民事法律行为本质思考

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了1篇民事法律行为本质思考范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

民事法律行为本质思考:法律行为本质合法说观点源头考——对民事法律行为本质合法说质疑

为在理论上彻底否定《民法通则》所采取的民事法律行为本质合法说观点，我们曾对该种观点的历史源流作过一些考察。通过考察发现，该种观点并非出于传统民法理论（注：参见拙文：《论法律行为的合法与本质》，《法律科学》1998年第5期。），相反，倒是发源于前苏联的民法理论。因为，通过该观点在前苏联民法理论中的萌生与传播的事实可知，这种观点虽然仅有观点展示，而无确切形成依据，但是，由于有 “意志法”理论的支持以及计划经济体制推行的实际需要，使该观点得到维持并且有相当大范围之扩散。20世纪50年代，伴随着中国向苏联全面学习的风潮兴起，又使该观点传至我国，并因此而成为《民法通则》确立民事法律行为概念的理论依据。鉴于此，本文的重点便在于说明法律行为本质合法说观点实系前苏联“意志法”理论及其计划经济体制的产物，目的仍然是通过追本溯源而达到拨乱反正之效果。

一

事实表明，出自于前苏联民法学界个别人之手的法律行为本质合法说观点，由于“意志法”理论的出现，使该种观点身价倍增，并很快就拥有了自己的市场。这便表明，该种观点首先就是“意志法”理论的产物。

第一，建国之初的苏联，原本是持法律虚无主义治国观念的，但由于斯大林的明确表态，不仅使其所持的法律虚无主义治国观念一扫而光，而且，还使“意志法”理论一跃而成为其意识形态的主旋律。

十月革命之后的苏联，一开始所形成的治国观念是法律虚无主义的。因为当时的人们普遍认为，既然社会主义是从资本主义向共产主义的过渡时期，那么，这一时期自然也就成为国家与法律的逐渐消亡时期。缘于此，在20世纪20年代，围绕着过渡时期的法律性质问题，前苏联的法学界曾发生过一场相当激烈的争论。争论的结果是巴舒坎尼斯的观点占了上风。巴氏认为，所有的法律都是资产阶级性质的，当时的苏维埃法律也不例外，也是处在不断消亡之中的法律（注：参见［苏］维辛斯基：《国家和法的理论问题》，法律出版社1955年版，第90页；另参见［德］茨威格特等著：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第516页。）。这即是说，前苏联基于“新经济政策”之推行而制订的那些法律，都是不得已而为之的产物。对此，还有前苏联人的事后评说为证，即“同战时共产主义比较，新经济政策在初期是作了一定限度的退却。……实行暂时退却的策略，是为了以后转入新的进攻”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第367 页。）。这便表明， 前苏联最初所持的法律虚无主义治国观念是客观存在之事实。

但是，到了本世纪30年代，基于斯大林的明确表态才使前苏联的法律虚无主义观念一扫而光。因为，斯大林在当时曾多次强调，作为过渡时期的苏联既面临着阶级斗争日益尖锐的局面（注：参见［苏］维辛斯基：《国家和法的理论问题》，法律出版社1955年版，第73页。），又面临着维护国家所有制的任务（注：参见北京大学法律系：《马、恩、列、斯论民法》，1964年10月，第245页。），还肩负着推行国民经济计划化的使命（注：参见北京大学法律系：《马、恩、列、斯论民法》，1964年10月，第280页。），因此不仅需要法律，还需要能够对立于各种剥削阶级法律类型的社会主义法律。那么，什么样的法律才属于社会主义性质的法律呢？维辛斯基的“意志法”理论便应运而生了：“法律是表现统治阶级意志、以立法所规定的行为规范以及为国家权力所认可的社会生活规范与习惯的总和。”（注：转引自［德］茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第517页。）维辛斯基的“意志法”理论出现以后，不仅成了社会主义法本质规定性最具有权威性的理论概括及定义界定，而且，还为前苏联民法学界个别人早就提出的法律行为本质合法说观点提供了难能可贵的登台亮相机会。关于后一点，通过法律行为本质合法说观点在前苏联民法理论中的形成与发展过程，我们便会看得甚为明白。

第二，前苏联的法律行为本质合法说观点自始就是一种缺乏确切形成依据的虚构性观点，事实上也曾为前苏联的民法学界冷落多时，但是，基于“意志法”理论的出台，不仅使该种观点身价倍增，而且，还一度成为前苏联民法理论中的主导性观点。

在前苏联，有关法律行为本质合法说观点的提出，起因于1922年的苏俄民法典使用了“无效法律行为”一词（注：参见1922年的《苏俄民法典》，法律出版社1956年版，第9、10页。），以及在1929 年时学者别列捷尔斯基对于该语在该法典当中的使用所形成的看法。别氏认为，无效的法律行为既然不能产生出行为人预期的法律后果，便不应划入法律行为的范畴（注：参见［苏］诺维茨基著：《法律行为·诉讼时效》，康宝田译，中国人民大学出版社1956年版，第69、70页。）。严格而论，别氏的这种看法纯系无事生非。因为，在法律行为概念之故乡——德国民法典上，“法律行为”自始就是一个种概念，而“无效法律行为”只是一个属概念。由于别氏之看法明显有悖于 “法律行为”概念界定之基本常识（注：事实表明，德国人贺古所创造的“法律行为”概念，是以古罗马法之“适法行为”作为基础的，其内涵界定之酝酿自然已有数千年的历史，故应属“基本常识”。参见［意］彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第58页。），再加上当时的苏联尚处于法律虚无主义观念泛滥之际，从而使别氏之“看法”备受冷落。但是，当维辛斯基的“意志法”理论出台之后，特别是在维辛斯基进一步提出“苏维埃社会主义民法的基础，不是罗马法，而是公法原则”的观点之后（注：［苏］维辛斯基：《国家和法的理论问题》，法律出版社1955年版，第118页。），别氏“看法”的“理论价值”才得以被人发现，并被派上了大用场。例如，前苏联学者阿加尔柯夫正是以别氏的看法为基点，才明确提出法律行为本质合法说观点的（注：［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第70、71、8页。）。

