不正当竞争行为范文

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一、域名不正当竞争行为的概念

顾名思义，是在域名注册和使用领域中存在的不正当竞争行为。属于不正当竞争行为的范围，具有不正当竞争行为的一般特征，同时又与域名有关。

对于域名不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，要同时符合以下四项条件：一、原告请求保护的民事权益合法有效；二、被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三、被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四、被告对该域名的注册、使用具有恶意。”

二、域名不正当竞争行为的特征

（一）侵权主体的特殊性

经营者是不正当竞争市场的主要参与者。所谓经营者是指“从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织或个人”[1]。网络上经营者的范围明显被扩大，很多网络经营者是没有经营资格的，这就导致对其不正当竞争行为无从监管，因此，与域名有关的不正当竞争行为的主体不局限于经营者。

（二）地域上的国际性

全球性或者无国界性是网络空间的一个重要特征，这正是它的价值和影响所在。因互联网络无国界，而侵权的行为、侵权的结果又往往跨越了国界，因此最需要相关的国内法、国际法以及国际惯例的共同的调节，这是有别于传统一般意义上的不正当竞争的又一个显著特点。

（三）界定的困难性

网络环境下的不正当竞争都是在虚拟的环境中进行的，它不易被发现和察觉。另外，由于网络技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊[2]。

三、我国《反不正当竞争法》规制域名不正当竞争行为的不足

对于域名不正当竞争行为，《反不正当竞争法》可以对其加以规制和处理，但是根据上文的分析，随着网络的发展，传统主要规制实体经济中的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》对于新出现的事物明显存在局限性。

1.《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，正是基于这一点，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争上靠。人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。仔细分析，这一条用起来也比较牵强，只能说适用这一条款是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计[3]。

2.《反不正当竞争法》保护的对象仅限于公平有序的市场秩序。具体到此类冲突来说，商标与域名相同即构成侵权还必须满足一定的条件，即权益受害者要有证据证明域名使用者无偿使用了商标，并且通过此商标获得了利益，但是，在现实生活中，这种举证是非常困难的。

3.《反不正当竞争法》主要规制的对象是经营者的不正当竞争行为。根据经营者的定义，因目前大多网站不是以盈利为目的的商业式网站经营，所以他们不属于“经营者”这个概念的范畴，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则很难直接适用反不正当竞争法了[4]。

四、《反不正当竞争法》的完善

1.拓宽《反不正当竞争法》的适用主体，或者对“经营者”进行扩大解释。对于网络经营者这一重要的社会经营主体因不属于《反不正当竞争法》所界定的“经营者”的范畴而游离在法律的规制之外，会导致网络经营对社会经济秩序造成严重的影响和破坏，因此，亟待将网络经营者纳入到《反不正当竞争法》规制的主体范围内，使网络经营者成为被规制的对象。

2.扩大《反不正当竞争法》的适用范围。同上，因网络环境的虚拟性这一不同于传统的实体经济的特殊性质，使得参与网络经营的各个关系主体之间的关系错综复杂，其行为的方式也不同于普通的经营者之间的行为模式，而传统的《反不正当竞争法》规制调整的对象仅限于现有的实体经济的经营者之间的经营行为，所以，在这个层面上讲，《反不正当竞争法》的适用范围是存在局限性的，应扩大调整的行为模式的范围。

3.确定法定赔偿制度。“根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用”，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未立即使用获利，而是等待高价转让和出租，因此在侵权人未转让和出租注册域名前就无法计算侵权人的侵权行为对被侵害人所造成的损失。所以，为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，建议明确具体的法定赔偿额度，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用[5]。例如美国在《反域名抢注消费者保护法》规定：“除将传统的商标损害赔偿方法适用于域名抢注案件外还增加了对抢注案件进行法定赔偿的规定，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间”。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000.

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论文摘要：本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的主要表现形式，并从完善自身运行机制和改善外部环境两方面提出了预防工程招投标中不正当竞争的相关建议。

在计划经济时代，工程建设的承包主要是由发包方的领导或其主管上级部门确定的。改革开放以后，这种做法已经不适合我国市场经济的发展，并且有助于滋生腐败。因此，我国开始引入了国际通行的建筑工程招投标制度。招投标制度，是当前建筑工程发包的主要形式，它以公平、公开、公正为原则，由各设计、施工和材料供应等单位自主报价投标，相互竞争，最后由发包方择优选定承包方。

