行政再审申请书范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇行政再审申请书范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

被申请人：新乡市人民政府。

法定代表人：李庆贵，市长。

申请人因行政赔偿一案，不服河南省高级人民法院（2005）豫法行终字第00189号行政赔偿判决书的判决，特向你院申请再审。

请求事项：

1、要求被申请人对强行违法拆除申请人位于新乡市康

乐巷21号234.75平方米的住房恢复原状。

2、依法判令被申请人返还其强行拉走申请人的全部家庭财产。

3、判令被申请人赔偿申请人误工费、差旅费、诉讼费、律师费、精神损失等费用共计1420156元。

事实与理由：

要求被申请人对强行违法拆除申请人位于新乡市康乐巷21号234.75平方米的住房恢复原状或原地安置符合客观事实和法律。

首先，原审判决认定了：“___被拆除的房屋面积为234.75平方米。申请人现在居住的房屋属他人名下的房产，新乡市人民政府十几年来对此问题没有澄清和解决，不能认定新乡市人民政府已对___进行了安置，新乡市人民政府应当对违法拆迁___2 34.7 5平方米房产全部予以赔偿。”

其次，就目前为止，申请人房屋被违法拆迁后的土地仍未开发，具备恢复原状和原地安置的条件。原审判决在认定了被申请人违法拆迁应对申请人进行全部赔偿的情况下，没有支持该项请求，明显错误。

二、被申请人非法拆迁申请人房屋时，曾将申请人的全部家庭财产强行拉走，至今未还。原审不支持该项请求，明显违背客观和法律。

三、因被申请人的错误申请执行造成了申请人___被

错误的拘留十五天，给申请人的精神造成了极大的打击和伤害。因此，被申请人应当对申请人给予精神赔偿。

四、为了维护申请人的合法权益，十几年来申请人几十次诉讼，上百次的上访，被申请人总是制造假的证据，千方百计的阻挠。其违法的行为给申请人的身心都造成的损害。致使申请人无法安居乐业。期间共花去差旅费、交通费、诉讼费、律师费等3 0万元。依法也应当由被申请人赔偿。

综上所述，原审判决被申请人仅支付申请人166750.65元，违背客观和法律。因为，166750.65元在今天的新乡市连100平方米的住房都买不到，如何能作为234.75平方米的赔偿？故此，特向法院申请再审，请求法院支持申请人的各项请求，使申请人的合法权益得以维护。

此 致

篇2

再审申请书范文1再审申请人：__市____有限责任公司，住所地：__市__________,法定代表人：__x，经理。

再审被申请人：____x担保有限公司，住所地__市____x大厦。法定代表人：__x，董事长。

原审被告：__市____制造有限公司，住所地：__市______x号。法定代表人：__x，经理。

原审被告：谢__，男，19__年x月1x日生，汉族，住__市______x

原审被告：韩__，女，19__年x月x日生，汉族，住__市滨______

原审被告：山东__市__有限公司，住所地__市渤海五路__x。法定代表人：__x，董事长。

原审被告：__市__x汽车销售服务有限公司，住所地__市渤海五路__x号。法定代表人：__x，总经理。

原审被告：__x，男，__x年12月14日生，汉族，住__市滨城区黄河五路__x

原审被告：__x，男，____年4月29日生，汉族，住__市滨城区北镇办事处__x

原审被告：__x，男，____年9月11日生，汉族，住__市滨城区黄河八路____

原审被告：刘__x，男，__x年5月9日生，汉族，住__市x区x路x号x号楼x单元x室。

再审申请人与再审被申请人因追偿权纠纷一案，不服山东省高级人民法院(____)鲁商终字第____号民事判决。现依据《民事诉讼法》第二百条第一款第(二)、(六)项之规定，特向最高人民法院申请再审。

再 审 请 求

1、请求撤销(____)鲁商终字第__x号民事判决，依法改判再审申请人不承担连带清偿责任。

2、再审诉讼费由再审被申请人承担。

再审事实和理由

一、再审被申请人____x担保有限公司(下称__x公司)是本案《借款合同》的实际出借人，规避法律的强制性规定违法放贷，《借款合同》应认定为无效合同。

1、关于“代__”的身份。

“代__”是再审被申请人__x公司的法人股东(____投资有限公司)中的一名普通员工。在借款人谢__与再审被申请人的商谈借款的过程中，代__的身份是受再审被申请人的安排的职员。况且，代__本人没有巨额资金，假如代__有巨额闲散资金，完全可以与谢__自行联系借款事宜，没有必要经过再审被申请人这一中介环节。

其实，涉案争议焦点之一就是要查明代__的资金来源，即可确定实际借款人是再审被申请人，代__只不过是再审被申请人的关联企业的一个职工。无能力进行民间借贷。

2、关于“代__”资金账户。

一审中，谢__、再审申请人均提交了需法院调取代__资金来源的申请，并提供了详细账户信息，遗憾的是一审法院拒绝调取。

二审中，再审申请人再次提交需法院调取代__资金来源的申请，同样提供了详细账户信息，阐明了该证据为查明出借借款事实的关键证据。再次遗憾的是，二审法院拒绝调取。

关键证据“代__”资金账户问题，一、二审均未查清。

3、关于新证据。

因案情复杂，再审申请人再次调查后，获取以下新信息证据：再审被申请人__x公司的法定代表人是__。__又是____投资有限公司股东之一。____投资有限公司是再审被申请人__x公司的法人股东。并迅速递交二审法院，二审法院没有开庭质证，武断作出不予采信的决定，致事实不清。

二、借款人谢__与再审被申请人故意隐瞒解除房产抵押的事实，恶意串通、欺诈再审申请人，再审申请人依法不承担反担保责任。

1、借款人谢__在一、二审庭审中，明确认可与再审被申请人一起，欺诈再审申请人作反担保人的事实，并提交了书面证据材料。

一、二审法院无视该重要的证据存在，避而不提。

2、“代__”与借款人谢__、韩__以公证方式，在____年10月31日签订了《房屋抵押借款合同》，借款期限为一年(____年10月31日至____年10与月30日止)，借款人谢__、韩__以其自有四套房产作抵押。

但，以上当事人又与____年11月13日签订了第二份借款合同(未公证)，借款期限变更为1个月的时间即：____年11月13日至____年12月12日止。

以未公证的后借款合同变更公证的原借款合同的借款期限，法律效力值得商榷，一、二审判决也未作法律效力的认定。

3、____年3月19日，借款人谢__、韩__借款逾期。

再审被申请人突然与谢__、韩__签订《承诺书》和《委托保证合同》，从实际借款人的身份变更又为保证人。明知谢__、韩__的借款逾期、四套房产被解除抵押以及山东__市__汽贸有限公司、__市__汽车销售服务有限公司经营状况恶化的情况下仍为其提供保证，这一行为的本身就存在主观上的欺诈。

4、再审被申请人在提供格式反担保合同时，要求再审申请人等人进行提供反担保。

但是在，签订反担保合同时后当日下午，借款人谢__、韩__按照与再审被申请人已商定的意见，将四套房产进行解除抵押，再次印证了再审被申请人、代__、谢__、韩__恶意串通的事实。

原因是，在提供反担保时，借款人谢__、韩__告知再审申请人已有房产抵押，房产价值远远大于借款数额，反担保无风险。基于信任，再审申请人才决定提供反担保。谢__、韩__借款数额巨大，如果知道房产随即将被解除抵押，再审申请人根本不会为其提供反担保。

再审被申请人与谢__、韩__损害了再审申请人的权益。合同法第52条的规定，反担保合同属于无效合同，依法不承担担保责任。

三、反担保合同第3.2、3.3条款，因违反担保法的规定，属于无效条款。

1、担保法及物权法对于债务人以自有财产设定抵押和有保证人保证并存时，明确规定了实现权益的法定顺位。

法律依据为：《物权法》第一百九十四条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

2、本案中，代__、再审被申请人均放弃了对借款人谢__房产抵押，依据上述法律的规定，作为反担保人在再审被申请人丧失抵押优先受偿权益的范围内免除担保责任”。

3、再审申请人及其他反担保人均没有书面承诺继续提供担保。

四、二审对上诉费的处理不妥，再审申请人上诉时，二审法院是按照两个案件立案的，收取诉讼费也是按照两个案件收取诉讼费的，而二审判决却只判决了一份诉讼费。

综上所述，请最高人民法院查清事实，依法改判再审申请人不承担担保责任。

此 致

最高人民法院

再审申请人：__市____有限责任公司

____年12月26日·

再审申请书范文2申请人(原判被告、终审上诉人)：李介有，男，×岁，汉族，农民。住内蒙扎兰屯市中和镇库堤河村;邮寄地址——。

被申请人(原判原告、被上诉人)：吴再富，男，×岁，满族，村长;邮寄地址：扎兰屯市中和镇库堤河村二街。

第三人：荆树贵，男，×岁，汉族，干部，住中和镇库堤河村一街。

申请事由：

再审申请人因债务纠纷一案，不服呼盟中级法院在内蒙高级法院裁定指令再审情形下，做出驳回再审请求的判决;理由如下：

1、民案原判，定性不准，实体错误!违背基本事实和法律。

2、民案终审，违背法定程序，对上诉案件不审不问维持原判。

3、民案再审，无视案件性质，覆辙原判错误，做出驳回再审诉求。

本案三审判决的错误，符合《民事诉讼法》第179条第一款第1项、2项、3项、4项、6项、10项、11项规定的：有新的证据足以推翻原判、原判决认定的基本事实缺乏证据、证据是伪造、适用法律确有错误的、剥夺当事人辩论权力的、原判决遗漏以及第二款违反法定程序影响案件正确判决的，应当再审的事由。

请求事项：

1、撤销两级法院初、终、再审判决;

驳回被申请人的诉求;判令承担全部诉讼费用。

2、判令被申请人给付拖欠款(原判遗漏)×元。

3、被申请人的诉求属于恶意，应于惩罚，判令由此给申请人造成的损害(车旅误工等)赔偿人民币×元。

纠纷事实：

申请人与银行约定是70平米土瓦结构房。签定《抵押合同书》、《卖房契约》。被申请人购买后，索要115平米临街的砖瓦结构住宅房;不顾民事行为主体和约定标的，诉求法院判给该房。

民案原判：

故意违背基本事实和法律用债务曲解立案、规避约定审理、做出与约定相悖的判决：被告给原告倒出临街的土瓦结构房。

1、证据足以推翻原判：《抵押合同书》、《卖房契约》、《还款凭证》、房屋照片，是确定纠纷事实、案件性质、约定标的、民事行为主体的关键证据;

法院原判未予认证质证!符合《民诉法》第179条一款一项“有新的证据，足以推翻原判决裁定的”规定情形。

2、原判认定的基本事实缺乏证据证明，认定的事实是伪造的，没有质证。

纠纷源之房产抵押买卖;认定债务纠纷，没有证据证明。

署名潘振林、标明63平米土草房的《房照》，来路不明;村委会代签的日期是在此房出卖并且建成砖瓦结构房之后，是废弃无效证件;不具证明力。做定案依据未质证。

如此审判错误，符合《民诉法》第179条一款的2、3、4项规定情形“原判决裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”和“原判决裁定认定的事实主要证据是伪造的”以及“原判决裁定认定事实主要证据未经质证的”。

3、原判适用法律错误：房产抵押买卖纠纷用《民法通则》债权条款判决，明显与纠纷性质不符。

符合《民诉法》第179条一款第6项“原判决裁定适用法律确有错误的”规定情形。

4、原判决遗漏：庭审时，被告反诉原告欠款事项没有认证。

符合《民诉法》第179条一款第12项“原判决裁定遗漏或超出诉讼请求的”规定情形。

民案终审：

对上诉案件，不审不问判决维持，违背《民诉法》第152条“对上诉案件应当开庭审理、询问当事人”的法定程序。符合《民诉法》第179条二款“对违反法定程序可能影响案件正确判决裁定的”和第179条一款10项“违反法律规定，剥夺当事人辩论权力的”规定情形。

民案再终审：

对确定纠纷事实、案件性质、约定标的、民事行为主体，足以推翻原判的关键证据仍不质证认证;覆辙原判错误，主观臆断做出驳回再审诉求的判决。

综上所述：

两级法院，对债务案的“两审一再”的审判，是在故意违背房产抵押买卖基本事实和相关法律法规情形下做出错误判决的。

被申请人，违背依法诉权，恶意诉求;本诉与本诉之外均没有证据证明!是以非常手段干扰破坏司法公正，陷无辜的申请人于诉讼中;蒙受人生各方面的惨重损害与精神折磨。由此造成的侵害必须赔偿。

