不正当竞争行为范文

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一、域名不正当竞争行为的概念

顾名思义，是在域名注册和使用领域中存在的不正当竞争行为。属于不正当竞争行为的范围，具有不正当竞争行为的一般特征，同时又与域名有关。

对于域名不正当竞争行为，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：“认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争，要同时符合以下四项条件：一、原告请求保护的民事权益合法有效；二、被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译，或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；三、被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；四、被告对该域名的注册、使用具有恶意。”

二、域名不正当竞争行为的特征

（一）侵权主体的特殊性

经营者是不正当竞争市场的主要参与者。所谓经营者是指“从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织或个人”[1]。网络上经营者的范围明显被扩大，很多网络经营者是没有经营资格的，这就导致对其不正当竞争行为无从监管，因此，与域名有关的不正当竞争行为的主体不局限于经营者。

（二）地域上的国际性

全球性或者无国界性是网络空间的一个重要特征，这正是它的价值和影响所在。因互联网络无国界，而侵权的行为、侵权的结果又往往跨越了国界，因此最需要相关的国内法、国际法以及国际惯例的共同的调节，这是有别于传统一般意义上的不正当竞争的又一个显著特点。

（三）界定的困难性

网络环境下的不正当竞争都是在虚拟的环境中进行的，它不易被发现和察觉。另外，由于网络技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊[2]。

三、我国《反不正当竞争法》规制域名不正当竞争行为的不足

对于域名不正当竞争行为，《反不正当竞争法》可以对其加以规制和处理，但是根据上文的分析，随着网络的发展，传统主要规制实体经济中的不正当竞争行为的《反不正当竞争法》对于新出现的事物明显存在局限性。

1.《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，正是基于这一点，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争上靠。人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。仔细分析，这一条用起来也比较牵强，只能说适用这一条款是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计[3]。

2.《反不正当竞争法》保护的对象仅限于公平有序的市场秩序。具体到此类冲突来说，商标与域名相同即构成侵权还必须满足一定的条件，即权益受害者要有证据证明域名使用者无偿使用了商标，并且通过此商标获得了利益，但是，在现实生活中，这种举证是非常困难的。

3.《反不正当竞争法》主要规制的对象是经营者的不正当竞争行为。根据经营者的定义，因目前大多网站不是以盈利为目的的商业式网站经营，所以他们不属于“经营者”这个概念的范畴，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则很难直接适用反不正当竞争法了[4]。

四、《反不正当竞争法》的完善

1.拓宽《反不正当竞争法》的适用主体，或者对“经营者”进行扩大解释。对于网络经营者这一重要的社会经营主体因不属于《反不正当竞争法》所界定的“经营者”的范畴而游离在法律的规制之外，会导致网络经营对社会经济秩序造成严重的影响和破坏，因此，亟待将网络经营者纳入到《反不正当竞争法》规制的主体范围内，使网络经营者成为被规制的对象。

2.扩大《反不正当竞争法》的适用范围。同上，因网络环境的虚拟性这一不同于传统的实体经济的特殊性质，使得参与网络经营的各个关系主体之间的关系错综复杂，其行为的方式也不同于普通的经营者之间的行为模式，而传统的《反不正当竞争法》规制调整的对象仅限于现有的实体经济的经营者之间的经营行为，所以，在这个层面上讲，《反不正当竞争法》的适用范围是存在局限性的，应扩大调整的行为模式的范围。

3.确定法定赔偿制度。“根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用”，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第20条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未立即使用获利，而是等待高价转让和出租，因此在侵权人未转让和出租注册域名前就无法计算侵权人的侵权行为对被侵害人所造成的损失。所以，为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，建议明确具体的法定赔偿额度，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活适用[5]。例如美国在《反域名抢注消费者保护法》规定：“除将传统的商标损害赔偿方法适用于域名抢注案件外还增加了对抢注案件进行法定赔偿的规定，每个域名的赔偿额在1000美元至100000美元之间”。

参考文献：

[1]刘春田.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，2000.

