现代民法论文范文

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民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程

如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。

就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。

特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践，仍属于意思自治原则的具体体现。

可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。

二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制

当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：

1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。

2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。

3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。

4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。

通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

参考文献：

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中图分类号：G127 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2012）35-0184-01

一、现代民间绘画的诞生进程

现代民间绘画由农民画演进而成，诞生于二十世纪五十年代，兴盛于八十年代。改革开放以后，党和政府对群众文化活动的重视以及农村经济的增长为现代民间绘画发展营就了良好的社会环境。党的十七大提出，深化文化体制改革，推动文化大繁荣大发展。因此，各级党委和政府加大对农村文化建设的财力、物力投入，基层文化设施得以巩固，农村文艺队伍充实壮大；各级政府文化部门加强对农村群众文化活动的组织和指导，群众文化生活日益增长，农民精神面貌焕然一新。广大农民走上了致富道路，在实践中增强了主体意识，拓展了审美视野，萌发了审美理想，激发了参与文化创作的积极性。社会环境的好转促使农民画活动在农村文化建设中的复苏。

与此同时，政府文化部门明确地把开展农民画活动作为“活跃农村文化生活，提高农民文化素质，促进社会主义精神文明建设，继承发扬民间优秀文化传统，展示农村文化建设成果”的一项重要工作来抓。全国各地农民画活动在政府行为的扶持推动和文化部门的组织指导下迅速兴起，并借鉴上海金山农民画的实践经验进行创作，使农民画向现代民间绘画演进，在农村文化建设进程中平稳发展。

二、现代民间绘画的持续发展

为了进一步推动民间绘画活动的开展，文化部社图司（原社会局、群文司）于1988年至1993年先后命名60多个县（市、区）为“中国现代民间绘画画乡”，把现代民间绘画活动作为一项群众文化工程纳入了政府社会文化事业的范畴。这一决策极大地鼓舞了各地政府和文化部门的积极性，把发展现代民间绘画写进当地政府工作报告，列为农村文化建设的重点实施项目。

此后的二十多年间，全国各地（各级）现代民间绘画活动持续不断，如浙江嘉兴秀洲区、上海金山区、山东日照市、陕西户县、山东胶南市等画乡在政府行动的推动下，相继承办全国性的绘画作品展赛，举办农民画艺术节，召开专业理论研讨会，带动了全国现代民间绘画活动的全面开展。各地画乡在当地政府的重视扶持下，积极弘扬优秀的民族民间文化，抓基本阵地、作者队伍、创作活动建设，培养了一大批农民艺术人才，涌现出一大批地域特色强、乡土气息浓、艺术水准高的现代民间绘画作品，有力地促进农村社会主义精神文明建设，成为农村文化建设的典型。

三、现代民间绘画在文化建设中的作用

此后，浙江各地如嘉兴秀洲区的现代民间绘画活动红红火火，如日中天。当地党委和政府在浙江建设文化大省的举动下，高度重视基层文化建设，重视文化品牌铸造，把现代民间绘画发展纳入农村文化建设的重要议事日程之中，对画乡工作确定了“建好一个基地、抓好一只队伍、抓住一批作品、打响农民画品牌”的目标，并由文化馆直接负责民间绘画活动的业务工作。2009年至2012年，先后承办了3次全国性的民间绘画大展和理论研讨会，组织全国现代民间绘画大聚会、大交流，有力地推动了全国民间绘画创作群体的建设与发展。

农民群众所喜闻乐见的文化活动是农村文化建设的重要内容，也是加强对农民宣传的有效载体。民间绘画的作者以农民为主体，具有较为广泛的群众性；反映农村实际、表现农民生活、为群众所喜闻乐见，作为群众文化的一种艺术形态，人们在参与其创作、展示农村活动过程中必然产生陶冶情操、振奋精神、启迪民智、普及文化、传递信息、进一步提高觉悟、规范道德、优化环境等方面的社会功能。其活动开展对活跃农村文化生活、发掘农村艺术人才、提高农民文化素质、促进民间艺术等方面都具有十分重要的作用。

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一、自媒体时代公民言论自由现状分析

随着网络科技的不断发展，互联网技术被最大限度的传播利用，而一个以微博、微信、QQ等为主要传播载体的时代也一步步的影响着人们的生活，“自媒体”也不再为人所陌生，逐渐演变成一种时代潮流。在我国，自媒体的出现，赋予了公民言论自由更为广阔的空间，就每年的“两会”来讲，普通民众凭借自媒体获得了比以往任何时代都更为平等、开放、直接的讨论公共事务机会和参政议政的渠道，这极大程度的促进的社会的公平正义，弥补了间接民主的不足，推动了我国民主政治的不断进步。但是言论自由的无限拓展以及政府相关机关对自媒体言论自由的控制力有限，使得自媒体有时候成为舆论攻击的武器，成为不法分子抨击时政的工具，更有甚者，网络水军混迹其中，宣扬仇恨变相影射社会的阴暗，为构建社会主义和谐社会造成很大障碍，自媒体也会演变成传播不法言论罪迅捷且罪难以控制的一个方面。这也使得对自媒体言论自由的规范和控制成为我们在构建社会主义和谐社会建设民主法治国家道路上一个不可回避的问题。

