国际刑法论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇国际刑法论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

一切国家行为都是以自身根本利益为出发点的。国与国的共同利益决定了各国之间必须寻找和遵循一种以共同利益为出发点的公约或法制。刑法的国际化主要是利用和学习各国在刑法制定和使用的优势之处，并根据共同特点建立符合共同利益的国际刑事公约。目前共同建立和遵循国际刑事公约是刑法国际化得到应用的主要形式。

（二）经济全球化的影响

经济基础决定上层建筑，经济全球化必然影响刑法国际化，作为上层建筑的刑法势必会影响经济全球化的进程。经济全球化发展、贸易往来、经济相互融合使得各国的经济社会、人文发展等都发生了相应的改变。物质基础决定了意识形态，意识形态也影响着物质基础。目前，世界任何一个国家都脱离不了世界大环境的影响，一个国家的变化尤其是大国变化也深刻的影响着国际社会发展。刑法国际化不是某一个国家的要求，其核心是国际社会大环境的要求。随着经济全球化、人文政治等也趋于全球化发展，更促使了刑法国际化的发展。

（三）社会因素的影响

经济全球化和人文社会相融发展，给世界各国人民带来了诸多利益，在诸多利益产生的同时，一些不法分子将犯罪行为也深入到了国际社会。跨国犯罪集团、跨国犯罪行为已经在诸多领域破坏着社会秩序和人类文明。犯罪分子通过相互勾结，一些诸如军火走私交易，网络病毒攻击，洗钱交易等犯罪行为国际化趋势呈上升态势。打击和惩治跨国集团犯罪行为和犯罪分子，不是单凭一个国家能够完成的，只有通过全力合作才能有效打击和惩治这些犯罪行为和犯罪分子。然而采取打击措施必须依法，依法行事才是打击犯罪行为的根本保障。因此各国要通力合作共同制定相应的刑法公约，进而有效打击犯罪行为。

二、面向刑法国际化，我国刑法发生的一些变化

随着我国经济社会的快速发展以及国际影响力的提高，我国社会的各项发展已经深刻影响着国际社会变化，国际社会的发展也在影响着中国。受各种刑法国际化背景因素影响下，我国刑法得到了快速发展。我国的刑法建设是在以中国特色社会主义建设法治社会的前提下，从我国实际出发，受刑法国际化影响呈现刑法和社会进步共同发展形态发展，并表现为以下形式：

（一）利益共同点增多

国家利益的变化会促使国家行为和国家法治的改变。我国刑法国际化进程发展主要还是依托同国际社会利益共同点增多发展的。随着我国综合国力的提高以及社会开放程度不断加大，我国在政治、经济、文化和社会各领域已同国际社会保持了高水平、高密度的融合。我国多边贸易的发展、跨国公司以及高水平的人文交流已经促使我国同国际社会的利益共同点日益增加且联系紧密，利益共同点增多的客观事实不断地推动我国刑法国际化的进程。

（二）吸纳和学习国际先进经验刑法国际化

具体可以解释为不同国家在改进和完善国家刑法的进程中相互吸纳、学习和借鉴，并彼此渗透，进而使各国在刑事犯罪判定和刑法上趋于相近，进而使刑法呈现国际化趋势。因此在我国刑法国际化进程中，我国也吸纳和学习了一些国际先进经验。虽然每个国家有各自不同的历史，民族文化和社会发展阶段，但是人类社会文明发展的趋势是相近的，更为尊重人性化、民主化的文明社会是现代人文社会发展的方向。因此建立和完善符合新时代人类社会发展的刑法已成为必然选择。虽然我国的社会发展取得了长足进步，但是我国仍处于发展中阶段，因此吸纳和学习一些国际社会的先进经验将是我国刑法长期发展的必然态势。经过一段时间的吸纳和学习，我国刑法已经在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人权方面与国际社会趋于一致。

（三）刑法机能和作用的国际化改变

随着刑法国际化的推进，我国刑法在机能和作用上也做了相应国际化的改变，特别是针对加入国际公约的相关部分做了修改和规定。具体表现在对于危害国家安全罪、恐怖犯罪做了详细规定，在保障人权方面也做了大幅改动，对于一些跨国犯罪、侵害知识产权方面也新增了规定等。随着时代的发展，我国刑法理念也发生了一些变化，主要体现在尊重和保障人权的理念有所提高并兼顾社会稳定因素，对我国刑法发展有着深远意义。我国传统法律是一种泛刑法化，过分的将刑法万能化，并扩大了刑法应用范围，导致了一些其他犯罪行为没有按照其特点进行科学治理。近年来，我国不断颁布了各项具有针对性的法律规定，并将刑法与诸多相关法律有机结合，进而使法治社会更加健全。

三、刑法国际化下我国刑法的发展方向

党的十八届四中全会明确提出实现国家治理体系和治理能力现代化关乎人民幸福安康和国家长治久安。在刑法国际化的背景影响下，我国的刑法将从反映客观规律和人民意愿上有针对性的进行改变。并对一些有法不依、执法不严、违法不究的现象进行严格治理，并增强刑法的规范性和透明性。强化全民法律意识，更加注重人权，重点打击知法犯法，以权压法行为。为此我国刑法将向以下方向发展：

（一）刑法理念更新

在新时期发展的背景下，对刑法理念更新将是我国刑法发展的一个方向。刑法理念更新的实质就是对传统刑法理念的超越，对现代化刑法理念进行培育。刑法理念的更新不仅要在制度和规定上进行借鉴和融合，而且应该还在精神层面和人文理念上进行更新，使现代刑法理念真正融合到人们思想当中。刑法理念一经形成之后，其便会具备强大的稳定性，影响着法治社会的长期发展。由于受传统刑法理念的影响，新的刑法理念一时还很难进入人们内心，这就需要我们更加注重引导，加大宣传，注重新法规的严谨性和执行效果，将更具科学化的刑法理念全面推广开来。

（二）制度完善

在刑法国际化背景影响下，对刑法体系制度完善是我国刑法发展的一个方向。一个好的法律要在好的制度下能够得到充分发挥和执行。改进罪刑法定原则并实现罪刑法定实现理性和规范是刑法制度完善的一项重要任务。罪行法定原则必须充分依据法治理论的内涵进行制定和应用。要从犯罪行为的产生、发展、危害等各个阶段进行深入剖析。同时一些制度改革要立足我国犯罪构成理论、实践，尽量减少制度改革给社会带来的负面影响。

（三）强化中国刑法与国际刑法的融合

措施刑法国际化不是简单的一体化而是相互融合的过程，在刑法国际化背景下，强化中国刑法与国际刑法的融合措施是我国刑法发展的一项必然要求。做好此项工作首先要从理顺中国刑法与国际刑法间的关系入手，并在二者发生冲突时以实行国际刑法规范为优先原则，即兑现已加入的一些公约的承诺和规则。其次要坚持普通刑法与特殊刑法相结合的原则，即对一些特殊犯罪如没有明文规定，也要参照国际刑法进行灵活执行。对于我国参加相关公约中所规定的罪行，如果中国刑法中尚无规定，这些规定都应该以刑法修正案纳入刑法当中。刑法的发展不是以人的意志为转移孤立封闭的，其发展是以客观事实为依据，再结合时展中逐步融合的过程。随着经济全球化和信息产业化的发展，当今世界在各领域的交流和合作越来越紧密。无论是从客观事实还是国内发展需求，在刑法国际化的背景下，中国刑法必须向国际先进刑法学习，必须融会贯通，向着民主化、人性化、科学化发展。

篇2

一、中国区际刑法问题的产生

区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与台湾在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。

随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间经济文化交往的加深,特别是在香港、祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种(政治)制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。

二、中国区际刑法研究状况

大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并发展至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会科学》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位论文《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④

