民营建筑业企业在建设工程中权益保护

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民营建筑企业在市场经济中权利的确立及发展，促使建筑业市场已经从国有企业占垄断和控制地位的局势发展成了现如今国有、民营企业自由竞争、资源共享的蓬勃之势。很多大型国有建设工程项目诸如公路、桥梁、医院、学校、安置房等中都有民营企业的身影。但相对于国有建筑企业，民营企业在市场资源、融资渠道、税费负担、法治环境等多方面的劣势也是显而易见的。在法治环境方面，民营建筑企业在承接建设工程过程中的不同阶段将面临不同的疑难问题或风险点，本文就各个疑难问题进行剖析并提出应对策略，促进民营企业在相对劣势的竞争地位中争取话语权，促进企业依法维权。

一、招投标阶段常见的问题及应对策略

（一）常见问题

根据我国《招标投标法》的相关规定，涉及国有资金或者国家融资的项目必须进行招标。同时根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，法律规定必须进行招标的建设工程项目未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，承接国有建设工程项目，招标投标都是必经程序。在建设工程项目公开招标实务中，多数招标工程都采用了最低价中标法，即对招标文件作出实质性响应，在技术标和商务标都能满足招标文件的前提下，由投标报价最低者中标的一种评标方法。［1］针对这一评标法，很多承包人作为投标人为急于获得建设工程的中标权，不惜大幅度让利承诺，极力压低投标价，以使自己在招标中获得竞争优势。有的甚至采用“黑白合同”的手段，与招标人串通订立两份或者两份以上不同版本的合同，即在与招标人（发包人）签订中标合同的同时或者之后又订立与中标合同实质性内容不一致的合同，用于备案的中标合同称为“白合同”，另一份“黑合同”则是实际履行的合同。这一罔顾法律和规则的冒险做法，看似更容易争取到己方想要的夺标目的。然而，在履行合同的过程中才真是后患无穷。首先，我国法律是明文禁止“黑白合同”做法的，无论是《招标投标法》还是《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，都规定了实质性内容背离公开招投标程序签订的合同均无效。所以“黑合同”的法律风险太大，很有可能因无效造成后期合同内容难以履行。其次，承包人为了获得夺标优势，不惜对招标人或者相关利害关系人作出让利承诺，即承包人自愿放弃已经取得或者约定取得的部分建设工程价款，让与发包人。这一让利承诺的后果就是，压缩了承包人的利润空间，若承办人本来就以最低价中标，再因让利承诺而压缩了自己的利润，承包人的合理利润必将大打折扣。然而企业无利润则无法生存，承包人为了实现一定的利润回报，就会不惜牺牲建设工程的质量和施工安全，那么最终损害的还是建设工程本身，若是国有工程项目，这损害到的就是公共利益。最后，通过以上一些不合规的做法承接的工程在实际施工过程中，很可能因工程款结算或支付问题发生争议，发包人和承包人在面对争议无法协商解决的时候，就会针锋相对地拿起法律武器来维护各自的权利。显然，有利于承包人的“黑合同”，发包人是绝不会认可，当然法律也不予认可，那么不利于承包人的“白合同”自然而然成了真正有力的法律武器。

（二）应对策略

面对这一问题，笔者的答案是：重视投标文件，合法、合规签署承包合同。所谓投标，是指投标人根据招标人公布的标准和条件向招标人发出订立合同为目的的意思表示。［2］我国法律学术界一致观点认为投标的法律性质是要约。根据《民法典》中关于要约的规定，建设工程投标构成要约应当符合以下条件：1．投标对象是特定的。即投标人只能向招标人发出投标文件，表明希望与招标人订立合同。2．投标文件的内容具体明确。投标文件应当对招标文件提出的所有实质性要求和条件作出全面的回答，具备招标人一旦承诺即使合同成立的主要条款。3．投标文件对投标人具有法律约束力。投标人提交投标文件后的补充、修改或者撤回都必须书面通知招标人。依据上述规定，投标文件对投标人是具有法律约束力的。因此，民营建筑业企业作为承包人在制定投标文件时一定要慎重，对于工程造价、工程质量、建设工期等核心内容的响应上一定要明确，且以该投标文件为基础，与发包人签订中标合同，并愿意承担相应的合同后果。不可报以侥幸心理忽视投标承诺，签订中标合同后又企图以不正当手段签订其他不被法律认可的合同，从而避免不必要的纷争。

二、建设工程承包合同签订后合同因承包人的原因导致无效的后果及应对

（一）因承包人的原因导致合同无效的常见情形

由于我国建筑业市场监管并不严苛，仍有大量扰乱建筑业市场秩序的行为，而有些行为会直接导致建设工程承包合同无效。实践中，因承包人的原因导致合同无效的情形有：1．承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级承包建设工程所订立的施工合同；2．不具有建筑施工资质的建筑施工企业，使用具有相应资质条件的建筑业企业的名义和资质证书与建设单位订立的建设工程施工合同；3．招标投标法规定的必须进行招标的建设工程项目未招标或者中标无效而订立的施工合同；4．承包人转包建设工程；5．承包人违法分包建设工程。