首先，阿加尔柯夫明确主张，俄国人拉底舒切夫于18世纪末即已创造出“适法”意义的法律行为概念，并因此而使法律行为的研究在民法总论中独立成为俄国民法学科的传统（注：尹田著：《民事法律行为与制度研究》，重庆大学出版社1993年版，第2页。）。阿氏之如此用心，无非是为了说明，法律行为概念的真正故乡不是德意志而是俄罗斯。但是，阿氏的此种说法是没有根据的。因为，其一，俄罗斯民族于公元8到9 世纪时才拥有国家（注：陈盛清主编：《外国法律史》，北京大学出版社1982年版，第119页。），18 世纪的下半叶才有大学（注：参见［法］勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第157页。）。其民族文化发展历史如此之短暂，何以会酝酿出法律行为概念得以产生的思想与文化条件？其二，抛开18世纪俄国的实际情形不论，即使推迟到“19世纪

中叶，俄国还存在着农奴制度”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本）， 人民出版社1960年版，第7页。），而与之相匹配的“政治制度是极权君主制”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第10页。），从而表明19世纪中叶的俄国，基于其低下的经济与政治水平，也不足以萌生出以个人自由主义而为法律哲学底蕴的法律行为概念。

阿加尔柯夫认为：“法律行为不可能是无效的，无效的只可能是人们借以从事法律行为的那个意思表示”（注：［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第70、71、8页。）；因为“无效法律行为”一语“是不合逻辑的”（注：［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第70、71、8页。）；解决该问题的出路即在于，用“法律行为”一语来表示可产生行为人期待结果的合法有效行为，而用“意思表示”来取代传统意义的法律行为概念（注：［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第70、71、8页。）。但显而易见的是，一方面，关于法律行为本质属性合法的确切形成依据是什么、以及“无效法律行为”一词又为什么不合逻辑等诸多问题，阿氏均采实质上的有意回避态度；另一方面，即我国民事法律行为本质合法说观点的始作俑者在提出该种观点时，完全是照搬了阿氏的上述理论（注：参见《中华人民共和国民法原理》第 168页， 全国第三期法律专业师资班1983年7月整理。）。阿氏对于自己所主张的法律行为本质合法说观点，其底气与信心显然并不十分充足。因为，阿氏一方面认为，对于当时的苏维埃法律来说，将私法自治作为法律行为的特点是不合适的；另一方面又不能不承认，私法自治在当时的苏维埃社会生活中毕竟尚起一定的作用（注：尹田著：《民事法律行为与制度研究》，重庆大学出版社1993年版，第11页。）。这便表明，法律行为本质合法说观点在前苏联自治就是一种没有确切形成依据的虚构性观点。

再次，阿氏的法律行为本质合法说观点亮相以后，曾遭到前苏联一些学者的坚决批评。例如，学者坚金就曾一针见血地指出：“合法或不合法并不是法律行为这一法律事实的必要特征，而只决定着法律行为的这些或那些后果。”（注：［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第70、 71、8页。）学者诺维茨基一方面批评阿氏“把法律行为的法律后果包括在法律行为的事实构成之中”，是“既不正确而又无意义的”；（注：参见［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第71页。）另一方面则直接以“国家本位与国家万能”作为该种观点的支持依据。因为，诺氏认为：合法性之所以是法律行为的特有特征，在于法律行为的内容应当能够“经受得起国家的检查和评定”、以及“应与国家利益相符合”（注：参见［苏］诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》，中国人民大学出版社1956年版，第9页。）。严格而论，诺氏之阐释虽有指鹿为马之破绽（注：诺维茨基将法律行为的“成立”和“有效”混为一谈，本身就是一种指鹿为马。），但也甚为清楚地道出了这样一个事实：维辛斯基的“意志法”理论，是使前苏联法律行为本质合法说观点得以形成的第一个实质性支持依据。较之于阿加尔柯夫，诺维茨基倒是少了若干“羞涩”，而多了几份“直白”与“坦率”。

最后，前苏联的法律行为本质合法说观点之所以能够得到“意志法”理论的支持，在于前者能够淋漓尽致地表达出后者的意旨。因为，刻意要求法律行为“本质合法”，正是为了推行法律行为法定主义（注：参见拙文：《论法律行为的合法与本质》，《法律科学》1998年第5 期。）；而如果有了法律行为法定主义，则“意志法”理论的终极性目标——“国家本位”与“国家万能”就有了实现的途径和措施保障。如此说来，前苏联的法律行为本质合法说观点实系其“意志法”理论之产物，应属不争之事实。