二、自媒体公民言论自由现状问题原因分析

自媒体使新闻在最短的时间内最大限度的传播成为可能，对促进公民更加广泛的参政议政，社会民主法治建设构建和谐社会都起到了很大的作用。但是如同一个硬币有两面，自媒体言论的传播也是一把双刃剑，一方面造福社会，促进公平，另外一方面则可能成为社会秩序混乱最难控制的原因。笔者认为，产生这些后果主要有以下三个原因：

1.准入门槛无限制，使自媒体言论的传播者鱼龙混杂。今天你可能转发了一条说说，可能对一个时政问题发表了言论，可能通过微信有转载了某个人宣扬公平的文章……自媒体使人人成为新闻的传播者，但是很多情况下，自媒体本身对言论无法禁止和筛选，对新闻的制造者和传播者和素质也无法甄别，从而导致不法分子兴奋作浪，变相利用，导致一系列社会问题。

2.公民追求普遍关注的心理状态导致了新闻华而不实。自媒体的运用，使得每个人都可以成为舆论的传播者，人们普遍有追求大众关注的心态，而某些言论正是为了迎合人们的心态，创造华而不实的言论以吸引人的关注，甚至以虚造的言论抨击别人以达到点击率访问率的提升，而这些言论，在很大程度上造就人们盲目跟风的现象，使自媒体言论更加广泛化、无限制、无底线的传播。

3.政府和法律对自媒体言论的监督和控制力有限。自媒体在某种程度上相对于电视、报纸之类的大众传媒来讲，更具私人化色彩，而这也致使了政府对其相关言论的监督和控制力度会受到很大的限制。加之很多公民于自媒体发表言论的完全依据主管意愿，公民素质参差不齐，政府对言论自由的保障和限制并不能很好的把握其边界。至于宪法，作为我国的根本大法，虽然规定了我国公民享有言论自由权，但是毕竟不能也不可能事无巨细的规范社会生活的方方面面。

三、自媒体言论自由的保障与限制问题解决探究

通过对我国“自媒体时代”公民言论自由现状的分析和研究，不难看出，自媒体言论就如同一把双刃剑。利用得当，它可以造福社会，拓展公民参与时事政治的渠道，使得公民足不出户，遍知天下事，进而发表个人意见，甚至投上自己宝贵的一票为促进社会公平、建设民主法治国家构建和谐社会贡献自己的力量。反之，利用不当，它便成为投机倒把的武器，成为不法分子的工具，使媒体和政府的公信力降低，使信息和准确性收到质疑，成为社会秩序混乱甚至社会言论“一边倒”最难控制和把握的方面。因此，对于自媒体时代公民言论自由法律保障与限制问题的探究特别是对于保障和限制之间合理的边界的研讨就尤为重要。笔者就此问题提出以下三点建议：

1.结合自媒体时代言论自由的新特点，加之司法救济，完善自媒体言论的监管。政府可以从自媒体注册实名制开始促进监管。实名制度有利于更快更准确的追责，在一定程度上可以起到为不法言论传播者的威慑作用。立法机关探索自媒体言论自由保障与限制的合理边界，广泛了解大众意见，完善立法，提高立法的针对性和质量，对于恶意渲染社会不良情绪，传播非法言论的人以严惩。

2.推进公民素质教育，开展相关知识普及的宣传。由于我国对自媒体言论的传播者并没有也无法设立准入门槛，对于一些公民盲目跟风、片面追求关注度或者素质较低的情况，可以推进素质教育，提升公民辨别是非的能力，并通过社会上有影响力的人宣讲自媒体非法言论的表现极其弊端，以使公民意识到何可为，何不可为，进而规范自己的行为。

3.建立行业的规范从业体系，从自媒体行业工作者开始呼吁行业自制。对于自媒体的设计者和研究者来讲，在行业开始之初，应对其自身进行优化配置，对于新闻的源头和传入来讲，应仔细甄别是非黑白，对于颠覆社会主义核心价值观或者对社会文明进步有影响的言论可设立禁止传入标准。行业之间亦可相互监督，共同规范自媒体言论，使自由得到最大保障，使非法言论得到该有的限制。

（作者单位：1.河南师范大学；2.河南师范大学美术学院）

参考文献：

[1] 杨新美.“人肉搜索”中的人格权保护探讨[J].现代商贸工业，2008

[2] 中国互联网络信息中心.中国手机媒体研宄报告[EB/OL].2012-9-17.