（二）建设工程承包合同无效对承包人产生的后果

1．工程款结算建设工程承包合同无效，《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”实践中，合同性质的不同，合同被确认无效后的处理方式也存在差异。基于建设工程承包合同的特殊性，其履行过程就是建设工程的施工过程，也是建设工程的承包人将劳务和建筑材料物化到建设产品中的过程。建设工程承包合同被确认无效后，物化到建筑物中的劳务和建筑材料等具有不可逆转性，无法适用恢复原状的返还原则，只能通过折价补偿的方式来返还承包人物化在建设工程中的劳务和建筑材料的价值。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。因此，无效建设工程合同的承包人只要建设工程质量合格，仍可依法结算工程款。2．损害赔偿前文中提到因承包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的主要情形有：无资质或者超越资质等级承揽建设工程、借用资质承揽建设工程、转包或违法分包建设工程。这些情形导致签订的建设工程合同无效都是由于承包人的过错，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、订立合同及备案支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用以及合理的可得利益损失。3．非法所得的收缴在上述合同无效的情形中，转包、违法分包和借用资质等行为都是立法严格禁止的。建筑业企业取得建设工程承包权后，将建设工程转包、违法分包或者允许他人借用自己的施工资质都是违法行为。违法行为不仅导致合同无效，还应受到相应的民事制裁，人民法院在审理案件时可依法收缴当事人已经取得的非法所得。

（三）应对措施

1．完善企业资质我国法律对建筑业企业的资质有明确规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三类。（1）取得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行工程承包；（2）取得专业承包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位依法发包的工程；（3）取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。因此，作为建筑业企业，应先具备合格的从业资质，才能开展业务活动。2．杜绝借用、挂靠资质行为我国多部法律、法规严禁建筑市场借用资质或者资质挂靠的经营行为，在行政监管中对该行为也有一定制裁措施。在司法审判中追讨工程款、工伤赔偿等经济责任的承担上也加重了借用、挂靠资质相关企业主体责任。因此，借用、挂靠资质法律风险大，应当坚决制止。3．依法承接工程，拒绝转包或违法分包转包和违法分包行为直接导致建设工程施工合同无效，无效的后果将导致承包人难以正常结算工程款，且面临诸多不良后果，得不偿失。因此，民营建筑业企业一定要依法依规承接工程，不越法律红线。

三、建设工程施工后价款结算的常见争议及应对方案

所谓建设工程造价，是指建设项目从筹建到竣工交付使用所需各项费用，包括建筑安装工程费、设备购置费、工程建设其他费、预备费、建设期间贷款利息以及按照国家规定应当计入的其他费用。［3］在建设工程施工实践中，因某些不确定因素或者客观情形的变化，导致发包人与承包人之间因工程价款结算产生争议。民营建筑业企业通常作为承包人一方，必须要有妥善的应对方案，才能以最小的代价化解纷争，保障工程款利益。常见的工程价款结算争议及处理方案如下：

（一）合同约定不明情形下工程价款结算争议的处理

建设工程造价或计价标准等内容是建设工程施工合同的主要条款，但是有些合同条款虽有约定，但计价标准和方式约定不明确、不具体，事后又不能协商达成补充协议，以及无法按照合同有关条款或者交易习惯确定工程价款的，在司法实践中法官在审理因建设工程施工合同对工程价款约定不明而发生的争议时，一般会委托工程造价鉴定机构对工程造价进行审计或者评估，以鉴定意见为依据确定工程价款。

（二）建设工程发生设计变更的情形下的工程价款结算争议的处理

建设工程施工合同约定的工程造价一般是以审定施工图预算为基础，由发包人和承包人协商确定的。但由于建设工程施工合同履行周期比较长，施工过程中极易受各种主客观因素的影响，导致合同约定的工程量和工程价款与实际履行中完成的工程量和工程价款仍会发生较大误差。因此，在工程设计发生变更引起工程量或者工程质量标准发生变化的情况下，应当允许当事人在履行合同中对原约定的价款通过订立补充协议、形成会议纪要、工程对账签证、技术联系单等形式予以变更，并以变更后的合同约定为结算工程价款的依据，通过调整差价的方式确定因设计变更后的工程价款数额。

（三）工程造价结算过程中以“行政审计为准”引发争议的处理

在建设工程施工实务中，尤其是涉及国有工程的施工项目，发包人在工程价款结算时往往会以行政审计结果为依据向承包人结算工程款。而作为民营建筑企业，通常情况下都是作为承包人一方，面对强势的发包人，在使用行政审计结果结算时有以下几点注意事项应予慎重处理：1．在建设工程承包合同没有明确约定工程价款结算必须以行政审计结果为依据时，承包人可主张不以行政审理结果为准，而是按合同约定的计价标准或计价方法为准。根据最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号），建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。2．对行政审计结果不服的，承包人可以通过举证证明行政审计过程存在不客观、不真实、漏项缺项等情况，根据采取补充鉴定、重新质证、补充质证、申请工程造价鉴定等救济措施，对行政审计结论进行纠正或直接推翻行政审计结论（详见《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第四十九条规定）。行政审计久拖不决时，如发包人拒绝接收结算资料，或接收后逾期送审甚至不送审，或项目未纳入年度审计计划等等，则应当允许承包人适当突破“以审代结”的合同约定，经过合理期限后便可以直接提起诉讼或者仲裁程序主张欠付工程款，并准许承包人提出工程造价鉴定申请（详见《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第十条）。

四、结束语

笔者从建设工程办案实务中总结了以上几类典型的争议性问题。作为民营建筑业企业，在建设工程合同关系中一般作为承包人处于相对劣势的地位，故本文着重以承包人的视角阐述了常见争议及应对策略，希望有助于广大民营建筑企业自我风险防范，化解纠纷，行稳致远。

作者:关金凤 单位:湖北三立律师事务所