当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。

总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面:(1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。

就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有:(1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律教育信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。

三、中国区际刑法的概念

1．关于中国区际刑法之概念的争议

理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识:(1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。

从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。

第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。

根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。

2．确定中国区际刑法之概念的要素

综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:

(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。

(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。

(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上参考各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。

(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,

都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。

结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四

法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。

在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。

四、中国区际刑法的内容与范畴

1．中国区际刑法的基本范畴

按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。

从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:

(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。

(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。

(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。

所以,在笔者看来,中国区际刑法应该包括如下五个方面的内容:(1)各法域刑事法律与区际刑法的关系;(2)区际间的跨境犯罪或者刑事犯罪中的区际跨境因素问题;(3)区际刑法的基本原则;(4)区际刑事管辖权冲突及其解决规则;(5)区际刑事司法协助机制。

2．中国区际统一刑事法之否定

对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:

(1)不易确定中国区际统一刑事法的法律地位。不管是现在的香港和澳门特别行政区,还是未来统一于祖国的台湾地区,都会有自己的独立的基本法,该基本法具备该法域宪法的地位和功能,对该法域和中国大陆地区都有约束力。国家不可能再去制定凌驾于我国宪法与基本法之上的法律。而区际统一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也势必与基本法产生冲突关系,该如何处理此种关系就是更为复杂和疑难的问题。若作为基本法的一部分,则因内容繁多而被迫简化,以至于难以解决本应该在立法上澄清的问题;若不作为基本法的一部分,作为独立的法律,则势必因如何确定其法律地位而导致大量争执,反而导致其不容易问世。

(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的政治、经济以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18

(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。

因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。

五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质

基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。科学与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物规律性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校考试或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。

法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。

但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.

注释：

①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。

②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的论文是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。

③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。

④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法论坛》1997年第4期)。

⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。

⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。

⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。

⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。

⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。

⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。

11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。

13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。

14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。

15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。

篇3

冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。

令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。

二、国际刑事法院的机构设置

国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

三、国际刑事法院行使的司法管辖权

国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。

检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

四、国际刑事法院的独立性

排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。

如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。

一、国际刑事法院的历史

建立一个永久性的国际刑事法院的提议可以追溯到二战后对轴心国的主要战犯进行审判的那段时期。纽伦堡审判和东京审判向人们发出了一个明确的信号：为了避免灭绝种族罪、反人类罪和战争罪再次发生，我们有责任将这些罪犯绳之于法。20世纪50年代，联合国在其框架内起草了一份关于国际刑事法院的规约，以及一部关于反人类战争罪的法典，并对其进行了深入的讨论。但非常遗憾的是，冷战的开始将这一进程带入了暂时的停滞。

冷战结束后，启动这一进程又看到了新的发展希望。发生在前南斯拉夫和卢旺达令人发指的事件，使国际社会确信：开展国际刑事审判的时机已经成熟。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立为建立一个常设国际刑事法院这一宏伟目标奠定了基础。1998年的夏天，来自160多个国家及250多个非政府组织的代表聚会罗马，商讨关于国际刑事法院罗马规约的有关内容。1998年7月17日罗马会议表决通过了该规约，其中120票赞成，7票反对，21票弃权。

令人惊喜的是，缔约国的总数很快就达到了《罗马规约》第一百二十六条规定的60个国家批准的规定。在该规约表决通过后的第四个年头，也就是2002年7月1日它正式生效了。由此，国际刑事法院正式成为一个独立的国际机构。到今天为止，《罗马规约》一共有103个缔约国。

二、国际刑事法院的机构设置

国际刑事法院主要由四大部门组成：院长会议、分庭、检察官办公室和书记官处。我所在的分庭是最主要的部门，包括预审庭、审判庭和上诉庭，由18位庭审法官组成。第二个部门是负责管理国际刑事法院行政事务的院长会议，由院长、第一、第二副院长三位法官组成。第三个部门是检察官办公室，主要负责对本法院管辖权范围内的犯罪进行调查和。书记官处则负责非司法方面的行政管理和服务。

三、国际刑事法院行使的司法管辖权

国际刑事法院的管辖权限定在整个国际社会共同关注的最严重的犯罪：灭绝种族罪、反人类罪及战争罪。这些罪行在国际法和国际惯例中都有明确的定义。国际刑事法院现行的管辖权只涉及规约生效后实施的有关犯罪。因此，国际刑事法院的管辖不具有追溯力。罪行发生地或犯罪被告人的国籍国是缔约国，国际刑事法院就可以行使管辖权。联合国安理会根据《联合国》第七章行事，也可以向法院提交案件。在这种情况下，由于安理会根据第七章行事具有强制性质，即使犯罪发生地国或被告人国籍国都不是缔约国，法院也可以行使管辖权。

检察官可以根据缔约国或安理会提交的案件情势来启动案件调查。至今为止，检察官办公室已经收到了三份缔约国提交的案件，涉及到几个非洲国家。实践证明，国际刑事法院在很短的时间内已经成为了一个发挥作用的、有效的国际机构。

四、国际刑事法院的独立性

排除政治因素干扰，维护司法独立，这对任何一个法院来说都是非常重要的。只有在法官独立审判的前提下，司法部门才能正常地行使其职权，司法部门管辖下的其他政府部门才能公正地运作。1985年联合国大会签署的《关于司法机关独立的基本原则》对此就作出了相关规定。《公民权利与政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》等国际人权公约规定了嫌疑犯有权由一个独立的法庭受审。而且司法机关也只有以保持其独立性来赢得社会对它的尊重。

司法独立对于国际刑事法院和国内法院同等重要，但国际刑事法院的独立性似乎面临着比国内法院更严峻的挑战。国际刑事法院有权行使管辖权的犯罪通常都是有国家支持的大规模犯罪。这些犯罪将会随着武装冲突的爆发而不断升级，并带有极高的政治风险。从以往国际刑事法院的审判经验来看，被带到国际刑事法院受审的嫌疑犯极有可能是国家前内阁领导。由此看来，国际刑事法院运作于一个高度政治化的环境中。因此，抵御政治压力，寻求司法独立对于国际刑事法院就显得尤为重要。

我们不得不问，国际刑事法院能否抵御政治压力而完整独立地进行司法审判呢？回答是肯定的，因为《罗马规约》为我们提供了健全的机制来充分保护法院的独立性，并提供了使它排除政治干扰的安全措施。

五、国际刑事法院调查取证和选择案件的独立性

当涉及到检察官办公室选择调查对象以及之后的审判案件时，国际刑事法院作为一个组织机构，它的独立性就显得尤为重要。《罗马规约》规定了相关机制来确保国际刑事法院以及它的检察官不受政治因素的影响。正如之前提到的，国际刑事法院的缔约国以及联合国安理会有权向国际刑事法院提交显示一项或多项犯罪发生的情势。这样看来，国际刑事法院势必在很大程度上会受到政治因素的影响，因为不论是缔约国还是安理会，很有可能会出于政治目的的考虑而向国际刑事法院提交。这种担忧并不是没有根据的。但是，检察官在接到提交情势时并不是马上对其展开调查。相反，检察官要分析资料，认定是否存在调查的合理根据。只有在检察官认定确实存在调查的合理依据，才会对该情势启动调查。其中需要指出的是，这里由缔约国或安理会向检察官提交的仅仅是“情势”，也就是定义为暂时的、地区性的，包含人口因素在内的一种冲突，而不是针对某个特定的嫌疑犯的具体案件。因此，提交的情势不能指向某个特定的个人。之后由检察官来决定谁是嫌疑犯，谁该被审判。