二

事实表明，发韧于前苏联的法律行为本质合法说观点，在构成“意志法”理论产物的同时，还是其计划经济体制的产物。因为，合同作为市场经济的产物与工具，原本即与计划经济体制无缘，但在前苏联，为全面改变合同的固有属性而使之成为计划经济推行的工具，自然需要法律行为本质合法说理论与观点的支持。

第一，关于前苏联对于合同的态度，事实上曾出现过三次大的变化，即从坚决否定到无可奈何地利用，再到抽去合同的固有本质属性。其中，抽去合同本质属性的态度确立正是基于计划经济体制推行的需要。

首先，在论及建国之初的苏联为什么要推行战时共产主义政策时，前苏联人的回答通常都是“仅仅为了战争”，即“在外国武装干涉和国内战争的条件下，战时共产主义政策是唯一可行的政策，事实证明它是完全正确的”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第320页。）。然而，大量的事实表明，这种马后炮意义的说法并不完全符合当时的实际情况。因为，前苏联推行战时共产主义政策的目的客观上有两个：一是为了战争；同时通过此种政策的实施而期待着直接、迅速地过渡到共产主义。正是基于后一目的，才使1918年的俄国宪法有意识不用国家一词（注：参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第174页。），才有传统的合同交易关系而为国家的统一分配关系所取代（注：参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第174页。），才使当时的人们普遍感觉到商品与货币似乎已属多余（注：参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第174 页。），才使法学家属于可疑阶层而普遍不受信任（注：参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第174页。）。 ……这便清楚地表明，作为战时共产主义政策推行时的前苏联，对于合同原本是持坚决否定态度的。

其次，20世纪20年代，前苏联之所以实施新经济政策，根本原因是其“国家的内部状况非常困难”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社 1960年版，第356页。）：一是“1920 年大工业产值比战前时期几乎减少了6／7”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第356页。）；二是同年的“农业产值只等于沙皇俄国农业产值的65％”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第357、358、356 页。）；三是“农民不满意余粮收集制”而“起来举行暴动”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第357、358、356页。）；四是工人“由于饥饿”而“对苏维埃政权的经济政策表示不满”并且举行“罢工”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第 357、358、356页。）；五是因为“余粮收集制”而酿出了“水兵的叛乱”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第357、358、356页。）。…… 凡此种种都表明了，当时“困难”的形成原因绝非单纯只是“帝国主义战争、国内战争和外国武装干涉”（注：参见《苏联共产党历史》（中译本），人民出版社1960年版，第 357、358、356页。），还应当有以仇视市场经济的民族传统心理习惯为基础（注：据说，俄罗斯文学家列夫·托尔斯泰曾两度到欧州发达国家考察，通过考察而感受到，还是俄国传统的以农耕为社会的主要生产方式、以“德治”为社会管理主要手段的“自由平等”的小农社会远远优越于那些以工商

业为基础的“法治”社会。托氏被誉为“俄国革命的镜子”的缘由似乎亦在于此，可知俄罗斯民族对于市场经济亦有着相当深厚的仇视心理习惯。参见《简明社会科学辞典》，上海辞书出版社1982年版，第305 页；另见《辞海·缩印本》，上海辞书出版社1980 年版，第665页。）、以肆意并人为取缔合同的作用而为手段、旨在追求一朝一夕即达共产主义的那些政策、方针和路线。如此说来，新经济政策的实施本应以承认市场的客观存在，承认合同作用的社会规律性质为基本内容。但是，事实表明，前苏联基于新经济政策之实施而起用合同，纯粹是出于迫不得已，并且只是把合同作为一种工具而暂时利用罢了，对于合同所持的否定态度则丝毫没有改变。

再次，伴随着新经济政策的实施终止，前苏联便逐步进入到计划经济的时代。为了满足计划经济体制全面深入推行的需要，前苏联才对自己坚决否定合同的一贯态度与立场，进行了极其耐人寻味的调整与改变。这种调整与改变的事实集中于下列几点：一是不仅不再否定和排斥合同，而且，赋予合同以贯彻落实经济计划工具的使命并因此而大加提倡与推崇。这是因为，在当时的苏联人看来，一方面，“合同联系的制度，乃是经济计划与经济核算原则相结合的最好办法，所以一切经济组织应对这件事情予以特别注意”（注：参见［苏］赫鲁菲娜著：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，邓华等译，法律出版社1956年版，第11页。）；另一方面，即“在实际上把计划同合同有害地对立起来和认为有了计划就不需要合同的观点，都是不能容许的”（注：参见［苏］赫鲁菲娜著：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，邓华等译，法律出版社1956年版，第16页。）。显而易见的是，之所以以禁令的方式宣称“不容许把计划同合同对立起来”的目的，正是为了使人们对此二者之间的客观对立关系或者“视而不见”或者“保持沉默”；二是受上述特定目的之支配，则有必要彻底抽去合同的固有属性，亦即前苏联人所直言不讳的：“在我们的条件下，……把旧的东西自己的本性改变得与新的东西相适应，仅仅保持着自己的形式；至于新的东西是渗透到旧的东西里面去，并不破坏它的形式，而是利用它来求自己的发展”（注：参见［苏］赫鲁菲娜著：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，邓华等译，法律出版社1956年版，第 9页。）。这便清楚表明，正是缘于那些虚构出来的所谓目标，才使前苏联人只能依靠公然的“偷梁换柱”而别无他种办法；三是以粉饰上述行径为目的，抬出了“统治阶级意志”既作为公、私法划分客观标准与理论的替代物，同时又作为颠倒法律与社会存在二者之间原有关系的理论根据。前苏联学者斯图契卡正是依据“法乃统治阶级意志，故公法与私法划分不能成立”这一典型“抬杠”式的说教，提出至今尚无人能够说得清楚的所谓的“经济法部门”理论，并企图以此将民法取而代之（注：参见［苏］维辛斯基：《国家和法的理论问题》，法律出版社1955年版，第93页。）；赫鲁菲娜则说得极为明白：“应该了解个别法律部门的法律制度与社会的政治、法律、哲学和其它观点相适合，所以经济关系并不是直接的，而是通过统治阶级的意志来决定这种制度”（注：参见［苏］赫鲁菲娜著：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第10、6、10页。）。但是在这里，赫氏却犯了一个常识性的错误，那就是作为“统治阶级”通过自己的 “意志”而反映社会现实存在时，事实上就既有“真实”的可能，亦有“失真”乃至“造假”的可能。由此即知，赫氏所欲追求的正是“本末倒置”技法的效应。