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{7}在上个世纪90年代，在学者们撰写的合同法论文中，引用台湾地区的文献数量在原文域外文献中的占比为11.4%。

{8}薛军曾于2001年赴意大利比萨大学法律系作访问学者，随继在罗马第二大学（Tor Vergata）攻读博士学位，并于2005年获得该校法学博士学位；徐国栋教授曾于1994年至1997年间，二度在意大利罗马第二大学任访问学者；徐涤宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥伦比亚开放大学作访问学者，随后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷国立萨尔塔大学、萨尔塔法官学院和莫龙大学作访问学者。

{9}谢怀教授在1939年后的三年间，曾师从梅仲协教授，接受了严格的大陆法学术训练。谢先生虽然未曾出国留学，但是这3年的学习使得他在德日民法方面就有颇深的造诣。参见：张谷：《情系两岸的民商法泰斗》，《中国审判新闻月刊》2008年第2期。

{10}孙宪忠教授曾于1993年获得联邦德国亚历山大・冯・洪堡基金会（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究奖学金，赴德国汉堡马克斯・普郎克外国和国际私法法研究所留学，主攻物权法、不动产法。德国学习的这段经历，让孙宪忠教授成为国内顶尖的德国法专家。

{11}韩世远教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大学担任HIF招聘研究员；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后两次赴德国（汉堡）马克斯・普朗克外国私法与国际私法研究所任访问学者，其在日本和德国接受的严格大陆法训练对其学术研究的影响也很明显。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高级访问学者的身份前往美国哈佛大学法学院访问。

{13}许传玺教授获得美国耶鲁大学社会文化人类学专业博士学位和哈佛大学法学院博士学位。

{14}苏永钦：《韦伯理论在儒家社会的适用――谈台湾法律文化与经济发展间的关系》载苏永钦著：《经济法的挑战》，台湾五南图书出版公司，中华民国83年，第64-65页。

{15}合同法概述包的括了合同概念与合同分类、《合同法》概述、合同法的基本原则等内容。

{16}对于物权法的引证分析，笔者的分析样本是《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法律科学》、《法学家》、《比较法研究》、《现代法学》、《法学》、《环球法律评论》、《当代法学》、《法学评论》等11种CSSCI法学类期刊中有关物权法的论文的域外文献引证数量。

{17}其中，研究物权法的诸论文一共引用了411个来自英美法系的域外文献，其中“物权法总则”的论文共引证了227个来自英美法系的域外文献，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身发展轨迹的影响，这些域外资料对于我国物权法具体制度的构造并没有实质性的影响。英美法系的物权法（财产法）带有较为浓郁的封建法色彩，其大部分词汇仍带有封建痕迹，给人的印象是似乎其财产法主要是关于田地、庄园、庄稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，财产法也历来被誉为最难理解的法律制度之一，许多学生认为财产法犹如吞嚼难以下咽的肥肉，既难学又枯燥。参见：F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11页。

{18}2005年10月《环球法律评论》与汕头大学法学院举办的“英美财产法与大陆物权法比较研究”研讨会上，对于我国财产立法的体例选择问题，武汉大学余能斌教授提出了这一观点，认为我国物权法还是应该主要采大陆法系之体系。参见谢增毅，冉昊：“英美财产法与大陆物权法比较研讨会综述”，载《理论参考》2007年第6期。

{19}F.H.劳森，B.拉登：《财产法》（第二版），北京：中国大百科全书出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上个世纪90年代以前，我国学者撰写合同法相关论文时引证的域外文献的数量很少，而在这些为数不多的域外文献中，来自于苏联的参考文献占据了较大的比重。比如，高敏1988年发表于《中国法学》上的“关于违约金制度的探讨”一文仅有的三个外文引证文献中，源自苏联的域外文献有2个。

{21}周少元：《二十世纪中国法制变革与法律移植》，《中外法学》1999年第2期。

{22}在“制度路径的相互竞争与路径依赖的形成”部分中，关于域外文献印证情况的描述，参考了本文表1中的相关数据。

{23}江平：《制定民法典的几点宏观思考》，《政法论坛》1997年第3期。

{24}徐涤宇：《间接制度对仲裁条款的适用》，《法学研究》2009年第1期。

{25}冯玉军：《西法东渐与学术自觉――中国移植外国法研究的回顾与展望》，《甘肃社会科学》2008年第3期。

{26}可以说，法律移植以及法律的本土化，不仅是近代大陆法系与英美法系之形成与扩张过程中突出的现象，而且也是古代、中世纪、近代和现代等各个时代、各种法律体系之间发生的一种普遍现象，它是法律发展的客观规律之一。参见：魏琼：《关于法律移植的一个实证分析――以希伯来法对古巴比伦法的移植为视角》，《政治与法律》2007年第6期。

{27}王泽鉴：《德国民法的继受与台湾民法的发展》，《比较法研究》2006年第6期。

{28}陆静：《罗马法与日耳曼法关于夫妻财产制的比较分析》，《湖南科技大学学报》（社会科学版）2011年第1期。

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2.宪法民法关系之实像与幻影——民法根本说的法理评析

3.民法公平原则新诠

4.民法典与特别民法关系的建构 

5.我国民法立法的体系化与科学化问题

6.从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构

7.论中国民法中的“解法典化”现象

8.水权与民法理论及物权法典的制定

9.民法与国家关系的再造

10.20世纪前期民法新潮流与《中华民国民法》

11.民法与人性的哲学考辨

12.论人体器官移植的现代民法理论基础

13.物上请求权与物权的民法保护机制

14.社会基础变迁与民法双重体系建构

15.我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

16.瑞士民法上的人格权保护

17.民法的人文关怀

18.论民法典(民法总则)对商行为之调整——透视法观念、法技术与商行为之特殊性

19.民法规范在行政法中的适用

20.改革开放以来的中国民法

21.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间

22.民法总则立法的若干理论问题

23.中国民法百年变迁

24.编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响

25.论民法原则与民法规则之间的关系

26.民法总则不应是《民法通则》的“修订版”