如果是出于政治目的，缔约国或安理会都没有将那些明显需要得到国际刑事法院关注的情势提交上来，这又该怎么处理呢？在《罗马规约》的谈判过程中，就曾对此问题展开了激烈的讨论。一些国家认为，检察官只能在接到国家或安理会的指控或提交的情势后才可以开始或进行调查，否则有可能会给法院带来负面的政治影响。因为，如果缔约国或安理会不希望对该提交进行调查，那么检察官的调查工作将会受到来自这些国家或安理会的阻挠。

令人庆幸的是，我们最终并没有采取上述方案，而是规定：不需要任何国家的指控或安理会的提交，只要检察官认定有合理的调查依据就可以自行开始或进行调查。这样一来，检察官就可以不受政治因素的干扰独立地开展工作。需要指出的是，《罗马规约》还对检察官的情势调查权作了限制规定：检察官只有在获得预审庭的授权后才可以进行调查。由此三位法官将会仔细地审核检察官办公室的决定以避免其不合理性或避免出于政治考虑而作的决定。

需要特别提到一个在适用《罗马规约》时出现的例子，以此表明政治实体可以对检察官的调查产生直接的影响：根据规约第十六条的规定，联合国安理会可以在联合国的第七章的规定下行事，要求检察官在一定时间内(最长可达十二个月)停止调查工作。设立这个条款是考虑到国际刑事法院在一定时期展开的调查有可能会对联合国安理会在该地区建立和平局势造成不利影响。当然，一旦形势有所改变，检察官的调查还将继续进行。某些时候，人们更愿意通过政治途径来解决战争冲突，而不是将其交给法庭受审。因此，延缓调查的规定不会导致负面的政治影响，而是对上述事实的妥协。

六、国际刑事法院的财政独立

人们往往忽视了另一个涉及到国际刑事法院独立性的问题——法院的财务状况。对于任何一个司法机构，它的财政开支和来源对于它的独立性也是非常重要的。政治家可以通过减少对司法机构的财政分配来达到对其施加影响的目的。试想，没有资金支持，那么调查和审判又从何而谈呢？资金不足的确给国际刑事审判工作带来了很大了困难。

《罗马规约》寻求解决这一问题的方案是：各规约缔约国必须向法院交纳一定的费用为其财政预算提供资金。法院借鉴联合国的资金估算方式对缔约国上交的费用进行估算。这种透明的、预先制定的财政体系可以排除其政治影响。法院每年都会提交一个财政预算报告，该报告经预算和财务委员会讨论，最终由缔约国大会通过，整个过程是透明公开的。

国际刑事法院独立性所面临的另一个挑战就是缔约国对法院的自愿捐助问题。能否通过对法院的捐助来对其施加影响？缔约国对这一点已经留意，并且在2002年通过了一个决议，要求那些愿意提供自愿捐助的缔约国作出声明，表明他们不是出于影响法院的独立性的目的对其捐助。书记官员负责确认，接受任何自愿捐助都不会影响法院的独立性。如果对捐助目的有任何怀疑，法院即拒绝接受资助。书记官员还负责在缔约国大会上报告所有的自愿捐助资金来源，不论法院是否已经接受。由此我们才能够保证法院财政的透明度，从而排除任何不利的政治干扰。

同时，国际刑事法院的信托基金也给法院的独立性带来了挑战。根据《罗马规约》的规定，信托基金可以向法院管辖范围内的犯罪受害人及其家属提供援助。一旦对被指控方定罪，审判庭将要求向该案件中的受害者支付赔偿。在一些特殊的情况下，该基金也可以用来支付赔偿审判案件之外的受害者。该基金的主要资金来源于缔约国或其他组织的自愿捐助。为了免受政治影响，该信托基金的规章中规定当缔约国向基金提供捐助时，不得指定款项的用途，不论是出于任何特殊的目的或是针对某个特殊的受害者。

七、法官的独立性

毫无疑问，审判的独立性是最重要的。只有当法官可以进行独立审判时，国际刑事法院作为一个整体才能体现出它的真正独立性。

对于国际刑事法院的审判独立性有多个方面需要讨论。首先是法官选举和任期的法律规定。国际刑事法院的法官是通过缔约国大会选举产生的，每个缔约国拥有一票。竞选者必须在选举前提交个人申请，这样缔约国才有时间认真审核每个竞选者的资历和条件。竞选成功需要得到缔约国大会三分之二多数票的支持。由此，法官们将不再是代表他们自己的政府，而是要得到整个国际社会的支持和信任。

通过选举任命的法官任期九年。从原则上说，一旦当选，就不存在再次参加选举的可能，这在一定程度上也加强了法院的独立性。法官在任职期间是全职工作，不能在法院以外的机构任职。法官的工资由缔约国大会决定，并且在其任职期间不得削减。这有效地避免了因财政压力给法官带来的不利影响。总而言之，《罗马规约》提供了一切必要的手段来保护法院审判的独立性，同时与之前提到的联合国基本原则充分一致。

国际刑事法院的法官们在工作中一直坚持独立性的原则。国际刑事法院的建立被认为是近代国际关系中的一个重要发展历程。国际社会对它寄予高度的期望，希望它能够为饱受冲突之苦的国家建立法治以及持续的和平而作出贡献。非常值得欣慰的是，各国政府、国际性组织以及非政府组织对法院的每一步发展都报以极大的关注。但是法院及其法官都不能留下这样的印象，就是他们要被外部的舆论所影响。如果国际刑事法院让步于外界的任何压力或者只是有这样的印象，都不利于法院今后的工作。法院在未来采取的一些措施可能并不总是受到大众的欢迎，但最终不是出于短期的政治考虑来评判法院，而是以它的工作质量来评判。

篇4

二、经济法的政策性特征

经济法具有三大明显的性质特征，第一经济法具有系统性，上层建筑直接能反映现代社会经济条件下经济关系的综合性以及其系统性都是由经济法所呈现。经济法在现实的社会经济物质生活过程中满足了社会以及国家对于经济关系，经济法制建设等方面进行全面，综合且具有系统性的调整，为现实的经济生活中所产生的具体问题，或是具体的权益纠纷中带来有法可依的解决办法，但经济法所设立的最主要根本点是为经济的运行过程中关系到国家经济利益，或是社会整体利益的经济活动，以系统的理念实施全面实时的宏观的，系统性的协调。经济法第二个显性质就是其具有社会公益性，而经济法的社会公益性主要由国家做出的经济协调调控所体现出来。作为调整国家在协调本国市场上经济活动过程中所发生的经济关系，经济法需时刻秉着社会责任的理念思想，以社会经济利益为基准点，凸显其应有的社会公益性。政策性是经济法中最为重要的一个性质，主要从政策法律化，法律政策化以及法律政策相互混合这三个方面表现出来。一个国家内的经济生产活动往往最先是以政策先行，最后慢慢为了政策的规范性和合法性，才赋予其应有的法律效力。瞬息万变的经济生活，让成文的经济法具有为此经济活动相对稳定的特性，同时也不失一般法律所具有的一般特性，在这样的情况下，国家对于经济生活的及时调控，受到法律滞后性的约束，这就需要在法与经济之间建立新的参量—经济政策，经济法与经济政策之间也由此而有了紧密的联系。而法律政策化就是同政策的法律化相对而言的，指法律具有了某些政策性的特征。法律与政策相互间的混合性作为第三个方面表现出经济法政策性，这一里所说的法正混合简单而言就如，现代国家广泛运用的经济政策，包括财政政策、货币政策、产业政策、外贸政策、竞争政策、消费者政策等，几乎渗透到国家经济生活的每一个领域以及经济法的每一个部分和分支，这些政策已经不是传统意义上的“政策性的政策”，而是具有巨大影响的，对法律体制具有“补漏”和“缓冲”价值的政策。经济法政策性的特征要求经济法成为实现我国社会经济政策的法律形式，经济法将随着社会市场经济体制不断完善而日趋成熟。