还应当看到的是，虽有上述诸多“措施”的采取，但相对于合同需要充当经济计划工具的意图而言似乎还有一定的距离。因为，合同原本就是民法上的范畴，自然还需要有一种特别的民法理论而对此种意图作出富于“民法专业”色彩的说明及解释（注：这是因为文中所列的“堵人之口”“偷梁换柱”、“本末倒置”等措施，均非民法的“行内之举”，故无从具备民法的专业色彩。）。而这种特别的民法理论，显然又非前苏联学者阿加尔柯夫的法律行为本质合法说莫属了。

第二，正是因为拥有了法律行为本质合法说的理论观点，才使前苏联人甚为“内行”地抽去了合同的固有本质属性，并使将合同充作计划经济推行工具的设想变成了一种现实，进而说明该项理论观点天生就是前苏联计划经济体制的产物。

关于前苏联人凭借于法律行为本质合法说的观点而抽去合同的固有本质属性，主要表现在以下几个方面：

首先，从合同（契约）概念沿革以及合同与债之间关系演进的史实可知，一方面，合同实乃双方或方的法律行为，然法律行为的固有本质属性又是行为人不“违法”的个人自由主义，从而使合同之理念对之于政治和哲学以个人自由主义为限定，对之于法律制度以权利本位为限定（注：参见拙文：《论法律行为的合法与本质》，《法律科学》1998年第5期。）。这是合同不能充作计划经济推行工具的根本性障碍；另一方面，合同属债的范畴，故还有一种非本质意义的属性亦即“法锁”的性质。这便表明，前苏联人之所以选择合同充当计划经济的工具，显然只是钟情于合同的 “法锁”作用，以及借此机会还可剪除合同的权利本位。受此“一石二鸟”动机的驱使，前苏联人虽未公开宣称合同应当以义务为本位，但却以法律行为本质合法说的观点（注：法律行为本质合法说观点就是要将义务本位强加在法律行为头上。参见拙文：《论法律行为的合法与本质》，《法律科学》1998年第5期。），以及“计划是合同义务的基础”之口号为依据（注：参见［苏］赫鲁菲娜著：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第10、 6、10页。），通过“绕弯子”的方式而将义务本位的“政策法”负担强加在合同的头上。这样以来，前苏联人的目的显然已经达到。因为，计划倘若作为合同义务的基础，则合同主体所负的义务至少就有四项：一是受计划之指令而必须缔约；二是必须与计划所指定的相对人缔约；三是合同的内容必须由计划来决定；四是必须实际履行合同。换言之，通过合同而贯彻执行计划自然就畅通无阻。

其次，关于计划合同的主体，前苏联人曾以“社会主义组织”一语而名之。然其之所以选用该语，显然又是为了达到以下几项目的：一是选用该语，本身即有混淆社会组织或可成为法律关系之主体，或只构成法律关系之客体的固有区别界线的作用，从而便可将一切社会组织无一例外地变成经济计划之网的网上纽结而受国家的严格控制。因为，该语虽非法律范畴，然其外延却极为宽泛：既包括“人的集合”组织，又包括“物的集合”组织；既包括营利性的“企业”实体，又包括以追求社会公共福利而为宗旨的“事业”单位；……这样以来，不仅会使一切社会组织不能不以服从国家计划的支使与安排为要务，而且，亦会使国有企业这一原本即系国家所有权的客体一跃而成为计划合同的主体，最终还能将国家的“东家”身份掩盖起来（注：大量事实表明，基于商品经济以及国家所有制的客观存在，遂使国家资本主义并非像有些人所讲的那样，仅系一朝一夕的权宜之计，相反，倒是一种持续性质的现象。因此，国家的“商人”面目与其“老板”的身份并不能够从社会生活事实中抹去。）。但是，前苏联人的此一作为毕竟又属“以纸包火”，迟早都会露馅的；二是基于该语的选用，还可对计划合同主体的法律地位和人格，或采之以含糊其辞的回避说法，或采之以公然的否定态度。例如，前苏联学者赫鲁菲娜就曾明确谈到：“在苏维埃著作里不准使用法人人格化，不准把只能适用于公民，适用于活着的人的那样的概念和范畴也适用于法人。”（注：参见［苏］赫鲁菲娜：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第13、14、 21页。）这便清楚表明，依据前苏联人的“用心”，所谓的“社会主义组织”自始就非计划合同的“主体”，相反，倒是操持于国家股掌之上的工具和机器；而其既将该类组织在充作计划合同“主体”的同时，又公然否认其主体人格的行径，无疑又是因受到法律行为本质合法说观点的“技术启发”之后才得以实施的。但是，事实表明，前苏联人的此类“长袖善舞”，既存在着“成亦萧何败亦萧何”的自相矛盾，还存在着“翻手为云、覆手为雨”的无常滑稽。

