法律文化是不适合中国土壤孕育出民主法治的，但是这个前提假设并没有说明，我们的传统法律文化中是必然和西方的民主法治是不可调和，是东风压倒西风式的斗争。传统的法律文化在政治领域中的表现使得我们必然要吸收西方的宪政理论，尽可能的提出民主，平等，自由的要求。政治上分权理论实践和选举制度的完善，以及面对政府的言论自由的等针对公权力的要求的主要吸收西方的法律框架和制度设计，追求人人向往之的普世价值。

当然还可以吸收传统法律文化中对官员的限制，比如施以仁政，下级官员要敢于直谏，孝敬父母，爱护自己的家庭，忠实于国家和民族。对于违背以上官员基本伦理的，就引用西方的选举替换下去，有序的实现政权的轮换。这样中国的官员身上既背负了基本的人权要求又要做人们心中的传统的道德模范，总之，等级有序是正常的，但是我们没有用好;尊重上级是好的，但是不能媚上;接待礼节是有的，但是要在人民的控制和监督之下;建立官员和政府的权威是应该而且是必要的，但是应该在权力的制约基础之上;倡导庭前调解是好的，但是应该在尊重两造自身的逻辑上进行，不得人为提倡和高压干预。只有在公权力逻辑当中以西方限权的基本法律框架为基础，融入中国官员自身的伦理逻辑才能有一个适合于中国自身的政治法律环境。这种法律环境的建立一部分原因是形成较为成熟公民社会，一部分是这群公民社会中有着对中国传统道德文化的向往和追求。这就是中国式的民主政治。

在社会中私法层面上来讲，可以更加贴合自己的伦理和道德逻辑。将一些中国传统的孝敬父母等伦理性因素描绘到民法中甚至可以入刑保护，中国人更加注重名誉问题，实质上是推崇道德的逻辑，那么在精神层面上更注重对于传统道德的违背精神赔偿，加强一些公民的传统仁、义、礼、智、信、忠、孝、悌、义、温、良、恭、俭、让等一系列的儒家要义。在公民的私社会中尽可能使传统道德的控制力体现在生活中的各方面，然后辅之以融合了一定的传统道德的法律衔接。实际上就是建立一种公民自治的大社会和私权社会，将政府囿于这种成熟的传统道德公民社会中去，尊重社会中公民自由的逻辑，当然这种逻辑的背后就是传统道德和以及融入部分道德的法律支撑。

二、结语

总之想要处理好传统的法律文化和西方的法治文明之间的冲突，最重要就是要分清楚在公民社会和政治社会的逻辑的不同之处，从而让不同的控制体系发挥各自的作用。传统的法律文化是有价值的，但是如何运用这种价值是另一个问题，不能因为我们现在处理不好这个问题，就否认这个问题的存在，鸵鸟向来就是飞不起来的。

作者：孟岩王小霞单位：吉林大学法学理论研究中心苏州大学王健法学院

法律与社会论文:论法律文化与和谐社会的整合

一、传统法律文化的人治观与和谐社会的法治观相对立

儒家学说主张人治，把政治看成是统治者个人品德的扩大，强调执政者在治国中的决定作用。孔子提出：“礼乐征伐自天子出”，天子集立法、行政、司法权力于一身，认为“为政在人”，“其人存，则其政举；其人亡，则其政息”，在统治者与法之间，以统治者为先。这一思想经过后世的继承和发展，成为正统的法律思想。在现代政治生活中。人们还习惯于以政策代替法律，甚至政策超越法律；在国家管理中，人们仍习惯于听从上级的命令，而不对命令的合法性进行判断，长官的命令事实上往往高于法律的规定；在社会生活中，人们习惯于按习惯办事，按乡规民俗办事，按族长意志办事，而不是按法律办事，一些偏远地区、落后地区甚至成为了法律的盲区，这些都严重影响着社会主义法治的实现

传统法律文化中的等级观念和谐社会的公平正义相对立纵观我国传统法律文化，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八议”、“官当”和“准五服以治罪”等等级制度，强调的是君臣、父子、兄弟、夫妇、长幼、贵贱、尊卑、亲疏之间的不平等的关系，忽视个人的基本尊严和基本权利。因此天赋人权，人人平等的观念直至今天还没有被广泛接受，即使在日常生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇，这直接导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会以血缘为纽带而形成的社会形态，造成人情大于法、亲情大于法，也阻碍了法治建设。

二、传统法律文化与构建和谐社会的融合

虽然我们认为传统法律文化的主要内容与构建和谐社会并不相容，但决不意味着要全盘否定传统。这是因为传统法律文化的核心虽然已不符合现代法治的要求，但其中的某些内容则可以通过创造性的转化，赋予其新的时代含义，为构建和谐社会服务。儒家的中庸之道是中国传统文化中一个重要观念。“中庸”即“用中”，即按“中”的标准去做，“中庸之道”追求的是一种内在的、实质性的平衡，是一种无过无不及的状态。“中”又与“和”有密切关系，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉，”。“中和”一词的含义是指按“中”的标准去做就会达到“和”，（和谐）的状态，和谐状态是一种完美的状态。在倡导和谐的儒家思想支配下的传统法律文化也构建和谐社会有若干相通之处：

1、以“仁”为核心的“民本”思想民本主义，是中国传统法律文化的哲学基础。夏商时代的统治者视天命为权力的来源，周的统治者认识到民众对于维持政权的重要性，在总结商亡的教训时要国人“以德配天”、“敬天保民”。儒家“仁学”体系的确立，标志着中国法律文化的民本理论的定型。“民本”思想强调人的极端重要性，《荀子》中记载“君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟”，认为人民力量、人心向背对国家统治起决定作用，因此要求统治者，特别是君主要“爱人”、“为政以德”，并提出“民为贵，社稷次之，君为轻”，认为民是国家之本，民心向背是国家和君主的安危之所系。我们在建设社会主义和谐社会的过程中，也强调必须尊重人民群众的主体地位。社会主义和谐社会建设的过程，不是一个游离于人之外的自然过程，而是一个以人作为主体参与其间并决定其进程的历史过程。人既是和谐社会的建设者，理所当然也应该是其建设成果的享受者，依法治国，就是要依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家，立法必须反映全体人民的意志和利益，必须保证人民群众真正能够享有宪法和法律规定的各种权利，必须以促进人的全面发展为价值目标。

2、强调法律与道德教化的相互为用“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，这是中国古代社会对道德教化与法律刑罚之间关系的典型概括。在法律与道德的关系上，传统法律思想认为法律刑罚的功能是相对有限的，强调应注重道德教化，孟子就曾经说过，“徒善不足以为政，徒法不能以自行”。西周时期就出现了“明德慎罚”的思想，所谓明德，就是提倡尚德、敬德，注重道德教化，它是慎罚的指导思想和保证。所谓慎罚，就是刑罚适中，不乱罚无罪，不乱杀无辜。

“明德慎罚”后来被儒家发展成为“德主刑辅“的思想。儒家主张“重教化，省刑罚”，认为只有在道德教化起不到应有的作用时，才采用刑罚手段。在建设社会主义和谐社会中，我们应当重视法律在调解纠纷、形成和维持社会秩序中的重要作用，但在任何一个社会中，形成秩序的社会规范都不是单一的，而是各种社会规范合力作用的结果。儒家礼法互补、综合为治的主张，实际上揭示了道德建设与法治建设的关系是相辅相成、互相促进、互为补充，从而有效地维持社会的正常秩序，这一主张对于建设和谐社会仍有十分重要的启示，要实现依法治国，一方面要加强法治建设，做到有法可依，违法必究；另一方面要加强社会主义道德建设，大力提倡诚信友爱、团结互助等中华民族的传统美德，最大限度地减少社会生活中的各种内耗和摩擦，降低社会运行成本，形成人与人之间互信互爱的良好人际关系

3、注重通过调解来解决纠纷儒家追求的是一个无诉的和谐社会。孔子说：“听诉，吾犹人也，必先使无诉乎。”在我国传统法律文化中，兴诉是道德败坏的表现，是社会动乱的根源。无诉是中国传统法律文化的价值追求，而调处息诉则是达到无诉的重要手段。调处的对象不仅包括民事纠纷，也包括轻微的刑事案件。调处的顺序一般是先找亲戚、乡邻、族长，万不得以再去找官府。地方长官常常也是宣传教化和息争诉的楷模，即使老百姓有了纠纷不得不对簿公堂，地方官吏也会在判决书中附上一段劝告，寓教于判，教导境内百姓重视伦理道德、止讼、息讼。

我们所要建立的社会主义和谐社会也不可能是一个没有矛盾纠纷的社会，而只是纠纷解决机制健全发达有效的社会。必须承认各阶层、各社会群体有不同的具体利益和要求，承认它们之间存在着矛盾，但这些矛盾中很多是可以通过沟通协调，互谅互让来化解的。在建设社会主义和谐社会的过程中，我们可以最大限度地激发社会各阶层、各群体、各组织的活力，尽量以调节这种形式来化解矛盾纠纷，这样做一方面可以减少节约诉讼成本，另一方面也利于加强社会凝聚力和自治能力。

我国是一个有着深厚文化积淀的文明古国，传统法律文化在许多方面体现了中华民族独特的气质和心理，深刻影响着广大中国人的法律心理与行为。“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规则的怎样强化，它也是脆弱的、不稳固的，”完全否定自己传统的法治建设，必然是没有根基的。构建社会主义和谐社会，正是在借鉴传统文化和哲学基础上提出的既具有中国特色又反映时代精神的重大战略构想。在构建和谐社会过程中，传统法律文化是可资利用的一种重要的思想资源，必须大力继承、发展和高扬，同时我们也应当认识到，传统法律文化中的和谐观念与现代和谐社会是有本质区别的，必须分清传统法律文化中的糟粕和精华，只有抛弃那些狭隘的，阻碍现代法制发展的部分，赋予传统法律文化崭新的时代意义，才能创造更高级形态的社会和谐状态。