招投标制度是建筑业经营管理方式的一项重大变革。二十多年来的实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳途径。但是，它在具体操作中也存在着不少问题。如由于缺乏监督而导致一些工程质量不佳，招投标过程中容易出现相互串通而滋生腐败或损害发包方的利益等等。由于我国建筑市场发育尚不规范，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，不少问题在现阶段还难以根除。笔者在分析了工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式之后，将提出预防的建议，以供参考。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定了工程招标投标中的不正当竞争行为主要包括两个方面，即投标人彼此之间串通和投标人与招标人之间相互串通。《工程建设项目施工招标投标办法》，以下简称《招标投标办法》，在规定了以上两种情形之外，还在法律责任一章中规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。

（一）　投标人之间的串通投标行为。

投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。投标人属于处于同一交易阶段的竞争者，所以，该串通在性质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价，投标者之间相互约定抬高或者压低投标报价，投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，投标人之间其他串通投标报价的行为”。

该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下，他们通过串通来分割市场，从而谋求高额利润。如某市拟修建一座大型立交桥，采用招标方式选择施工队，约有十家施工队参与投标。该十家施工队私下串通，约定一起抬高报价。最后使招标人只能提高标底标价。该案例中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏了正常的市场竞争秩序，因此，对投标者之间的串通招投标行为必须依法惩处。

（二）招标人与投标人之间的串通招投标行为。

招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场主体，不具有直接竞争关系，所以，招标人与投标人之间的串通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标，招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价，招标人向投标人泄露标底，招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿，招标人预先内定中标人，其他串通投标行为”。

如某单位要招标翻新旧房，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结，其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标，从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。

此外，在《招标投标办法》中，还规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定，招标机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应受到相应的处罚。第七十七条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，应受到相应的处罚。

《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式，基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形，同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为，建筑行政管理部门应认真调查取证，依法认定并给予处罚。

二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议

（一）不断完善招投标自身运行机制。

我国引入建设工程招投标机制已有二十余年，实践证明，招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式，有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中，仍然需要不断改进、完善。

首先，应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关，是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查，将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核，对企业依法履行合同、依法纳税，良好的银行信用，优良工程率，安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作，作为商业信誉考核的评判尺度，特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争，同时要特别注意具有关联关系的投标人，防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外，把工程交给真正有诚信的合理低报价者。

其次，对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸，以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目，投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求，综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离，有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中，标底一直是个关键的因素，标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标，工程量清单作为招标文件的一部分，是公开的，标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束)，而与评标过程无关，并且在适当的时候，甚至可以不编制标底，这实际上淡化了标底的作用，也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响，从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。

第三，视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法，综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊，应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目，可采用综合评标法，综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素，最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程，则可采用合理最低价评标法，选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人，最低投标价格低于成本的除外。

（二）不断改善招投标外部运行环境。

招标投标是一个相互竞争的过程，它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境，更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。

首先，立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的主要作用。此外，还有《反不正当竞争法》、《建筑法》等法律规范以及多个相关法规、规章来约束和规范招投标活动。这些都为规范招投标活动提供了明确的法律依据。但是，随着招投标机制的发展和社会经济的进步，招投标中的不正当竞争行为还会不断涌现出大量的新形式、新动向，立法机关应当密切关注这些新形式、新动向，及时修改和制定相关法律规范，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

其次，行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是保护正当竞争，依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。招标投标行政管理部门应加强对招标项目审批、招标人及招标机构资质审查、开标评标过程等的监督，确保招投标活动的正当合法竞争。同时，对招投标中的不正当竞争行为，应根据具体情况依法处以罚款、没收违法所得、责令改正、责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚措施，对相关责任人依法处以罚款或给予警告、记过、记大过、降级、撤职或开除的行政处分。

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招标投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施。我国从80年代初期开始实行工程建设招标投标制度，它是建筑业管理体制和经营方式的一项重大改革，它运用市场竞争机制，树立公平、公开、公正的实施原则，由发包单位择优选定设计单位、施工单位、材料设备供应单位。实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量标准、加快工程建设进度、取得理想经济效益的最佳办法。但是，由于建筑市场发育尚不规范，管理体制的束缚以及经验不足等原因，建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题。本文主要分析工程招标投标中存在的不正当竞争行为及其防止办法。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争手段或者损害招标者利益的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为包括两个方面，即：招标者与投标者之间进行串通和投标者之间进行串通，他们各有不同的表现形式。这种不正当竞争是通过不正当手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。

国家工商局1998年1月的《关于禁止串通招标投标的暂行规定》和国家五部一委一局2003年3月审议通过的《工程建设项目施工招标投标办法》将串通招标投标行为列举如下几种主要表现：一是投标者之间的串通招标投标行为：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。二是投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