再次，既然那些“社会主义组织”一个个都是国家用于推行经济计划的工具与机器，那么，对于他们既有必要经常性地加注一些旨在促使此种机器能够正常运作的润滑剂——“企业经理基金”（注：参见［苏］赫鲁菲娜：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第13、14、21页。），尤有必要对于他们执行计划的行为实行所谓的“全面监督（注：参见［苏］赫鲁菲娜：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第 13、14、21页。）。作为监督者，不仅有计划合同的相对人，还有党的组织、社会团体、行政机关、经济机关乃至不特定的公民个人（注：参见［苏］赫鲁菲娜：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第13、14、21页。）；作为监督的方式，则既有法律的，又有行政的，还有社会舆论的（注：参见［苏］赫鲁菲娜：《苏维埃社会主义民法中合同的意义和本质》，法律出版社1956年版，第13、14、21页。）。而如此之”法网恢恢“，无非是为了使那些计划合同”主体“，不敢越出计划合同义务本位”雷池“一步。这表明，”全面监督“之种种举措，正是因为拥有了法律行为本质合法说观点的”技术帮助“始得”自圆其说“的；同时，法律行为本质合法说观点实乃计划经济体制之产物，确系不争之事实。

第三，无论是前苏联人“意志法”理论所称的“法”，拟或是其曾经推行过的经济计划，事实上原本就是一回事，即都是以旨在树立“国家本位与国家万能主义”的信念为最高目标而形成的前苏联国家的“统治阶级意志”。这既是“意志法”理论与计划经济体制的相通和相同之处，同时，也是法律行为本质合法说观点之所以会成为上述二者产物的原因所在。对此，我们显然已无赘述之必要。

三

前已述及，我们考察法律行为本质合法说观点的历史源流，分析并搜寻出促使该种观点得以形成、维持的社会意识形态（我们通常称为“政治与经济”）根源（注：传统社会主义条件下的社会政治与经济，由于都是“统治阶级意志”的产物，故无从形成质的区别，应归之于意识形态的范畴。），目的在于正本清源、拨乱反正，彻底否定该种观点。因为事实表明，倘若容许该种观点继续存在，不仅有碍于中国改革开放大政的继续推进，亦有碍于社会主义市场经济体制目标在中国的如期建立；不仅有碍于中国法制现代化建设的顺利完成，更有碍于中华民族振兴伟业的不断发展。但是，还应当看到的是，一方面，即基于中国改革开放的实际需要而为邓小平同志率先倡导的“拨乱反正”（注：参见《邓小平文选》，人民出版社1994年版，第71页。），事实上已经成为我们所面临的一项长期而又艰巨的工作任务；另一方面，中国已经将社会主义市场经济体制作为自己经济的发展目标，并因此而宣告了计划经济体制在中国的终结。鉴于此，我们讨论的重点亦有必要转移到 “意志法”的理论上来。

有资料表明，早在20世纪的60年代之初，伴随着赫鲁晓夫所进行的社会主义改革尝试，当时的苏联人不仅明确提出过“全民国家全民党”以及“全民法”的口号，而且，还对“意志法”理论进行过反思与批判，并因此而形成了若干项颇有价值的理论观点。例如，彼昂特考夫斯基就曾明确谈及，维辛斯基的“法的概念没有指出法律规范是由社会的物质生活条件所决定的，这就为唯意志论在法的创制中打开了方便之门，在制定苏维埃立法时企图忽视社会主义社会发展的客观规律。…… 定义中的错误还在于过高估价作为保障适用法律规范手段的国家强制力”（注：参见中国社会科学法学研究所编：《苏联“全民法”问题文摘》，法律出版社 1965年版，第35页。）；而阿历山大罗夫更是明确指出：“在斯大林个人迷信的年代中，维辛斯基充当了斯大林在国家和法的理论领域中的喉舌，他从斯大林关于社会主义胜利后阶级斗争尖锐化的错误和有害的观点出发，千方百计企图使法律科学为大规模地镇压和违反法制的现象辩护”（注：参见中国社会科学法学研究所编：《苏联“全民法”问题文摘》，法律出版社1965年版，第17页。）。……当然，由于受当时历史条件的限制，前苏联人对于“意志法”理论的批判，既不可能从市场经济规律的立场出发，更不可能超越与冲破“国家本位与国家万能主义”神话的羁绊，因而使此次批判既不彻底亦不全面。但是，事实表明，在中国，时至今日，“意志法”理论仍然占据着相当大的一块领地，并事实上已成为中国法制现代化的最大理论障碍。因此，考虑到本文篇幅的限制，在此仅将我们对“意志法”理论的批判性看法简要罗列如下：