三、经济法在政策分析中的具体表现

近几年，经济法在政策分析下在关乎民生，社会利益等社会经济建设发展过程中都表现出至关重要的作用。如现社会较为关注的房地产问题，在经济法在房地产调控政策中最为鲜明的表现就是现在大家热议的“限购令”。从“限购令”的内容以及其内容可以看出，“限购令”是由政府所制定，但其所制定的程序上会不同于其他的行政法规或是政府的规章。“限购令”推出所有具有的政策相对而言更具有灵活性的特点，而从其所表现的内容上看，其实质上是对购房者，或是针对一些炒房者在消费权利上的直接约束，具有经济法的规则性特点。从其实施的主要目的上也可以得知，“限购令”就是政府对房地产调整控制所使用的一种宏观调控手段，主要时能到达抑制房价高涨所采用的临时性措施，完全符合政策的特点，从内容和目的上看表明了“限购令”即法律的特点，也具有政策的特点，是经济法在政策分析中具有代表性的一项调控措施。

篇5

1建立中国国际贸易行政法院的必要性

1.1履行我国入世承诺的需要

我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”

1.2当前我国国际贸易发展的需要

中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。

1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要

人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:

(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。

(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。

(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。

2中国国际贸易行政法院之管辖权

篇6

一、我国贸易融资现状

国际贸易融资是外汇银行围绕着国际结算的各个环节为进出口商提供的资金便利的总和。与其它业务不同的是，国际贸易融资业务集中间业务与资产业务于一身，无论对银行还是对进出口企业均有着积极的影响，已成为许多国际性银行的主要业务之一。有的银行设在国外的分支机构，主要的业务就是开展国际贸易结算与融资，其业务收入可占到银行总收入的八成。此项业务的发达程度与否，已被视为银行国际化、现代化的重要标志。在我国，90％以上的企业是中小企业。相当数量的中小企业具有良好的成长性和发展前景，银行对风险的控制能力较弱，资金扶持和贷款投向普遍向大企业倾斜，中小企业普遍面临着融资难、担保难的发展困境。由于受到人才、资金等方面的制约，中小企业希望银行能够提供一条龙式专业化贸易结算和融资服务。华夏银行就推出了这样的一系列创新产品。比如针对台资企业推出的两岸汇划直通车、美元汇款全额到帐和去年推出的出口票证通等等。其中，出口票证通是以出口收汇权为担保，为客户提供银行承兑汇票和进日开证服务，组成??以应收帐款权益为保证手段、还款来源的业务，也就是说基于应收帐款基础上的贸易金融服务，这是在物权法基础上的一个业务创新，也体现了进出口贸易的自偿性特点。还有近几年推出的华夏贸易宝是为解决中小企业出口结算环节融资难，担保难等问题而推出的出口押汇、出口贴现、福费廷和信保融资四种出口贸易融资产品的组合套餐，这是第一期，第二期还要推出进口产品的服务组合就是在进口环节对进口商进行金融产品组合，进口商可以从产品组合的篮子里选择能够适合他们需要的服务以及产品组合和打包。

众所周知，中间业务与资产业务、负债业务一起被称为现代商业银行业务的三大支柱，中间业务的发展是商业银行现代化的重要标志。国内各商业银行都把大力发展中间业务，提高中间业务收入列入重要发展内容。据统计，股份制商业银行近50％的中间收入是国际业务带来的。而贸易融资业务能促进国际贸易结算业务的开展，进而拉动中间业务的快速增长。贸易融资以其在风险资本占用和交叉销售等方薅的优势，正日渐成为各家银行竞相发展的业务重点之一，已成为各银行竞争的重要领域。外资银行首先是在中国开展跨国公司的国际结算，然后是做所有外币的贸易结算，接着是傲中国公司的本外币贸易结算，现在才开始人民币零售业务。外资银行在国际业务方面有相当的市场实力和产品优势，比如在上海地区，大概有一半以上的国际业务是被外资银行瓜分的。

中资银行在国际业务方面很早就和外资银行直接竞争，在竞争过程中，中资银行逐渐提高了能力，外资银行也了解了中国。不过由于中国市场潜力巨大，整个盘子也越做越大，所以中外资银行更多的是处于发展状态。并没有太多的激烈竞争。

篇7

一、我国贸易融资现状

国际贸易融资是外汇银行围绕着国际结算的各个环节为进出口商提供的资金便利的总和。与其它业务不同的是，国际贸易融资业务集中间业务与资产业务于一身，无论对银行还是对进出口企业均有着积极的影响，已成为许多国际性银行的主要业务之一。有的银行设在国外的分支机构，主要的业务就是开展国际贸易结算与融资，其业务收入可占到银行总收入的八成。此项业务的发达程度与否，已被视为银行国际化、现代化的重要标志。在我国，90％以上的企业是中小企业。相当数量的中小企业具有良好的成长性和发展前景，银行对风险的控制能力较弱，资金扶持和贷款投向普遍向大企业倾斜，中小企业普遍面临着融资难、担保难的发展困境。由于受到人才、资金等方面的制约，中小企业希望银行能够提供一条龙式专业化贸易结算和融资服务。华夏银行就推出了这样的一系列创新产品。比如针对台资企业推出的两岸汇划直通车、美元汇款全额到帐和去年推出的出口票证通等等。其中，出口票证通是以出口收汇权为担保，为客户提供银行承兑汇票和进日开证服务，组成??以应收帐款权益为保证手段、还款来源的业务，也就是说基于应收帐款基础上的贸易金融服务，这是在物权法基础上的一个业务创新，也体现了进出口贸易的自偿性特点。还有近几年推出的华夏贸易宝是为解决中小企业出口结算环节融资难，担保难等问题而推出的出口押汇、出口贴现、福费廷和信保融资四种出口贸易融资产品的组合套餐，这是第一期，第二期还要推出进口产品的服务组合就是在进口环节对进口商进行金融产品组合，进口商可以从产品组合的篮子里选择能够适合他们需要的服务以及产品组合和打包。

众所周知，中间业务与资产业务、负债业务一起被称为现代商业银行业务的三大支柱，中间业务的发展是商业银行现代化的重要标志。国内各商业银行都把大力发展中间业务，提高中间业务收入列入重要发展内容。据统计，股份制商业银行近50％的中间收入是国际业务带来的。而贸易融资业务能促进国际贸易结算业务的开展，进而拉动中间业务的快速增长。贸易融资以其在风险资本占用和交叉销售等方薅的优势，正日渐成为各家银行竞相发展的业务重点之一，已成为各银行竞争的重要领域。外资银行首先是在中国开展跨国公司的国际结算，然后是做所有外币的贸易结算，接着是傲中国公司的本外币贸易结算，现在才开始人民币零售业务。外资银行在国际业务方面有相当的市场实力和产品优势，比如在上海地区，大概有一半以上的国际业务是被外资银行瓜分的。

中资银行在国际业务方面很早就和外资银行直接竞争，在竞争过程中，中资银行逐渐提高了能力，外资银行也了解了中国。不过由于中国市场潜力巨大，整个盘子也越做越大，所以中外资银行更多的是处于发展状态。并没有太多的激烈竞争。

篇8

一、从有关商标的国际条约春仲裁认驰具有某种可能性

(一)国际公约的相关规定

《保护工业产权巴黎公约》是第一个明确规定保护驰名商标的重要国际公约。该公约对驰名商标认定的机构概括、模糊地规定为商标注册国或使用国主管机关。而该主管机关毫无疑问由巴黎联盟各个成员国国内法规定。由此，仲裁机构可否认定驰名商标取决于巴黎联盟各个成员国国内法规定。