以上从立法角度进行归纳、描述的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式几乎囊括了实际工程招标投标活动实施过程中存在的不正当竞争行为。而在实际的招投标活动中，不正当竞争行为往往同时以多种形式一起出现，出现了这种异常，就应该引起主管部门的重视，进行调查、取证，认定是否有上述行为存在。

法律、法规对不正当竞争行为的表现形式的描述已经为实际操作中认定不正当竞争行为提供了依据。在招标投标活动中发现有上述行为的，招标投标管理部门应进行调查取证，一旦认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。认定不正当竞争行为的程序一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或者投标者提出异议，由主管部门进行调查取证，即对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招标投标管理办公室和各地建设主管部门。

二、工程招投标中不正当竞争行为的防止

1、加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传

招标投标是一个竞争过程，应当有严格的规范，保证它是公开进行的，公平合理的。《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范，它作为招投标领域的基本法，起到了规范招投标宏大的奠基作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

在《招标投标法》实施过程中，根据出现的一些问题和实际操作的需要，国家计委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。其中，《工程建设项目施工招标投标办法》是国家计委会同建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部和中国民用航空总局等六部门联合的。

此外，我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则，还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体说来，应加大“三个力度”，建立“三个防线”，达到“三不效果”：一是加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要大力开展招标投标法规的宣传，教育招标投标双方及中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。二是加大执法监督力度，建立机制防线，使人不能违法。三是加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。各级检察机关应充分履行惩治犯罪的职能作用，努力提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平。通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者，该绳之以法的决不心慈手软，姑息迁就。

2、发挥招标投标管理机构的宏观管理职能

《招标投标法》第7条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。

通过建设项目报建、建设单位资质审查以及对开标、评标过程的监督，充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。

3、规范招标投标程序，在各个环节杜绝串标行为的发生

在招标投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竞争行为的两个环节是资格审查和评标。

（1）资格预审。目前，资格预审当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织是否具有圆满履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联关系，可以借助《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。主要包括：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如；母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员，或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如只允许其中一家单位进行投标，或者在进行评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于1的系数。通过对这种利益相关的单位的限制，尤其可以对投标者之间的串通投标进行防止。

（2）评标。在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定，比如规定了工程计价类别，这就为评标过程中各单位的投标价格的比较提供了统一的口径，使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法，同时公开唱标。有了这样一个过程，在评标结果不合理的情况下，为提出质疑的单位提供了依据，可以有理有据地说明是否存在内定中标者等行为存在。对有标底评标的，要求标底绝对保密，以此可以防止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和最终获得最佳的投标，《招标投标法》规定“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。

最后，对评标方法的不断完善，也是防止不正当竞争行为的必要条件。目前，建筑市场应用的评标方法一般有：百分制法，两阶段法，合理低价法。由于投标报价是主要的竞争，一些投标方片面追求低标价，这就造成过度低价竞标的恶性循环，也容易造成相互串通高价竞标。所以投标应以合理低价中标为好，因为合理低价不仅考虑了投标报价的问题，还发挥了评标委员会的作用，从投标人施工组织设计评审各项降低费用的措施及保证质量，缩短工期方面的组织惯例措施是否可行。也即是说评标时应综合考虑技术标、商务标，尤其应以技术标为核心，不应片面追求低价，例如，在香港，技术标的评审约占70%～80%的比例。我国在评标方法上也作了不少改革，如南京市使用工程量清单招标的尝试，合肥市在百分制记分法的基础上创造了“A+B”平均值法，还有采用计算机评分制度的，这些方法对于防止标底泄露，防止过度低价中标起了一定的作用。

把好评标的关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。同时，以上提出的解决招标投标中不正当竞争行为出现的方法应该同时进行，在完善法律的同时加强执法队伍的建设，在实际操作中完善评标方法和规则。只有相互促进才能取得更好的效果。

三、结论

实行工程招标投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。不正当竞争行为的存在显然违背了这一目的，因此必须对其表现形式有深刻的认识，在实施招标投标过程中，遵循法律法规的规定，加强政府监督管理的职能，同时规范招标程序，建立有效的监控机制，以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。

【参考文献】

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中图分类号：D922.294 文献标识码：A

为了规范互联网信息服务市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，工业和信息化部于日前公布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》。《《规定》规范了互联网“评测”活动，要求评测活动应当客观公正，并且同时规范了在用户终端上安装、运行或者捆绑软件的行为，以及广告窗口弹出行为。 《规定》的颁布施行无疑将会给我国互联网行业带来一个新的竞争秩序，同时互联网环境也将大大得以净化。本文就将围绕“商业诋毁为例的互联网不正当竞争行为”展开。