恶意诉讼，祸国殃民法理不容!为有效制裁和遏制民事恶意行为，彰显正义维护法律尊严;故此依法诉求。

此致

再审申请书范文3再审申请人(原审诉讼地位)：(是自然人的，应写明姓名、性别、年龄、民族、住所、联系方式;法人或者其他组织的，应写明单位的法定名称、住所地、法定代表人或者主要责任人的姓名、职务及联系方式)。

再审被申请人(原审诉讼地位)：(列法同上)

__×(申请人名称)因与__×(被申请人名称)__纠纷一案，不服__人民法院于×年×月×日作出的(____)__×第__号民事判决(裁定)，向人民法院申请再审。

再审请求

1、

2、

申请事由：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第×款第×项(具体内容列明)

申请理由

1、再审事由一：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第×款第×项，具体理由与依据如下：

2、再审事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第×款第×项，具体理由与依据如下：

综上所述：

此致

人民法院

申请人：自然人签名或法人公章

×年×月×日

再审申请书范文4申请人：______工程有限公司，地址：__经济技术开发区十三号街__号，法定代表人：康__董事长，组织机构代码证：____________。

被申请人一：____建设集团有限公司__分公司，地址：__省__市__大道__大厦四楼，企业负责人：余__，组织机构代码证：____________。

被申请人二：____x建设集团有限公司，地址：__省广州市天河区天河路351号__外经贸__厦14楼，法定代表人：曾__x，组织机构代码：____________。

被申请人三：__市文化广电新闻出版局，地址：__市__区新洋路民主大厦，法定代表人：__，组织机构代码：____________。

申请人不服__省__市中级人民法院于____年6月25日作出的案号为(____)x中法民一终字第100号的民事判决书，申请再审。

再审请求：

1.请求贵院依法对本案进行再审，撤销__省__市中级人民法院(____)x中法民一终字第100号民事判决书。

2.请求贵院依法改判或者发回重审，支持申请人一支付申请人工程款人民币2517745.83元和利息人民币253337.68元(按银行同期贷款利率计算，从____年11月18日起计算至实际支付之日止，现暂时计算至____年6月30日，共计589天)，申请人二对上述申请人一债务承担连带责任，申请人三依法承担其在欠付工程款范围内的清偿责任;

3.本案诉讼费由三被申请人承担。

事实和理由：

一、申请人与被申请人一之间签订的《建筑外装饰工程承包合同》并非属于违法分包，其已经通过其后续的默认行为同意了该分包工程，符合《__市文化研究教育推广中心工程施工合同》关于分包的约定，应被认定为有效。

首先，在____年10月10日申请人提交的《幕墙过程分部分项报验申请表》、《幕墙分部(子分部)工程质量验收记录》，经被申请人的监理机构__宏达过程顾问有限公司签收确认认可，被申请人三在该监理机构签收确认后也未曾提出任何的抗议，应视为对申请人幕墙工程的认可。其次，在长达两年之久的施工过程中，被申请人的施工都是在被申请人三的监督下进行的，且其未曾提出任何抗议，也在积极配合申请人施工。申请人自____ 年5月17日签订《建筑外装饰工程承包合同》后参与__文化馆幕墙施工，并在____年5月竣工，在这两年的时间内，申请人一直积极参与工程的施工，并多次进行了工程的增补，而且每项工程的竣工均有向被申请人三和其监理单位申报验收，在这种情形下被申请人三是不可能不知道申请人承包了幕墙工程的施工，因此，对被申请人三的行为依法应当认定为默认和许可，而并非违法分包，《建筑外装饰工程承包合同》应属合法有效，综上，在不违反我国《合同法》第五十二条第五项的情况下，应遵从双方当事人的意思表示，认定该分包合同合法有效。

二、被申请人二作为被申请人一的总公司，应对其债务承担连带偿还责任，被申请人三作为发包人，应依法对申请人一欠付的工程款承担连带偿还责任。

被申请人二系申请人一的总公司，依据法律规定，应对分公司的债务承担连带偿还责任。被申请人三作为本案的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被申请人三应对申请人一拖欠的工程款承担连带偿还责任。

三、关于工程款如何确定的问题，原审法院应依职权组织双方对工程款数额进行确认，不应以工程款无法确定为由驳回申请人的诉求。

首先，工程款的确定不是单方就可以确认的，申请人在竣工后已经多次向被申请人一请求对工程进行结算，但被申请人一一直不予结算。根据申请人提交的相关证据材料(见证据4《__市文化研究教育推广中心幕墙工程结算书》、《工程结算汇总表》)，申请人已于____年12月15日向被申请人一提交了相关的结算资料，但至始至终被申请人一直无动于衷，既不对申请人提交的结算资料进行审核，也不否认其真实性。之后，申请人也多次向其表明支付剩余工程款的问题，其中证据可见申请人给被申请人一的《律师函》(备注：上有林x的签收确认(字迹不清，暂时以x代之)，但被申请人一以各种理由进行拖欠。现申请人通过法院起诉的方式，目的在于通过法院的公权力对工程款进行强制确定，以便维护申请人的合法权益。

其次，根据申请人与被申请人三签订的《建筑外装饰工程承包合同》第14条第14.2、14.3条款的约定，在申请人向被申请人提及相关竣工验收报告后，被申请人应在21日内组织进行验收并提出修改意见，如未在规定的期限提出，即视为同意。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，本案中的工程结算款完全可以参照申请人提交的《__市文化研究教育推广中心幕墙工程结算书》、《工程结算汇总表》进行结算。

最后，原审法院直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条驳回申请人的诉求明显适用法律不当，上述规定适用于基本事实认定的举证，而在本案中，申请人对被申请人一拖欠申请人工程款的事实已经完成了举证责任，只不过在关于工程款数额的确定上双方无法协商确定，对于双方无法协商确定的，法院应依职权组织双方对该工程款的实际造价进行评估，促成本案的解决，化解双方之间的矛盾，而不是驳回申请人的诉求，浪费司法资源。

退一步看本案，如原审法院以申请人无法确定工程款实际数额就驳回申请人的请求，不利于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条款的落实，使得本条款成为纸上的条文，而无实际意义。依据该条款，如果建设施工合同无效的，但建设工程竣工验收合格的，应参照合同的约定支付工程款，由此可以看出，建设施工合同无效，确定工程款的依据还是要看双方合同的约定，而根据申请人与被申请人一签订的《建筑外装饰工程承包合同》以及补充合同二套以及增补报价书三套都对工程造价作了明确的约定，具体金额为11917729.86+314726.71=12232456.57元，原审法院对此却视而不见，既不组织双方对工程款的数额进行确认评估，也不参照双方合同约定的工程造价数额，在被申请人一不配合做工程结算的情况下，对工程款的确定法院应积极主动依职权对工程的造价进行评估，这样才能惩罚被申请人一赖账的行为，维护申请人的合法权益，彰显法律的公平正义，维护社会生产的正常秩序。

综上，原审法院在不顾被申请人事后默认事实的情况下，认定申请人与被申请人一签订《建筑外装饰工程承包合同》为违法分包，为无效合同，属于事实认定不清，应依法予以撤销。另虽然原审法院审理查明了建设施工的相关事实，认定申请人为__x市文化研究教育推广中心幕墙工程的实际施工人，但却以实际工程结算款无法确定为由，直接适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，驳回申请人的诉求，属于适用法律不当，依法应予以撤销。因此，恳请贵院能本着以事实为依据，以法律为准绳的原则，依法撤销__省__市中级人民法院(____)x中法民一终字第100号民事判决书，依法改判或发回重审，支持申请人的诉求，维护申请人的合法权益。

此致

__省高级人民法院

申请人：

年 月 日

再审申请书范文5申请人：李国平，男，1969年10月22日出生，汉族，三轮车司机，住岳阳市芋头田社区居委会，电话：13501386270

委托人：朱木军，北京市佑天律师事务所律师

被申请人：周正兵，男，1968年9月28日出生，汉族，个体工商户，住岳阳市梅溪桥洞口，电话：

申请人因与被申请人人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院2011年8月1日作出的(2011)岳中民一终字第227号民事判决，现提出再审申请。

请求事项

1、请求依法再审，纠正原判错误;

2、撤销(2011)楼民初字第460号民事判决和(2011)岳中民一终字第227号民事判决;

3、驳回原审原告的无理诉讼请求。

事实与理由

湖南省岳阳市两级法院的审判违背基本法律原则和精神，违法认定相关事实和证据，审判程序严重违法，而且在审判中粗俗地对待申请人，该案的审判人员法律职业道德缺失，法律业务水平低下，不仅使申请人为本不应该受理的诉讼所累，还错误地判决申请人承担责任，这是对法律的亵渎，是对申请人利益的严重侵害。

一、被申请人(一审原告)不具备诉讼主体资格，其起诉是滥用诉权，立案时应不予受理，受理后应裁定驳回其起诉。

1、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇佣活动受到伤害，雇主应承担赔偿责任。

被申请人是死者雇主，是人身损害的赔偿义务人，不是受害人，其起诉不符合法律规定。《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，其当然之意就是原告与本案有直接利害关系，且其合法权益受到侵害。而本案中的被申请人，是侵权行为的加害方，其作为原告起诉，与法律的精神原则不符，是滥用诉权的行为，人民法院对其行为应予以制止，立案时应不予受理，受理后应裁定驳回起诉。

2、被申请人作为雇主行使追偿权的前提不存在。

《解释》第九条：……雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任;雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。可见雇主行使追偿权的前提是承担了连带责任。需要强调的是：连带责任是一种判决责任，通过诉讼由法院判决承担。被申请人私自与死者家属达成赔偿协议，不构成连带责任的承担，其行使追偿权的前提不成立。

二、一审法院事实认定错误，其判决缺乏事实依据

(一)民事责任认定错误

1、依据相关法律规定，本案归责可能涉及的责任主体有：被申请人、申请人、死者张海波，定作人许国祥，一审法院仅在申请人与被申请人之间进行责任划分与认定，违背了相关法律;

也正因为一审原告诉讼主体的不适格，才导致民事责任认定的错误。

2、一审法院确认民事责任的证据无效

一审法院确认民事责任的唯一依据为《12·22高空坠落死亡事故调查报告》，该调查报告在内容和形式上存在诸多瑕疵，明显系人为炮制，不能作为本案审理时划分民事责任依据

(1)事故调查报告属于行政机关内部行文，不具有公示公定效力，

不得作为有效证据在民事诉讼中予以采信。

(2)《调查报告》是被申请人违法取得的证据，不具有合法性：依照《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)第二十八条规定，事故调查组成员在事故调查工作中应保守事故调查的秘密，可见事故调查报告是不对外的，被申请人取得程序违法。

(3)《事故调查报告》明确了申请人的责任人却未给予其申诉权利,依照行政法相关理论,该调查报告对申请人不产生法律效力。

(4)事故调查程序违法，调查报告不具有相应法律效力：①依照《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)第二十二条规定，事故调查组应当邀请人民检察院参加;②依照《生产安全事故报告和调查处理条例》(国务院第493号令)第三十条规定，事故调查组成员应该在事故调查报告上签字。然而遗憾的是，被申请人提交的事故调查报告其调查没有检察院参加，事故调查组成员也没在调查报告上签字，是一份不具备法律效力的调查报告。

(5)事故调查报告用语模糊，所谓的“直接原因”、“主要原因”、“重要原因”及“直接责任”、“主要责任”、“重要责任”等概念很明显是人为炮制的产物，非正常的事故原因分析和责任划分。

(二)赔偿数额认定违背法律基本原则和精神

(1)稍有法律常识的人都知道，民事协议具有严格的相对性，不得以协议对抗第三人。被申请人与死者张海波家属私自达成的赔偿协议，该协议并未得到申请人的认可，对申请人不产生法律效力。一审法院以该协议确定的赔偿数额为基础，要求申请人分担赔偿责任，违背基本的法律原则和精神。

(2)一审法院已给了明确的举证期限，然而质证时被申请人却未提交符合法律规定的证据，其所提交的赔偿协议为复印件，申请人当即予以了否认，一审法院竟然以复印件作为审理案件的依据。

三、一审法院审理程序错误百出，严重违反法律规定，二审应当发回重审。

1、被申请人于2011年1月28日起诉，法院应在收到起诉书状之日起7日内立案，而判决书写明2011年3月11日才立案，违反了法律规定。

2、人民法院适用简易程序审理案件，应当在三个月内审结。

本案一审适用简易程序，则其审理时限早已超过。

3、送达程序违法。

《民事诉讼法》规定：直接送达法律文书的，应交由受送达人签收。一审法院在申请人送达第二次开庭传票时，采取的是直接送达的方式，但没有被上诉人的签收;且送达行为粗俗，严重损害了人民法院的形象。