《与贸易有关的知识产权协议》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights简称TRIPS)是迄今为最具综合性的知识产权多边协议，是对知识产权保护水平最高的协议。该协议的第16条是有关驰名商标的规定。但该条只是强调确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度。而有意识地回避了驰名商标的认定机关实际上是将驰名商标的认定机构的确定问题交由各国立法所决定。搏。然而，该协议第41条之4确立了司法终局原则，即对于行政的终局决定诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。如果该行政的终局决定涉及驰名商标认定与保护，司法机关有权依法进行司法审查，而该审查不仅包括法律问题而且还包括事实问题。由于某一商标是否驰名属于事实问题，因而在司法终局或司法审查的范围之内。由此可以认为TRIPS的司法终局原则实际上是要求各个成员赋予司法机关对驰名商标认定的司法审查权。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关驰名商标司法认定及其司法审查的规定正是在这一背景下做出的。依TRIPS协议这些规定，我们可以得出这样的结论:作为准司法机关的仲裁机关是否有权认定驰名商标、是否也拥有驰名商标认定的司法审查权，TRIPS协议并没有给出结论，对这些问题的回答取决于WTO成员的国内立法。

1999年保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》则是一个就驰名商标保护做出专规定的重要国际公约，也是一个对驰名商标认定做出较为明确具体规定的国际公约。该公约规定成员国主管驰名商标认定事务的机关可以是行政、司法或准司法机关。仔细品味这一规定，我们可以得出这样的结论成员国主管驰名商标认定事务的机关依旧须由成员国国内法确定，但其性质局限于行政、司法或准司法机关。泛因而作为准司法机关的仲裁机构是有可能因成员国国内法的规定而成为驰名商标认定。

可见，在保护知识产权的一系列重要国际公约中，对于驰名商标应当由谁来认定，大都有意采取了回避态度，没有直接指明具体机构，而只是模糊、原则性的规定为商标注册国或使用国主管机关或成员国国内法确定的机构。因此，我国并没有因为参加保护知识产权的相关国际公约，而承受驰名商标必须有某一或某些特定机关来认定的约束。但是，从我国所参加的国际公约看，作为准司法机关的仲裁委员会是完全有可能因为我国国内法的规定，从而成为驰名商标的认定机构的。当然，这种可能性在我国能否转化为现实，取决于我国国内法的相关规定。

二、从国内法有关规定看，既未明文禁又未明确授权仲裁认驰

2001年第二次修订的《商标法》并没有明确规定驰名商标的认定主体，而只是在第二条授权国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，并规定国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜。依据该授权，国务院在2002年颁布实施的《商标法实施条例》中规定:在商标注册、商标评审过程中，为解决相关争议的需要，商标局、商标评审委员会可以应有关当事人的请求认定驰名商标。据此，商标局、商标评审委员会获得了驰名商标的合法认定主体资格。

2013年8月新修订的《商标法》在第十四条对驰名商标的认定主体做出了明确的授权性规定在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定在商标争议处理过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本 法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况做出认定。据此，商标局、商标评审委员会和最高人民法院指定的人民法院获得了驰名商标的认定主体资格。所谓最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》的规定，是指省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院。因此，学术界和司法实务界普遍认为，驰名商标的认定方式有两种:行政认定与司法认定。那么，作为准司法机关的仲裁机构是否具有认定驰名商标的资格呢?考查我国现行的商标法上述规定，我们可以得出这样的结论:法律既没有明确授权，也没有明文禁。

三、仲裁认驰合法性问题之探析

仲裁机构是否具有认定驰名商标的主体资格，取决于如何理解我国商标法的上述规定。对此，理论界、司法实务界存在激烈的争论。 持否定观点的学者认为公权力说认为:尽管我国法律没有明文禁仲裁机构认定驰名商标，但认定驰名商标是一种公权力，应体现社会主体的综合利益，在民主集中制国家，认定驰名商标须要有法律的授权。而仲裁机构是一种民间组织，对于平等主体之间因可以自行设置的权益而产生的纠纷，起到居间仲裁的作用，由这样的民间组织行使认定驰名商标职能并不妥当。

篇9

19世纪在国际法发展的纪年表中被称为一个“国际会议”的世纪，当时的欧洲各国为了解决邮政，通讯，度量衡，河道利用与管理等跨国性的行政事务问题召开了一系列的国际会议，建立了大量的国际行政联盟，这些行政联盟也正是许多今天活跃于世界舞台上的国际组织的前身。在国际公共卫生合作领域，自1851年在巴黎召开的首届国际卫生会议后，欧洲各国在近半个世纪的时间里共举行了六次会议，并于1892年在意大利威尼斯缔结了人类历史上第一个具有拘束力的国际卫生条约（InternationalSanitaryConvention，1892），并在以后的国际卫生会议上多次加以修改与补充。这些会议与条约的根本目标可以概括为：一、保护欧洲免受外来传染性疾病的入侵；二、协调统一各国的隔离措施以便利国际贸易的进行。国际贸易与传染性疾病在19世纪时就以国际立法的形式紧密地联系起来，一方面各国有权采取措施保护国内公共卫生的安全，另一方面又必须进行国际合作以确保此类措施不对贸易增加不合理的负担，造成不合理的阻碍。在整个国际贸易法的发展进程中，这一矛盾贯穿始终。大而言之，传染病的国际预防与控制只不过是从一个特定的角度折射出了在这个“无政府主义”的世界里国际法存在的根据和理由：在确立国家原则同时通过国家间的合作与博弈对涉及到共同利益的问题进行协调与规制。

二战以后联合国的成立堪称国际法发展进程中的一座里程碑，而随后关税与贸易总协定的诞生则标志着国际贸易法的发展进入了一个崭新的阶段，自由贸易理论指导下的GATT体制确立了最惠国待遇和国民待遇原则作为国际贸易活动的基本指针，同时又在GATT第20条里列举了“一般例外”事项，允许成员方在特定情况下背离非歧视原则，采取措施以保护本国的重大或根本利益，其中就包括“为保护人类，动物或植物的生命健康所必需的措施”（第20条b项），但又规定“此类措施的实施不得在情形相同的国家之间构成任意歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制”。在这里，我们看到了关贸总协定与国际卫生条约之间一种精神上的传承：承认各国有权将可能威胁本国公共卫生安全的外国产品据之门外，同时又对此项权力加以规制，以避免其被滥用为一种贸易保护的手段。然而美好的蓝图与现实之间总是存在着差距，关贸总协定半个世纪的历程告诉我们，仅仅依靠第20条这样一个概括性的规定无法承担起这样一个重任，于是在乌拉圭回合谈判中，《实施卫生与植物卫生措施协议》（SPS协议）应孕而生，成为庞大的WTO法律体系的一个组成部分。

与GATT体制相比较，SPS协议在以下三个方面实现了突破：1.要求SPS措施必须建立在科学原则与证据之上（SPS协议第2条）；2.要求成员方将各自的SPS措施与国际标准相协调（SPS协议第3条）3.运用更为有效的WTO争端解决机制应对与SPS措施相关的争议（SPS协议第11条）。SPS协议的可操作性通过前两项规定得到了显著的增强，而后一项规定则使得SPS协议的实施有了强制性争端解决机制作为后盾和保障，这在所有的旨在协调贸易与公共卫生安全之间关系的国际协定中还是第一次，从宏观的角度考察，这也是国际法的强制性正在发生变化的一个极好的例证。