作者：杨国红单位：中共六安市金安区委党校

法律与社会论文:法律社会学与社会法学的比较

朱景文认为，法社会学是一门研究法律与社会之间关系的学科，其重点不在于从规范上分析法律本身，而在于研究法律是怎样受到社会关系制约的，在于研究国家制定的法律在什么程度上能够改变社会，在于研究法律的运作过程中受到那些因素的制约，法律运行的结果在多大程度上符合立法者的要求。李楯认为，法律社会学是对法律现象形成和运动的机制与规律以及法律体系的功能进行客观研究的社会科学。田成有认为，“在我国，法律社会学主要不是一门理论法学，因为法的本质、属性和发展规律等法的基本理论问题并不是它研究的重心所在，它更关注国家法律制度在现实社会中的具体运行状况，以及这些法律制度的功能和效果等实际问题，如何更好地制定法律和保障法律的充分实施，并提出具有可操作性的对策。”马新福认为，法社会学是一研究法律和社会之间关系，把法作为看作一种特殊的社会现象，从社会的政治、经济、文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定执行、遵守、适用和效果的法学分支学科。陈信用认为，法社会学就是研究法律社会化过程及其规律的科学。

饶艾、张洪涛在其合著的《法律社会学：社会学视野》一书中认为，法社会学是运用社会学理论和方法对法律与社会的互动关系这一现象进行研究的各种科学活动及其认识成果的总称。林端认为，“法律社会学”，它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来，它把法律看成实际的社会事实，无法自外于它所存在的社会基础与文化背景，法律生活的各个层面，都是它的研究对象。汤黎虹和史探径都在自己的《社会法学》书中，认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法学科。

不同认识的分类

在理论法学领域，专家学者对法律社会学的名称再熟悉不过了。然而，翻开法律社会学著作及教材，尽管相同的名称，但包含的内容却大相径庭。自从奥地利学者埃利希创立法律社会学以来，法律社会学科在发展的过程中越来越不单纯。有的学者有意无意把许多不属于法律社会学的内容塞进了法律社会学，混淆了法律社会学的范围和内容。更有甚者，把法律社会学与社会法学等同，造成了法学界认识上的混乱现象。

1、学科说

从法律社会学方面说，就其发展过程看，无论是属于社会学分支还是法学分支，都认为自己是一个学科。学科说的提出，主要来源于1913年埃利希出版的《法律社会学基本原理》一书，这部著作使法律社会学由长期存在的萌芽以一个崭新学科的面貌出现在世人面前，它标志着法律社会学科的诞生。之后，无论是西方和东方，都有一批跟随者和支持者。在西方，英国和法国都有最坚定的跟随者，英国科特威尔的《法律社会学导论》和法国人让•卡博尼埃的《法律社会学》相继出版，使法律社会学在国际范围内成为相对独立的学科。之后亨利•莱维•布律尔的《法律社会学》，也为学科的建立发挥了重要作用。在我国，也有一批崇拜者继承和发展了他的思想，陈信勇出版了两部《法律社会学》著作，胡平等仁等人的《法律社会学》在实现国产化方面迈出了坚实的一步，使法律社会学得到发扬。在我国，学科说占有明显的优势。王子琳、张文显认为“法律社会学”“是以法和社会学的关系为研究对象，横跨法学和社会学两个领域的边缘学科”。赵震江也认为“我国法律社会学最终将成为我国社会学的一个分科。”通过对不同学者和专家的观点分析可以看出，不管法律社会学是法学或者社会学的一门学科、以及社会学和法学形成的交叉学科。他们都承认它的学科地位。

2、学派说

社会学法学在西方常常作为法学中的一个派别对待。由于强调法的功能、作用和效果，又称为功能法学派。以美国著名的法学家庞德为代表，在他的周围也有一批坚定的跟随者。特别是美国的社会学法学派，为法学理论研究提供了新的思路、新的视角，也为社会学法学的理论发展拓展了新的空间。作为学派的社会学法学，主要在西方法学界，之所以在西方法学界，因为西方法学发展经历了以超自然、永恒不变的、任何时代都适用的规则解释法律价值的自然法学派时期，以及其后的以对法律条文的逻辑分析来确定法的价值的分析法学派时期，社会学法学派在与它们的区别中发展了自己，在学术研究上的这种历史传统，对我国法学界许多学者产生了深刻的影响。付子堂在其主编的《法理学高阶》一书中，认为社会学法学首先是作为流派的社会学法学。这是社会学法学的主要形态和表现类型。在当代中国，美国“社会法学派”的代表人物庞德的思想，人气之旺盛超过埃利希，但是由于中国没有这种法律流派的历史传统，因此也使我国的法律社会学认知产生了很大的分歧。

3、运动说

运动说认为法与社会的研究是从兴起的运动中产生的。20世纪50年代以后，随着社会学派在世界范围的日见衰败，在美国兴起的“法与社会”运动逐渐涌动起来，并很快达到了高潮，这一运动也带动了英国的加入。他们的相互支持，使得这一研究有了广泛的现实意义。这一运动不是法学与社会学研究，也不是社会学方法研究法律，它们以更加宽阔的视野，从多角度把法与社会联系起来，以多学科的知识对法律进行经验性研究。不仅如此，美国还在1964年11月成立了美国“法与社会协会”，1966年创办了《法与社会评论》杂志，这些制度化的措施，直接推动了“法与社会”研究的深入，由于受到行为主义的影响，凡是与法律有关的社会问题都开始涉及到。其广泛程度超过任何一门学科，使法学理论从价值和规则的小圈子里挣脱出来，开始面向广阔的社会生活。本来“法与社会”运动与学科无关，随着“法与社会”运动的思潮逐渐凝聚，由于“法与社会”的紧密联系，学者们自然地把“法与社会”运动的思想归结为“法社会”的学科，即法社会学。西方的“法与社会”运动的思想倾向也对我国的法社会学研究产生了深远的影响，直接促进了我国理论法学社会化的深入。

4、规范说

规范说认为属于与公法、私法相互对应的关于社会的法律规范。其来源是18世纪祁克的二分法理论，把法律分为个人法和社会法的观点。认为“社会法”是由集体法人本身制订的法律，用以调节他们的内部生活、调节整体和个体之间的关系。社会法解决的是在原有的法律规范没有规定和调整而又影响社会秩序稳定的区域，进行法律规范的创制，调整社会秩序，但是其调整的对象和范围又不能归属于原有的公法和私法法律体系，在这种情况下为了给予这一新出项的法律规范在法律体系中地位，所提出的一个法学学说。作为规范的社会法学背景是为了应对社会化发展的现实，弥补法律规范调整范围的真空，解决现有的社会问题所应运而生的。它主要是对原有公法和私法体系外，但是又是社会需求需要调整的社会问题进行法律上的规定，目的是创制法律规范解决现有社会问题，其不在研究，也不在于学，而只在于对新出现的社会问题做出法律规范上的保护和调整。祁克的理论为社会法学的创立提供了理论根据，以明确了社会法学的发展方向。作为规范说的支持者，日本的菊池勇夫也主张，社会法“可以作为部门法及法域”。在我国，汤黎虹和史探径在各自的《社会法学》著作中都认为社会法学是研究公法和私法以外第三法域的部门法，胡平仁先生也认为社会法学即是“第三法域的社会法的研究”。他们都是规范说的坚定支持者。

分歧产生的原因

法律社会学的产生已有百年，从历史的角度看，最初法学研究主要是围绕法学内容本身进行的，但是在法学发展的伟大实践中，学者们逐渐认识到这种研究在很大程度上是与社会现实生活脱节的，于是有学者开始认识到法学与社会是密切联系的，不能离开社会生活关门研究法学问题。经过学者们对法学与社会联系的认识加深，在此基础上产生了欧洲法律社会学。但是在法律社会学的发展中，美国学者们从个人认识和学术背景出发，把社会学当作法学研究的重要手段，并以其独特的世界观方法论对法律社会学从不同方面进行了阐释。与此同时，也有学者从法律社会性的角度研究有关社会生活的法律问题，在这样巨大的法学认知差异中，由此形成了不同的法律与社会的研究场域。这些场域互相影响互相吸引也互相排斥，在丰富了法律社会学内容的同时也造成了认识上的混乱。正是这种不同的研究视角，既构成了法律社会学发展的基础同时又给法律社会学带来了不同的发展方向。他们都试图通过理清不同场域下法律社会学的意义来阐释认识上的不同，以揭示法律社会学未来的发展方向。社法学从此成为了法律社会学领域既烫手又难以割舍的山芋，搅乱了法律社会学一统天下的一池春水。

法律社会学与社会法学的分歧是客观存在的，由于学者们不同学术背景，他们都试图对法律社会学从不同方面进行新的阐释，其结果导致了法律社会学认识的五花八门。这一方面说明了学者们思维的活跃，表现了学者们对法律社会学积极的探索精神，另一方面也暴露出学术研究的无序性，扰乱了法律社会学的健康发展。因此，要理解法律社会学与社会法学的不同场域，就要首先了解不同学者对法律社会学阐释的角度，通过弄清学者们不同认识阐释的理论背景，根据他们独特的世界观和方法论认识研究的差异，以更加宽广的视野构筑法律社会学的宏大场域，才能不被各种不同的认识所迷惑，理清它们存在的差异，了解它们固有的共性。