27.环境法学与民法学的范式整合

28.刑法与民法——截然不同的法律类型

29.民法基本原则:理论反思与法典表达

30.民法上国家政策之反思——兼论《民法通则》第6条之存废

31.我国民法地域效力立法之检讨——以《中华人民共和国民法通则》第8条第1款为中心

32.民法中的物

33.通向人性的复兴与和谐之路——民法与经济法本质的另一种解读

34.见义勇为立法与学说之反思——以《民法通则》第109条为中心

35.中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴

36.百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

37.民法总则的立法思路

38.论民法基本原则之立法表达

39.民法基本原则解释:意思自治原理及其展开

40.“民法-宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心

41.民法与市民社会关系述要

42.民法总则编的框架结构及应当规定的主要问题

43.商品经济的民法观源流考

44.物权请求权制度之存废与民法体系的选择

45.关于制定民法总则的几点思考

46.中国民法中的“层累现象”初论——兼议民法典编纂问题

47.我国民法强制性规范的立法探析

48.我国民法典编纂中民法调整对象的确定与表达

49.论支配权概念——以德国民法学为背景

50.民法公平原则的伦理分析  

51.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑

52.民法上的人及其理性基础

53.论民法上的注意义务

54.民法基本原则与调整对象立法研究

55.错位与暗合——试论我国当下有关宪法与民法关系的四种思维倾向

56.论民法中的国家政策——以《民法通则》第6条为中心

57.民法基本原则之“成文法局限性克服论”反思——就《民法基本原则解释》与徐国栋先生商榷

58.宪法与民法关系在中国的演变——一种学说史的梳理

59.近30年来日本的民法研究

60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

篇6

医疗纠纷论文参考文献：

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篇7

一、中国民法现代化的含义

随着我国法制现代化的不断发展，民法现代化已经成为现代法律体系构建中一个核心的问题，那么，什么才是真正的民法现代化就成为人们非常关注的话题。所谓民法现代化就是指中国民法为了适应当前的先进水平而进行各种运动发展的过程，简单来讲就是说我国民法与时展、世界发展共同进步，时刻保持自己处于时代和世界的发展前列。

从上面来看，我国民法的现代化最根本的问题就是先进性的问题，而这一问题最重要的体现就是民法与时代和社会之间的关系。民法与时代之间的关系就是指民法与时代保持共同发展，时刻保证自身的先进性，这也要求民法时刻与时代的先进水平保持一致，并随之发展而改变；民法与社会之间的关系就是指民法要与世界范围内的其他民法共同进步，时刻保证自身处于先进行列，并代表着世界先进民法的趋势。

作者认为，中国民法的现代化大体可以分为广义和狭义两个方面的含义，从狭义的角度来看，我国民法的现代化就是体现在中国民法典的制定和实施，主要体现在一种形式的层面上。而从广义的角度来看，所谓中国民法现代代主要是指民法文化层面上的现代化，它包含了民法制度现代化、民法思想现代化、民法意识和价值观的现代化等多方面内容，它体现了民法的活法化和平民化的思想，这也是当前被普遍认可的一种民法现代化含义，是一种最重要的现代化体现。在对中国民法现代化的认识过程中，中国民法典的制定是其认识的基础和最重要部分，但总的来讲这一现代化过程实际上是一次民法文化运动，更深一层来讲是一次思想文化建设。对于民法现代化而言，它离不开相关制度规范以及民法体系的建立，但是这些制度规范以及体系的建立并不能完全代表民法的现代化，因为，民法现代化最重要的本质应该是民法法治的现代化，这就需要大量的实践活动来证实和推动，并不能简单的依靠一部民法典的制定和完善来进行体现，这也无法真正的表现处现代化的真正意义。法治的实现，除了要有完善的法律法规外，最重要的就是要有相应的守法人，人们的守法行为并不是因为法律的存在而受到约束，而是应该自身具备相关的守法意识和判断，这也是一种法律文化的重要体现。

二、中国民法现代化的意义

中国民法现代化是民法未来发展和进步的必然趋势，其发展的基本过程和路径对我国社会的现代化建设以及国家的发展有着非常重要的作用和意义。

首先，民法现代化进程中注重民法与社会的共同发展及其相互之间的适应关系，因此，我们可以将民法的现代化放在社会发展的大环境中，在这里并不是为了想表明民法现代化与社会之间的某种必然关系，只是想说明，民法现代化过程就像社会中其他事业的现代化一样，都需要建立在自身原有的历史、文化以及经验的基础之上。历史本身有着自己独特的延续性，文化因为自身强大的内在力量对人们的日常行为和思想产生影响，而经验是人们通过长期的生活实践经过对错的取舍而形成的生活习惯，这三者对民法这一与人们生活息息相关法律的发展变革有着非常重要的影响。民法的现代化无论是通过立法还是司法的过程得到实现，它都不可能突然之间就出现，民法的现代化的实现都需要相应的社会历史背景以及社会现实需求的促使。民法现代化理论最重要的目的就是要人们对民法这一重要的社会法规以及相关的调整人与社会之间关系的法律与社会之间存在的相互内在关系进行一定的了解，只有这样才能够使人们对民法的现代化有一个明确的观察路径，并对传统与现代之间的实际关系进行正确的理解和判断。