在国际贸易法之外，国际法的其他分支部门同样与传染性疾病的预防和控制有着千丝万缕的联系。

国际人权法在二战以后得到了长足的发展，“国际人权”的诞生标志着尊重与保障人权已经成为全人类的共识。正如美国人权法学者K.Tomasevski所说的那样，实际上每一项传染病的防控措施都有着人权保障的内涵。举例来说，隔离等传染病防控措施必然会对个人自由迁徙的权利造成暂时性的限制，但是包括隔离在内的传染病防控措施却又是政府为了保障人民享有健康权（righttohealth）而实施，人权理论中个人人权与集体人权的划分，人权的绝对性与非绝对性的争论在这里得到了现实的反映。此外，对某些特殊人群（如艾滋病，结核病，肝炎等传染性疾病患者）在诸如婚姻权，工作权，受教育权方面的人权保障更是国内外共同关注的热点问题，这些都有待于人们进行更深一步的研究与思考。如何在防止与控制传染性疾病的过程中来更好地保障人权，我们有理由期待国际人权法学界从国际法的角度对这一命题做出应有的贡献。

瘟疫向来与兵祸共生，历史上战争一向是传染性疾病产生的根源和肆虐的舞台，国际法对战争的态度经历了从承认诉诸战争权是国家的一项固有的权利（20世纪以前），到对战争权加以一定的限制（国际联盟盟约），再到禁止非法使用武力（联合国）的曲折的发展进程，国际人道法也在这一进程中逐步成熟与完善起来，国际人道法的发展对于传染性疾病的防止与控制起到了积极的推动作用，对研制，使用生物武器等大规模杀伤性武器进行禁止的一系列国际立法，如1972年《禁止细菌（生物）及毒素武器的发展，生产及储存以及销毁这类武器的公约》更与传染性疾病的防控有着直接的关系。

篇10

（一）文化的“动态交流”决定了规范的协同性“线性文化遗产”的一大特征就是强调文化的持续交流和融合共进，而跨国“线性文化遗产”更突出了不同国家、不同民族文化的碰撞和对话，进而整合成一个完整的生态系统。这个生态系统包括了地理上对不同国家和地区的连接，也包括文化上关联和认同。这就要求在规范设定中，有必要为不同国家、组织、群体构建统一的平台，并在共同认可的法律逻辑框架下加强参与者之间的联系，进而促进合作方之间的信任，即立足于建立各个不同国家政府间以及部门间的协同性保障机制，为其后应对可能出现的诸如开发利用规划、管理组织架构、合作方的配合等方面的挑战构筑法律支撑。

（二）权属的多重性和排他性决定了规范的系统性跨国“线性文化遗产”权属的多重性主要涉及两个层面的问题，第一，由于各线路段的所属国不同可能带来的国家问题；第二，某一国内各遗产所有权主体的不同。由于跨国“线性文化遗产”途经两个以上的国家或地区，这些国家或者地区基于线路的链接而形成某一统一的“文化地域”。对于各路段的所属国而言，文化遗产权属关系首先必定涉及国家问题而具有明显的排他性，但同时“线性文化遗产”所具有的“文化地域性”特征又要求保护工作的开展适度摆脱或在一定程度上牺牲部分的国家利益以维护遗产价值的完整，想要解决这一矛盾，就需要建立有效的国际法律体系，这一观点也得到国外专家学者的认同［4］，对规范的系统性要求极高，主要是国际法和国内法的对接、法律规范和配套措施的匹配等。而第二层面的问题可以通过各国国内立法予以解决。

（三）价值的多样性决定规范利益分配的突出地位不同于其他类型文化遗产的价值多元化特征，跨国“线性文化遗产”在促进以多边合作为基础的地域性利益方面具有显著的、不可替代的价值，而且这个价值体系突破了文化遗产价值本身而具有极强的延展性和带动效应。跨国“线性文化遗产”所具有的促进不同文明之间交流、融合、和谐发展的功能可以起到加强不同民族传统、宗教等文化认同的作用，而文化的认同可以减少民族矛盾，增进民族了解，降低爆发冲突的可能性，进而维护区域特别是周边地区稳定，促进地区和平的作用，这种政治价值在当今世界备受推崇。同时，通过对遗产价值的开发和利用，有助于多国开展经济合作，发展地区经济，以其为基础的平台搭建相较于单纯的经济合作更具柔韧度。因此，跨国“线性文化遗产”保护规范是一系列对文化遗产价值性利用予以认可的制度，要将相关多重利益的有效分配和促进纳入其中，建立规范化的均衡分配体制，以此推进保护工作的顺利开展。

二、跨国“线性文化遗产”法律保护的规范性原则

与其他文化遗产保护立法的原则不同，跨国“线性文化遗产”涉及不同的国家利益而使其具有独特的内涵，即必须在保护为先的基础上以各遗产所属国共有利益的最大化为主要目的予以设定。

（一）起源国主导原则所谓的“起源国主导原则”主要是指对于具有统一的文化根基，并依附于该根基，通过不同文明的演变、融合进而形成独特特征的文化形态，在其保护、发展、利用等过程中应当对文化发源地所在国在权利与义务的设定方面予以侧重原则。正如徐嵩龄在谈到具有中华文明特色的跨国“线性文化”遗产时所论述的：“这些遗产大多源自中国，其重心和主体也在中国，或者是由中国向外输出或者辐射而产生的，因此，中国应居于主导地位。”［5］不同于一国境内的“线性文化遗产”，跨国“线性文化遗产”的起源地即是文化产生的源头，即使该线路所涵盖的内容在途径不同所属国由于与当地文化的融合形成多元的文化特点，但核心部分不会因此改变。确立起源国主导原则，在文化研究领域有利于发挥起源国的资源和知识优势，统一保护理论与实践；在利用层面，有利于各国统一规划，联合开展区域开发项目；在政治层面，有利于更好认识、改善各相关国的国家关系；在实践方面，有利于各所属国更为高效地开展保护工作。因此，该原则不但应当体现在世界遗产的申报过程中，还应当贯穿于其他相关国际事务中。具体到法律层面，“起源国主导原则”决定了在规范制定和实施过程中，应当更充分地调动起源国的优势，明确其承担作为法律机制运作的协调者和主要执行者的地位，赋予其包括在管理机构的建立和运作、跨国保护工作的开展，文化遗产开发、利益的合理分配、国际责任的判断与承担等方面的权利。

（二）地区合作原则伴随着“文化遗产”作为全人类共有资源的公益性价值理论逐步获得认可，在文化遗产保护领域，几乎所有相关国际法律文件中都将“国际合作”作为一个重要部分予以阐释，其已经成为文化遗产保护的基本原则之一。不同于传统的单纯以经济合作为主要目的的地区合作，以文化发展和认同为目的，进而带动经济发展，从而构建一体化地区合作机制的模式是一种值得探索的创新，而跨国“线性文化遗产”的保护为这种模式的建构提供了契机。在国际合作视角下，对于跨国“线性文化遗产”的保护，则更应当关注由文化线路跨越不同地理文化空间所形成的地域范畴，即以文化线路途经的各所属国为范围的、特定区域内的多边合作。这就要求在跨国文化遗产保护规范的制定和实施过程中，“强调遗产的线性、连续性，并不受遗产的地理、行政区域限制，倡导各国加强对本国（境）内线路的立法保护，同时就跨国线路部分进行立法合作，并强调公众参与”［6］。主要包括：第一，通过制定具有效力的国际法律文件，如条约、协议、协定的方式，形成统一的法律规范体系，并在该体系下构筑合作平台，帮助、实施涉及多国利益的文化遗产保护项目的开展；第二，各相关国———主要指文化线路的所属国，在制定具体的国内法律时相互协作，尽量达到统一，提高契合度；第三，线路所属国中经济较发达的国家应当肩负更多的义务，并为其他国家提供援助，削弱文化认同的脆性，进而为合作行动的开展提供稳固的支撑。