4、开庭程序违法。

《诉讼法》规定，人民法院应在开庭前三日通知当事人和其他诉讼参与人。一审第二次开庭没遵照此规定，头天通知第二天开庭，致使申请人人无法参加诉讼。

5、举证质证程序违法。

一审法院给予了明确的举证期限，举证期限届满后被上诉人未提交有效证据，一审法院竟在法庭辩论结束后又安排质证，违反了《证据规则》有关规定。

6、根据《诉讼费用交纳办法》的规定，适用简易程序审理案件减半交纳案件受理费。

而一审判决确定的案件受理费是按普通程序收取的，与法律规定不符。

四、本案中申请人对死者家属不应承担赔偿责任

1、被申请人应对死者家属承担赔偿责任

(1)《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员从事雇佣活动受到伤害，雇主应承担赔偿责任。可见，被申请人对死者家属承担赔偿责任是基于法律直接规定，其承担的是无过错责任。

(2)被申请人主客观上都具有重大过错，应承担赔偿责任。依照相关规定，承揽家庭居室装修应具备相应资质，且其从业人员应具备相应的从业资格。被申请人不具备相应施工资质，属于违规承揽工程;其雇工也不具备从业资格和高空作业资格;施工现场未采取任何安全措施，施工人员也无任何安装装备，现场指挥人员缺失，因此被申请人应对事故的发生承担赔偿责任。

2、申请人对死者家属不应承担赔偿责任

依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动只有因故意或者重大过失致人损害才承担赔偿责任。对过失认定采取义务违反的客观标准，在司法实践中已是不争的事实。本案中申请人为个体运输工人，非被申请人长期雇工，也不具备防盗网安装的专业技术，对安装工程只是起协助作用，且是按被申请人雇佣的专业安装人员的指令进行施工，并无违反任何义务性规定，因此申请人对损害发生主观上不具有重大过失，对死者家属不应承担赔偿责任。

对于一审法院的违法错误判决，申请人及时予以了上诉，然而二审法院对一审判决的错误，不依法予以纠正，而是维持原判。为维护法律的严肃性和司法公正性，为保护申请人的合法权益，特申请高级人民法院再审本案。

此致

湖南省高级人民法院

篇3

再审被申请人：上海宝冶工业工程有限公司，注册地：上海市蕴川路5300弄1号4—177室，经营地：上海市盘古路895号，法定代表人：赵新道，邮编201900，单位电话021-36213987

原审法院名称及生效法律文书名称案由：

一审上海市宝山区人民法院（2008）宝民一（民）初字第6092号判决书。

二审上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第2511号判决书。

由上海市高级人民法院审查再审申请（2009）沪高民一（民）申字第1538号裁定书。

申请再审事由;

申请人因原审判决，裁定的事实不清，认定基本事实缺乏证据，申请人有据推翻其认定事实。且原审严重违反诉讼程序，不按规定质证，辨论，抹煞工伤复发确需治疗的事实，混淆复发鉴定与再次鉴定的概念区别，适用法律错误等。故申请人不服（2009）沪高民一（民）申字第1538号驳回申请再审的民事裁定及一审、二审判决，依据《民诉法》第一百七十九条规定的第（一）、（二）、（四）、（五）、（六）、（十）项规定的情形申请最高人民法院撤销原裁定及判决，立案再审。

再审诉讼请求：

1、请求撤销沪高院裁定及一审、二审判决，立案再审，并将案由改回劳动合同纠纷案。

2、请求查明申请人工伤复发确需治疗的事实及被申请人二次违约及违法终止劳动合同及退工的事实，依法判令被申请人顺延与申请人的劳动合同，恢复劳动关系。

3、诉讼费，鉴定费等由被申请人承担。

再审依据的事实和理由：

（一）、申请人按“劳动合同纠纷案”起诉，一审也按劳动合同纠纷案由立案。二审擅自改为“确认劳动关系”案由审理，高院亦按此审查，但本案纠纷是对终止劳动合同是否合约，是否合法的争议，并非是在即成违法终止劳动合同的状态下确认劳动关系是否存在的问题，因此申请人认为此案由应当改回“劳动合同纠纷”较为却当。

（二）、原审事实不清，所查事实，缺乏证据，且有证据证明遗漏重要事实。

（1）、2007年12月7日宝冶公司向朱黎宾发出《终止劳动合同通知书》及《退工单》，是在区级初次鉴定为八级工伤未生效之前，属违法终止合同行为，有八级工伤签收日期为证，对此裁定书避而不谈。

（2）、在市级再次鉴定为七级工伤之前及之后，被申请人均未对第一次违法终止劳动合同及退工的行为履行撤销手续，并没有恢复劳动关系的手续与证据。所谓“办理了2007年12月5日的招工登记备案手续”并无实据。2007年12月7日终止合同及退工，哪能会在此之前招工登记，2007年12月5日及其后双方根本未发生过招工的行为，又哪有招工登记备案手续，纯属虚拟。原审所查招工登记，恢复劳动关系的“事实”，缺乏证据。

（3）、2008年3月被申请人不仅又单方面强行办理退工手续，而且又一次发生了《终止劳动合同通知》，原审却未查明2008年3月重新办理退工手续是退2007年12月5日的虚拟“招工”还是退2002年8月1日的招工？2008年3月的终止劳动合同及退工虽然是在市级再次鉴定七级工伤之后，但却是在朱黎宾工伤股骨颈骨折手术后三年复发股骨头坏死而再行手术治疗期间。有出院小结及门诊治疗疾病证明为凭，原审裁定中遗漏朱黎宾工伤复发确需治疗的重要事实，从而规避了不得终止劳动合同的法定情形，而且是违反“劳动合同”第30条所例对工伤职工终止合同需“协商一致”的规定的强行单方面终止合同。（有所订“合同”第30条及未经申请人签字的“经济补偿协议”为证）

（三）、原审裁定认定事实错误，适用法律不当。

（1）、裁定认为“根据相关规定，七级工伤人员合同期满可以终止劳动关系”的情形是指治疗结束评定等级后的正常情况，而申请人朱黎宾虽然相对于原受工伤而言已经市级再次鉴定七级工伤，停工留薪期和停工治疗期已满，似乎可以终止劳动关系。但申请人存在在区级对原受工伤鉴定八级工伤之后，市级再次鉴定（是对区级八级工伤鉴定结论不服而启动的复核鉴定）七级工伤之前发生原受工伤手术后三年又股骨头坏死而再次住院重新手术（有市六医院07年12月4日及市八医院08年1月14日的出院小结为证）出院后又连续门诊治疗至今，（有门诊病历及疾病证明单为凭）的特殊情况。可见在区级初次鉴定之后出现工伤复发确需治疗的事实。故暂不适用《工伤保险条例》第35条二款的规定。根据《工伤保险条例》第36条规定，申请人朱黎宾应当重新继续享受工伤保险待遇，（包括工伤复发留薪期，复发治疗期，医疗费及根据复发治疗结束半年后，等待变化了的病情相对稳定了再进行新一论的复发鉴定）只有在复发鉴定评定新的工伤等级后才能按复发鉴定得出的工伤等级对照《工伤保险条例》有关规定确定是否终止劳动合同及是否终止劳动关系。故2008年3月的终止劳动合同及退工，相对于申请人朱黎宾的工伤复发和依法应享的待遇而言，复发治疗留薪期，医疗期远未期满。因未经法定程序进行区级工伤复发鉴定，故尽管在市级再次鉴定之前已经出现复发住院治疗的事实的情况，却并不能由2008年2月的该次再次鉴定去包容和替代。因为与复发鉴定的程序和规定条件均不相符合。（即时间上不到治疗结束半年后，治疗状况上还在治疗期间，程序上由区级鉴定机构重新进行复发初次鉴定），2008年2月市级再次鉴定七级工伤，只能是对原受工伤区级初次鉴定的复核而已。裁定书所称“不存在劳动合同不得终止的法定情形，终止劳动关系并无不当”的认定，实系掩盖申请人工伤复发确需治疗并且还在治疗期间的事实，是对由此而引起的依法不得终止的法定情形的故意歪曲。

（2）原审裁定认为“朱黎宾2007年11月19日至12月4日及2007年12月5日至2008年1月14日住院治疗的事实均发生在鉴定结论做出之前，故原审对朱黎宾再次鉴定的申请及责令宝冶公司恢复劳动关系请求不予支持亦无不妥的认定和推断也是错误的。理由是上述住院治疗及出院后的连续门诊治疗，出院小结和疾病证明单已清楚地表明是因原受工伤术后三年股骨头坏死而再行手术和康复治疗。完全符合《工伤保险条例》第36条规定的：工伤职工工伤复发确需治疗的事实要件，按《条例》第36条所转指的第31条的规定，依法享有对复发后的伤情进行复发鉴定的权利，并只有依据法定程序经区级复发鉴定及其所定等级生效后才可最终确定所应享受的伤残待遇。朱黎宾主张恢复被恶意阻断的劳动关系后请区劳动能力鉴定委员会按法定程序进行工伤复发认定和复发鉴定，得出新的工伤等级。完全是维护自己的合法权益的正当要求。对于申请人工伤复发确需治疗的事实，原审在确凿的证据面前不肯认定，是舞弊不公的失责行为。现行法律法规并没有规定过发生于区级初次鉴定之后与市级再次鉴定之前的工伤复发确需治疗的事实，并在市级再次鉴定之后，尚在门诊连续治疗的住院治疗情况不属于工伤复发，且未经区级复发鉴定的工伤复发职工不可以申请复发鉴定，或未经复发鉴定而可以强行终止劳动关系的法律依据。又朱黎宾向原审并没有申请“再次鉴定”而只因被申请人恶意阻断劳动关系而致申请人无法进入以劳动关系存续为必要条件的工伤复发认定程序，但原审却本末倒置地无理推却工伤复发未经相关部门认定而抹煞工伤复发确需治疗的事实的情况下，申请人朱黎宾申请原审法院对07年11月19日至08年1月14日的住院治疗及以后连续门诊治疗的出院小结，疾病证明等医学资料送交相关专业部门通过司法鉴定或咨询作出是否属于工伤复发确需治疗的事实和性质的结论意见。是对原审法院仅据医学资料不肯认定工伤复发确需治疗的事实的充分举证，此举证因为客观原因不能自行申报认定取证，只能申请法院通过委托司法鉴定实现取证。而原审法院对此拒绝申请，是不符合《民诉法》规定的。申请人的这种申请鉴定认定事实与性质的取证申请有别于对工伤评残等级不服而提出的申请“再次鉴定”。故原审法院以上述住院治疗事实发生在市级再次鉴定七级工伤之前而不认定工伤复发确需治疗的事实，于法无据。并且“不采纳”，“不接受”，“不支持”申请委托司法鉴定或咨询取得结论的做法于法不合，实属无证无据无理否定工伤复发确需治疗的事实。

（四）、针对裁定书所谓：“朱黎宾称原审法院对重要证据未予质证及剥夺其辩论权依据不足”之说，朱黎宾有必要再作申辩如下：

（1）、申请人提交过“劳动合同”和只有被申请人单方面签字的“经济补偿协议书”复印件，用以证明被申请人违反合同第30条关于工伤职工终止合同需经“协商一致”的约定，单方面强行终止合同。如果已经质证，为何裁定书及判决书中均不提终止合同是否违约。

（2）、申请人提交过2007年10月31日的区劳动能力鉴委会所发鉴定通知。其通知的鉴定日期可以证明2007年11月19日至2008年1月14日的复发住院手术治疗是在区级初次鉴定之后。如果已经质证为何不提复发治疗情节未经区级鉴定。

（3）、申请人不仅提交了2007年11月19日至2008年1月14日二家医院出院小结复印件，还提交了2008年1月14日之后的连续门诊治疗的病历卡及疾病证明单，如果已经质证，为何不提被申请人单方面二次强行终止劳动合同均在朱黎宾工伤复发治疗期间。

（4）、申请人提交过2006年12月14日区劳动能力鉴定委员会对被申请人提交的书面指示的复印件，如果已经质证，为何不提被申请人不执行行政指令逼迫申请人在治疗期间仓促鉴定。