其次，民法现代化的理论利用民法与社会之间关系的阐述，引起人们对民法现代化的普遍关注，也就是说，民法现代化并不单单是简单的制度现代化，它涉及到民法观念、制度、形式以及方式的变革，是一项关系内容非常广泛的工程。民法这一规范体系也是由各种各样的制度相互组合构成的，但是各种制度之间如何才能形成一个合理的制度体系，各种死板的条文规定利用何种方式进行阐述才能真正适应社会的发展，进而实现它对社会的规范和秩序作用等等，这些问题之间都是相互关联，互相影响的。所以在对民法现代化进行研究和探讨时，除了对相关制度和规定进行现代化改进外，还应该注重各种方法和形式的现代化，此外，对广大人民群众的民法观念培养和更新也有着重要的影响作用，它是民法现代化重要的思想和环境基础保证。

三、中国民法如何现代化

这是一个关于中国民法现代化实施路径的问题，有的相关学者指出，我国在清朝末年开始的民法现代化过程中，人们陷入了一个认识上的误区，那就是将我国的民法现代化简单的认为是国外先进法律体系的移植过程，实际上，民法的现代化过程最重要的是法律文化的建设，同时现代化过程还要充分结合自身的实际特点，并对原有的文化进行合理的重新塑造。随着时间的推移，到了上个世纪的中叶，我国社会上对民法现代化的认识并没有太大的改变，仍然沿用着传统的思维和方式，很多传统的文化和思想并没有在法律中得到很好的体现。在推行我国民法现代化的进程中，加强对法律文化的建设已经被人们所普遍认可，但按照何种方式进行法律文化的建设成为当前最为迫切的问题，结合以往的经验以及国际上的惯例，按照西方民法文化的中国化方式是我国民法现代化的最佳途径。因为，在我国以往的法律发展建设过程中，并没有独立的民法文化，现在的民法文化主要是建立在西方民法文化的基础上，因此，我国民法现代化最有效地途径就是西方民法文化的中国化方式，以西方民法文化为基础，在我国重新建立一个新的法律文化的过程，因此，根本不能是一个以传统法律文化为基础的，简单的按照西方民法文化的改造过程。也可以这样理解，那就是这是一个关系我国民法文化现代化的主体和目标的方向性问题，关系到我国采用何种法律价值来重塑何种中国现代民法文化。在以往，我们解决这一问题通常采用的是在不得不西方化的背景下，坚持一种原有的本土观念和文化，潜移默化中将传统法律文化与西方民法文化设立在一个对立面上，没有采取开放和包容的方式去理解民法文化的本质和现代化路径，这样做的结果必然是在我国坚实的传统文化基础上，盲目的照搬照抄西方民法文化，从而形成一种所谓的中国民法现代化。在我国的历史发展过程甚至是现在一些特殊的民事立法过程中，仍然存在着一些有关民法文化的问题，而这些问题直接影响着我国民法的现代化，与我们真正需要的民法现代化的民法文化有着较大的出入，

这些恰恰体现出的是民法文化中非现代化的弥足文化，严重背离了我国民法文化的现代化要求。所以，在进行中国民法文化现代化的过程中，应该时刻防范这种以所谓中国化和民族化为伪装的保守和陈旧思想，这一问题也是中国民法文化现代化进程中需要解决的最大问题。

还有的学者提出了实现我国民法现代化的三条途径：我国传统法律文化的继承、西方现代法律文化的吸纳以及时代法律文化的创新。从理论上讲，这三条途径都是正确和可行的，但是我们经过仔细的分析就会发现，这其中也存在一个问题，那就是如何正确的理解和运用其中的“继承、吸纳和创新”。如果出现偏差也会给现代化路径造成误导。比方说对于怎样开展我国传统法律文化的继承问题上，流行一种通过我国传统的集体本位思想来替代我国民法现代化中的社会本位思想的观点。我国传统法律文化中的集体本位思想在原来很长一段时间里被抛弃在一旁，但是从当前民法现代化的发展动向来看，这一点与其有着非常的相似点。所以，我们应该对现有的社会本位思想进行重新塑造，将其重塑为一种传统集体本位与现代观念相结合的文化，然后将这一文化通过合理的方式融合到民法中去，最终实现民法对个人和社会双重利益的共同维护和均衡保护。在我国传统思想中的集体本位思想与现在的社会本位思想有着明显的区别，我国传统的集体本位思想实际上是一种公权专制思想，它是对个人人格的全面忽略和否定，从当前民法现代化的思想来看，它是一种违反当前社会文化的思想，与当前流行的民法现代化有着根本的区别，也可以说是一种对立的思想，这种思想的最终目的并不是使民法的现代化更加实际，相反的它会将我国现代的民法朝着原来传统的、落后的方向发展。由此可见，在开展中国民法现代化的过程中，不管是我国原有文化的继承和发展，还是积极主动的吸收西方先进的民法现代化思想，其最主要的问题还是如何处理好传统与现代之间的关系，这也是我国民法现代化过程中面临的主要问题，对于这一问题如果不能很好的进行解决，那么最终的结果就可能是实现一种在现代化外衣掩盖下的民法传统化或西方化，而无论是哪种结果对于我国民法的现代化都是非常不利的。