第一，实际上“法是统治阶级意志”仅仅是马克思主义的创始人用于揭露和批判资本主义社会早期法制局限性的一种理论武器，而非对社会主义的法所作的本质概括或定义界定。这是因为：首先，在马克思所创立的全部理论当中，共产主义乃“自由人”的联合且没有国家与法律是有明确结论的，而从资本主义向共产主义的过渡时期——社会主义社会，马克思只是提出要建立无产阶级专政，并没有谈及要不要法律以及无产阶级专政如何消亡等问题，因此表明马克思主义法律理论在价值选择方面的直接追求，不是为了“社会主义”的“立”，而是为了“资本主义”的“破”；其次，马克思主义法律理论的该种旨趣与特点还集中地表现在，每当马克思施放“法是统治阶级意志”这枝“矢”的时候，总是以资本主义社会的早期法制而为“的”的，从而表明“法是统治阶级意志”，仅仅是马克思用于揭露和批判资产阶级早期法制局限性的一种理论武器；再次，基于以上两点即已更加清楚地表明，前苏联“意志法”理论的始作俑者纯粹是从某种实用主义的立场出发，以断章取义的方式，截取马克思著述的只言片语，用以作为兜售其“意志法”理论的标签，因此，这既构成对马克思主义的一种严重歪曲，亦是对马克思主义的玷污与亵渎。

第二，缘于“意志法”理论的指导所造成的最大恶果客观上有两项，一是该种理论在实践层面上曾经使社会主义“封建化”，二是该种理论在理论层面上又曾经使马克思主义“封建化”（注：“封建化”乃李泽厚先生用语，参见其著《走自己的路》，安徽文艺出版社1994年版第277、287页。）：首先，在马克思的著述当中，马克思曾经不止一次地告诫过人们，无产阶级在同资产阶级进行斗争的过程中，无产阶级在用共产主义取代资本主义的整个历史进程中，千万不能以封建主义作为自己的斗争武器（注：参见《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第274页；《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第677、678页。），否则不但打不倒资产阶级，还有可能把自己打倒。但是，发生在前苏联的并且是由斯大林一手操纵的“大清洗”，以及发生在中国的同样是由所一手导演的“文化革命”，无一不是从“意志法” 理论的立场出发，并打着社会主义的旗号推行封建主义的。而诸如此类的例子，无论是在解体以前的苏联，或者是在改革开放以前的中国，似乎并不以该两例为限。因此，应当说，“意志法”理论的形成与存在，确系使社会主义曾经封建化的一个重要原因；其次，关于“意志法”理论亦曾使马克思主义封建化的事实，似乎以如下几个理论话题中始终存在着无从化解之逻辑死结而为依据：一是如果说“法是统治阶级意志”确系马克思主义创始人专为社会主义的“法”所下的定义，那么，以 “统治阶级意志”为本质规定的社会主义的“法”，与流传于中国好几千年的“朕即国家朕即法”的封建主义

的“法”，又会有什么区别呢？二是如果说“权力本位”与“权力万能”原本就是封建主义的意识形态以及其在社会上层建筑领域当中的产物，那么，贴着马克思主义标签的“意志法”理论，所宣扬的不正是“法自权出”、“权大于法”以及“权力本位和万能”的思想和老调吗？三是基于中国封建制度的演进历史人们可知，正是由于封建主义的“法”原本就是皇帝或君主随心所欲的“意志”，因之，韩非进谏于秦始皇兼而用之的“权、术、势”等诸多“阳谋”（注：大量的事实表明，在中国，“阳谋”与“阴谋”区分的实质标准是“谋者”的名份不同。有君位或拥有权力而所实施的“权谋”谓之“阳谋”。），在中国数千年的封建社会中一直都是其“法”的有机内容。对此，作为社会主义社会的 “统治阶级”，又有何种有效措施而能够将此等统治术从社会主义“法”中排除出去呢？而包含了此等统治术的“法”还会优越于“法律至上”目标指导之下的法制吗？凭借此种“法制”武器，还能承担起既解放全人类同时又解放自己的历史使命吗？……显而易见，“意志法”理论的存在，确曾使马克思主义封建化实系不争之事实。

第三，在法学层面上，“意志法”理论显然是直接违背法的一般常识的产物，而在哲学层面上，“意志法”理论无疑早就成为“真理——实践”标准，这一哲学科学理论命题的绝对对立物。这是因为，首先，人类社会的法律生活实践一再表明，关于法的存在，始终都有“实然”与“应然”两种状态的区分。作为“实然”状态的法，确实是立法者“意志”的表现。对此，规范分析法学派的开山鼻祖奥斯丁很早就曾看到和谈到（注：参见［英］戴维·m·沃克编：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第39页。）。但是，同“实然”状态的法相比较，“应然”状态的法无疑又是法的根本。因为，所谓的“应然”状态的法本身就是人类社会发展到一定阶段时，基于各种原生条件的限制特别是物质生活条件的限制所形成的一种自在意义的社会规律；其次，正是因为“应然”状态的法乃法的根本，因之，一方面，在马克思主义的政治学说当中，即使马克思是以批判的口吻指出资产阶级的早期法制实质是资产阶级一个阶级意志的表现，但马克思并没有忘记告诉人们，这种意志仍然是由资产阶级所拥有的物质生活条件所决定的（注：参见《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第8、9页。）；另一方面，在法学层面上，又使“善法是法、恶法不是法”的法学命题很早即为人们所掌握；第三，在哲学层面上，亦使“实践是检验真理的唯一标准”本身亦成为放之四海而皆准的真理；第四，在近百年的社会主义探索实践方面，还使那些以“权力万能”为精神寄托、无视客观规律的存在而肆意妄为的人四处碰壁。这便清楚表明，“意志法”理论将法的本质仅仅归结为 “统治阶级意志”，显然是一种极为浅薄的理论说教。