（三）整体性原则从一般意义上讲，“整体性原则”可以适用于所有形态的文化遗产保护，但由于跨国“线性文化遗产”的特征，需要予以特别强调。其一，从内部要素的构成上来讲，线性文化遗产更为复杂多样。《文化线路》将文化线路分为交通线路本身和基本衍生要素两类，基本衍生要素又分为有形遗产资源与非物质遗产要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化线路科学委员会”）过度强调非物质文化遗产保护的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化线路是物质和非物质遗产混合的‘双遗产’”［7］，致使线性文化遗产的整体性受到威胁。为了避免给保护工作的开展带来困扰，2001年6月在西班牙潘普洛纳召开的CIIC国际会议上对文化线路中的无形遗产问题作了清楚解释，进一步强调“线性文化遗产”中非物质文化遗产与物质文化遗产以及其他遗产要素的相关性和一体性。其二，在外部要素上，“整体性”是判断文化线路真实存在重要标准，不同国家内的路段由于具备功能上的同一性、互补性，文化上的融合性而形成相互关联的统一整体，线路的整体价值大于其各部分价值之和。因此，基于跨国“线性文化遗产”的多国属性以及文化遗产本身所包含的内部构成要素和外部价值要素，“整体性原则”要求各所属国有必要通过制度规范的方式建立在横向上具有多边性、在纵向上跨学科的联合保护组织，构筑整合协作的方法体系，设计阶段性战略规划以达到保护文化线路各组成要素价值的充分展现，同时杜绝由于所有权的多重性而进行简单的价值分割和利益分配的目的。

（四）可持续发展原则可持续发展原则在文化遗产领域主要用于处理保护与开发利用之间的关系。在开发层面，ICOMOS在《文化线路》中承认：文化线路的使用可以被用来促进社会和经济效益的发展。利益的取得成为推动跨国”线性文化遗产”保护的主要动力之一。以“丝绸之路”为例，2013年中国就提出建立“丝绸之路经济带”，申遗成功后，《丝绸之路经济带和海上丝绸之路建设战略规划》（简称“一带一路”）规划很快被纳入议事议程。另外，据报道，甘肃省已经围绕“丝绸之路经济带”规划20个旅游大景区［8］。在保护层面，由于跨国“线性文化遗产”涉及除本国外的其他线路段所属国，在资源利用方式上具有明显区域化特征，任何一国的破坏性开发都可能导致其他国家资源价值的丧失，因此，可持续发展原则的确立具有重要意义，它关系到各所属国如何保存和管理文化线路，以保证其构造和价值能够保存完好地传承给后代。基于此，按照《文化线路》的规定，“旅游活动的开展必须优先考虑当地社区的利益，禁止发达国家大型跨国公司或企业的垄断行为”［9］，各国在制定保护政策的过程中应尊重客观环境和规律，将遗产的当前利益和长远利益结合起来，坚决避免为追求经济利益而导致的过度开发行为。同时，可持续发展原则还要求各国积极开展促进文化线路发展的活动，通过立法方式有效拓展遗产价值的广度和深度，并对保护政策不断审查和更新，以适应发展要求。

三、国际法框架内的基本制度设计

跨国“线性文化遗产”在国际法领域需要解决的问题主要涉及具有协调权能的、得到各遗产所属国认可的独立保护机构的建立；各所属国在国际合作层面的权利和义务以及其应当承担的国家责任等。

（一）确立独立保护权利主体作为文化遗产的管理者以及法律的执行者，保护主体的确立对于跨国“线性文化”遗产而言尤为重要，它是保护方式得以确立，保护活动得以开展的基础。由于“线性文化遗产”在所有权属性方面存在多样性特征，在保护管理过程中会涉及多个利益相关者，调和利益相关者诉求的主要方式就是在统一的法律框架下，通过建立独立权利主体的方式，完善合作与参与机制。例如，“英国哈德良长城全长120公里，90％以上地段属于私人财产，这种产权和利益构成的复杂性为其保护与管理带来巨大挑战，为此，1996年成立哈德良长城世界遗产管理委员会，2006年成立哈德良遗产有限公司进行统筹管理”［10］。而跨国“线性文化遗产”的情况就更为复杂、多样，它的权属不仅涉及个人利益而且事关国家，统一权利主体的设置就更为关键。在国际法领域，基于共同利益以及目标的指导，有关各国通过创建与之相应“国际组织”，并赋予该组织特定的权力用于增进利益、分担义务、解决纠纷、化解矛盾是较为通行的方式。笔者认为这种方式也可以适用于跨国“线性文化”遗产的保护。建立具有多边合作性质的政府间合作组织（例如“文化遗产保护委员会”），作为文化遗产的权利机关，赋予其为实现特定宗旨和履行其职责所必须的法律资格，负责保护工作的协调、开展。该组织具体的机构设置由相关国家签署的多边协议予以确定，包括委员会的组成，各国代表所占比例，下设执行机构的构成等。在委员会的职权方面，笔者认为至少应当涵盖以下几个方面：第一，鼓励并监督各缔约国的保护活动；第二，就如何在国际合作层面保护“线性文化遗产”提出建议；第三，保护基金的管理和使用；第四，提供国际援助；第五，调解由于文化遗产资源开发和利用所产生的纠纷；第六，接受、审议和批准缔约国提交的可能引起整条文化线路价值改变的活动申请；第七，在特定条件下，允许该组织在缔约国内开展活动等。

（二）国际一级保护机制国际一级保护规范的设定主要用来明确各线路段所属国的国际义务，其基础建立在各所属国一致认可保护本国内的“线性文化遗产”不但符合人类的整体利益、各自的国家利益，更重要的是要符合其他相关国的利益，并愿意为此目的在多边、地区各级开展保护工作。在此基础上，结合跨国“线性文化遗产”的特点，规范的内容可以包括以下几个方面：第一，定期单独、合作开展文化遗产各路段以及整体范围内的普查工作，并编辑、更新、公布有关结果；第二，合作制定保护线性文化遗产措施，联合开展特定项目和活动，并及时实施、开展；第三，合作编制文化遗产保护开发规划，为各国合理、合法利用他国境内的文化遗产，整合资源，促进利益最大化提供依据；第四，应对机制的建立，确定国际援助申请的程序、内容，确保能够适时开展国际援助活动。

（三）国家责任的承担从1954年的《海牙公约》到1972年联合国《保护世界文化和自然遗产公约》，再到2003年联合国教科文组织《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》，在文化遗产保护的国际法律文献中，两个基本观点得到国际社会的一致认同，即其一，承认文化遗产在价值上具有公益性，在文化遗产之中蕴含着某种一般性的文化资源，是人类共同的精神财富，为全人类共同所有；其二，任何国家、政府破坏文化遗产的行为应当承担与之对应的国际法上的责任。《蓄意破坏文化遗产问题的宣言》明确指出：“蓄意破坏对人类具有重要意义的文化遗产，或故意不采取适当措施禁止、防止、制止和惩罚一切蓄意破坏行为的国家，不论该遗产是否列入教科文组织或其他国际组织的保护名录，均应在国际法规定的范围内对该破坏行为承担责任。”［11］“保护文化遗产便成为一项国际法上的义务，当违反这一义务时，违反者便应承担国际法上的责任”［12］。关于责任的性质和内容，国际环境法中包含了一种特殊类型的国际环境法律责任可以与之对应，是指“污染或损害在科学、历史、文化、教育、美学、旅游、保健等方面具有特殊价值，并受到法律特殊保护的各种天然的和经人工改造的自然因素所应承担的法律责任”［13］。该类法律责任主要针对自然保护区、风景名胜区、国家公园、人文遗迹（包括古文化遗址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要纪念意义、教育意义和历史价值的建筑物，遗址，纪念物等）等领域，实质上就是破坏文化遗产行为所应当承担的国家责任。跨国“线性文化遗产”在所有类型的文化遗产中能够最直接展示国际特性，而且某一国内路段的毁损都可能会造成其他相关国所有遗产价值的丧失，这决定了强调各所属国承担国家责任的重要性。因此，在相关的保护立法中有必要明确：第一，文化线路途经国政府的蓄意破坏行为或不作为行为致使遗产本身遭受损害的，必须对受害国予以赔偿，或采取例如终止不法行为、继续履行、保证不重犯等其他其追究其国家责任方式；第二，通过国际法律文件赋予特定主体以合法手段制止违反强行法义务的行为发生以及追究其国家责任的权力。