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论文摘要：本文分析了工程招投标中不正当竞争行为的主要表现形式，并从完善自身运行机制和改善外部环境两方面提出了预防工程招投标中不正当竞争的相关建议。

在计划经济时代，工程建设的承包主要是由发包方的领导或其主管上级部门确定的。改革开放以后，这种做法已经不适合我国市场经济的发展，并且有助于滋生腐败。因此，我国开始引入了国际通行的建筑工程招投标制度。招投标制度，是当前建筑工程发包的主要形式，它以公平、公开、公正为原则，由各设计、施工和材料供应等单位自主报价投标，相互竞争，最后由发包方择优选定承包方。

招投标制度是建筑业经营管理方式的一项重大变革。二十多年来的实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳途径。但是，它在具体操作中也存在着不少问题。如由于缺乏监督而导致一些工程质量不佳，招投标过程中容易出现相互串通而滋生腐败或损害发包方的利益等等。由于我国建筑市场发育尚不规范，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，不少问题在现阶段还难以根除。笔者在分析了工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式之后，将提出预防的建议，以供参考。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十五条规定了工程招标投标中的不正当竞争行为主要包括两个方面，即投标人彼此之间串通和投标人与招标人之间相互串通。《工程建设项目施工招标投标办法》，以下简称《招标投标办法》，在规定了以上两种情形之外，还在法律责任一章中规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。

（一）　投标人之间的串通投标行为。

投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。投标人属于处于同一交易阶段的竞争者，所以，该串通在性质上属于横向串通。《招标投标办法》第四十六条规定“下列行为均属投标人串通投标报价，投标者之间相互约定抬高或者压低投标报价，投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标，投标人之间其他串通投标报价的行为”。

该串通通常发生在某些投标商垄断某行业或地区的情况下，他们通过串通来分割市场，从而谋求高额利润。如某市拟修建一座大型立交桥，采用招标方式选择施工队，约有十家施工队参与投标。该十家施工队私下串通，约定一起抬高报价。最后使招标人只能提高标底标价。该案例中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏了正常的市场竞争秩序，因此，对投标者之间的串通招投标行为必须依法惩处。

（二）招标人与投标人之间的串通招投标行为。

招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。招标人与投标人属于不同交易阶段的市场主体，不具有直接竞争关系，所以，招标人与投标人之间的串通行为在性质上属于纵向协议。《招标投标办法》第四十七条规定“下列行为均属招标人与投标人串通投标，招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价，招标人向投标人泄露标底，招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿，招标人预先内定中标人，其他串通投标行为”。

如某单位要招标翻新旧房，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢。该领导就与包工头相互通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导5万元作为酬谢。该案例中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。投标人与招标人相互勾结，其目的是排挤其他竞争对手以使自己成功中标，从而破坏了投标者之间的公平竞争秩序。这种不正当竞争行为已经违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。

此外，在《招标投标办法》中，还规定了招标机构违法泄密或者与招标人、投标人串通以及投标人与评标人之间进行串通这两种情形也将承担相应的法律责任。第六十九条规定，招标机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应受到相应的处罚。第七十七条规定，评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，应受到相应的处罚。

《招标投标办法》中所列举的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式，基本包含了工程招标投标具体过程中存在的各种情形，同时也为具体操作中认定不正当竞争行为提供了较为明确的法律依据。如果在招投标活动中发现有上述行为，建筑行政管理部门应认真调查取证，依法认定并给予处罚。

二、对预防工程招投标中不正当竞争行为的建议

（一）不断完善招投标自身运行机制。

我国引入建设工程招投标机制已有二十余年，实践证明，招投标机制是比较合理、科学的工程发包承包方式，有利于保障建设工程质量、取得理想的经济效益。但是它在具体运行过程中，仍然需要不断改进、完善。

首先，应加强对投标人的资格审查。把好招投标的“入口”关，是有效防止招投标中不正当竞争行为的第一步。招标人应对投标人的履约能力、施工资质、商业信誉以及以往业绩等进行综合审查，将企业的注册资本金、固定资产的情况作为企业履行合同的能力加以考核，对企业依法履行合同、依法纳税，良好的银行信用，优良工程率，安全生产、文明施工和按时支付民工工资等工作，作为商业信誉考核的评判尺度，特别是针对投标人在本地区按照最低价评标法中标的履约情况。在综合考查的基础上选出综合实力较强的投标人参与投标竞争，同时要特别注意具有关联关系的投标人，防止其相互串通抬高或者压低投标报价。这样便能把没有诚信的投标人直接拒之于竞争者行列之外，把工程交给真正有诚信的合理低报价者。

其次，对招投标价格实行“量价分离”的计价模式。即由招标人根据工程施工图纸，以统一的工程量计算规则为投标人提供实物工程量项目，投标人根据提供的工程量清单和对拟建工程情况的描述及要求，综合项目、市场、风险以及本企业的经营施工情况自主报价。实行量价分离，有利于科学、公正评标。在传统的招标投标方法中，标底一直是个关键的因素，标底的正确与否、保密程度如何一直是人们关注的焦点。采用工程量清单招标，工程量清单作为招标文件的一部分，是公开的，标底只起到参考和一定的控制作用(即控制报价不能突破工程概算的约束)，而与评标过程无关，并且在适当的时候，甚至可以不编制标底，这实际上淡化了标底的作用，也从根本上消除了标底准确性、标底泄露所带来的负面影响，从机制上杜绝了不正当竞争行为的发生。