作者：李润杰单位：江西省边缘法学研究会副秘书长

法律与社会论文:浅谈社区矫正法律监督与社会管理创新

摘要：社区矫正是一种区别于监禁矫正的非监禁式刑罚执行手段，强调充分地利用相关社会团体、志愿者等社会各方面力量的协助，对社区服刑人员的犯罪心理和行为恶习进行矫正。近年来已经得到法律的肯定和认可，它既是刑罚社会化的具体展现，也是创新社会管理以加强社会建设的一大重要内容。本文就社区矫正法律监督与社会管理创新展开了系列分析。

关键词：社区矫正；法律监督；社会管理创新

在中国，社区矫正是指将犯罪行为比较轻、对社会没有较大危害性等符合社区矫正条件的罪犯安置在社区内，利用社会各方面力量，如专门的国家机关、相关社会团体及志愿者等，在判决与裁定等规定的期限内，矫正其犯罪心理与行为，使罪犯适应并顺利回归社会的一种监禁之外的刑罚执行方式。它能够化解社会矛盾、维护社会稳定、有利于社会管理创新。

一、社区矫正法律监督与社会管理创新的关系

1、社区矫正法律监督有利于社会管理创新

（1）社区矫正能够充分的利用与整合各种社会资源，通过社会各方面的监督与矫正，加大对罪犯的教育和改造力度，同时用宽容精神和人性关怀理念，尽可能地将消极方面转化为积极的一面，使罪犯自觉成为守法公民，实现社会矛盾的化解和社会稳定的维护，有利于构建和谐社会。（2）社区矫正能够增强社会管理和刑罚的效能，通过对社区服刑人员进行必要的心理和行为方面的矫正，不仅实现了社会管理的创新，同时也在一定程度上有效化解了社会矛盾。通过社区矫正，让社区内的罪犯得到应有的教育和矫正，能够使罪犯逐步适应并顺利回归与融入社会，有利于社会管理的创新。

2、社会管理创新离不开社区矫正法律监督

社会管理创新的推进，需要深层次地对社会管理体系进行完善，不仅包括要全面开展工作，同时又要及时解决社会基础性问题等，而且管理的重点要放在对特殊人群进行帮教管理等问题上，这个就需要做好社区矫正法律监督，从而有效化解社会矛盾，形成更为良好的社会秩序。

二、社区矫正法律监督现存的问题

1、法律规定存在明显缺陷

社区矫正法律监督工作的开展必须要有对应的法律，法规或制度等作为保障。我国最高人民检察院等部门虽然颁布了若干文件，对社区矫正和法律监督工作制定了相关规定，然而这些法律条文没有明确的规定检察机关在法律监督中拥有的权力和义务以及负责社区矫正的主管机关等，导致检察机关和司法人员等在行使时缺乏明确参照。

2、社区矫正措施不规范

虽然社区矫正工作已经开展了一段时间，但是仍存在着许多问题。由于相关法律规定的缺陷，导致社区矫正规定只是单纯停留在办法、规定层面，达不到法律层次。现行的社区矫正措施也欠缺法律规范。

3、检查监督手段的弱化

由于相关文件中仅规定了检查监督的原则性方面，一旦发现违法问题只能进行实地与书面检察以及与组织与对应人员进行谈话等检查手段，监督手段也很单一，缺乏刚性和及时性，社区矫正工作在实践中也很难得到强化。

4、社区建设水平难以承载社区矫正工作

主要表现在社区群众观念上的不认同、矫正经费投入上的缺乏等方面。一方面人们往往对接受社区矫正的人员存有偏见，认为江山易改本性难移，他们难以接收那些犯过错的罪犯在社区内活动；另一方面我国当前的社区建设还不完善，政府用来进行社区矫正所投入的经费也很难有所保证，导致工作不能完全展开。

三、社区矫正法律监督的加强和改进措施

进行社区矫正工作要求做好社区矫正法律监督，通过加强与改进对社区矫正人员的法律监督管理，进一步促进社会管理创新尤为重要。

1、进一步完善社区矫正法律规定

应结合实际问题来完善与健全社区矫正法律、规章与制度等，使规定做到细致清晰、条理分明，明确指出在社区矫正法律监督中检察机关以及各部门之间所拥有的权利和义务、职责等以及社区矫正的主要负责机构等，确保执行操作的可行性和可参照性，保证社区矫正工作能够顺畅、有条理的开展。

2、规范社区矫正措施

总目标是使社区矫正规定在现实中达到法律高度。规范建议如下：（1）规范相关部门的分工。国家在设置了规范化的法律条文的前提下，指派专门的机构负责社区矫正工作.并详细的指明各部门之间的负责内容，做到分工明确，条理清晰，从而各相关部门应具体按照这些法律规定，落实好社区矫正的执行工作。（2）规范社区矫正的内容以及矫正对象的合法权利等。应当采取强制性措施来规范社区矫正工作的执行，明确社区矫正的内容是针对罪犯的心理与行为进行矫正，帮助其适应并顺利回归社会；而且应明确社区矫正对象的合法权利有：在社区中有权拒绝没有法律依据的矫正措施、享有一定的人身自由权等。

3、强化检查监督手段

根据社区矫正工作的特点，改变单一的检查与监督方式，找到合适而有效的方法，包括进行日常和定期的检查监督、执法公开公正、做到超前预防与事前监督以及多种形式相结合等，丰富检查和监督的形式与手段，确保社区矫正工作的科学性、有效性、公正性等。

4、加强社区建设

（1）对群众进行思想建设。每个人都有犯错的时候，只不过事情的大小和严重程度不同。我们应该公平的看待社区矫正者，给予他们改过的机会。（2）加强社区的经济建设，通过经济的发展为社区矫正工作积累资金，从而带动社区矫正工作的展开。

5、注重检察人员进行社会管理创新意识的培养

社区矫正与社会管理创新对相关人员要求更高，所以必须加强社区矫正工作者的管理创新意识培训，注重他们的综合素质以及实践能力，从而为社区矫正法律监督和社会管理创新提供专业性人才。结语：社区矫正顺应了刑事制度不断完善的趋势，是刑罚执行方式人性化的体现，在一定程度上展现了国家和社会的文明进步。浪子回头金不换，我们要转变观念，不能偏执的歧视社区矫正人员，而不给他们给改过的机会。我们应当重视犯罪者的心理与行为矫正，实现社会管理的创新，构建更加和谐的社会。

作者:车相超 单位:河北省委党校唐山工作站

法律与社会论文:法律发展与社会发展的联系

本文作者：尹奎杰工作单位：东北师范大学

对于法律发展这一主题,学术界曾经进行过广泛而深入的讨论。学术界一种基本共识性的观点认为二者之间是决定与被决定、影响与被影响的关系。例如,有学者指出,在社会发展和法律的发展二者的关系方面,无疑首先是社会的发展决定、制约和影响着法律的发展的,但同时也必须承认法律的发展也在一定范围内、一定程度上制约和影响着社会的发展。0[1]377这种观点从历史唯物主义出发,揭示了法律发展与社会发展二者之间的辩证统一关系,阐明了法律发展与社会发展的整体的特征。本文非常赞同这一观点,但是,这一观点也存在着一定的理论局限。一方面,把社会发展与法律发展二者对立起来,说成是决定与被决定的关系问题,是把社会决定论机械应用到发展问题研究上的教条式反映。虽然法律作为上层建筑,受制于一定的社会物质经济生活条件,受制于它所存在的经济基础,同时政治文化等因素也对法律产生一定的影响,但是,过分强调这种决定论容易把法律发展与社会发展对立起来,割裂二者之间的内在联系。另一方面,法律发展虽然是社会整体发展的一部分,但又不能把法律发展等同于社会整体发展,二者不是简单的整体与其组成部分之间的关系,法律作为制度文明的内容之一,它的发展对于整个社会发展而言又具有一定的相对独立性。因此,必须客观地分析和讨论二者之间的关系问题,简单地把二者对举或者一概而论都是不当的,应当对二者的关系进行复杂化还原0¹。本文认为,社会发展与法律发展的关系不仅仅是决定与被决定、制约与被制约、影响与被影响的关系。在某种程度上,法律发展一方面构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式;另一方面,法律发展也是人与社会全面发展的制度化回应,其在自身的发展中呈现出一定的独立性。

一、法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式

从逻辑上说,现代社会发展是内在地涵摄了经济发展、政治发展、文化发展在内的人的全面发展,其中无论是经济发展、政治发展,还是文化发展,都与法律发展紧密相关,不可分割。离开了法律的发展,任何经济发展、政治发展、文化发展都会丧失一定的制度基础、制度保障和合法性认同,人的发展也会因而出现这样或者那样的问题。而且作为现代文明构成之一的法制文明,是以一定制度为载体反映和折射人与社会发展的所有成就的,换言之,要分析法律发展的真正蕴含,必须重新审视法律发展与社会的经济、政治、文化发展的关系。之所以说法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是因为法律或者法治是现代社会生活的基本条件,在现代社会要实现民主、人权、自由、平等、和平、安定的经济政治与文化生活,没有法律或者法治的保证是不可能的。

(一)现代全球化的市场经济体制带来的经济发展要求法律发展与其同步市场经济是法制经济0,这一命题揭示了法律或者法治与经济的高度统一。不讲规则、不讲程序和法律的市场肯定是不安全的。法治是以商品经济为基础的,现代法治是以市场经济为基础的。综观人类社会的历史,法治总是与商品经济、市场经济相关,而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的现代经济生活和经济文化时,离开了法律和法治在民主、人权、公平、正义等方面的制度进步与法律实践发展,人与社会的发展也将是片面的,支离破碎的。特别是在经济全球化、高度市场化的当代社会,交易的安全、利益的维护,无不需要一套与之相适应的现代法律制度与法治环境,如果法律相对滞后、法治不健全,那么交易安全就没有保障,市场秩序就无法维持,经济发展就会受到影响。