第四，中国改革开放的实践早就表明，“意志法”理论自始就是中国法制现代化的最大理论障碍，故基于改革开放事业发展的实际需要而有抛弃此种理论的绝对必要。这是因为，首先，中国实行改革开放的终极性目标是为了实现中华民族的现代化，而中国的法制现代化本身就是中华民族现代化的一项有机构成。作为中国的法制现代化，其具体标志客观上自然会有很多，然其中的两项显然远非其它诸项可比而居于绝对重要的地位：一是作为中国依法治国的“法”，必须趋向于“善法”的方向而非“恶法”的选择；二是中国既已循之于依法治国之道，则逐渐实现“法律至上”的目标选择亦系一种历史的必然。换言之，前者是指中国立法的“质量”以市场经济体制目标为依据而必须提高；后者又是指普遍存在于国人中间的、“只相信权力而不信法”的传统心里积淀必须得到彻底改变。但是，诚如前述，“意志法”理论的存在，不仅会使中国的立法时刻都有“恶法”化的可能，而且，基于其一味宣扬“权大于法”的理论情趣，还使该种理论无从不成为“法律至上”的对立物；其次，事实还表明，中国落后的总根源既在于中国一贯以农耕为社会主要生产方式，又在于中国的封建文化特别发达，更在于“国家本位与国家万能”的思想在中国根深蒂固。因此，邓小平同志才将中国当代的改革称之为“革命”（注：参见《邓小平文选》第3卷，人民出版社 1994年版，第113页。）。而作为这场革命的对象，无疑既有经济领域当中的生产方式落后，又有上层建筑领域当中的封建文化成份，以及该种文化之挽歌——“意志法”理论。一言一蔽之，否定并抛弃“意志法”理论及法律行为本质合法说观点，实乃中国社会进化与发展的一种历史之必然。

高在敏

民事法律行为本质思考:民事法律行为本质的再次思考

[摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误,它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱,也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件,只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段,强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义,它有利于激发民事主体的积极性和创造性,符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。

[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。

一、现行民事法律行为制度立法的误区

考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所着的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"组合而成,其中"Gesch?ft"是“行为”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“Rechtsgesch?ft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。

首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。

首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?

以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?

第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。

首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据

第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。

所谓特征乃是一事物区别于他事

物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。

任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。

第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

一方面,意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件,无意思表示不足以成为民事法律行为,民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为,集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过,“法律行为系以意思表示为要素之法律要件,无意思表示不得成立法律行为也”,“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件,然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面,意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件,还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

由此,我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为:民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先,民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为,并且必须按照民事活动的准则进行,以此区别于行政行为和司法行为,此为民事法体行为构成的人的要素;其次,民事法律行为是有目的行为,无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为,民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系,此为民事法律行为构成的目的要素;再次,民事法律行为的核心是意思表示,无意思表示则不为民事法律行为,以此区别于事实行为,此为民事法律行为构成的意思表示要素。

三、民事法律行为是一个发展的概念,民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律

所谓概念,“是反映对象的本质属性的思维形式,人们通过实践从对象的许多属性中,撇开非本质属性,抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的,而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见,概念是发展的,而且制约概念发展的因素有两个:—是概念所反映的对象的发展程度;另一是人们对于对象的认识程度。

前文中已说明,民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以,一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看,民事法律行为作为商品经济的产物,也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性,这是因为当时商品经济尚不发达.商品生产和商品交换行为尚不普遍,国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格,因而规定民事法律行为必须是合法行为,而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代,市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体,“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权,因此,民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示,这将有利于激发民事主体的积极性和创造性,尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段,在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代,强调意思表示是民事法律行为的核心,就更具有现实意义了。

另一方面,我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看,随着社会历史的发展,人们的认识也应该深化。作为科学研究,理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上,民事法律行为中的“法律”是中性词语,只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为,是能够发生民事法律效果的行为,是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性,是囿于当时商品经济不发达的客观现实,而随着商品经济的发展,人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。

对于概念的这一发展过程,有学者指出:“概念是从凝固、僵化客观事物的运动,到突破凝固、僵化,在自身的往返流动,这就是概念运动的基本特点,……概念所以是运动的,因为它们是流转的变化的客观事物的反映,这也就是认识运动的辩证性质,人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身,在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展,也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。

民事法律行为本质思考:对民事法律行为本质的重新思考

[摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。

[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。

一、现行民事法律行为制度立法的误区

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。

首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?

以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?