第三，视具体情况灵活运用综合评标法或合理最低价评标法。《中华人民共和国招标投标法》第四十一条规定了评标的两种方法，综合评标法和合理最低价评标法。这两种方法各有利弊，应视具体工程项目而定。对于复杂的大型项目，可采用综合评标法，综合评价投标人的资格、能力、技术水平、施工方案以及投标报价等因素，最后选出综合分值最优的投标人。而对于一般工程，则可采用合理最低价评标法，选出能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人，最低投标价格低于成本的除外。

（二）不断改善招投标外部运行环境。

招标投标是一个相互竞争的过程，它只有在公开、公平、公正的外部环境中才能正常运行。这个外部环境不仅仅是诚实信用的行业环境，更是良好法治的社会环境。只有法治社会才能保证招投标过程公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。

首先，立法机关应不断完善招投标相关立法，为规范招投标活动提供明确的法律依据。《中华人民共和国招标投标法》作为我国招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的主要作用。此外，还有《反不正当竞争法》、《建筑法》等法律规范以及多个相关法规、规章来约束和规范招投标活动。这些都为规范招投标活动提供了明确的法律依据。但是，随着招投标机制的发展和社会经济的进步，招投标中的不正当竞争行为还会不断涌现出大量的新形式、新动向，立法机关应当密切关注这些新形式、新动向，及时修改和制定相关法律规范，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

其次，行政机关应认真履行行政监督职责，依法对招投标中的不正当竞争行为采取相应行政处罚措施。《招标投标法》第七条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督的主要目的就是保护正当竞争，依法查处招标投标活动中的不正当竞争行为。招标投标行政管理部门应加强对招标项目审批、招标人及招标机构资质审查、开标评标过程等的监督，确保招投标活动的正当合法竞争。同时，对招投标中的不正当竞争行为，应根据具体情况依法处以罚款、没收违法所得、责令改正、责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚措施，对相关责任人依法处以罚款或给予警告、记过、记大过、降级、撤职或开除的行政处分。

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招标投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施。我国从80年代初期开始实行工程建设招标投标制度，它是建筑业管理体制和经营方式的一项重大改革，它运用市场竞争机制，树立公平、公开、公正的实施原则，由发包单位择优选定设计单位、施工单位、材料设备供应单位。实践证明，招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量标准、加快工程建设进度、取得理想经济效益的最佳办法。但是，由于建筑市场发育尚不规范，管理体制的束缚以及经验不足等原因，建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题。本文主要分析工程招标投标中存在的不正当竞争行为及其防止办法。

一、工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定

工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争手段或者损害招标者利益的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为包括两个方面，即：招标者与投标者之间进行串通和投标者之间进行串通，他们各有不同的表现形式。这种不正当竞争是通过不正当手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。

国家工商局1998年1月的《关于禁止串通招标投标的暂行规定》和国家五部一委一局2003年3月审议通过的《工程建设项目施工招标投标办法》将串通招标投标行为列举如下几种主要表现：一是投标者之间的串通招标投标行为：投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；投标者之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标者之间其他串通投标行为。二是投标者与招标者之间进行相互勾结，实施排挤竞争对手的公平竞争的行为：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更换报价；招标者向投标者泄漏标底；投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍；招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

以上从立法角度进行归纳、描述的工程招标投标中的不正当竞争行为的表现形式几乎囊括了实际工程招标投标活动实施过程中存在的不正当竞争行为。而在实际的招投标活动中，不正当竞争行为往往同时以多种形式一起出现，出现了这种异常，就应该引起主管部门的重视，进行调查、取证，认定是否有上述行为存在。

法律、法规对不正当竞争行为的表现形式的描述已经为实际操作中认定不正当竞争行为提供了依据。在招标投标活动中发现有上述行为的，招标投标管理部门应进行调查取证，一旦认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。认定不正当竞争行为的程序一般可以是由质疑招投标结果及过程的招标者或者投标者提出异议，由主管部门进行调查取证，即对不正当竞争行为的取证和认定的主体是全国各级建设工程招标投标管理办公室和各地建设主管部门。

二、工程招投标中不正当竞争行为的防止

1、加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传

招标投标是一个竞争过程，应当有严格的规范，保证它是公开进行的，公平合理的。《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范，它作为招投标领域的基本法，起到了规范招投标宏大的奠基作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。

在《招标投标法》实施过程中，根据出现的一些问题和实际操作的需要，国家计委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。其中，《工程建设项目施工招标投标办法》是国家计委会同建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部和中国民用航空总局等六部门联合的。