(二)现代民主政治的发展以法律发展为主题民主政治不但是法治的基础,而且,法治与民主政治二者互为表里,相互依存,互相促进。现代民主政治的发展正是在法治的推动与形塑下不断进步、不断发展的,它不但借鉴了法律发展的先进成果,也凝结了法律发展的智慧与经验,是以法律发展为主题的。一方面,现代的民主政治以法治为基本内容,法治建设与发展带来的基本经验和先进成果成为现代民主政治的宝贵财富。按照学者的研究,现代民主政治所涵摄的民意政治、责任政治、有限政治、程序政治、参与政治、开放政治等基本理念都与现代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民主权、责任意识、权力不得滥用、程序公开、程序参与、程序公正等法律基本原则的体现。这些现代民主政治在本质上就是法治政治。[1]288-294同时,法治也是评价民主政治制度的价值标准。现代民主政治与法治共同追求自由、平等、人权等基本价值,追求公开、公正、公平等程序正义的理性观念,这些共同构成了现代民主政治与法治的价值标准。一般说来,法律特别是公法所提供的一系列原则、制度和规则体系,能够为公民自由、平等、公开地参与到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且当公民的有关政治权利受到侵害时,也可以直接通过法律获得救济。法律成为评价政治权力合法性的基本标准之一。这里说的权力合法性0,就是通常所说的权力的形式合法性或者秩序正当性。韦伯曾指出,一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。相反,任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。0[3]239从中可见政治权力合法性的重要性。在当代,公法发展所取得的一系列成果被逐渐应用到民主政治建设和改革实践中,当前提倡的建设服务型政府、透明型政府等政府体制转换的理念无不是从法律发展中获得启迪的。在当代,保障人权、程序正义、民主公开等公法原则是评判政府行为合法性的价值标准。从这种意义上说,现代的民主政治的发展必须具备合乎法律性0这一发展着的法律尺度。另一方面,现代法律发展所展现的程序性的制度设计为现代民主政治的发展提供了平台。现代的民主政治要求所有主体在政治活动中必须遵循法定的程序,包括选举活动、立法活动、政治决策与参政议政、政治意愿表达等活动。通过这种程序性的活动,达到对国家机关,特别是政府机关的有效监督,使国家权力在民主的程序上运行,防止权力滥用,最终实现人民当家作主的基本权利。所以说,法治是现代民主政治的基本形式。法治不但创造了现代民主政治的外在的形式条件,它也为现代民主政治提供了活动空间,现代的民主政治活动都是以法律的形式来表达政治诉求和政治意愿的,它与人权一道,共同成为现代法治环境之中最为绚丽多彩的风景线。可见,随着人类民主意识的不断提高,现代民主政治的不断进步,法治也会不断发展,同时,法律的发展在一定程度上也必将推进民主政治的进程。

(三)现代文化发展与精神生活的进步离不开法律发展现代文化与精神生活的最为基本的标志是理性。人性具有理性色彩。柏拉图将人性分为三个部分,即理性、志气、欲望,其中理性居于最高的地位,具有支配性。如果志气获得理性的支配,志气便表现为勇敢;如果欲望获得理性的支配,欲望便表现为节制;如果志气、欲望都获得理性的支配,人便获得正义的德性,进而获得权利。法律上的主体)))人0,正是基于人具有理性这一理论假设为前提的。法的作用就是禁止人们放纵欲望,使那些不能按照理性行动的人能够约束自己,以实现个人的正义的德性,维护个人的权利。人正是由于有了理性,才可能有自知之明。没有理性,人类就不可能认识到自身对于法这种社会规范的需求,也不可能自主地创设或者运用法来约束自我、规范自我、保护自我。权利、义务和法正是理性的产物,并随着人的理性的进步而进步。0[4]202-203理性具有不断批判自身,进而获得进步的力量,这种力量被称为趋向合理性0。理性经历的从传统的本体理性向工具理性,再向非理性、反理性,乃至当性重构的过程表明,理性具有自觉的意识和力量,它能够不断地从自身的反省与觉悟中发现理性的缺陷与不足,进而推动理性的进步与发展,从而带来人类知识的进步。由于理性的对于主体自身的反省能力与约束能力,使得其主体人获得了不同于物的本质的规定性,这一规定性使人成之为人,使主体成之为主体。它是人们思想与行为的前提、根据、尺度或者标准。作为人之为人的特殊本质,人能凭借理性实现对世界的把握而达到自由。在存在论意义上,理性表现为人是一种特殊的本质性存在,这种存在常常被理解为独立存在的精神实体;在认识论意义上,理性表现为超越于感性认识之上把握对象本质、规律的认知能力;在价值论意义上,理性承诺着善的价值,理性的生活即善的生活;在规范的意蕴上,理性形塑着法律和自由,以实践的理性和制度的形式赋予了法律与权利的正当性。0[4]161不仅如此,理性的发展也带来了法治的文化的繁荣。法治文明在一定程度上表征了理性文化。法律是实践的理性,由法律揭示出来的理性是动态的、批判的、面向实践并引导实践的,它一方面通过理论的方式反思现有法律制度、立法执法与司法实践的缺陷与不足,阐释法律行为的内在动因、权利诉求、义务和责任推理、法院裁判,另一方面,法律的实践理性也塑造了法律主体理性的法律行动。这二者结合起来又进一步推动法律朝着更为具有人文理性精神的方向迈进。因此,发展着的法律与发展着的法律文化是同一的,理性文化既不同于跟着感觉走的非理性文化,也不同于空想浪漫的超理性文化。它是与市场经济、民主政治和现代科学技术相适应的体现真、善、美统一的社会文化系统。0[2]167理性在实践发展中形成的自由平等、权利义务、公民意识与程序观念,必将带来法律程序的全面更新与法治真善美的真正实现。

二、法律发展也是现代社会人与社会全面发展的基本标志之一

从人类发展的历史来说,自人类进入现代社会以来,追求民主、法治、人权的斗争从来就没有停止过。一部人类的发展史,表现为一部人类在为争取民主、建设法治与实现人权的发展史,一部以法律发展推动民主进程、法治进程与人权进程的发展史。人类社会从过去只重视少数人权利,只有保障少数人利益的法律发展为保护多数人权利的历史进程说明,人类的民主不断扩大,法治不断推进,人权保障不断提升。这是法律的胜利,更是人民的胜利。人类不断推进法律发展,不断放弃与现代民主法治精神相悖离的旧制度的历史也同样说明,文明必将取代野蛮,进步必将取代落后。从现代社会人与社会全面发展的基本逻辑上来说,人与社会的全面发展当然包含了法律的发展。法律发展是人与社会全面发展的应有的题中之义。从人的社会属性上说,人的全面发展,也意味着社会的同步协调可持续发展。人的全面发展与社会的全面发展是内在协调统一的。在人的全面发展中,人在经济领域中的发展和在政治文化领域中的发展应当是同步的。在私有制社会、封建社会和资本主义社会,社会经济形式的障碍引起相应的社会政治、社会文化形式对人的全面发展也形成诸多障碍,这些障碍均不利于人的全面发展。一方面,人只有摆脱了物质经济条件在一定程度上对自身的束缚,摆脱马克思所说的物的奴役0,才能在一定程度上真正实现人的自由和发展。另一方面,只有在政治上充分发挥人的主观能动性和创造精神,保证人民群众依法管理好自己的事情,实现自己的愿望和利益,发展民主政治,厉行法治,才能充分保证和实现人民的民主与权利。再一方面,现代社会生活中全面发展的人也必将是具有较高文化素养、受过良好教育、具有良好品德、精神健康充实的人。这样的人在法治的社会中必定具有法律的观念和意识,依法行为,依法办事,依法维权,依法尽职尽责。全面发展的人从文化的要素上分析必然具有法律的素养,这是不容置疑的。综上所述,法律发展与社会发展存在着内在的统一关系,两者相互影响,互为表里,相互依存,共同推进。同时两者又都以人的发展为目的和归宿,都集中在人的发展这一主题之下,是人的发展在法律与社会存在方面的具体反映。