（5）、庭审现场并未录像，申请人能拿什么证据证明法庭对上述证据没有质证，被申请人及原审法官又能拿什么来证明进行过质证呢？

（6）、原审对本案重要争议点根本不让辩论清楚，否则怎么对于工伤手术后三年股骨头坏死而住院治疗的事实是否属于工伤复发。其有关的医学资料及伤情变化应由哪级机构鉴定，复发鉴定与对原受工伤不服而起的再次鉴定之间的区别，还有二次终止劳动合同是否违约，是否违法都没有查明认清，尤其是二审主审法官不许朱黎宾的委托人宣读意见，连被申请人的答辩状竟是在庭审结束时交给申请人一方的。对于双方异议之处未能展开辩论。

综上所述，被申请人对2007年12月7日的违法终止合同及退工并无撤销手续，2008年3月的第二次终止劳动合同及退工不仅在实体上即违约又违法，而且也不符合程序。原审离开证据和法律规定，严重违反诉讼程序，致使工伤复发确需治疗或违约违法终止合同的事实不清，混淆复发鉴定与再次鉴定的概念，主观武断地认为复发住院治疗在市级再次鉴定之前而不支持申请人请求恢复劳动关系的裁判是极其不公正的错判。朱黎宾因为股骨头坏死，目前工伤残疾的等级远不止原定七级，请求最高人民法院依法准于申请再审，维护工伤职工朱黎宾的合法权益。

此致

中华人民共和国最高人民法院

附：一审、二审判决书及沪高院裁定书复印件各一份

申请再审申请书副本一份

申请书中所提证据均已向原审及沪高院提交过

篇4

作为一名律师，刘某某的初心是什么？是侠肝义胆、锄强扶弱，还是匡扶正义、救死扶伤。我想你那是抗日神剧看多了吧。但也不能否认，也许他仅仅是一失足成千古恨，也许他在那一刻，只是被金钱蒙蔽了双眼和心灵。

酒泉某律师事务所律师董某某，为了承接业务，通过在互联网上取得的一些诱人名誉，骗取当事人宋某某的信任，收取律师费后仅仅代书一份《民事再审申请书》，便不再承接该案件。经司法局查明，认为董某某的行为属于以不正当手段承揽业务，对其处以停止执业三个月的行政处罚。

篇5

关键词:特征观点弊端出路

一、审判监督程序的概念：

审判监督程序，又称再审程序，是指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或者适用法律上确有错误，予以提出并由人民法院对该案重新审判所应遵循的步骤和方式方法。

审判监督程序，是刑事、民事、行政诉讼的重要组成部分，但并不是每个案件的必经程序，只有对于已经发生法律效力而的确有错误的判决和裁定才能运用。困此，它是一种特殊程序。

（一）审判监督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起审判监督程序。

2、法定性。提出再审的理由是法定的，凡不符合《刑事诉讼法》第204条、《民事诉讼法》第179条、180条及《行政诉讼法》第62条、63条、64条所规定的几种情形，均不得提起再审。行使审判监督权的主体也是法定的，包括各级法院院长、最高人民法院、各上级人民法院、最高人民检察院、各上级人民检察院,除此之外,任何机关和个人都不能直接启动再审程序。

3、权力性。它不同于一般的民主监督，也不同于党内监督、行政监督，这些监督不会必然引起法律后果，而审判监督权的行使必然产生一定的法律后果，即启动再审程序。

4、补救性。其目的是纠正生效判决，裁定的错误，维护法律的权威与尊严。

二、对于审判监督程序改革的不同观点：

第一种观点：取消审判监督程序，取消二审终审制，设立三审终审制。

持此观点的法学家表述的原因如下：

1、审判监督程序制度的弊端带给司法权威的负面影响，损害了司法的公正和权威，破坏了司法公正的作用，即对法院工作产生了诸多负面影响。

2、审判监督程序制度的存在表面司法裁判的无终局性，与WTO的裁判应当及时终结的理念，或者说与外国人主张裁判应有既判力的理念极不相符，故亦应予以摒弃。

3、在国外，并无再审程序之类的法律规定，也无专门适用再审程序裁处案件的职能庭室及相应法官，因而主张取消我国的再审程序法律制度。

第二种观点：在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，并积极推进审判监督程序的改革与完善。

目前，积极推进审判监督程序改革与完善的必要性在于：

在我国继续保留两审终审外加再审程序的诉讼模式，比起三审终审制而言，显然要更节省司法资源，更为减少诉讼成本，更为减少诉讼成本，更为满足司法效率的现代化要求，同时亦更为迎合中国人传统法律文化中的伸冤理念。以上这些都是客观存在并显而易见的事实。而且就当今世界范围内的人权而言，申诉可以说是普遍受到尊重的人权之一，司法制度中的再审程序，不过是申诉权利于司法领域的扩张表现而已，再审程序的价值即在于此。人们不应以任何其它的理由对再审程序的必要性横加质疑，而是应当正确面对再审程序的改革，尽快革除现行再审程序制度层面的弊端，积极推进再审改革的法律进程。

事实上，两大之中再审程序的理念至今仍然普遍存在。无论是大陆法系还是英美法系，皆存在再审制度，只是不同国家再审制度的繁简，再审机构，再审名称等各不相同，但都有针对生效裁判错误给予相应救济的程序，亦即我们所说的再审程序或者审判监督程序。在大陆法系各类诉讼法典之中，几乎皆有关于再审程序专章或专项条文明文规定，如法国民事诉讼法典第十六编第三分编，德国民事诉讼法第四编，日本民事诉讼法典第四编，法国刑事诉讼法典第三卷第二编，德国刑事诉讼法典第四编等等，在英美法系中，虽无完整系统的再审程序，同样有关于再审制度的明文规定，如美国联邦刑事诉讼规则第33条，美国联邦民事诉讼规则第59到62条，1995年英国刑事上诉法第二部分关于刑事案件审查委员会的规定等。从两大法系关于再审程序的规定来看，再审制度的存在与审级的设立没有必然的关系。如日本采取的是四级三审，德国普遍法院实行的是三级三审，法国普遍法院实行的也是三级三审。美国联邦以及州法院双重系统皆采取三审终审制，但是这些国家同样存在再审制度。即使像国际法院，虽然只采取一审终审制，但也允许以发现能够影响判决的、决定性的，且在诉讼过程中不可获知的新事实，申请重新审理。

两大法系的国家，多为WTO组织的成员，裁判既判力的理念亦确实是由这些国家所提倡的，为什么两大法系下的这些国家至今仍然保留再审程序的法律制度呢？看来，以国外并无再审程序之类的人云亦云论调以及审级多少或者入世为由，甚至关于既判力的机械理解，来否定再审程序的必要性，显然是不能成立的。

树立科学的审判监督程序的指导思想：

目前，以“实事求是，有错必纠”为指导思想设计的再审程序，一方面仍表现出强烈的职权主义色彩，即是无论什么时候发现生效裁判的错误或不当，都应当主动予以纠正，使人民法院再审的提起与再审的审理集于一身，这种非常理想化的制度，实则违背了“诉审分离”的基本诉讼理念，导致纠纷的解决没有止境。另一方面就是过于偏重纠正错案忽视了裁判的稳定性、权威性，违背了程序的及时终结性和“一事不再审”的原则。我国三大诉讼法律中并未就再审程序的指导思想做出明文明规定，但其内容的指导思想是有错误必纠，这从相关法律条文关于法院、检察院以及当事人可以“确有错误”作为发起再审理由的规定中即可看出。因此，必须重新认识“实事求是，有错必纠”这一原则在审判监督工作中的作用，建立符合审判监督工作规律和特殊性的指导思想，即“强化证据意识，维护司法公正，树立司法权威”。正如2001年9月最高人民法院副院长沈德咏在全国法院审判监督工作会议报告中所指出的：“今后，在处理申诉，再审事件时，一般不再有错必纠，以免发生歧义和误解，但再审工作必须贯彻‘有错必纠’方针在司法程序中的具体体现”。因此，以依据纠错替代有错必纠为再审程序的指导思想，显得尤为重要。

三、现行审判监督程序的弊端及不足之处：

申诉与申请再审不加区分，作为宪法保障下的公民的申诉权利在三大诉讼法中的延伸体现，便是请求再审的权利。这种权利，正如宪法所保障的其它任何公民权利一样，当需要通过司法程序获得救济之时，定然要按照司法的特性来设计行使。所谓宪法规定的公民申诉权利应不受限制的主张，既是对宪法规定法本身的曲解，也与现代司法理念不相符。然而，长期以来的审判实践中，当事人一方面可以直接向法院申请再审，另一方面可以申诉方式通过多种非法定渠道要求对生效裁判进行复查以及再审，对这种申诉没有申请时间等任何的限制，以致于各级法院门前时常为这引起申诉群众拥堵不堪。

职权色彩过于浓厚。这从审判监督程序的名称既可看出，原本审判疾步程序的法律价值在于回应当事人对生效裁判不服的申诉愿望。但是，由于现行审判监督制度下，只有人民检察院的再审抗诉权以及人民法院的自行决定权再审权可以直接启动再审程序，致使当事人的申诉愿望常常被无限期搁置，申诉权大有形同虚设之感，当事人对此极不满。

有权提起再审程序的主体过于宽泛。三大诉讼法均规定了案件当事人（刑事案件还包括法定人、近亲属）对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院申诉和申请再审；各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，可提交审判委员会讨论决定再审；最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法律规定的情形的应当提起抗诉，由人民法院再审。据此，当事人可以申请再审，人民法院、人民检察院有权提起再审。法律之所以规定宽泛的提起监督的主体和途径，其目的是为了最大限度的纠正错误，防止错案发生，实现司法公正。但在司法实践中，由于监督主体多、监督途径广，相应的增加了监督程序的启动频率。一个案件只要一方当事人对裁判结果不满意，便会穷尽法律规定的途径，到处申诉，或自己直接向法院申请再审，或向检察院申诉而抗诉启动再审，提起再审的主体和再审途径宽泛，虽然可以最大可能的纠正错案，但也“最大可能的导致了再审案件的增多，再审案件增多最直接的不良后果是导致终审不终”，影响裁判的稳定性，冲击司法权威。

引发的再审理由过笼统。确有错误是人民检察院以有。人民法院引发再审的主要法定理由，而什么是确有错误？的确很难界定。至于其它引发再审的理由，诸如主要证据不足，违反程序可能影响案件正确判决等，司法实践中把握起来极为宽泛，缺乏可操作性。

引发再审程序的时限及次数不明。一项生效裁判，几乎可以不受任何时间及次数限制的被引发再审，致使终审裁判的既判力严重受到影响，造成了司法资源的巨大浪费，对司法权威产生极大冲突。

其它一些问题，诸如再审案件的管辖不清，审理方式不明，审理时限无约束以及无条件中止原执行，法律文书使用不规范等，这些问题的不规范，均使得再审程序的实践运用给司法秩序带来相当的混乱。

四、关于审判监督程序改革与完善的出路与方向：

更换审判监督程序的名称。审判监督程序的名称，所强调的无疑是职权主义色彩，在司法实践中，审判监督程序的启动，事实上亦多是基于人民法院的再审抗诉权以及人民法院的再审决定权，至于由当事人的申诉权直接引发审判监督程序的适用，是相当困难的。审判监督程序名称下所代表的这一理念是不相符的。为此，首先应将三大诉讼法的相关章节名称，由审判监督程序修改为再审程序。

增加当事人的申诉权利，减弱人民检察院的民事，行政再审抗诉权，取消人民法院的自行决定再审权。民事、行政诉讼是私法领域，在这一领域应当充分贯彻司法自治的原则，尽量减少国家职权的干预，在民事、行政诉讼中，即使是错误的裁判，如果当事人不主动提起再审，则表明其已经放弃了自身的权利，只要这种处分不损害国家和第三人的利益，人民法院和检察机关就不应强行予以干预，由于检察机关参与再审，打破了当事人平等对抗的格局，替一方当事人主张权利，会影响民众对司法公正的信任。此外，为了确保人民法院司法公正和司法权威，人民法院应处于中立地位，然而人民法院凭决定再审权自行启动再审程序，使得人民法院难以保持中立地位。更何况，司法实践中，人民法院之所以决定再审，决大部分是基于当事人申诉。既然已经赋予当事人凭申请再审启动再审程序的法定权利，那么，继续保留人民法院自行决定再审权是没有必要的。为此，在完善三大诉讼法的再审程序时，对凡是涉及人民法院再审决定权的原有法律条文皆应予以删除。