四、国内“线性文化遗产”保护相关法律的完善与契合

现阶段，我国的文化遗产保护立法在体系上采取的是国家立法与地方立法相结合的方式。其中，在国家立法层面，最重要的是《文物保护法》和《非物质文化遗产法》两部专业性法律以及其他法律规范，在地方层面主要是各地方政府结合地区文化遗产特色所制定的相关规定。但是，现有法律体系中恰恰缺乏专门针对“线性文化遗产”这一特殊类型文化遗产的整体性保护规范。除此之外，在国际立法合作方面，有关的制度更是匮乏，亟待补充完善。

篇11

案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。

现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。”笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。

篇12

今年，虽然中国人民银行对国债发行方式进行了改进，促进了国债的规范运作和健康发展，方便了社会公众购买，但由于法规建设及监管方式未能及时作相应调整，中国人民银行各分支机构对国债的监督管理仍局限在实地检查及审核报表上，难以有效监督管理发行过程中存在的超发、惜发现象和兑付过程中的套取资金行为，并切实防范由此带来的各种风险。

二、发行手段单一，惜售行为突出

目前国债的销售，主要由建行、工行、中行、民生银行等商业银行设点代销，销售配额注重放在大中城市，主要采用银行柜面销售及大户预约方式，大多数购买者只能排队等候甚至扎堆抢购，加之，目前国债发行以中长期单一品种为主，发行频次较少，导致发行范围狭窄，银行柜面服务压力增大，发行效率受到影响，继而给承销银行“暗箱操作”提供了可能。现在的承销团成员，除组成稍有不同外，性质均为商业银行。受利益驱动商业银行的运作必将以盈利为主要目的，当自身持有国债的收益高于其他投资行为时，惜售现象必将出现，尤其是在投资渠道狭窄的基层银行，购买国债成为其重要的投资项目，而且占比处于越来越重要的地位，从而导致国债的发行与兑付后的二次发行都流于形式，而目前对商业银行的监督和约束仅限于要求其加强自律意识，提高服务水平。

三、群众购买难

国债投资作为风险最小，收益最为稳定的一种投资，不仅迎合大众的投资口味，而且日益成为大众投资的主体，这是造成目前国债成为抢手货的主要原因。但是，目前国债发行中“城乡差别”特别突出，经过层层分销，真正在承销的基层网点发行的国债数量数量很少，与目前普通居民、农民或单位购买国债的实际需求极不相适应。有些承销机构一天就把分配指标销售一空，有些地方甚至要走“后门”才能买到。以至于在一些大中城市出现了令大多数普通购买者感到不公平的“今天才发售的国债昨天就卖完了”，“发行第一天，才买几个人就卖完了”。至于农村购买这就只能因“缺货”而放弃此项投资，难怪现在农民要问“金边债券”为什么离农村、离农民越来越远？

四、市场流动性不足

国债市场面临的所有问题中，二级市场的流动性严重不足是根本性问题。毫无疑问，如果流动性问题得不到有效解决，中国国债市场就难以获得其在国内风险资产定价中的基准地位。国债本质上是一个短期的资金市场（短期的现券市场及回购市场），银行则是所有投资者最理想的资金平台，无论是零售客户、公司客户、机构投资者及证券经纪公司，都在银行资金账户，而任何潜在投资者的资金流量模式是不同的，任何一个时点总有一部分的投资者有资金闲置，在我国现有国债市场三分的现状下，这些资金没有办法寻求投资收益比银行活期存款高的国债，从而影响企业或个人投资者投资国债的积极性。如果不存在一个规模庞大、极富流动性的国债市场，公开市场操作就不可能有效极具弹性，广度的国债市场有效投资组合的建立、进行风险对冲的前提条件便不可能存在。

针对国债的现行发售方式，依据实施的相关国债交易管理办法的有关规定，建议在今后对国债的发售手段、交易监管、市场基础建设等工作作为重点改进和加强。

一、统一人们对国债市场的认识

从金融的角度分析，国债市场是基准性市场，国债是基准性金融产品，是无风险的金融资产，它“形成了全部金融上层建筑的基础”，一切金融工具都依据它进行套算和操作，各个经济主体要凭借它来进行风险对冲。另外，国债市场上形成的利率期限结构，会成为全社会利率结构的一个基础，没有一个合理的利率期限结构，几乎所有的金融活动都很难展开，或者说很难有效展开，这个功能是其他的金融市场不可替代的；国债是央行公开市场操作的主要对象，国债市场则是其公开操作的主要渠道与场所，如果不存在一个规模庞大、极富流动性的国债市场，公开市场操作就不可能有效及具弹性；对于金融机构而言，发达的国债市场是其实施流动性管理的基础；对工商企业来说，国债也是其流动性管理的主要工具；对政府来说，发达的国债市场将有效降低政府筹资成本；对个人投资者来说，具深度与广度的国债市场是他们建立有效投资组合、进行风险对冲的前提条件。换言之，由于经济总要发展，由于金融“上层建筑”总要不断增长，那些用来作为货币发行准备资产的国债，以及作为广大金融机构和非金融机构“二级准备”资产的国债，本质上并没有“还”的问题。如果将金融和财政的关系理顺，我国经济中客观存在着总量约为几万亿的非通货膨胀性发债空间。

二、加强监管

一是对国债发行和兑付市场的管理上，有关国家部门应制定相应的国债发行程序，加快国债的奖金发行和兑付的及时性和完整性，保证国家经济建设资金的需要。二是进一步规范健全国债收款凭证的使用。要求各承销团成员应使用统一的，由中国人民银行监制的“中华人民共和国凭证式国债收款凭证”，杜绝惜发、超发及重点照顾等不正当行为的发生，建议凭证式国债收款凭证加制中国人民银行留存联，由当地承销营业网点每周随发行周报上报人民银行核对审查，既保证了发行金额的准确性，又能有效防止集中大额销售行为。第三，为防范假券兑付风险，在增强凭证式国债收款凭证防伪性的同时，编制随机密码打印在收款凭证上，使其无法被伪造。第四是明确央行对凭证式国债监管的内容、监管职责和范围。在发行过程中财政部负责制定发行规则，公布发行时间和计算方式，对储蓄债券通常只确定发行期限，对各机构没有额度限制，超发或完不成任务时以发行记账式国债调节。第五是加强承销机构电算化管理。对凭证式国债收款凭证的有关内容进行详细登记，并与人行等相关部门联网，通过网络可以适时地对凭证式国债的发行兑付等有关情况进行远程实时监控管理，加强凭证式国债的安全性和便利性。

三、增加品种，改善手段，拓宽市场

首先是国债发行应进一步多元化。改变目前国债发行以中长期为主的单一品种的现状，适时发行不同期限和不同品种的国债，适当提高发行频此，使国债发行与投资者闲置资金在时间上、数量上合理配置。缩减城乡差别，有效拓宽国债承销地域范围，要留一定比例作为农村的发行量，将承销机构扩大到农村信用社，一方面更直接、更方便地满足农民的投资需求，使农民得到实惠，另一方面可以引导国债在发行空间上的合理布局，有利于促进农经济的发展，更有利于积极推动国债的发行。