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[正 文]

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

（一）传贳权的法律性质

虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。

关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：

首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。

其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。

1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。

用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。

担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。

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一、地上权的概念

地上权是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。地上权是对于土地之上的建筑物的权利，权利人占用、使用、出租、转让、继承、抵押、设定役权等权利。权利人虽然对于土地之上的建筑物拥有诸多权利，但是并不对于建筑物之下的土地拥有权利。地上权最初是以债权的形式出现的，后来为了适应社会生活的需要，出现了地上权令状，即通过授予地上权令状的保护，地上权人不仅有权长期对地上之建筑物使用收益，加以处分和继承，并且能够直接对侵害第三人提起对物之诉而不必再向所有权人转让诉权。此时地上权已经不单单是—种债的关系，而具有了物权的性质。

二、各国对地上权制度的规定

（一）意大利

这主要以意大利民法典为代表。1942年《意大利民法典》在第二编第三章以一章的内容规定了地上权。在952条规定：“土地的所有人可以允许他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有权。”在956条规定：“禁止将地上植物的所有权与土地的所有权分开，进行权利的设定和转移”。可见在意大利民法典当中，是比权严格的遵守了罗马法中关于地上权的规定。地上权的设立仅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，规定禁止地上植物与其土地的所有权分开，也就排除了因竹木等植物的存在而设立地上权。

（二）法国

法国民法典当中并未规定地上权制度。在法国古代法中，地上权是“复合所有权”的典型，允许不同的人对同一物享有不同性质的所有权。但在法国民法典中并没有地上权的规定，在第552条规定：“土地所有权包括地上及地下的所有权。”法国民法典奉行所有权绝对的原则，就法国民法典编纂者的指导思想而言，他们认为：“或者人们对财产拥有完全所有权，他同时包括使用权和处分权；或者人们只拥有单纯的用益权而无从根本上对财产进行处分的权利。

（三）德国

德国物权法中关于地上权制度的法律渊源比较特殊。起初，《德国民法典》在第三编第四章专用一章规定了地上权制度，在L919年颁布了《地—亡权条例》，同时废止民法典中地上权一章的条文，但是由于地上权期限一般都很长，并且可以进行转让继承等，因此在1919年1月22日以前设立的地上权仍然适用原第四章的规定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中关于地上权的规定过于简单，不能适应现代的需要，因此特设地上权条例加以规定。该条例中创设了许多有重大意义的制度，比如将地上权与土地所有权同等对待的原则、设立次地上权、地上权转让抵押等。此外在《住宅所有权和永久居住权法》中也攻关于住宅地上权的规定。

三、不同模式地上权的比较

（一）从对添附原则的例外到重土地之利用

从地上权历史发展的分析可以看出，地上权从最初一种对既存的现实状况加以确认发展到了一种当事人之间积极利用此项制度。因为社会的发展要求对土地加以充分的利用，而罗马法中产生的这样一种制度恰好能够用来满足这样一个需求。因此对此制度加以利用并对之进行所需的改造便成为自然而然的选择。与此同时制度的运用所体现山的价值取向上也发生着变化，从被动的创设制度加以承认到主动利用制度。以地上权中地上权消灭的原出来看，罗马法中地上建筑物灭失，地上权当然消灭。而在现代各国民法当中，地上建筑物灭失并不当然导致地上权灭失。也就是说在罗马法中地上权依附于建筑物，而在现代民法中建筑物依附于地上权。

（二）对于地上权利认定的不同观点

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一、关于民法

（一）民法与市民法的概念鉴定

“民法”为舶来词，源自古代罗马法，叫做“ius civile”，直译为市民法，没有什么特殊含义。此法原适用于全体罗马市民故称为市民法，之后作为否定封建和教会法思想的以及制度的资源被各国接受。然而19世纪日本学者在未能体会“市民”中所蕴含的价值下，将其译为“民法”，至此在东方市民法变成了民法，丢掉了许多文化信息。现代民法是指以规范自由人之间人身关系与财产关系而成为使命的法律规范的总和，民法同时又是市民法、权利法、人格法、私法。历史上曾出现过真正的平等和臣民的平等，民法所调整的则是真正的平等主体之间的关系。

（二）民法的理念与性格

民法的性格主要体现在权利本位性和身份平等性上。民法作为私法其自身的独立离不开公私法的划分，罗马人将法律体系划分为政治国家的法和市民社会的法，即公法与私法。公法以权力为核心而私法以权利为核心，罗马法视私人的平等和自治为终极关怀，市民法得以独立和产生。

中国古代也有民法一词但其涵义与现代所指大相径庭。

二、简述市民社会

市民社会是自由人构成的社会，是由事实上拥有个人自由，文化上同样拥有个人自由保障的人基于社会生活的需要而所形成的人的群体。而这样的“自由”包括有自、自主、由自和自重等多个方面。私法所释放出的平等理念就根源于每个人都是自由的人，我们无法想象一个失去自由的人会获得平等。