合理界定发起再审的理由。现行三大诉讼法对发起再审理由规定的一个突出特点是，皆允许以“确有错误”直接作为发起再审的理由。所谓确有错误，显然涵义甚为宽泛，即使某些条文具体规定了发起再审的理由，但也不便实际操作而且难以满足当代人们对程序公正的价值追求。为此，在完善三大诉讼法的再审程序之时，应对发起再审理由做出十分具体的规定，突出体现再审程序的可操作性。

最后，在其它方面，因为各种原因致使原生效裁判显失公正的，如司法工作人员，故意作枉法裁判的；司法工作人员是因为水平不高，或者严重不负责任，致使生效判决显失公正的；司法工作人员犯与本案存在着牵连关系的职务犯罪的；诉讼人超越授权实施诉讼行为的。以上四大类24小类错误情形应当再审纠正。

明确再审时限。在强化当事人申诉权以及合理界定发起人再审理由的同时，还须对发起再审的时限以及再审案件的审理时限做出明确的规定。现行三大诉讼法对这些问题的规定不甚严格，致使一定数量的当事人长期伸冤，大量申诉案件久拖不决。为此，在修正三大诉讼法再审程序时应确定合理的期限。

理顺再审案件的管辖。鉴于三大诉讼法关于再审案件管辖的规定不甚统一，为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，就再审案件的管辖，可以做出以下明确的规定：首先，在管辖上，再审案件由原审法院上级法院管辖。上级法院对下级法院本身就有监督的职能，当事人对原审裁判不服总寄希望于上级法院，由上级法院管辖再审案件，既能起到对下监督的作用，又容易使当事人息诉服判。其次，上级法院审理再审案件时，不允许再发回到下级法院审理，这样可以避免反复再审的现象，有利于维护司法权威。再次案件只能由上级人民法院再审一次，这样既可保证程序即使终结，又可使错误的判决得到纠正。最后，各类再审抗诉，皆由与提出抗诉机关同级的人民法院管辖。

确定再审案件的审理方式及审理范围。再审案件的审理，有其特殊之处，首先是对再审理由成立与否进行审查，申请再审立案的审查，应只涉及程序不涉及实体，立案庭对当事人提交的再审申请书，首先要审查是否在裁判生效后法定期间内提出，是否是已经发生法律效力的判决或裁定，然后调卷再审查是否符合法律规定的其他申请再审立案的条件。最后才有可能对案件本身进行审理。这种审理方式的阶段性特点以及审理范围的特殊要求，仅按现行三大诉讼法所规定的参照一审或二审程序加以审理，是不科学的。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，可以规定较为多样而是活的审理方式，以更合议庭根据案件审理需要进行选择；局面审理、听证明审理或开庭审理。至于再审审理范围，则皆应规定以再审理由以及请求事项为限。

限制中止原判执行。刑事诉讼法没有规定裁定再审时应当中止原判的执行，但民事诉讼法以及关于行政诉讼法的司法解释都规定，裁定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。应当指出的是，再审案件的受理与审理，原则上皆不应具有中止执行原判决的法律效力，这是世界范围内再审程序制度较为主要的原则。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时，可以在借鉴这一原则的基础上，同时考虑司法实践之需，就做出相对灵活的规定。原则上皆应禁止因申请或提出申诉而中止原判的执行；刑事及民事再审案件中，人民法院的申请再审人提供充分而有效的担保条件下或认为确有必须，可以中止原判的执行。

规定再审次数。由于现行三大诉讼法没有规定可以发起再审的次数，致使许多再审申请人以同一进帐或者同一请求事项重复的申请再审，无限的进行申诉。为此，在修正三大诉讼法再审程序之时可以规定：再审案件原则上皆为一裁终局，但对案外人异议等特殊的民事再审改判案件可以允许上诉；对终局再审裁判不得以同一理由或者相同请求事项重复发起再审。

规定不得申请再审的情形。一是一审裁判后，当事人未行使上诉的不得申请再审；二是终审后发现了因为当事人原因而示发现的证据不能申请再审；三是已经经过现审程序的不得申请再审，即同一个案件只能再审一次；四是最高人民法院终审的案件不得申请再审；五是当事人不得对生效调解书申请再审；但考虑到司法实践中的确存在以调解方式损害第三人或者国家利益或者社会公共利益的调解可以提出抗诉，案外人因生效调节而利益受到影响的，可以申请再审，明知再审理由未曾上诉的，不得申请再审。

司法文书的正确运用。首先，申诉与申请再审是两个不同的概念。申诉是宪法赋予公民的一项民利。故对申诉的处理方式一般以书面通知的形式，而申请再审是当事人的诉权，对诉权程序上的问题，应当使用裁定。其次，再审裁定书和驳回再申申请裁定书应写上申请再审理由成立或不成立的具体理由，这也是进行法制教育，服判息诉工作必不可少的环节。

其它事项。为了更加体现再审程序的特点，可以在以下方面就再审程序加以完善，可以规定刑事再审的分类，即分为有利于及不利于被告人的刑事再审两类；应当规定刑事再审不加刑原则，这是上诉不加刑原则的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再审除外；应当规定案外人异议制度，即民事与行政案件中，应当赋予受裁判影响的案外人申请再审的权利，应当规定民事、行政再审缴费的制度。

五、改进与完善审判监督制度的重要意义：

改进完善审判监督制度是树立司法权威的需要。再判监督与司法权威本应是两个相辅相成的命题，具有手段与目的的关系，加强审判监督是为了树立司法权威，树立司法权威需要实行审判监督。

完善改进审判监督制度是确保司法公正的需要。司法公正是所有诉讼程序的终极目标，审判监督程序作为诉讼程序的一部分，也应该为确保司法公正这一目标服务，因为程序公正是实现司法公正的先决条件。

完善改进审判监督制度是提高司法效率的需要。“正义被耽搁等于正义被剥夺”，司法效率的低下直接影响到司法公正的实现。法律迟到的正义即变得毫无意义可言，甚至会危及到整个国家的法制信用体系。由于审判监督程序的特殊性，当事人自然对其寄予了“愿望”，希望借之已经生效的裁判，尽可能获得更多的利益，而立法本意同样希望借其来避免错误的发生，并用之检验裁判的合法性与合理性，两种陌路同归的思维纠合在一起，便造成诉讼的无休止延伸，司法的公正效率荡然无存。

参考文献：

1、《刑事诉讼法》（第二版）王国枢主编北京大学出版社第275页

2、《浅论审判监督程序之存废》何章开、王宜安文载《审判监督改革的新视角》一书湖南省高级人民法院审判督庭主编中国人民公安大学出版社第199页

3、《我国再审改革的必由之路》虞政平文摘自《人民法院》2003年1月出版的期刊第26页

4、《外国民事诉讼法》乔欧、郭纪元著人民法院出版社、中国社会社学出版社第173页、第225页、第295页

5、《外国刑事诉讼法》卞建林、刘玫著人民法院出版社、中国社会科学出版社第149页、第34页

6、《改革现行再审程序启动机制的调查与思考》载《审判监督改革的新视角》一书湖南高级人民法院审判督庭主编人民公安大学出版社第199页

篇6

中图分类号：C02文献标识码： A

1、引言

Saint-Venant原理表明：如果把物体的一小部分边界上的面力，变换为分布不同但静力等效的面力，那么，近处的应力分布将有显著的改变，但远处所受的影响可以不计。

应用Saint-Venant原理时必须注意：不仅变换的面力必须与原面力静力等效，而且只能在局部边界上进行静力等效变换。所谓“近处”，是指小边界附近区域。Saint-Venant原理指出，在此范围内，应力将发生显著的变化；但在此范围之外，对应力的影响很小，可以忽略不记。也就是说，在小边界进行面力的等效变换，只改变局部区域的应力分布，对此外的大部分区域没有什么影响。

2、计算模型

图1计算简图

计算模型如图1，一个长100高10厚1的直杆，在X方向承受100N的拉力，左端施加X方向 Y方向的约束。杆的弹性模量为2.1×107，泊松比为0.3，密度为2.7g/。

有上述的条件可以进行有限元模型建立。采用大型有限元通用软件ANSYS进行模型的建立，由于该直杆是实体单元承受XY方向的应力所以采用PLANE42单元， 模型如图2所示。

图2 初始模型

模型的网格的大小会对计算的结果有很大的影响，本例划分的大小是X方向的的距离是100/7，Y方向的距离为10/4。进行网格的划分，划分后的单元如图3所示。.

图3 划分网格后的模型

荷载在直杆的端施加XY方向的约束，对直杆的XY方向位移加以约束，对直杆左侧划分的单元进行约束，在直杆右端施加一个在X方向的力大小为100，计算模型如图4。

图4 加约束后的模型

进行计算后直杆的变形情况，直杆在X变形比较大，在直杆右侧局部变形比较大，说明此处应力集中比较严重，在Y方向有微小变形，如图5。

图5 分析后的模型的变形

3、各截面分布不均匀度定义及其变化规律研究

定义任一截面沿Y方向的不均匀度r为：，其中：x=，为x=d截面上沿X方向的应力分布，如图8所示。

图6 不均匀度计算简图

H=10时，有限元计算模型图、受拉变形图及受拉应力云图见图6。

图7 计算后应力云图

H 等于 20，30 时的有限元计算模型及受拉变形图、拉应力云图略。经 FEM 计算出不同 H 值时，对应的 d～r 曲线见图7，其曲线方程为：

其中，r0=0.48789；A=0.1387；ω=0.00158；dc=100.00148。

图8d～r关系曲线

由图 3、7 分析知：在 d≤99.9989 时，r 值几乎为定值 1，就是说在 d≤99.9989 的各截面上应力分布很均匀，各应力值相等，并且和名义应力等值；在 d＞99.9989 的各截面上应力分布变化剧烈，见图 4，其曲线斜率急剧增大，不同的梁高 H，表现了相同的变化趋势，即应力不均匀度 r 值的变化在这一区段内急剧的改变，但在离开该区段不远后就趋于定值 1。以上分析就验证了圣维南原理，“尽管在力的作用区域的附近，应力分布将有显著的改变，但在离力的作用区域相当远处，所受的影响可以不计”。这里“应力值的显著改变”突出表现在应力不均匀度 r值由1剧变为12.63。这里的“相当远处，所受的影响可以不计”，就可以认为在 d≤99.9989 时，所受的影响可以不计。

4、误差分析

以H=10为例，在d＞99.9989时，其截面最大应力σx的相对误差为：

5、结论

(1)集中荷载作用于梁端很有限的距离内，导致截面应力不均匀度的急剧变化，这个作用范围仅占全尺度的0.0011%，超过这个尺度范围不均匀度几乎为定值，即“所受影响可以不计”。这完全验证了圣维南原理的正确性。

(2)不同高度的梁，数值实验的结果基本一致。

篇7

依照通常的定义，再审程序（如无特别说明，本文以下所称再审程序皆为民事审判再审程序）即审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，依法对案件进行再审的程序⑴。在民事审判中具有十分重要的地位，对保障当事人的诉讼权利和实体权利，提高审判质量和法官素质等，起到突出的作用。现行民事诉讼法关于民事再审程序启动的主体、事由、程序等规定缺乏科学性，或者规定的原则性较强，在操作上具有不规范性和随意性，实践中在人民法院、人民检察院和当事人之间存在三方都不满意的情况。所以，对再审程序及其实践中具体做法做必要的研究，对今后民事诉讼法的修改和完善，以及对民事审判实践的指导等，都将大有裨益。而再审启动程序的规范与完善是再审程序改革的关键，因此笔者根据民事诉讼法的原理、参照国外再审程序启动的有关规定，拟就修正和完善我国民事再审程序的启动发表管见，以供商榷。

对再审程序启动有关法律规定的分析

再审程序是为了纠正已发生法律效力判决、裁定中的错误而专门设置的一种程序。我国民诉法规定的再审程序尽管对纠正确有错误的判决、裁定和保护当事人的合法权益发挥了积极的作用，但该程序在实践中发挥的作用还远未达到令人满意的程度。一是尽管民诉法为发动再审程序设计了三种方式，即根据当事人的申请、由法院自行发动、通过检察机关提出抗诉，但实际效果似乎不够大，仍有不少明显存在错误的裁判无法通过再审获得纠正；二是裁判的稳定性和权威性因不断再审而受到严重破坏⑵。正因为如此，一方面人民群众对此深感不满，以至于希望求助于诉讼制度以外的途径来加强对审判活动的监督；另一方面，一些案件三番五次地进行再审，裁判不停地被更改，诉讼成了无底的黑洞，这种不断改变的裁判给民事诉讼制度造成的损害不亚于不公正的裁判，它不仅鼓励败诉方通过缠讼来逃避应当承担的民事责任，又严重损害了法院裁判乃至法律本身的权威。造成我国民事再审程序动作效果不佳的原因是多方面的，既有设置程序的指导思想偏颇的问题，又有具体规定不尽合理或者不够明确的问题，需要从各个方面进行分析，力求修正和完善民事再审程序的启动。