第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据

第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。

所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。

任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。

第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。

三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律

所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。

前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。

另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。

对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。

民事法律行为本质思考:对民事法律行为本质的重新思考

[摘要] 我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为是理论上的一个失误，它导致了民法学理论的冲突和认识的混乱，也违背了逻辑规则。应该对民事法律行为概念重新认识。合法性并非民事法律行为的本质特征、必备要素和成立要件，只能把合法性作为国家对当事人民事法律行为的法律评价和法律控制的生效要件来对待。意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。在现代社会主义市场经济体制的建立阶段，强调民事法律行为的意思表示要素具有重要的现实意义，它有利于激发民事主体的积极性和创造性，符合现代法治的基本精神。而取消民事法律行为的合法性要件是现代市场经济发展和人类认识发展相统一的必然结果。

[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手，来探讨民事法律行为的确切含义。

一、现行民事法律行为制度立法的误区

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古(又译胡果)所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"组合而成，其中"Geschäft"是“行为”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同时兼有“公平”、“合法”之意，只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词，将“Rechtsgeschäft”译为了”法律行为”。[1]因此，法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调。

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”，在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为[2]，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3]，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

第二，在立法技术上，有悖于形式逻辑基本规则的要求。

首先，通过对《民法通则》具体法条的分析，可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为，其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为，是一个种概念，而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题，以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看，根据形式逻辑的概括规则，“民事法律行为”倒成了属概念，而“民事行为”反而变成了种概念。其次，从《民法通则》第四章具体条文的表述来看，有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为，俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如，《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”，才可以“附条件”吗?

以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发?

第三，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为。

首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。

其次，在《民法通则》颁布之前，关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的，有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如：“法律行为，是权利主体所从事的，旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为，指能够发生法律效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见，为了解决“合法却无效”的矛盾，学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念，而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件，并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路，我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段，将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除，从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上，《民法通则》所规定的民事行为，只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为，即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见，我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据

第一，合法性并非民事法律行为的本质特征。

所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时，可以知道，事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思，只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为，“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”，它们都属于民事合法行为，“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反，民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示，还是法律的客观规定。“可见，《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义，未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]

第二，合法性并非民事法律行为的必备要件。

任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实，这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为，而不是国家的行为，是民事主体基于自主自愿而为的，以影响一定民事法律关系为目的的行为，应集中体现当事人的意思表示，至于该行为本身合法与否，行为产生何种法律效果，是国家对其进行的法律评价，不是当事人所能随便确定的。在实际生活中，当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念，意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以，合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样，也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求，而否认其为民事法律行为。

第三，意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，民事法律行为是民事主体旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的表示行为，集中体现了当事人的意思表示。史尚宽先生曾经反复说过，“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成立法律行为也”，“意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”[8]另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其他民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。

由此，我们可以围绕意见表示将民事法律行为界定为：民事主体旨在以设立、变更、持续、终止一定民事权利义务关系为目的的表示行为。首先，民事法律行为是行为人以民事主体的身份或资格实施的行为，并且必须按照民事活动的准则进行，以此区别于行政行为和司法行为，此为民事法体行为构成的人的要素；其次，民事法律行为是有目的行为，无目的行为和精神病患者所为的行为不是民事法律行为，民事法律行为主体行为的目的旨在设立、变更、持续或终止一定民事权利义务关系，此为民事法律行为构成的目的要素；再次，民事法律行为的核心是意思表示，无意思表示则不为民事法律行为，以此区别于事实行为，此为民事法律行为构成的意思表示要素。

三、民事法律行为是一个发展的概念，民事法律行为不以合法性为要件符合现代市场经济发展和人类认识发展的规律

所谓概念，“是反映对象的本质属性的思维形式，人们通过实践从对象的许多属性中，撇开非本质属性，抽出本质属性概括而成……概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。”[9]由此可见，概念是发展的，而且制约概念发展的因素有两个：—是概念所反映的对象的发展程度；另一是人们对于对象的认识程度。

前文中已说明，民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，面对商品生产和商品交换行为的抽象和概括。所以，一方面我们从概念随所反映的对象的发展而发展的角度来看，民事法律行为作为商品经济的产物，也必然要随着商品经济的发展而发展。考察民事法律行为的原初意义知道其含有合法性，这是因为当时商品经济尚不发达．商品生产和商品交换行为尚不普遍，国家对商品生产和商品交换行为的控制比较严格，因而规定民事法律行为必须是合法行为，而在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代，市场经济所需要的是具有自觉性、自主性、自为性、自律性的主体，“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权，因此，民事法律行为可以包括不合法的表示行为”[10]。以充分尊重当事人的意见表示，这将有利于激发民事主体的积极性和创造性，尤其是在当前社会主义市场经济体制的建立阶段，在私法自治原则渐受肯认和尊崇的时代，强调意思表示是民事法律行为的核心，就更具有现实意义了。

另一方面，我们从概念随着人们对概念所反映对象的认识的发展而发展的角度来看，随着社会历史的发展，人们的认识也应该深化。作为科学研究，理应深入探究民事法律行为的本质特征。实际上，民事法律行为中的“法律”是中性词语，只是表明具有法律性而已。所谓法律性主要指民事法律行为是受民法调整并由民法规定的行为，是能够发生民事法律效果的行为，是民事法律现象的组成部分。民事法律行为的法律性并不表明其必须是合法行为。过去人们认为民事法律行为含有合法性，是囿于当时商品经济不发达的客观现实，而随着商品经济的发展，人们对反映商品生产和商品交换行为的民事法律行为之本质特征的认识自应有所深化。

对于概念的这一发展过程，有学者指出：“概念是从凝固、僵化客观事物的运动，到突破凝固、僵化，在自身的往返流动，这就是概念运动的基本特点，……概念所以是运动的，因为它们是流转的变化的客观事物的反映，这也就是认识运动的辩证性质，人类就是在概念的辩证过程中无限接近客观事物本身，在概念和它所反映的现象之间的具体地历史地统一过程中认识和改造世界。”[11]对于民事法律行为不以合法性为要件这一发展，也是社会历史发展和人类认识发展相统一的必然结果。