一、腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案

本案原告方为腾讯科技公司和腾讯计算机公司（QQ软件的权利人），被告方为北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司，他们是从事桌面客户端软件开发和运营的互联网公司，与两原告具有竞争关系。

2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向网络用户提供“360隐私保护器”V1.0Beta软件（简称“360隐私保护器”）下载并在“360网”上出现很多不当的文章和言论，认为360构成了不正当竞争。具体而言，实施了两类不正当竞争行为：第一类是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私；第二类是通过“360网”明确针对QQ软件的多篇文章内容，称QQ软件窥视用户隐私由来已久，该言论虚构事实，构成诋毁商誉。三被告系关联公司，其中奇虎科技公司系“360隐私保护器”的开发者和著作权人，也系“360网”的域名注册人，奇智软件公司系“360隐私保护器”的发行人，三际无限网络公司系“360网”的实际经营者。三被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应当承担连带责任。

被告奇虎科技公司、奇智软件公司共同辩称：“360隐私保护器”不存在不正当竞争的事实。奇智软件公司开发的“360隐私保护器”只是为用户提供了监测QQ软件等产品在用户计算机系统后台运行情况的工具，并将该软件产品运行后扫描或查看用户计算机系统中安装的软件和文件信息的情况如实记录下来，对其中可能涉及用户隐私信息的情况向用户进行提示。，并不会对某款软件是否侵犯用户隐私权做最终的判定。两原告所诉称侵权文章的主要内容是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理和运行结果。“360网”上的文章中列举的QQ软件查看用户计算机系统中文件的情况、以及网络用户对QQ软件涉嫌侵犯用户隐私的投诉，均有事实依据，并非“捏造、散布虚伪事实”。在文章的用语上，也无恶意诋毁、污蔑、诽谤等情节，没有“捏造事实、诋毁商誉”等行为，因此不构成不正当竞争。

综上，客观上，QQ软件是即时通讯软件，而奇智软件公司开发的“360隐私保护器”是安全软件，两者的功能、使用领域、用户对象均不相同，不构成竞争关系；主观上，奇智软件公司开发“360隐私保护器”的目的只是为了保护用户的知情权和选择权。“360网”的官方博客、官方论坛、专题网页等形式是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理、运行结果，并不构成不正当竞争。三际无限网络公司辩称：该公司不是“360网”的注册人以及实际运营人，且没有证据证明我公司系“360隐私保护器”的著作权人。因此，请求法院驳回两原告对我公司的诉讼请求。

在竞争关系方面：第一，从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。第二，从涉案产品的用户群看，在本案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。从上述两点看出，无论是从经营范围，还是涉案产品的用户群上，双方之间存在竞争关系。

在竞争行为方面：“360隐私保护器”的开发、发行以及对QQ软件的评价行为，会产生对“360隐私保护器”经营者增加自己的竞争优势或降低腾讯方竞争优势的后果，属于竞争行为。

北京市第二中级人民法院终审判决：360的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权；三家公司需要在本判决生效起30天内在360网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响，并赔偿原告腾讯经济损失40万元。

二、商业诋毁行为分析

主体要件包括原告：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司；被告：北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司；从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。主观要件是故意：“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对要件是“360隐私保护器”在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。在“360隐私保护器”界面用语和“360网”的360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志。行为后果是“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在评价和表述，采取不属实地表述事实、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。

三、百度诉360的商业诋毁行为分析

本案中存在四个主体：北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯）；百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代）；奇智软件（北京）有限公司（简称奇智软件）；北京三际无限网络科技有限公司（简称三际无限）。

双方构成竞争关系：百度网讯和百度时代从事搜索引擎服务，奇智软件和三际无限从事安全软件服务，同为在全国拥有极大数量和很高比例网络用户的网络服务提供商。具备在互联网各个领域发展的可能性和现实性，且相对容易实现。

主观要件是故意：中国软件评测中心出具了《软件产品比对测试报告》；该测试结论为：通过比对测试，“百度工具栏V2.0及百度地址栏V1.0Beta”软件未查出与2007年6月15日中国互联网协会公布的《“恶意软件定义”细则》中八项特征；恶意软件：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑及其他侵犯用户知情权、选择权。行为后果是上述三行为损害了百度方的商业信誉，构成商业诋毁。

四、互联网时代商业诋毁行为的新特点

（一）技术性非常强。

互联网软件时代，厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件。一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施，例如病毒、木马、恶意代码、恶意功能，普通公众很难发现。往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给执法者带来了新的研究课题。 在360隐私保护器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，创造了审理此类案件的一个经典案例。一方面，360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件，另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私。那么，被告自己就否定了自己关于“QQ窥视用户隐私”的说法，成为这场争议的输家。