三、法律发展相对于社会发展而言还具有相对的独立性

恩格斯曾经指出:在每一科学部门中都有一定的材料,这些材料是从以前的各代人的思维中独立形成的,并且在这些世代相继的人们的头脑中经过了自己的独立的发展道路。0[5]501我们必须承认的是,在经济发展为基础的社会发展对法律发展所具有的基础性作用的同时,法律的发展还遵循着相对独立的发展道路。首先,这是由法律相对于经济基础的上层建筑的相对独立性所决定的。由法律相对于经济基础的这种独立性所决定,法律的发展也呈现出与经济发展并不完全同步的特点。法律是个相对独立并具有一定程度的自治性、封闭性的规则体系,它有自身的逻辑体系和思考方式,虽然在一定程度上法律要反映它所依存的社会物质经济条件,但是它必须与经济生活与社会物质条件保持一定的距离,否则在运用法律裁判案件的过程中就会丧失法律的公正性。法律在这一点上始终保持着对社会物质经济条件的一定的超然性、超脱性或者说疏离意识。恩格斯曾指出:在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。而为了达到这一点,经济关系的忠实反映便日益受到破坏。法典愈是很少把一个阶级的统治鲜明地、不加缓和地、不加歪曲地表现出来,这种现象就愈是常见:这或许已经违反了-法观念.。1792-1796年时期革命资产阶级的纯粹而长度的法观念,在许多方面已经在拿破仑法典中被歪曲了,而就这个法典所体现的这种法观念来说,它必然要由于无产阶级的不断增长的力量而日益得到各种缓和。但是这并不妨碍拿破仑法典成为世界各地编纂新法典时当作基础来使用的法典。这样,-法发展.的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾,建立和谐的法体系,然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系,并使它陷入新的矛盾(这里我暂时只谈民法)。0[6]488其次,法律发展的相对独立性根源于法律所具有的自身的特殊历史。法律不是空中楼阁,它是一定法律文化传统不断传承、变革、并在变革中不断完善和逐渐发展起来的,现实的法律是历史上存在过的法律在当前的延续、继承和发展。当今世界上存在的主要法系,特别是两大法系都既保持了本法系中那些固有的不变的历史因素,也发展出了与时代相适应的一些新的文化特征,这些都是法律相对独立的历史见证,是法律传统相对独立的过程性表现。虽然在全球化进程中两大法系存在着某种程度上的相互影响和相互借鉴,但这也不能真正带来两大法系的完全融合,世界主要法系之间仍然存在着显著的差别这一现象也说明了法律传统或者说法律发展历史的相对独立性。再次,法律发展的相对独立性也根源于法律所依存的制度文明的相对独立性。在社会文明的划分方面,自党的十六大以来,人们倾向于三分法0º,因为制度文明不能简单地归结为物质文明和精神文明,也不完全等同于政治文明,而是具有相对独立性的文明样式,它既是一切社会文明的关键内核,也在物质文明、政治文明、精神文明建设中具有关键性作用,它与其他文明之间的关系是一种交叉关系。(如图1)[7]图1制度文明与物质文明、精神文明、政治文明和其他文明的相互关系(图1中制度文明是图中的小椭圆,它与其他文明是交叉关系,包含了所有其他文明的制度性内容)法律作为人类制度生活与制度实践的集中表现形式,反映了人们社会关系生活的制度状况,它的发展体现了制度变迁和创新的积极成果,也就是社会各方面、各层次的利益关系的不断合理化和正当化的发展成果的制度形式,最终体现为人们制度建设和制度生活的发展和进步。因此法律发展与经济发展、政治发展、文化发展存在的是一种交叉关系。(如图2)图2法律发展与经济发展、政治发展、文化发展及其他发展的关系(图2中法律发展是图中的小椭圆,它与经济发展、政治发展和文化发展是交叉关系,包含了所有其他社会发展的制度性内容)最后,法律发展的相对独立性还根源于法律实践的相对独立性。法律的发展植根于法律的实践。包括法学理论研究在内的法律实践,是相对自治的学术理论系统、制度实践系统和行为规范系统。在这样的系统中,法学学术研究的发展、立法执法司法实践的发展乃至于法律行为规范的发展都是自治的领域,它有一套独立的思维方式、行为方式和价值理念,是不同于政治经济文化实践的一种特殊的实践方式。作为人类整体社会实践的一部分,法律实践尽管总是与政治经济文化实践发生联系,并具有一定的共性特征,但是法律实践独有的合法性思维、权利义务思维、程序至上思维等思考路线决定了法律发展在诸多种社会发展中独树一帜,特色鲜明,与政治经济文化发展共同展示着社会发展的整体面貌,塑造着人的全面发展的个性空间。

法律与社会论文:城乡二元社会法律制度的现状与建议

本文作者：赵桂生工作单位：银川能源学院法学系

前言

长期以来，中国的二元经济结构，导致了包括宁夏在内全国实行城乡二元社会保障法律体系。所谓城乡二元社会保障法律制度结构，是指人为地把全体公民区分为农业户口和非农业户口，形成农民和城镇居民两种完全不同的社会保障法律制度体系。这种城乡隔离制度，形成了农村和城镇两个各自封闭循环的体系和农民与城镇居民两种不同的公民身份。城乡二元社会保障结构是在计划经济体制下长期以来形成的，具有深刻的经济和社会背景。宁夏的社会保障制度改革起步于1986年，进入20世纪90年代以后，特别是党的十四届三中全会以来，宁夏城镇社会保障制度改革步伐加快，各类保险制度的建立和实施，对推进国有企业改革和促进其他所有制经济发展，促进劳动力自由流动，保障职工权益、维护社会稳定等都具有十分重要的作用。目前，宁夏农村社会保障体系建设仍然滞后于城镇社会保险体系。农村居民的社会保障水平不高。宁夏城镇居民的社会保险、社会救济、社会福利和社会优抚安置已经建立了相对完善的体制和制度。可是在农村，上述基本社会保障体制和制度仍在积极探索和完善中，城乡社会保障工作还存在相当大的差距。

一、宁夏城镇社会保障法律制度的发展与现状

（一）宁夏城镇相关社会保险法律制度的发展与现状

1.宁夏城镇养老保险法律制度的发展与现状1986年10月，宁夏社会保险事业管理局成立，隶属于自治区劳动和社会保障厅领导。1987年，宁夏建立城镇企业职工基本养老保险制度。1992年7月宁夏养老保险制度改革迈上了一个新台阶，实现了由市县级统筹到自治区级统筹，明确了养老保险由国家、企业、个人三方共同负担的原则，走在了全国前列。1998年12月至2010年5月自治区人民政府、社会保障部门先后颁布了《宁夏回族自治区城镇私营企业个体工商户及其从业人员基本养老保险暂行办法》、《关于完善企业职工基本养老保险制度的意见》(宁政发(2006)81号)、《关于解决城镇企业职工基本养老保险历史遗留问题意见》、《关于老龄低保人员贷款缴纳养老保险费指导意见》等一系列法规。解决了私营、个体工商户及其他个体从业人员、五七工、农场工、家属工等“1995年前离岗人员”、“灵活就业人员”、“应保未保人员”年老时的基本生活问题，基本实现了自治区级统筹下的“四个统一”，即企业职工缴纳的基本养老保险费基数和比例统一、养老金的支付项目和标准以及计发办法和调整制度统一、基金的管理统一、调剂使用统一，形成了社会统筹与个人账户相结合的基本养老金保险制度。相对完善的城镇居民养老保险法律制度，使得宁夏城镇基本养老保险参保人数由“十五”期间的67.55万人，上升到了“十一五”期间的107.7万人。从2005年开始，宁夏连续6年提高企业退休人员养老金水平，企业离退休人员社会化管理达到100%。2.宁夏城镇基本医疗保险法律制度的发展与现状1999年8月25日，为了认真贯彻落实《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)，积极稳妥地做好宁夏城镇医疗保险制度改革工作，结合宁夏全区实际，自治区人民政府制定了《宁夏回族自治区城镇职工基本医疗保险制度改革实施意见》。从2003年3月至2009年2月，自治区人民政府、宁夏劳动和社会保障厅先后颁布了《关于城镇从业人员个人缴费参加基本医疗保险有关问题的意见》、《自治区人民政府关于开展城镇居民基本医疗保险试点工作的实施意见》、《自治区人民政府关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的实施意见》等一系列法规、规章，解决了城镇个体经济组织业主及其他个体从业人员、自由职业者、失业人员、大学生的医疗保障问题。2010年4月27日，为推进城镇职工基本医疗保险扩面工作，保障城镇职工和退休人员基本医疗保险权益，切实解决医疗保险历史遗留问题，自治区人力资源社会保障厅、财政厅联合颁布了《关于进一步完善城镇职工基本医疗保险有关问题意见的通知》。宁夏基本医疗保障制度的不断完善，促使城镇居民参保人数的不断上升，城镇居民个人缴纳的医疗保险金快速增长。城镇低收入群体参加基本医疗保险的积极性不断增高。2007年底，全区有78.3万人参加基本医疗保险，比2003年增加30.25万人，增长63.0％，其中在职职工56.91万人，比2003年增加21.53万人，增长60.9％，退休人员21.39万人，比2003年增加8.72万人，增长68.8％[1]。截至2010年，宁夏全区城镇职工参加基本医疗保险人数上升至177.95万人，全区城镇职工基本医疗保险参保率为86.3%；城镇居民基本医疗保险参保率为91.9%。3.宁夏城镇失业保险法律制度的发展与现状宁夏失业保险于1986年10月起步，2002年1月《宁夏回族自治区失业保险办法》开始实施。2007年底，全区失业保险参保职工为40.1万人，比2001年增长14.2％。领取失业保险金人数为2.23万人，比2001年增长82.8％。2007年失业保险基金收入1.63亿元，比2001年增长2.1倍。失业保险基金支出0.82亿元，比2001年增长5.3倍。失业保险基金累计结存3.82亿元。2007年，城镇居民人均失业保险收入5.55元，比2002年增长1.3倍；人均缴纳的失业保险19.7元，比2002年增长96.2％[2]。截至2010年年底，宁夏全区城镇职工失业保险参保人数上升至55.8万人。2011年5月6日根据《宁夏回族自治区失业保险办法》(自治区人民政府第32号令)和《自治区人民政府关于提高全区最低工资标准的通知》，宁夏失业保险金标准上调至490元—585元。

（二）宁夏城镇社会救助法律制度的发展与现状

我国的社会救助制度在计划经济时期，曾经是一个较为边缘的制度。伴随着20世纪90年代社会主义市场经济的逐步建立，失业、下岗浪潮问题导致的城镇居民基本生活无法保障的问题，彻底改变了社会救助制度。最低生活保障制度作为社会救助制度中的一个重要组成部分，在20世纪90年代开始逐步完善。2003年，宁夏人民政府根据国务院《城市居民最低生活保障条例》，制定并颁布了《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障实施办法》。随后，宁夏又相继出台了《关于城市医疗救助制度的意见》、《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障工作规程》、《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障资金管理暂行办法》、《宁夏回族自治区廉租住房和经济适用住房保障办法》、《宁夏回族自治区扶持残疾人创业社会保险补贴办法》、《关于老龄低保人员贷款缴纳养老保险费指导意见》等一系列社会救助法规、规章。宁夏城镇社会救助制度从完善最低生活保障制度走向了分层次救助、配套救助和分类救助，即对城镇低收入家庭的医疗救助、教育救助、住房救助等配套救助和对残疾人、老年人、大学生、未成年人、重病人等特殊人群分类救助。