再审程序立法思想的分析。我国民事审判监督程序是建立在“实事求是、有错必纠”的理论之上的，而并不重视终审判决的稳定性和终局性，尤其是忽略了程序的及时终结性，具体表现在：1、对再审的次数没有限制，可以对生效判决，裁定进行无次数限制的再审；根据民诉法第179条规定，只要有新证据足以原判决、裁定的，或者原判决、裁定认定事实的主要证据不足的，即可再审，从而使当事人只要发现了新的证据即可要求再审，甚至可以在一、二审中故意隐瞒证据，将之留待两审终审后利用该证据启动再审程序。由于“实事求是、有错必纠”原则的绝对化、扩大化、造成了一些案件出现多次数再审，根本不符合程序的及时终结性原则，一方面损害了司法的权威，造成了司法资源的严重浪费，违背效益原则，不利于裁判的既定力和稳定性；另一方面，这种拖延无法实现程序的正义和实体的正义，不利于保护当事人的合法权益。法谚有云“法忌迟延”、“迟来的正义非正义”。这就说明了程序的迟延对当事人利益造成的重大损害。还要看到如果程序迟延将会使纠纷不能得到及时解决，可能酿成更大的纠纷和矛盾，影响社会的秩序与安定⑶。

再审程序启动主体的分析。从现行法律规定来看，引起再审程序启动的途径主要有三种：

当事人申请再审。根据民诉法第178条规定，再审可以由当事人发动，一方面它充分尊重了当事人的处分权，另一方面允许当事人提起再审，使当事人的诉权获得了充分的法律保障。但是关于当事人申请再审，目前仍缺乏明确的程序规定：1、关于法院对当事人申请后进行审查的期限没有明确的规定；2、关于法院审查当事人的再审申请并做出答复的期限没有明确的规定；3、当事人应当向哪一级法院申请再审不明确；4、法院针对当事人的再审申请如何进行审查没有明确规定。由于没有从程序上进行规范，不能引起人民法院的高度得视，使问题得到及时解决，当事人的合法权益仍没有得到有效保护。

人民法院依职权决定再审。根据民诉法第177条规定，人民法院可以依职权决定再审。在民事诉讼中由法院自己做出监督，是不符合民事关系的性质和审判规律的⑷。关于发动再审程序的主体和程序，两大法系都规定必须由当事人来发动。民事关系本质上是当事人在法律规定的范围内自由行使权利的领域，应当充分贯彻私法自治的原则，对当事人未提出再审申请的案件，法院原则上不应当进行干预。因为法院依职权决定再审存在以下问题：1、法院院长工作繁忙，无暇顾及所有案件，再则“尚未提起再审程序进行再审，何以知道原判决、裁定确有错误？怎么能对当事人申请再审的依据和理由‘审查属实，’？显然这是‘先定后审’的表现”⑸；2、如果当事人未申请再审而法院强行依职权再审，则是对当事人处分权的侵犯，因为存在“赢了官司更输钱”的情况，这种损失由谁来承担？3、法院依职权提起再审的案件，基本上都是因为当事人的反映，既然已经规定了当事申请再审救济途径，法院依职权再审就没有必要了；最后，法院依职权决定再审也违背了诉审分离原则。所以，应当将法院依职权进行的再审归入当事人申请再审。

人民检察院依职权提起抗诉引起再审程序的启动。根据民诉法第185条规定，检察机关可以对法院已经生效的判决，裁定提出抗诉，从而启动再审程序。笔者认为，既然在民事诉讼中应当充分尊重当事人的意思自治，充分保障当事人的处分权，那么人民检察院依自己的职权强行介入个人领域，有悖私权处分原则，不利于裁判的稳定性。甚至有学者提出“检察机关民事抗诉权伊始，即暴露出许多无法解决的矛盾，所以废除民事抗诉权是一种明智的选择”⑹。当事人申诉的情况除外。

再审程序启动事由的分析。对于我国现行法律对再审事由的规定，学者普遍认为存在缺陷，有必要进行重构。“改造再审制度的关键之所在是将民事诉讼法规定的再审理由予以合理化和明细化。这也是完善再审制度的当务之急。”⑺笔者赞同此种意见。以民事诉讼法的规定为例，其缺陷主要在以下几个方面：

1、规定过于原则，缺乏可操作性。现行民诉法第179条对当事人申请再审的情形规定了五种事由，第185条对检察院抗诉的情形规定了四种事由，两条规定基本相同，均是原则性规定。至于第177条关于法院依职权启动再审程序的事由，则更笼统的只有“确有错误”四字。与之相比，德、日等大陆法系国家的规定则要具体明确得多。如日本民诉法规定的再审事由有十种：（1）作出判决的法院没有依据法律的规定组成审判组织；（2）依据法律不得参与裁判的审判官参与裁判；（3）对于法定权、诉讼权或对于人进行诉讼行为缺乏必要的授权；（4）参与裁判的审判官，犯有与案件有关职务上的罪行；（5）依据他人在刑事上应处罚的行为而自认或妨碍当事人提出可以影响判决的攻击或防御方法；（6）作为判决证据的文书或其他物证，是出于伪造或变造；（7）以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定人的虚伪陈述作为证据；（8）作为判决基础的民事或刑事判决及其他裁判或行政处分被以后的裁判或行政处分变更；（9）对判决有影响的重要事项在判决时被遗漏；（10）被申诉的判决与以前的确定判决有抵触。通过比较不难发现，现行民诉法关于再审事由的规定过于笼统，势必给适用带来困惑。

2、表现出明显的“重实体轻程序”倾向。人民法院违反法定程序的，只有“可能影响案件正确判决、裁定的”才能申请再审。这里的影响案件正确判决、裁定，显然是指影响案件实体上的判决、裁定。如果实体上的判决、裁定正确，即使案件严重违反法定程序也不能成为启动再审程序的理由。这是典型的“重实体、轻程序”的表现，与现代法学理论公认的程序具有独立价值的理念相悖。

3、现行规定多有遗漏。例如，无权审判的法官参与了审判；当事人在诉讼中被剥夺了辩论权；作为判决、裁定依据的主要证据是虚假的等等。对再审事由做完善的列举是确保再审程序有效运行的前提，我国民诉法的现行规定离“完善”的标准尚有差距，再审实践中当事人抱怨“申诉难”，与遗漏了应当作为再审事由的诸多事项不无关联。

完善民事再审程序启动的立法思考

立法指导思想的修正。有些学者认为，我国现行再审程序构筑的价值是基于“实事求是、有错必纠”原则。应当说将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的，但是将实事求是这一哲学上的理性原则直接应用到某一学科领域，不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将实事求是、有错必纠联系起来，作为再审程序的指导思想，而不考虑民事诉讼自身的特点，则必然会产生片面性⑻。笔者赞同上述观点，现行民诉法的相关规定确实反映了这一指导思想，只要有新的证据、新的事实出现，已生效的裁判随时都有可能被重新审理，甚至形成无限再审的局面。“实事求是、有错必纠”这一原则在民事诉讼领域中的适用，要受制于这样几个因素：1、民事纠纷解决的时限性。民事诉讼活动是对过去的事件进行证明并作出判断的一个过程。严格依照法定程序彻底、完整地重现案件“原貌”虽然是一种最为理想的状态，但是诉讼是要受到一定的时间、空间、证明方法、主体的认识能力、解决成本等多方面因素的制约，不可能无休止地去苛求所谓“客观真实”，而将民事权利义务关系长期处于不确定状态，这将严重危及整个社会的稳定与发展。2、民事判决是基于在一定时间内、一定的场合里所形成的诉讼资料的基础上所作的判断。这种诉讼资料是裁判赖以作出的基础。应具有程序的约束力，无重大瑕疵不得随意变更。3、对于诉讼成本的考虑。在诉讼中，变无限再审为有限再审，符合正义，效力和秩序的要求，树立司法权威。

确定“再审之诉”的方向。再审程序的启动，作为一项独具特色的诉讼活动，需要程序保障，必须按照法定程序进行，以确保实体和程序正义。然而如前所述，我国法律目前对此缺乏规定，或者说规定缺乏科学性、原则性较强，可操作性较差，实务中问题较为突出。正如学者指出“我国再审程序反映出很大的内部运作特征，不规范的地方较多，特别是再审程序的立案审查阶段，透明度、规范性都较差。”⑼其弊端主要反映在：1、法院对再审事由的审查不公开，不具有透明性，违背了程序公开的一般原则。由于审查的不公开，导致了审查程序的神秘和灰色，容易滋生司法腐败。2、由于程序的非法定化，必然使审查程序不能统一和规范，给当事人的申诉造成困难，使错误的判决、裁定不能得到有效的纠正。3、既然民诉法给了当事人申诉权，就要求法院在审查申诉时有一个符合正义基本要求的程序。程序公开、充分陈述、程序法定等正义要求就应当在申诉审查中得到体现。如果没有一整套完善和公开的“在阳光下”的申诉审查制度，一旦做出再审决定，并停止原判决的执行，也难以让被申诉的当事人接受。4、民诉法规定的人民法院、人民检察院作为再审程序启动的主体，这违背了民诉法“不告不理”原则。鉴于此，学者们普遍认为，要改变这一状况，有必要借鉴德、日等大陆法系国家，建立再审之诉制度，取代现行审判实践中的申诉复查制度，认为“将来再修订民诉法时，有必要将申请再审改为再审之诉，并对再审之诉的与受理的程序作出具体明确的规定，从而使当事人在再审程序中的诉权实在化，也使法院对再审之诉的受理规范化”⑽。

在大陆法系国家，再审程序是由再审之诉引起的，当事人提起再审之诉是发动再审的唯一途径。有学者认为，“再审系指终局判决确定之后，发现具有诉讼程序方面的重大瑕疵，或者该判决的基础材料中存在异常的不完善现象时，当事人以此为理由，例外地请求废弃该确定判决重新审理该案的声明不服方法。”⑾再审之诉具有双重目的性，首先是要求撤销原判决，其次请求法院按照人提出的实体方面的主张，做出有利于其的判决。由于再审之诉的主要目的是撤销原判决，再审之诉的性质是变更之诉。相对于原来的诉讼程序而言，再审程序是一个新的诉讼程序，所以当事人要求再审须以提讼的方式进行，这就是称之为“再审之诉”的原因所在。

对于申请再审，虽然我国民诉理论认为它已与申诉具有质的区别，它已不再是民利而是诉讼权利，是当事人的诉权在再审程序中的体现。但是由于民诉法对申请再审的规定过于简单，很难说我国的申请再审就是再审之诉，至少不是规范意义上的再审之诉。由于当事人向法院提出的只是“申请”而不是“诉”，并且是在诉讼程序已终结之后提出来的申请，客观存在没有具体的受理程序，没有时限限制，不能引起法院足够的重视，当事人申请再审的权利就不可能象诉权那样受到充分的保障。因此，由于传统的“诉”的理论的规范性，将再审作为一个“诉”来规范，程序保障要完备得多。这样既有利于当事人申请再审权利的诉权化，又便于法院启动再审程序的规范化，从而为再审启动提供有效的程序保障，解决当前再审启动中的种种程序问题。这恐怕就是学者们主张以“再审之诉”取代“申诉或者申请再审”的原因所在。

将现行再审启动中的申诉或者申请再审改造为再审之诉，借以规范再审程序，从长远观点看，不失为一个正确的选择。但是此项改造，必须有赖于民诉法的大幅修改，将是一个渐进的过程。而司法实践中对再审启动进行程序性规范的要求十分迫切。因此，从国情出发，本着充分利用本土资源的指导思想，对现行申请再审制度加以检讨，对其中实践证明行之有效，且符合再审程序改革方向的做法，通过司法解释等形式加以规范化、制度化，形成独具特色中国式再审启动程序。笔者认为，主要要从以下几个方面入手：1、明确其再审立案的性质。长期以来，再审程序处于立审不分的状态，随着审判方式改革的不断深化，立审分立作为法院内部分工制衡的一项基本原则确定下来，再审程序同样面临立审分立的问题。再审启动程序是审查当事人的申请再审或申诉材料，决定是否受理的过程。从方法和手段来看，符合立案审查的特征。再审案件以此为起点进入实体审理，本文主要对再审案件的启动进行阐述，对案件的实体审理不作赘述。现行申诉复查制度是作为启动再审程序实际运作的，再审启动、申诉复查与再审立案的过程是统一的，因此有必要尽快以司法解释的形式进行明确，所谓“名正则言顺”，明确申诉复查的再审立案性质后，可以适用法律对立案的程序规定来规范申诉复查的程序。2、推行审查听证制度。申诉复查听证制度是由合议庭成员共同组织案件各方当事人到场，用最简便的形式听取当事人申诉与抗辩的争议焦点，以此来决定复查结果的迅捷复查方式⑿。3、对审查的程式做出规定。（1）形式审查，主要包括再审申请书或申诉状、申诉时限、申诉主体资格等；（2）实质审查，即是否存在再审事由；（3）宣示审查结果，无论书面还是听证审查，均应公开宣示审查结果，并说明理由。