真正的市民社会是随同资产阶级发展起来的。市民社会产生了市民法，生产和交换只有在市民社会中才能被实现。市民社会以商品经济为基础，商品经济是交换经济，交换从法律角度讲就是权利的相互让与。同时，交换者必须具备独立和自由的主体地位。

市民社会是法治秩序的源泉。国家没有足够的精力也没有必要去过问所有社会问题。市民社会的实践方式内在的要求规则，在市民社会的最简单的行为方式中，人们培育了规则意识，正是这些规则意识的完善构成了法制意识的基石。

三、市民社会与民法的关系

真正的市民社会是挣脱了封建奴役的社会，即梅茵所说的“从身份到契约”。民法与市民社会时刻体现着一致性。笔者认为，市民社会与民法实则为源与流的关系，法律总是要同与它有相同价值理念的社会相适应。市民社会的经济本质是商品生产与交换，我国实行市场经济，但由于起步晚，还不是完全意义上市民社会，应结合具体国情把握二者之间的关系。

首先，从中国的传统文化看民法。在中国，传统的儒家文化一直教导人们遵从“三纲五常”的礼教，人们总在一种等级安排中寻求着自己的权利，找到自己的归属，对于这样的世代安排欣然接受。贫贱富贵之分直接决定着权利享有的多少，古代刑法中对于“八议”、“官当”等的规定可略见一斑。相同的犯罪，不同的主体，不同的处罚。中国经历了两千多年的封建等级社会，这就决定了轻权利而重权力，轻权利而重义务的价值体系，人们始终按照自己的“身份”行事。这样的思想根深蒂固，即使在现代社会还有不少国民仍甘愿受这样的身份束缚，有碍于民法的实现。

其次，从国家起源的形式分析中国古代民法的有无。国家从起源上讲可分为部族联盟和酋邦制两种形式。部族联盟采用的是氏族模式，即以古希腊和古罗马为典型的西欧的文明模式，经历了从社会性社会直接进入政治性社会的历程，采用民主制，平等的理念深入人心。而酋邦介于社会性社会与政治性社会之间，有控制但无市场经济，采用家庭但不平等，有管理但无政府，采用集权制，体现了一种君臣的关系。中国属于酋邦式的国家起源，统治阶级用政府与威慑的方法管理国家，自古就没有人格的概念，更没有产生过以商品经济为基础的市民社会。近现代意义上的民法自然也无从产生。

在此，从传统法律的发展看中国民法。中国古代是一个诸法合体、刑民不分的农耕社会与宗法社会，私法文化极不发达。中华法律文化不知民法为何物在十九世纪末终于画上了句号。而满清王朝从日本明治维新中得到启示，开始继受市民法，却低估了异质文化继受过程的艰难，在指导思想上采用拿来主义，对文化价值的吸收不足。在操作上，只靠权力者的法典制定，忽略了社会文化上的整合。市民社会是多元的，体现了与众不同的价值理念和精神面貌，私法的价值理性备受重视，传统权威受到质疑。我国需要这样的私法文化，促使我国法律文化从一元到多元，从义务本位到权利本位，公法文化到私法文化的转变。

最后，市民社会对中国民法的构建。中国传统社会法治是以儒家伦理为精神归依，产生于以血缘为基础的社会结构的基础之上，现代法治则以正义、自由、平等、民主等为依归，产生与市场经济的实践基础之上。中国在经历了启蒙之后逐渐认同了现代法治的精神。这些现代性价值根基于市民社会，是市民社会的运行和实践孕育和发展了这些现代性价值。市民社会在主导方面而言是人们的自治领域。在市民社会的自治实践中，人们培育了自身的主体自我意识，养成了追求自由与平等的品性，任何一个交易作为人们的一种实践活动都是人们培育主体意识的良好契机。在市民社会中一切自由与平等因子，反复的交易行实践活动给人们的思维方式和行为方式打上了深刻的烙印，久而久之就转化为人们的行为习惯。

四、结语

民法非空想之概念，而是来源于市民社会。它是市民社会在自身深化过程中逐渐形成，并反复参与着市民社会秩序的打造。缺乏市民社会这一基础民法便不可能存在，民法的产生更多意义上是对市民社会既有规则的一种默认与文字形式的提炼。我国由于受到苏联理论的影响，在很长时间内拒绝公私法的划分，加上商品经济欠发达，民法便无从产生。梅因在《古代法》中指出：一个国家的发展水平高低，从其刑法和民法的比例就可知道。这说明了私法在国家发展进程中的重要作用，尤其在我国这样一个民法后进的国家，而当务之急是推进作为私法基础的市民社会的建设。

参考文献：

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意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。 

 生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

 经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

 应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

 理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 

   　再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

 ①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。 

 ②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。 

 ③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。 

 ④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

 ⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

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党的十六届三中全会提出了统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求，这五个统筹体现的基本内涵一是全面发展; 二是协调和可持续发展。实现以上要求，仅仅靠法律手段是不可能胜任的，但法律手段在系统中有着重要的作用。我们知道，经济法天然是平衡协调法，社会本位法，平衡协调是其首要的基本原则，经济法的立法和执法、司法要从国民经济协调发展和社会整体利益出发，来调整利益冲突关系。但是否民法在促进可持续、协调发展方面无所作为呢?回答是否定的，其发挥作用的空间巨大。主要表现在:

一、确立环境保护理念，协调人与自然发展

20 世纪以来，世界环境污染公害事故和公害病显著增加。人类正在经历着由工业文明向生态文明、由资源经济向知识经济、由非持续发展向可持续发展的“三重转变”，这种剧烈变革的时代背景必然要对中国民法产生重大影响。可持续发展的观念要求我们在传统民法已确认环境资源的经济性价值的基础上确认其生态价值，协调人与自然的发展。现代民法的发展表明，人们过去所认为的以个人主义为取向的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的重要法律领域，但他也在反思自己的不足。大陆法系学者往往将民法看作封闭的、没有发展的权利体系，当现实中新的权利现象出现时，学者套用传统的权利概念去进行分析定性，新的法律现象对既有的法律体系往往会提出挑战。所以，有学者认为，中国物权法应建立环境使用权制度、环境保护相邻权制度以及体现环境保护要求的不动产物权法制度。也有学者主张对人格概念进行拓展，把环境权纳入人格权法中进行保护，环境人格权包含了人与自然的关系，与规定人对环境使用等关系的环境物权存在一些相似性。但环境物权以人对环境资源的物质性、消耗性使用为目的，而环境人格权只是人在适宜的环境中生存的权利，对环境只进行非消耗性的使用，二者的保护范围、基础、方式目的不同。

二、促进资源有效利用，实现可持续发展

传统民法理论认为，民法的价值在于对个体的尊重和保护，进而要求人与人之间关系的和谐，其所尊重与保护的个体，仅限于人类社会内部之间。面对日益严重的资源稀缺性的压迫，民法的价值有必要做出调整，从“人类利益中心主义”到“有责任的人类中心主义”或者从“人文主义”到“新人文主义”。民法的价值要实现对人类利益与生态利益的并重，探求环境保护的本义。当然，这种发展并不是要否认民法对人的终极关怀，而恰恰是要促进人类的幸福。

可持续发展战略对于完善我国土地使用权出让制度，要求我们必须完善物权立法。近代各国物权法并不关注个人与社会、人和自然之间的紧张关系，只是一味关心物之经济效益的充分利用，其具体表现为:其一，在设计物权变动的模式时，除承认以契约等法律行为为中介建立起来的资源流转和利益利用分配关系之外，对作为动产的自然资源，如野生动物等，视其为无主物而允许通过先占原始取得其所有权，从而极大的刺激了人们对此类自然资源的消费欲望；对作为不动产的自然资源，由于其相对于动产更显稀缺，所以法律允许得通过先占等原始取得方式取得不动产物权的情形甚少乃至为零，但法律在此之外设计了同时适用与动产和不动产的取得时效制度，以避免资源的闲置，促进其最大化利用。

三、民法的价值取向:公平价值优先

在法学研究中法律价值是从三种意义上使用的:一是来指称法律在发挥其社会价值的过程中能够保护和增加哪些价值，这种价值构成了法律所追求的理想和目标，即法的目的价值；二是指称法律所包含的价值评价体系，即如何进行价值判断，在多重价值不可兼得时应如何选择；三是指称法自身所包含的价值因素，法律在形式上应当具备那些值得肯定的或“好”的品质，即法的形式价值。就制度层面而言，公平应作为民法的最高价值取向，贯穿于民法的始终。民法不但以公平作为其最高价值取向，而且不断根据社会公平观念的变化而调整其内容，建立了比较完善的公平保障与矫正机制，其目的在于矫正法律适用中的不公平。公平优先符合法律的最高理性和最高价值，是人类理性思维的结果；公平优先符合人类生存的基本要求，是人格平等的基本要求；公平原则有利于充分调动民事主体的积极性，充分发挥其潜力。民法以授权性规范为主的规范体系，强调的是个人生活的自治，确认的是权利主体地位的平等、民事行为的自由和私权神圣等诸项原则。这就可以使个人潜能的发挥获得必要的法律保障，从而可以最大限度地促进生产力潜能的释放。与民法相比，商法更加注重效益价值。但是否商法应以效益作为最终价值目标，“效益优先，兼顾公平”呢?

笔者认为，作为民法的特别法，商法虽然采取了许多强制性的法律规定来保障效益的实现，但这不应说明商法应当效益优先。“效益优先，兼顾公平”对于经济学来说没有什么，因为经济就是不断追求效益最大为发展动力的，但是法律和法学领域几千年来素以公平正义为首要和最高追求。按照以上的看法，商法要以效率和效益为第一的诉求，公平能兼顾则兼顾，不能兼顾则可以牺牲公平。正是基于这样的思潮或观念下，对于中国急速发展中凸现出的各种人与自然、社会公平等方面的矛盾，民法商法就缺乏关怀，忘记了自己的使命。但这不是说效益不应成为法的价值，但他充其量只是公平正义的一种体现，置公平于不顾的效益在任何时代、任何国家都是不存在的。

当前我国民法发展应以科学发展观为指导，通过恢复民法市民社会根本法地位、固守民法以人为本的品格、发挥民法促进可持续、协调发展的作用、促进民法系统内外和谐来实现民法的发展。

参考文献