（三）宁夏城镇社会福利法律制度的发展与现状

为深化宁夏社会福利事业改革，加快社会福利事业社会化进程，建立与社会主义市场经济相适应的社会福利服务体系，根据《国务院办公厅转发民政部等部门关于加快实现社会福利社会化的意见的通知》精神，宁夏民政厅于2004年7月出台了《关于加快实现社会福利社会化的意见》，2009年11月16日自治区民政厅又正式出台《宁夏福利机构管理办法》，从收养对象、收养范围等六方面规范全区社会福利机构。2004年，宁夏60岁以上的老人有40多万，占总人口的7%以上，到2010年，宁夏老年人口比重将超过10%，步入老龄社会，故宁夏人民政府从2009年5月起，对凡具有本自治区户口且年龄在80周岁以上（含80周岁，即1929年12月31日以前出生的）的农村老年人和城市低收入家庭中无固定收入的老年人，按月发放基本生活津贴。一些社会与人口问题专家认为，宁夏属于中国西部经济欠发达地区，却是在全国第一个建立起普惠型高龄老人津贴制度的省份。“高龄老人津贴”是应对我国老龄社会来临的有益探索，也是我国社会福利制度的重大突破。宁夏高龄老人津贴政策入选“2009年度中国社会政策十大创新”。

二、宁夏农村社会保障法律制度的发展与现状

（一）宁夏农村相关社会保险法律制度的发展与现状

1.宁夏农村养老保险法律制度的发展与现状有学者认为，要解决中国城乡二元经济结构问题，首先要使农业人口按照现代化的国家标志降到30%以下时，我国社会保障城乡一体化才可能实现。然而根据《宁夏回族自治区2010年第六次全国人口普查主要数据公报》，宁夏常住人口为6301350人。其中，居住在城镇的人口为3018347人，占47.90%；居住在乡村的人口为3283003人，占52.10%[3]。宁夏从2011年7月1日起，在全区22个县、市、区全面推行“城乡一体化”养老保险制度，城乡居民可根据自己收入选择档次缴费并享受相关待遇，实现了新农保制度的全覆盖，比国家和自治区计划提前了十年和两年。这有力地驳斥了上述观点。宁夏从2009年起开展新农村养老保险试点，到2011年8月已实现县、市、区新农村养老保险制度全覆盖，已有164万人参保，有33.6万名60岁以上的农村老人领到了基础养老金。2.宁夏农村基本医疗保险法律制度的发展与现状2007年，宁夏在全区启动新型农村合作医疗。2007年7月1日宁夏又出台了《农村特困户和特重大疾病救助办法》。截至2010年年底，宁夏22个县（市、区）实现了新农合全覆盖，参合农民达372万多人，参合率达到95％，高于全国平均水平。群众医药费负担明显减轻，因病致贫和返贫状况得到缓解。2010年10月14日宁夏人民政府颁布了《宁夏回族自治区人民政府关于统筹城乡居民基本医疗保险的意见》。从2011年1月1日起，宁夏石嘴山市、固原市在全区率先实行统筹城乡居民医疗保险政策，此举打破城乡户籍、身份限制，而且城乡居民参保实行“一制多档”。农村居民和城市居民可以任意选择参保档次，享受同一个医保药品目录，农村中的老年人、老病号也可根据身体健康状况，选择住院报销比例更高的第三档缴费，甚至部分地区农民的门诊和住院报销比例比城镇居民还高。2011年10810月1日起，银川市、吴忠市、中卫市将启动统筹城乡居民基本医疗保险。这标志着宁夏医疗保险均打破城乡二元制，实现了全区范围内的城乡统筹。

（二）宁夏农村社会救助法律制度的发展与现状

宁夏于1999年在全区农业县（市、区）建立了特困灾民基本生活救助制度。2002年以来，相继在原银川市郊区、彭阳县等地开展了建立农村最低生活保障制度的试点工作。2003年5月，自治区组织有关部门对全区农村困难群众基本生活情况进行了摸底调查，调查结果显示：全区24个县（市、区）共有特困户14.8万户、55.3万人，已占到全区农业人口的13.7％，其中，因受灾、病残、子女就学、鳏寡孤独、劳动力缺乏致贫的占相当大的比例，在一定程度上影响了全区经济社会发展和全面建设小康社会的进程。宁夏于2003年11月26日颁布了《宁夏回族自治区人民政府关于建立全区农村社会救助体系的决定》。截至2007年年底宁夏全区因病、因残、年老体弱、丧失劳动能力和生存环境恶劣等原因，确需纳入农村低保的对象约有23万人（含6.5万绝对贫困人口），最低生活保障金为人均月补助20元到35元。目前，各县（市、区）已初步建立了农村特困户基本生活救助制度，部分县（市、区）开展了建立农村社会救助体系的实践探索。

（三）宁夏农村社会福利法律制度的发展与现状

农村社会福利法律制度主要是针对农村“五保户”设立的农村五保供养法律制度。截至2010年11月，宁夏农村共有五保供养老人14122人，其中分散供养8476人，集中供养5646人，集中供养率达40%[3]。全区集中和分散供养对象年供养水平分别为3948元和2266元，高于全国平均水平1488元和706元。宁夏回族自治区民政厅根据2006年国务院颁布实施的《农村五保供养工作条例》，在“十二五”期间，将新建和改扩建农村敬老院45所，使农村五保供养床位在现有基础上新增3500张。目前，宁夏五保供养体制较2006年之前发生了重大变化，供养设施明显改善，供养模式也在不断创新。

三、目前宁夏城乡二元社会保障法律制度存在的问题

宁夏城镇和农村的基本社会保障虽然已实现养老保险、医疗保险城乡统筹，但是仍然存在相当大的差距，目前主要存在以下几个问题:首先，虽然宁夏全区全面推行“城乡一体化”养老保险制度，但是在城镇基本养老保险强调的是风险共担和社会公平，较多地体现了社会保险原则；而农村强调的是个人的养老责任，以土地保障和家庭保障为主。城镇居民和农村居民参加养老保险的人数和水平还存在一定差距。其次，虽然宁夏率先在全国实现了新农合制度全覆盖，但是与城镇居民基本医疗保险相比差距依然很大。城镇居民中相当数量的城镇职工参加基本医疗保险，是由用人单位和个人共同缴费，实行社会统筹和个人账户相结合的管理模式；其他城镇居民自愿参加基本医疗保险的，以家庭缴费、政府补助的形式存在。在农村农民参加新型农村合作医疗，是自愿行为，以家庭为单位，由个人和国家两方出资。再次，宁夏城镇居民基本医疗保险基金除了可以进行大病统筹以外，还可以进行门诊医疗费用统筹。农村新型合作医疗则以大病统筹为主，重点帮助农民减轻医疗费用负担，防止因病返贫的情况出现。第四，2007年，宁夏开始建立农村最低生活保障制度。当年宁夏城镇居民最低生活保障金为人均月补助170元到200元，是农村的8.5倍—5.71倍。宁夏推行农村低保工作存在最突出的问题有两个：一是山区补助标准偏低，困难市县配套资金不能到位；二是有一部分生活十分困难的群众没有纳入低保，这两个问题亟待解决。

结语

分析宁夏城乡二元社会保障法律制度的现状与问题，将有利于加快宁夏社会保障法律制度体系的建设，是大力推进以改善民生为重点的社会建设的重要举措，更是加快推进经济社会协调发展，构建和谐社会的核心内容。加快完善宁夏社会保障体系建设，对于保障宁夏各族人民基本生活、缩小城乡差距，促进民族平等、民族团结和民族繁荣，实现社会的公平、和谐与可持续发展将有着极为重要的现实意义和深远的历史意义[4]。

法律与社会论文:剖析社会参与原则与中国社会审计法律制度完善

摘要：犯罪控制模式由“国家本位”向“国家·社会”双本位模式的演变，是现代国家犯罪控制机制的必然选择。社会参与原则是《联合国反腐败公约》倡导的预防性反腐败政策五项原则之一，对腐败犯罪的预防与惩治具有重要指导作用。基于审计的腐败发现、防御与治理功能，审计被多项区域性、国际性反腐败公约列为腐败治理的积极性预防措施。社会审计法律制度是中国审计法律制度的重要组成部分，应在腐败的预防与控制中发挥更重要的作用，以社会审计权理论为指导完善社会审计法律制度具有极其重要的意义。

关键词：社会参与原则；社会审计

一、社会参与：国际预防性反腐败

政策的基本原则与重要措施

作为联合国历史上第一项指导国际反腐败斗争的法律文件，被称为“21世纪国际合作里程碑”的《联合国反腐败公约》(本文以下简称《公约》)的签署，是国际社会进入联手打击腐败犯罪新时代的标志。在《公约》所建构的由预防、惩治(定罪与执法)与合作机制组成的腐败治理机制体系中，确立“预防措施”的基础地位是《公约》最鲜明的特色之一。

“腐败预防政策五项原则”源于《公约》第5条“预防性反腐败政策和做法”(Preventiveanti－corruptionp01iciesandpractices)的规定，“五项原则”包括：法治原则(TheprincipleoftherIlleoflaw)、妥善管理公共事务与公共财产原则(Theprinciple0fpropermanagement0fpublicaffairsandpublicproperty)和社会参与原则(Theprinciple0fpromotetheparticipation0fsociety)、透明度原则(Theprinciple0ftransparency)和问责制原则(Theprinciple0faccountability)。在我们看来，《公约》之所以倡导社会参与腐败治理是基于两方面的原因：一是《公约》面对腐败恶性发展以至蔓延、泛滥的形势，出于提高腐败治理效益的追求，表明了对传统的国家垄断腐败治理模式不足的深刻认识；二是《公约》将社会参与作为腐败治理政策的基本目标，也是对民主政治社会治理理念的积极回应，民主政治理论为《公约》社会参与原则的提出奠定了理论基础。