受理事由规定的具体化。再审程序不同于一、二审程序，它既不是民事案件审理的一级程序，也不是审理裁决民事争议的一种程序，而是一种特殊的救济程序。一、二审的启动是基于当事人行使其权和上诉权，权直接源于当事人的诉权，上诉权源于程序基本保障权。为了维护和保障当事人的诉权，保障和实现公民、法人受公正裁判的基本权利，一、二审程序的启动都不要求有既存的事实理由。即使要求有理由，这种理由也是一种以当事人主观判断为转移的理由，法院在启动一、二审程序时，并不对这些理由进行实质性的审查。与此不同，再审程序作为一种特殊的纠错和救济程序。是在一般救济手段即一审或者二审终结后，对已发生法律效力，但仍有错误的民事裁决加以纠正的程序，即可以通过撤销已经生效裁决，以再次审理来保障民事争议解决的公正性。由于对已生效裁决的否定，这就意味着将破坏已经稳定的法律关系，导致所谓通过裁决的诉讼终结实际上并不存在。因此，为了保持法律裁决的稳定性和权威性，作为一种事后的补救程序，就要求该程序的启动应有严格的限制，这种限制就是法律规定的再审程序启动的事由。再审事由是法院审查是否启动再审程序的理由和根据，是打开再审程序之门的“钥匙”⒀。再审事由在理论上是一种客观存在的事实，不以申诉人和法官的意志或主观判断为转移，法院只有经过实质性审查，查明确有再审事由后，才能启动再审程序。因此，从深层次原因上讲，启动再审程序以具备再审事由为前提，旨在限制再审程序的启动，是为了在实现再审程序追求实体和程序正义的目的与保障生效裁决稳定性，以及争议解决效率性之间求得一种平衡。

篇8

前世今生

据了解，该案双方当事人主营业务均为糕点生产、销售等。

原告总经理卢某于1987年担任刚成立的案外人中山市饮食总公司采蝶轩的法定代表人。该公司系全民所有制企业，主营饮食业、面包西饼，并于2003年被吊销企业法人营业执照。

1998年7月，中山市饮食总公司采蝶轩分别在咖啡、蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面团等商品与餐馆、咖啡馆等服务上，向国家工商行政管理局商标局（下称商标局）申请第1328994号与第1344787号“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”商标的注册，并先后于1999年10月及12月被核准注册。2001年4月14日，这两件商标被转让给中山市石岐区宏基食品厂。

在中山市饮食总公司采蝶轩申请上述两件商标之前，案外人黑龙江鹤岗市弘达食品厂曾于1995年1月在面包、糕点等商品上申请过“采蝶轩”文字商标，并于1996年11月获准注册。此后，因连续三年不使用，该商标于2004年5月17日被撤销，后经复审，该件商标最终于2008年12月16日失效。

2002年8月7日，梁某成立中山市采蝶轩食品有限公司（下称中山采蝶轩公司）。

2003年9月14日，卢某、梁某从中山市石岐区宏基食品厂受让第1328994号与第1344787号“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”商标。记者了解到，卢某、梁某目前在蛋糕、面包等商品和咖啡馆、餐馆等服务上已注册“采蝶轩”图文、“CAIDIEXUAN CATE”文字等数件商标，并许可给中山采蝶轩公司使用。

安徽“采蝶轩”全称为安徽采蝶轩蛋糕集团有限公司（下称安徽采蝶轩公司），成立于2000年6月8日，成立时的企业名称为合肥采蝶轩食品有限责任公司（下称合肥采蝶轩公司），主营糕点生产、销售等。

2002年5月15日，合肥采蝶轩公司向商标局申请第3176274号“采蝶轩”商标，并于2003年11月18日获准注册，指定在广告、推销等服务上使用。

2005年，该案另外两名被告安徽巴莉甜甜食品有限公司（下称安徽巴莉甜甜公司）和合肥采蝶轩企业管理服务有限公司（下称采蝶轩服务公司）先后成立。2006年5月，合肥采蝶轩公司将其第3176274号“采蝶轩”商标转让至采蝶轩服务公司名下。

据中山采蝶轩公司官网显示，其“采蝶轩”门店数量为14家，分布于广东省的珠江三角洲区域。安徽采蝶轩公司的门店数量近200家，均分布在安徽省合肥市，占据合肥糕点市场的龙头地位。2008年12月，安徽省工商行政管理局认定采蝶轩服务公司使用在推销服务上的第3176274号“采蝶轩”商标为安徽省著名商标。2010年，卢某、梁某的第3422492号“采蝶轩CAIDIEXUAN及图”商标被广东省工商行政管理局认定为广东省著名商标。

下附图示：

纠纷焦点

该案一审阶段，原告卢某、梁某主张称，其拥有8件“采蝶轩”相关商标，被核准在面包、蛋糕、咖啡、茶、咖啡馆、餐馆等商品和服务上使用，其“采蝶轩”品牌系享誉全国的知名食品品牌，3被告作为与原告同业的食品生产、销售商，明知原告“采蝶轩”商标的存在，仍长期使用该商标销售其产品，主观故意明显，构成商标侵权及不正当竞争。

对此，安徽采蝶轩方面认为，原告的主张没有依据。首先，其早在1999年即在合肥市创立“采蝶轩蛋糕世界”，并持续使用“采蝶轩”商标，至今已建立起极高知名度。而原告从未在合肥地区进行任何商业行为以及投资，“采蝶轩”商标在合肥的商誉系由其经营所得。其次，其1999年开始生产经营，并先于原告在面包、糕点商品上使用“采蝶轩”商标。因此，其在经营中使用“采蝶轩”商标的行为不会造成消费者的混淆，也不可能构成侵权。

据合肥中院判决称，原告主张的8件商标中，由于第1328994号与第1344787号商标核定使用的商品或服务，与被告被诉侵权标识使用的面包、蛋糕不构成类似商品，因此这两件商标与该案无关。由于被告在原告主张的另外6件商标获准注册日前，已使用“采蝶轩”字号从事经营活动，“采蝶轩”标识与被告经营的蛋糕、面包等商品产生紧密联系，并起到区分商品来源的作用，构成将“采蝶轩”标识作为未注册商标使用在先，其被诉使用行为并无主观过错。

此外，考虑到蛋糕、面包等烘焙食品的生产、销售具有明显的地域性，合肥中院认为原告商标主要在珠三角部分地区使用，并未延及合肥，而被告“采蝶轩”在合肥地区具有一定知名度和影响力，其使用“采蝶轩”的行为，不会造成消费者与原告商标的混淆或误认。

基于上述认定，卢某、梁某的诉讼请求被一审判决驳回，其随后上诉至安徽省高级人民法院（下称安徽高院）。

据了解，安徽高院审理后，基本认可合肥中院对该案事实的认定及判决结果，认为被上诉人具有“采蝶轩”字号和商业标识的在先使用权，未侵犯上诉人的商标权及构成不正当竞争。同时，安徽高院还认为，结合该案的历史和现实情况，允许涉案双方的商标共存，不会损害上诉人的权益，也可以尊重和维持被上诉人在合肥多年发展已经客观形成的市场格局，符合利益平衡原则。

安徽高院作出“驳回上诉，维持原判”终审判决后，卢某、梁某向最高人民法院申请启动再审程序。2014年12月，最高人民法院裁定提审该案。

专家观点

由于该案件本身的复杂性、专业性及典型性，本刊特邀请多位国内知名知识产权和法学专家、学者就该案所涉及的包括申请人主张的8枚商标是否可以一体看待;申请人是否构成在再审期间变更新主张;商品和商品、商品和服务以及服务与服务之间是否构成类似;鉴于案外人商标的存在申请人商标的禁用权范围是否可以扩张;被申请人是否构成在先使用;是否构成不正当竞争以及是否进行赔偿及赔偿额如何计算等七个核心问题，分别从基本事实和法律适用两个层面发表了各自的观点。

一、申请人主张权利的8枚商标是否可以一体看待？

针对该问题，中国社会科学院知识产权中心主任李明德教授认为：注册商标具有独立性，在商标侵权案件中，不能简单依据商标权利人为同一主体，即将其所主张的不同注册商标作为一个整体来看待。应当谨慎考察“在后商标”与“在先商标”在标识上的相同或近似程度、“在后商标”与“在先商标”在所使用商品上的类似程度、“在先商标”的实际使用以及知名度、“在先商标”与“在后商标”的使用人或注册主体的相互关系等情况，来判断是否将“在先商标”的商业信誉延续至“在后商标”。即使在这种情况下，也不能将“在先商标”的保护期限与“在后商标”的保护期限混同，仍然应当各自计算权利保护起止期限。具体结合本案，首先，申请人所主张的8枚商标的商标标识各不相同;其次，1999年最早注册的两枚商标与在后注册的6枚商标核定使用的商品或服务并不完全相同;第三，1999年最早注册的两枚商标无任何实际使用证据，不存在商誉在商标之间延续的情况;最后，1999年最早注册的两枚商标是申请人于2003年才从他人处受让而来，与在后的6枚商标的原始申请注册主体不同。故而申请人所主张的8枚商标应各自独立看待。

二、申请人是否构成在再审期间变更新主张？

针对该问题，中国法学会知识产权法研究会副会长蒋志培博士认为：一般情况下，当事人在二审或再审中变更主张，法院不会审理新主张，这一点没有疑义。本案之所以就这个问题进行讨论原因在于，再审申请人认为其在一审阶段对于注册商标核定范围内的商品都做了主张，只是以“蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面团”为例进行说明，所以在二审阶段增加“米乐”，在再审阶段全部变更为“咖啡、茶、冰淇淋、各种调味酱”等并无不当。再审中的被申请人认为，在原审阶段，被申请人曾当庭询问申请人，使之明确其究竟主张何种商品之间类似，申请人一审、二审阶段均当庭做过确认，这种确认亦被记入庭审笔录。因此申请人的做法应当被认定为变更主张。在本案中，结合申请人的状、上诉状和再审申请书及各阶段的庭审笔录来看，其再审阶段的主张确实已超出原审范围。二审审理以及再审审理应当限于原一审双方当事人所主张和抗辩的事实理由和请求范围之内，否则法庭审理将无边界可循，也有失控辩平衡。正如在专利侵权案件中，原告在一审阶段就应当确定其主张的具体权利要求，在二审或再审阶段不能改变为主张其他一审未主张过的权利要求，否则案件将失去审理基础。

三、关于商品和商品、商品和服务以及服务与服务之间是否构成类似？

1.关于咖啡、调味酱等商品与面包、蛋糕同场所售卖的商品是否构成类似的问题，中华商标协会专家委员会主任董葆琳认为：

类似商品一般关联，关联商品未必类似。不能因为某些商品在同一场所售卖，就简单地认为商品之间类似。“蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面团”属于原料、中间产品，其生产方式、用途、销售渠道、销售对象等均与作为最终产品的蛋糕、面包商品完全不同，因此两者不构成类似商品。“米乐”不是《类似商品与服务区分表》中列明的商品，可能是申请人根据中山当地特有小吃或者其自己特创的糕点而申报填写的，这种特有商品一般消费者并不熟知，所以不能被认定为与普通的蛋糕、面包商品构成类似商品。咖啡馆也有兼售面包、糕点的，或者有些面包店里面也兼售咖啡、饮料，但这些仅是为方便消费者顺便选购，而非其主营商品，不能仅因为这些商品出现在同一消费场所就当然地认定它们之间构成类似，若按如此思路，则随着超市的出现和普及，岂不是超市的相邻货架上的各类不同商品都有可能构成类似商品？