（二）举证困难。

传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。

（三）救济不足。

3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。

五、对商业诋毁行为必须加强必要的经济法规制

（一）主体规制：扩大商业诋毁行为主体范围。

在《广告法》中明确商业性广告的新闻单位和社会公益组织和机构以及被利用、唆使的消费者均可以成为商誉侵权主体。

最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定曾于1998年作出一个司法解释，主要从主体方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，明确了司法实践中不能将新闻单位、消费者视作商业诋毁主体。这种硬性规定过于拘泥客观侵权行为的直接性，忽略了新闻单位、消费者的主观侵权心态，违背了侵权行为法理中主客观一致的基本原则。

其次，当媒体明知或应知其的广告具有商业诋毁内容的时候，仍给予，只要在客观上造成了竞争秩序的混乱，使同类经营者失去了交易机会，便可认定为诋毁行为的共同实施者。新闻媒体以外的“他人”既可能是其他同业经营者，也可能足会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。

（二）主观规制：在《反不正当竞争法》中规定故意或过失均可构成商业诋毁行为的主观基础。

不同国家对此规定各有不同。美国要求以故意和重大过失为条件，日本要求以故意、过失为条件，从我国《反不正当竞争法》第十四条规定可看出，过失被排除在行为人的主观心态之外。这反映了《反不正当竞争法》制订之初立法者面对当时的市场经济形势所持的“宜窄不宜宽”的立法心态。

将过失心态纳入诋毁主观要件中，是国际上通行的立法例。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定，如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，只要有虚假陈述，造成损害，就构成商业诽谤：如果从刑事责任的角度探讨该要件时，必须证明行为人为恶意（故意）。 我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释，采取相同的观点。在我国的社会背景下，故意主观要件自不待多言，故意捏造或故意散布或故意捏造并散布均无疑义。过失通常包括疏忽大意或放任两种心态，在商业诋毁的具体行为中，一般只能适用于“散布”的情形。即将所捏造的虚假事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，或者是轻信了别人捏造的虚假事实而进行散布并在客观上使他人商誉遭受损失。散布的方式多种多样，包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。

（三）客体规制：在《反不正当竞争法》中明确商业诋毁行为客体的双重性。

商业诋毁与一般的侵犯他人商业秘密行为不同，即诋毁人是通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得竞争优势。由此而言，商业诋毁不只是单纯的侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。因而它侵害的客体是双重的，即商誉和竞争秩序。将商业诽谤的具体客体进行区分，具有积极的意义。

市场经济经过多年培育，发展到现阶段，种种商业诋毁行为已经大大超越了立法时面临的情况，对之进行相应修正也是顺理成章之举。“不当说”巾孕育了实质理性的冈素，在凋整对象与调整方式上更具时代气息，能弥补“虚假说”在规制商业诋毁的不足。

（四）后果规制：将多元综合责任写入《反不正当竞争法》中。

一是完善对商业诋毁民事赔偿责任的规定。对诋毁损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。就商业诋毁的赔偿范围来讲，应当包括实际损失和期待利益损失，虽然二者并非当然同时发生，例如，某人的诋毁行为在一定时期内不但没有使他人商品的社会评价降低，反而提高了该商品的知名度， 但由此并不能否认损害的存在（因为这种损害的危险性已经存在）。

二是增加对侵害商誉不正当竞争行为的行政处罚条款。《反不正当竞争法》没有规定违法行为人的行政责任。这是《反不正当竞争法》在立法上的不足。虽然在第3章中对“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”及其职权作出了规定，但第4章“法律责任”没有对损害竞争对手商誉的行为要采取何种处罚措施作出规定。 笔者建议，增加规定，行政机关对相对人进行监督管理时，可针对具体的商业诋毁行为对诋毁者处下列措施：责令停止侵害行为；根据情节轻重处一定数额的罚款；情节特别严重的，可停业整顿或吊销营业执照。

六、结语

综上所述，对互联网环境下不正当竞争的认定不能脱离《反不正当竞争法》所奠定的基本框架，同时又要注意其独特性。对于商业诋毁行为这种扰乱市场公平秩序的行为，不能姑息，创造一个良好的、健康的互联网竞争环境，只有这样的市场才是活力四射的市场、充满生命力的市场。需要注意的是，互联网只是作为一种技术手段，不正当竞争行为的实质没有改变，完善立法、加强宏观管制是必经之路。路漫漫其修远兮，仍需上下求索。

（作者：中国人民大学法学院硕士研究生）

注释：

刘大洪.法经济学视野中的经济法研究[M].北京：中国法制出版社，2008.

刘大洪.经济法学[M].北京：中国法制出版社，2007.

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