将社会参与纳入腐败预防政策基本原则只是《公约》创新腐败预防机制的第一步，《公约》还通过第13条“社会参与”(Participation0fsociety)的规定将之具体化，《公约》所规定的社会参与形式与机制包括：

1.社会参与的基本类型：个体参与与团体参与

《公约》提出，“各缔约国应当根据本国法律的基本原则在其力所能及的范围内采取适当措施，推动公共部门以外的个人和团体，例如民间团体、非政府团体和社区组织等，积极参与预防和打击腐败，并提高公众对腐败的存在、根源、严重性及其所构成的威胁的认识。”显然，《公约》在社会参与腐败治理模式上提出了两种可选模式。(1)个体参与模式。个体参与由国家组织或主导的犯罪治理活动，是社会参与最原初、最基本的形式，个体参与犯罪治理的理念源于人类对犯罪危害否定评价而产生的社会正义观念。个体参与犯罪治理不仅降低了社会对犯罪的容忍度，也更加易于构建远离犯罪侵害的社会文化与环境基础，更为重要的是，社会个体以揭露犯罪、参与犯罪矫治为核心的犯罪治理活动，也现实增加了犯罪的发现机率，提高了刑罚的治理效益。然而，在肯定社会个体参与国家犯罪治理活动积极意义的同时，其局限性也不容忽视。社会参与如果完全以单独、个体的方式行使，则可能会因参与方式所无法回避的自发性、散在性与非技术性，而影响社会参与功能的实现，在客观上贬损个体参与国家犯罪治理活动的积极效能。正是基于对个体参与国家犯罪治理局限性的充分认识，国家重视团体参与的价值，并逐步确立了团体参与模式在现代国家治理中的重要地位。(2)社会参与模式。社会参与是“公民基于一定的利益动机，通过投票、民意测验、结社、舆论、游行等途径表达其愿望和意志，藉以参与国家生活的合法行为”。团体参与的主体一般是非公共部门以外的民间团体、非政府团体，其基本属性有：一是组织性。团体的组织性表现为特定团体是以实体形式参与社会治理，尽管团体由个体组成，但是，因团体所具有的组织性而明显提高了参与力度，同时，组织性还意味着目的性，团体成员基于特定目的聚合成一个整体，目的性是维系团体存在的基本条件，团体的有组织性是参与效力的保证。二是非公共性。以民间团体、非政府团体为基本形式的社会团体，其参与国家治理活动并非是基于国家法律所做出的权力结构安排，而纯粹是基于团体自发的意志而展开。三是技术性。通常情况下，团体参与具有特定的技术手段，其参与效能也会因此而大为提高。

2.社会参与的具体机制

《公约》倡导的社会参与机制包括：一是提高决策过程的透明度，并促进公众在决策过程中发挥作用；二是确保公众有获得信息的有效渠道；三是开展有助于不容忍腐败的公众宣传活动，以及包括中小学和大学课程在内的公共教育方案；四是尊重、促进和保护有关腐败的信息的查找、接收、公布和传播的自由。

二、社会审计法律制度：

运行机理与制度缺陷

1.社会审计法律制度的历史演进与运行机理

现代社会审计制度滥觞于西方资本主义经济的兴起，工业革命引发的扩大产业规模风潮孕育了股份有限公司的组织形式，监督受托经济责任需要而产生的独立审计要求，为现代社会审计制度的产生提供了基础。作为一项独立的法律制度，社会审计肇始于最早启动资产阶级革命和产业革命的英国。1844年英国第一部《股份公司法》规定了监事审计的法定义务，首开社会审计制度法定化之先河。其后，历经“独立第三人审计”、“独立会计审计”的发展实现了向真正意义“社会审计”的转型。19世纪后半叶，英国的社会审计传人美国，基于银行与证券业发展而产生的新的社会需求导致社会审计目标变化，社会审计制度开始转型。美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》规定上市公司必须向证券交易所提交由注册会计师审定的财务报告，开创了社会审计财务报表审计的新时代。20世纪80年代后主要资本主义国家经济发展、全球经济一体化进程加快，受托经济责任关系由单一型向双重型乃至多重型结构变化，对社会审计制度的发展产生了积极的影响，表现为：一是随着被审计单位规模的日益扩大要求独立审计机构规模扩大，使会计师事务所需要不断合并以适应其客户规模发展的要求。二是使得会计报表审计的内容呈扩大趋势，由对资产负债表和损益表期末数的核实，扩大到期中数据、预测数据和物价变动数据的复核。中国社会审计制度最早可追溯至辛亥革命之后的北洋政府时期。中国现代社会审计制度的再次确立产生于20世纪80年代经济体制改革以后。随着1997年《证券法》的及修订、《公司法》的修订，中国企业年报审计制度得以全面建立和完善。作为一项法定审计制度，注册会计师参与企业年度审计工作已得到多项法律的确认。

受托经济责任观主张，审计在本质上是一种特殊的经济控制，其目的是保证和促进受托经济责任得到全面有效履行。审计产生于委托人了解人对其委托财产经管状况的需要，在委托人远离财产经营过程的情况下，主要依靠人提交的反映受托财产经管情况的会计报告，而该报告又是由人编制的，其公正性易受质疑，委托人为获得真实的会计信息，就产生了聘用外部审计的需要。社会审计是以独立社会力量实施的社会经济控制活动，尽管从浅层看，现代社会审计产生于保障微观经济主体经济利益的要求，早期的社会审计仅以独立第三人(监事)的经济评价为必要，但从深层看，一国经济秩序是一个有机统一的整体，微观经济主体利益的实现与社会宏观经济秩序之间存在内在联系，对微观经济主体经济利益的保障也间接保护了社会经济运行秩序。现代社会审计制度产生初期，尽管“监事审计”与纯粹的民间会计师审计均具个体性，但是，由“独立第三人”介入经济运行评价活动本身，已使得社会审计具有社会参与性。其后，当资本主义经济由简单的直接投资经济，发展到高度发达的信用经济、乃至金融市场经济后，确保宏观经济秩序运行的安全，成为社会审计关注的重点。现代社会审计制度在其发展中参与经济评价的主体也发生深刻变化，注册会计师作为一个独立的社会群体，成为社会经济评价与控制活动的重要力量，通过对社会经济活动的深入参与，检查企业财务报表的合法性、公允性和一贯性，检查企业执行国家财经法律、法规的情况，履行社经济秩序运行风险评估功能。注册会计师在现代社会审计中心地位的确立，标志着真正意义上的社会参与经济控制活动的发端。

2.社会审计法律制度的制度缺陷

传统社会审计的最大缺陷在于其功能缺位问题。受托经济责任主体就社会审计事项自愿与注册会计师达成有偿审计委托协议，并将社会审计报告提交相应使用者的行为，是社会审计法律关系的基本内容，这是一种“开放性三角结构”，表现为：一是社会审计法律关系主体多元。社会审计法律关系包括三方关系主体，第一方是社会审计法定义务主体的被审计者(通常为社会审计委托者、会计信息提供者)；第二方是承担社会审计职责的注册会计师；第三方是社会审计报告使用者(包括，财产所有者；法定报告主体，以及其他报告使用者)。二是社会审计法律关系内容复杂。社会审计法律关系是一种独立的“双边”结构而非封闭的多边结构。被审计者与审计者之间是双务关系，以第一关系主体向第二关系主体支付鉴证行为的对价，第二关系主体履行鉴证行为，作为权利义务的内容；被审计者与社会审计报告使用者间是单务关系，以被审计者履行社会审计报告提交义务为内容，提交行为的履行标志着市场经济主体法定义务的完成。在既定的社会审计法律关系中，法律并未规定审计者与社会审计报告使用者之间的法律关系，二者不存在现实的委托与受托关系。三是社会审计法律关系以被审计者为轴心，由于社会审计是市场经济主体法规定的义务，被审计者作为受托经济责任的受托者是委托审计关系的发起者，履行受托经济责任之报告责任的需要，而成为审计报告的提交者。作为委托审计关系的发起者，被审计者享有对审计者的选择权，而审计者基于参与社会审计关系的有偿性与被动性，易于为被审计者的需求所控制。

权利义务关系均衡、平等是法律关系的基本要求，也是法律关系良性运行的基础。审计者权利的有限性与义务的无限性，以及由此导致的社会审计权利义务不均衡是产生审计者责任风险的根本原因。现行社会审计法律关系以被审计者为轴心，由于审计者通过社会审计做出的审计评价，既有证明或评价受托者受托责任的鉴证作用，还产生直接影响社会审计报告使用者利益的作用，在审计者与审计报告者之间存在隐性财产收益影响关系，且该关系并不具有法律关系所应具有的基本特征，审计报告使用者对审计报告使用的无偿性，而基于审计者与被审计者间的有偿关系，以及注册会计师参与社会审计活动的被选择性，易产生社会审计报告根据委托者意愿完成，无法发挥经济评价功能的结果。

三、社会审计权理论：改革与完善

中国社会审计法律制度的出发点

1.构建社会审计权理论的必要性

《公约》在预防性反腐败政策制定中关于社会参与原则与机制的规定，体现了高度重视社会参与之于腐败治理作用的理念。社会参与是公民作为独立的社会政治力量参与国家与社会管理的基本形式，根据社会参与理论而形成的社会审计权理论对中国社会审计法律制度进行改革，能够促进社会审计功能的科学化。构建社会审计权理论的迫切性与必要性在于：