同理，关于面包、糕点等商品与餐馆或咖啡馆等服务是否构成类似，若仅基于面包、糕点这类产品会在餐馆、快餐馆或咖啡馆等内提供就主观认定面包、糕点等商品与此等服务构成类似，岂非作为餐饮服务的其他商品，如酒类、茶类、饮料类、冰淇淋类、水果类的产品均会与餐馆、快餐馆、咖啡馆等服务构成类似商品？从实际的经营情况出发，例如COSTA 咖啡店除售卖咖啡还售卖糖果、坚果、牛奶等商品，上岛咖啡除售卖咖啡，还售卖茶、啤酒、花生、开心果、水果、葡萄干、披萨、意大利面、冰淇淋等，根据《类似商品和服务区分表》，这些商品较多在第29类、30类和31类。根据区分表，这些商品之间有着严格的划分，且在此基础上形成了稳定的商标注册秩序和市场上的使用秩序，若仅因为随着日前市场的经营活动，尤其是像咖啡馆此类的服务活动愈发灵活和便利，就贸然主观认定同时在此类服务场所出现的商品均与该种服务类似或商品之间类似，则意味着原规范于区分表不同类别的几十种商品均与餐馆、咖啡馆等服务跨群组甚至跨类别类似，几十种原本不在同一群组或类别的商品也可构成类似。这不仅悖于普通消费者的认知习惯，过于严格地限定了商品/服务之间不类似的标准，且必然会导致现有商标注册秩序和市场使用秩序的失范，甚至出现商标注册无据可依，商标使用是否侵权无预见之可能的乱象。市场经济情况的改变是必然的，商品之间、商品与服务之间的类似判断标准的改变也是必然的。结合本案则表现为增加竞争力亦是出于满足消费者需求的需要，咖啡馆提供的商品愈发多元，也导致原本不在此服务场所出现的商品开始逐渐出现。但市场经济情况的改变应在多大程度上影响商品/服务类似的判断标准，应当慎之又慎。不应陷入主观看待问题而简单认定是否有造成混淆的可能。

2.关于经营销售面包的面包店是否与咖啡馆、餐馆构成类似的问题，中国政法大学的冯晓青教授认为：

并非所有销售食品的场所都是提供餐饮服务，不应不加以区分地笼统看待，举例来说，在面包店内销售蛋糕、面包的行为是否是一种餐饮服务行为就值得探讨。尽管申请人在2011年后获准注册的商标有指定“面包店、面包连锁店”，被归至《类似商品与服务区分表》的第4301群组，但到目前为止《商品服务区分表》的标准服务项目名称中从未出现“面包店、面包连锁店”。《类似商品和服务区分表》是我国商标主管机关以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结我国长期的商标审查实践并结合我国国情而形成的判断商品和服务类似与否的规范性文件。该区分表对类似商品的划分就是在综合考虑了商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、销售对象等因素的基础上确定的。从我国最早于1988年制定区分表开始，经过多次修改，但至今并未出现“面包店、面包连锁店”这一标准服务项目名称，这是有客观原因的。在实际生活中，如面包店、鞋店、服装店等售卖场所实际并非是一种服务，而是一种销售商品的场所，因为此类场所主营就是出售专门商品，除此之外，并无其他服务内容。

面包店与“餐馆、快餐馆、咖啡馆、自助餐馆”等堂食餐饮服务不同，在我国《食品安全法》的有关规定和实际中面包店经营所需的许可证类型上亦能得到印证，“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。取得食品生产许可的食品生产者在其生产场所销售其生产的食品，不需要取得食品流通许可证，取得餐饮服务许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所所出售其制作加工的食品，不需要取得食品生产和流通的许可”。正是由于面包店的这种场所性质，决定了其与“餐馆、快餐馆、咖啡馆、自助餐馆”等有着本质区别，售卖食品的场所和提供餐饮服务的场所完全是两个不同的概念，消费者的消费内容、消费方式、消费体验完全不同。

日常生活中，人们往往相约茶馆、咖啡馆或是餐馆见面，但少有人群相约面包店会面。人们到面包店买完即走的情况非常普遍，堂食者是个例。而在茶馆、咖啡馆、餐馆这类地方，就地堂食才是多数情况，外卖者相较而言是少数。在同样是可以购买食物和茶饮的地方，为何消费者的选择具有上述如此明显一致的取向？这恰是前述区别导致的：首先，消费者在咖啡馆消费的内容是休闲的氛围、齐备的休闲设施和休闲类食品;在餐馆消费的内容是餐馆的优质服务和美味的食品;在面包店消费的内容是面包、蛋糕等食品。其次，消费者在咖啡馆消费的方式更多是体验环境、使用设施和堂食;在餐馆的消费方式更多是体验服务和堂食;在面包店的消费方式主要是即买即走。再次，消费者在咖啡馆消费的体验更倾向于环境是否令其享受并放松;在餐馆的消费体验更倾向于堂食环境和食物是否令其满意;在面包店的消费体验则几乎仅是产品是否新鲜，是否可口。即便是面包店同样设置一两个座位，也仅是基于少数顾客的歇息需求，作为配套设施，不会影响到消费者对面包店的整体定位。

四、鉴于案外人商标的存在，申请人商标的禁用权范围是否可以扩张？

针对该问题，中国政法大学知识产权研究中心主任张楚教授认为：不仅应当从正面角度分析涉案商品之间、商品与服务之间是否构成类似，还应当关注到本案的一点特别之处――曾有一枚案外“采蝶轩”商标，注册时间最早，且核定使用在“蛋糕、面包”等商品上，此枚商标与申请人最早注册在“蛋糕面粉、含淀粉食品油脂面团、米乐、咖啡、茶、冰淇淋、各种调味酱”等商品上的“采蝶轩”商标从申请人注册之日起至2008年底共存了近10年，直至案外人商标因不使用被撤销。这一事实恰能提供看待问题的另一个角度，即从禁用权的角度看待申请人1999年注册的两枚商标核定的商品是否与面包、蛋糕商品构成类似。基于前述事实的存在，这不仅说明了申请人1999年注册的两枚商标所指定的所有商品与案外人商标所核定的“糕点、面包”等商品不构成类似，也说明申请人1999年注册的两枚商标的禁用权不应延伸至“糕点、面包”等商品上。

在2008年底之后，案外人商标被撤销，申请人1999年注册的两枚商标的禁用权能否随之扩张，应当根据实际情况进行分析。商品禁用权与商标本身的显著性和知名度密切相关，不会无故扩大，即不会仅因案外人商标被撤销而自动扩大。只有申请人1999年注册的两枚商标具有了高知名度，才有可能使其禁用权范围扩大，而就商标知名度来说，根植于商标的实际使用，但从案件资料来看，商标权利人针对申请人1999年注册的两枚商标所核定的商品或服务，并无任何实际使用。在此情况下，申请人1999年注册的两枚商标不可能具有知名度。因此，即便在案外人商标被撤销之后，申请人1999年注册的两枚商标的禁用权也不会扩大，即仍然不能延伸至“糕点、面包”等商品上。

值得探讨的是，能否仅依据客观市场环境变化所带来的商品类似判断的变化来主张或判定商标禁用权范围的扩大。在商标侵权案件中，若允许一方的商标禁用权范围基于客观市场环境的变化而扩大，则会令其他不特定方承担此商标禁用权范围的扩大所带来的可能被控侵权的风险，这是极为不公平的，法律不应要求市场经营者有如此远见，亦不应要求市场经营者承担因客观环境变化所带来的全部不利后果。因此，即便是客观市场环境的变化带来商品类似判断的变化，这种改变也不应被某特定的商标权人用来主张其商标禁用权的扩大，或被司法审查机构作为判定某特定商标权人商标禁用权扩大的依据，否则将损害在此变化之前已经长期使用商标标识的权利人合法利益，并破坏已有的市场格局。因此，假设客观市场环境变化所带来的变化可能使与申请人1999年注册的两枚商标所核定使用的“咖啡、茶、糖浆、蛋糕面粉、面条、米乐、豆浆、含淀粉食品油脂面团、冰淇淋、各种调味酱”等商品、“餐馆、咖啡馆”等服务与面包、蛋糕等商品关系更为密切，也不宜认定申请人1999年注册的两枚商标的禁用权范围扩大至面包、蛋糕等商品上，否则将严重损害被申请人长期以来建立的信赖利益，也将破坏已有的稳定的市场格局，有失利益平衡。

五、被申请人是否构成“在先使用”？

针对该问题，北京务实知识产权发展中心主任程永顺和北京大学知识产权学院常务副院长张平教授分别从法律适用和基本事实的角发表了各自观点。

程永顺认为：本案关于被申请人是否构成在先使用的焦点问题是本案关于“在先使用”的法律判断标准。申请人主张其先于被申请人使用“采蝶轩”商标，是在根据2014年5月1日施行的新修改后的《商标法》第59条第3款的规定来主张的。申请人理解新修订的《商标法》第59条第3款规定，主张“在先使用”抗辩应当适用“双在先”要求，即不仅要“先于商标注册人申请商标注册前使用”，还要“先于商标注册人使用”。申请人的这一理解有待商榷，如果“双在先”要求成立，实际上大大提高了主张“在先使用”抗辩的难度，这不符合新修订的《商标法》第59条第3款关于“在先使用”抗辩原则的立法本意。

而且，实际上由于本案和受理时间在2012年，所以本案适用我国2001年修订的《商标法》，虽然当时《商标法》没有明文规定“在先使用”抗辩，但根据当时《商标法》第三十一条的规定，“在先权利人及在先使用并有一定影响的商标使用人可以申请撤销在后的注册商标，故在商标侵权诉讼中，其当然有权以其在先权利、在先使用并有一定影响的商标来进行抗辩，认为其不侵犯在后的注册商标权”。因此，本案应当适用“单在先”的判断标准。

张平教授认为：首先，申请人主张其于1981年即开始使用“采蝶轩”商标，实际上是指申请人曾任法定代表人的国有企业――“中山市饮食总公司采蝶轩”成立于1981年。从申请人提供的证据来看，“中山市饮食总公司采蝶轩”与申请人并无法律上的承继关系，“中山市饮食总公司采蝶轩”在2000年以前是否在蛋糕、面包商品上使用过“采蝶轩”商标，与申请人没有关系。其次，申请人主张其于1999年就开始使用“采蝶轩”商标，实际上是指其于2003年受让1999年注册的第1328994号注册商标和第1344787号注册商标。但是第1328994号注册商标和第1344787号注册商标所核定的商品或服务并不包含本案系争的蛋糕或面包商品以及面包店，申请人不能据此主张其在蛋糕、面包商品或面包店上早于被申请人使用。因此，申请人主张早于被申请人在先使用并不成立。

再根据被申请人提供的证据来看，首先，被申请人早于2000年开始就在相同的蛋糕、面包商品上使用“采蝶轩”商品，早于申请人第3422492号商标的申请日2002年12月31日;其次，在申请人第3422492号商标的申请日2002年12月31日之前，被申请人在合肥地区已经有数家直营门店并已在当地获得一定荣誉奖励，已经具有一定影响，实际上，在先使用抗辩中的“有一定影响”这一要求不用太高，远低于驰名商标的要求，甚至应低于知名商品的要求;再次，被申请人的使用具有善意，从被申请人提供的资料来看，被申请人的“采蝶轩”品牌创意并非来源于申请人，而且在安徽合肥当地，申请人从来没有经营活动，不具备任何知名度，被申请人没有攀附其商誉的可能和必要。因此被申请人已满足“在先使用”的构成要件，应当得到法律支持。

六、被申请人是否构成不正当竞争？

针对该问题，原国家工商行政管理总局商标局副局长欧万雄认为：案件中如果申请人在本案中是依据“中山市饮食总公司采蝶轩”这一企业名称来指控被申请人构成不正当竞争，由于“中山市饮食总公司采蝶轩”仅是一家申请人曾任法定代表人的国企，在并无证据证明其与申请人具备法律上的承继关系的情况下，申请人在本案中无权主张“中山市饮食总公司采蝶轩”这一企业名称。

如果申请人在本案中是依据其于2003年受让的1999年注册的第1328994号注册商标和第1344787号注册商标来指控被申请人构成不正当竞争，鉴于注册商标与企业名称之间的冲突，要考虑是否会导致消费者混淆。由于在被申请人成立的2000年6月8日前后，申请人上述两枚注册商标亦刚获准注册，并无多大知名度和影响力，尤其申请人没有提供任何证据证明其在被申请人所处的安徽合肥地区拥有知名度和影响力。因此，被申请人于2000年使用“采蝶轩”字号，并不会与申请人拥有的第1328994号注册商标和第1344787号注册商标造成混淆、误认，所以不构成不正当竞争。

七、是否进行赔偿及赔偿额如何计算？