(1)既有社会审计目标无法适应社会经济发展的需要。中国审计理论认为，审计总目标是根据审计授权人和委托人的要求，对被审计单位或个人所应承担的经济责任的监督、鉴证与评价，是一种带有战略性的综合性目标，必须体现国家实行审计监督的需要。中国《独立审计基本准则》第4条规定独立审计的目的是，“对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。”这种目标定位因存在应然功能认识的缺位，人为限缩了社会审计的积极价值。以中国在腐败治理中意欲构建的具有预防战略意义的预防性机制为例，当商业贿赂未呈泛滥之势前，中国部分地区曾提出通过建立市场准入制度，提高商业贿赂犯罪防范效率的构想。“市场准入”制度是指由具有一定经济鉴证功能的独立社会主体，对拟参与竞争的市场经济主体是否存在商业贿赂记录予以鉴证，并由特定社会机构对鉴证予以认定，以决定其是否有资格参与一定规模的(通常指国家基建项目)市场竞争的制度。在该制度构建中所遭遇的现实困难是，应由何主体做出市场主体无商业贿赂记录鉴定的问题。市场准入制度所需要的技术资源与传统社会审计既有关联又有区别，其关联性在于，这种鉴定在本质上仍属于对市场经济主体履行受托经济责任状况的评价，是对被审计对象的财务会计报表审计中能够检测的问题，社会审计能够承担对企业履行社会责任状况审计的责任；其区别则在于，这种鉴定在本质上属于企业社会责任审计。由于承担社会经济评价的主体未将这一职能纳入经济审计的范围，导致该制度难以启动。拓展社会审计参与社会治理的功能，实现由传统的以受托经济责任为核心的社会审计，向以市场经济主体履行社会责任状况为核心的社会审计的转化刻不容缓。

(2)构建于既有社会审计理论之上的社会审计机制面临运行困境。社会审计委托关系是社会审计制度的核心，中外社会审计理论通常采用“独立三角关系”，即，“审计人独立于被审计人和审计委托人两方之外，以‘第三方’的中立身份超然存在，从而在形式上保证了审计人的独立性。”[8]但在实践中，由于对作为委托人的市场主体配置了优位权利，导致“独立三角关系”向“伪三角关系”的异化，当“审计人与被审计人结为利益耦合体”时，社会审计积极功能的实现也就成了理论者的“梦想”。社会审计理论与实务界为探寻解决既有困境提出过两套方案：一是改变既有社会审计的基础轴心关系，确保注册会计师的独立性。将承担社会审计的注册会计师作为社会审计法律关系的轴心，重新确立其与审计报告使用者间的权利义务关系，由后者承担经济鉴证行为的报酬，以消除注册会计师实施社会审计中的利益困境，确保评价活动公允。二是在倡导社会审计是市场经济主体法定义务的同时，倡导注册会计师应承担更广泛的社会责任，以强化其职业责任意识。但是，这些方案并不能从根本上解决现行社会审计制度的困境。要充分发挥社会审计在经济运行中的作用，就必须重新建构社会审计理论的基础，而社会审计权理论是解决既有社会审计问题的最佳方案。

(3)社会审计权理论提升了公众参与在社会治理中的地位。尽管基于监督受托经济责任主体的需要，接受社会审计被市场主体法律规定为受托人的一项法定义务，社会审计也由此获得“法定审计”的“至上”地位，但是，在传统社会审计机制中，承担独立审计职能的注册会计师的权利配置并未受到立法特别“关照”，行使优位监督权的审计者不得不以与被监督者平等的身份加入到具有契约关系的委托合同之中，且在现实的法律资源配置上，被审计主体攫取了更具强势的权利，贬损了社会审计发现与评估功能，在根本上影响社会审计发挥积极功能。将社会审计权作为社会公众参与社会经济管理的一项基本权利，要求立法要为权利的实现配置必要的法律机制以扩大社会治理的效果。

2.构建社会审计权理论的基础

(1)社会审计权的法理基础：社会参与权的经济表达方式

社会审计权的前提是承认社会公众具有参与社会经济管理的权利。传统社会中，人权所面临的最大威胁主要来自于政府，因而人们提出政治民主诉求，并获得宪法确认与保障。但民主并不只意味着政治民主，政治民主只是半个民主，它分配给人民的只是全部社会力量的一半，社会力量的完整内涵还应包括经济力量。只有政治力量与经济力量都民主化，我们才真正拥有民主这一为人类设立的社会结构。现代政治民主制度不仅使公民基本政治权利得到保障，也不断拓展公民权利的领域与范围。“在当代世界各国，市场经济迅速发展，国家一社会二元并存，多元利益群体日益形成的局面下，出现了权力多元化和社会化的趋势，国家权力不再是控制社会生活的惟一手段与资源。作为社会主体的公民和社会组织，开始拥有自己的一些物质与精神资源，从而也能运用这些资源，对社会与国家产生很大的影响力、支配力。这就是公民社会的社会权力，它同国家权力是并存和互补互动的。”随着民主政治理念的确立，公民的社会参与权得到绝大多数民主国家宪法与法律的确认，市民社会的发展又将公民参与权拓展到对政治、经济及其他社会权力监督的范围，“经济权力审计监控是指利用审计对经济权力的行使者所进行的监督和控制，以防止经济权力运行中的异化，遏制腐败的发生，保证和促进受托经济责任得到全面有效的履行。”公民参与经济权力运行监督就是作为社会经济控制权核心的社会审计。

(2)社会审计权的观念基础：“社会公众是注册会计师的惟一委托人”

“社会公众是注册会计师的惟一委托入”是西方注册会计师职业界的一句名言，用以揭示注册会计师的公众利益守夜人地位，这一观念对于构建社会审计权理论具有重要的观念导向作用。注册会计师的责任对象是社会公众，社会审计权以公正性为惟一标准。基于社会审计报告使用对象的广泛性，以及社会审计报告对社会经济秩序的直接影响，注册会计师面对的并非委托合同关系，而是基于社会公众委托而行使的社会审计权利，基于社会审计权的基本要求，注册会计师的执业行为不仅具有合同属性，更具有履行社会责任的基本属性。而义务对象的公众性要求必须为注册会计师配置履行社会责任所必要的权利。注册会计师的职业性质决定了其所负担的社会公众责任，义务对象的无限性决定了权利性质的整体性，这一特征吻合了建构社会审计权的初衷。将注册会计师履行受托社会审计义务的行为，转换为代表社会公众对社会经济主体经济行为的合法性进行鉴证的权利，可确保注册会计师超脱于实然的社会审计委托关系，并基于对整个社会经济运行负责的精神，发表反映客观事实的审计报告，这种观念有利于注册会计师切实履行维护社会公众经济利益的责任。

(3)社会审计权的实践基础：独立审计师的经济监督活动

社会审计权并非凭空产生的社会实体权，而是构建于深厚实践基础上的社会实践活动。社会审计权是由独立审计师行使的一项具体权利，任何公民均享有参与国家管理权，社会审计权的权利主体具有广泛性，但是，由审计的技术专有性与职能专业性所决定，专业知识的障碍使得社会审计权并非全体国民能够行使的直接权利，而只能作为间接权利委诸具备专业知识要求的代表。《中国注册会计师胜任能力指南》适应注册会计师应对日益多元化、复杂化、国际化业务的需要，将注册会计师应具备的“专业知识”拓展到会计、审计、财务、税务、相关法律及相关知识，以及组织和企业知识、信息技术知识等领域，这一基本资质条件表明，社会审计权须以特定受委托主体行使为必要。同时，注册会计师审计是由审计委托者、审计者和被审计者及其他利益相关者共同参与和构成的一种独立的经济监督活动。

3.社会审计权理论的基本内容

(1)社会审计权的性质：以经济运行控制为核心的社会责任监督权

“注册会计师在进行审计时，为了提高审计效率和效果，首先要研究评价企业的相关内部控制制度，这是独立审计发展到今天的一个重要特征。”社会审计权作为公民参与社会经济控制的一项基本权利，必然导致社会审计权利主体与内容的根本变化，表现为：一是社会审计权的权利主体包括财产所有者、潜在投资者在内的所有社会公众，具有最广泛的社会参与性。二是社会审计权以社会参与经济运行控制为核心，对市场主体履行社会责任、企业内部对经济权力的控制状况，而与经济运行相关，并直接决定经济运行秩序的企业履行社会义务，社会廉政文化建设义务的情况，也是社会审计权监督的内容。三是社会审计是促使企业履行其社会责任的一种手段，它监督企业经营活动的社会后果，从而影响企业的经营管理决策，以促使市场主体选择实施符合社会经济发展要求的行为。

(2)社会审计权的目标：建构以独立会计师为轴心的线性运行结构

以社会审计权理论作为完善现行社会审计理论的基础，其目标是要提高社会审计在参与社会管理及经济控制中的积极作用。社会审计权的运行应将拥有独立监督社会经济管制的独立会计师作为整个社会审计权运行的中心，将承担受托经济责任的市场经济主体接受审计的法定义务，调整为向具有独立监督权的社会审计组织提交真实的会计资料的义务，将既有的社会审计服务性调整为监督性权力，提升社会审计权的内容。

(3)社会审计权的实现：要求注册会计师承担更广泛的社会责任

著名审计学家R.K.莫茨和H.A.夏拉夫在1961年出版的《审计理论结构》中讲到，注册会计师不仅对其委托人和信赖于他的意见的人负有责任，而且作为职业专家，他们对经济社会也有着义不容辞的责任。注册会计师成为社会公众行使社会审计权的代表，独立行使社会公众所享有的社会审计权，也意味着注册会计师必须承担更广泛的社会责任。注册会计师为企业所有者、所有社会成员监督企业的运营，保护的不是一部分人的财富与利益，其社会责任要求不仅要考虑现实投资者的利益，还要考虑潜在投资者的利益，因此，作为一种社会公共职业，注册会计师应承担更广泛的社会责任。