此外，我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则，还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体说来，应加大“三个力度”，建立“三个防线”，达到“三不效果”：一是加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要大力开展招标投标法规的宣传，教育招标投标双方及中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。二是加大执法监督力度，建立机制防线，使人不能违法。三是加大打击力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。各级检察机关应充分履行惩治犯罪的职能作用，努力提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平。通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者，该绳之以法的决不心慈手软，姑息迁就。

2、发挥招标投标管理机构的宏观管理职能

《招标投标法》第7条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。

通过建设项目报建、建设单位资质审查以及对开标、评标过程的监督，充分发挥招标投标管理机构的宏观职能，规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。

3、规范招标投标程序，在各个环节杜绝串标行为的发生

在招标投标的整个程序中，最能有效杜绝不正当竞争行为的两个环节是资格审查和评标。

（1）资格预审。目前，资格预审当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织是否具有圆满履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联关系，可以借助《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义：在企业财务和经营决策中，如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一方控制，也将其视为关联方。主要包括：直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制，以及同受某一企业控制的两个或多个企业（例如；母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间）；合营企业；联营企业；主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员；受主要投资者个人、关键管理人员，或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取措施，比如只允许其中一家单位进行投标，或者在进行评标的过程中，对于存在关联关系的单位的评标得分一律乘以一个小于1的系数。通过对这种利益相关的单位的限制，尤其可以对投标者之间的串通投标进行防止。

（2）评标。在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定，比如规定了工程计价类别，这就为评标过程中各单位的投标价格的比较提供了统一的口径，使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法，同时公开唱标。有了这样一个过程，在评标结果不合理的情况下，为提出质疑的单位提供了依据，可以有理有据地说明是否存在内定中标者等行为存在。对有标底评标的，要求标底绝对保密，以此可以防止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和最终获得最佳的投标，《招标投标法》规定“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。

最后，对评标方法的不断完善，也是防止不正当竞争行为的必要条件。目前，建筑市场应用的评标方法一般有：百分制法，两阶段法，合理低价法。由于投标报价是主要的竞争，一些投标方片面追求低标价，这就造成过度低价竞标的恶性循环，也容易造成相互串通高价竞标。所以投标应以合理低价中标为好，因为合理低价不仅考虑了投标报价的问题，还发挥了评标委员会的作用，从投标人施工组织设计评审各项降低费用的措施及保证质量，缩短工期方面的组织惯例措施是否可行。也即是说评标时应综合考虑技术标、商务标，尤其应以技术标为核心，不应片面追求低价，例如，在香港，技术标的评审约占70%～80%的比例。我国在评标方法上也作了不少改革，如南京市使用工程量清单招标的尝试，合肥市在百分制记分法的基础上创造了“A+B”平均值法，还有采用计算机评分制度的，这些方法对于防止标底泄露，防止过度低价中标起了一定的作用。

把好评标的关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。同时，以上提出的解决招标投标中不正当竞争行为出现的方法应该同时进行，在完善法律的同时加强执法队伍的建设，在实际操作中完善评标方法和规则。只有相互促进才能取得更好的效果。

三、结论

实行工程招标投标的目的是为了市场竞争的公平、公开、公正。不正当竞争行为的存在显然违背了这一目的，因此必须对其表现形式有深刻的认识，在实施招标投标过程中，遵循法律法规的规定，加强政府监督管理的职能，同时规范招标程序，建立有效的监控机制，以防止工程招标投标中的不正当竞争行为。

【参考文献】

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中图分类号：D922.294 文献标识码：A

为了规范互联网信息服务市场秩序，保护互联网信息服务提供者和用户的合法权益，促进互联网行业的健康发展，工业和信息化部于日前公布了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》。《《规定》规范了互联网“评测”活动，要求评测活动应当客观公正，并且同时规范了在用户终端上安装、运行或者捆绑软件的行为，以及广告窗口弹出行为。 《规定》的颁布施行无疑将会给我国互联网行业带来一个新的竞争秩序，同时互联网环境也将大大得以净化。本文就将围绕“商业诋毁为例的互联网不正当竞争行为”展开。

一、腾讯科技（深圳）有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案

本案原告方为腾讯科技公司和腾讯计算机公司（QQ软件的权利人），被告方为北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司，他们是从事桌面客户端软件开发和运营的互联网公司，与两原告具有竞争关系。

2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向网络用户提供“360隐私保护器”V1.0Beta软件（简称“360隐私保护器”）下载并在“360网”上出现很多不当的文章和言论，认为360构成了不正当竞争。具体而言，实施了两类不正当竞争行为：第一类是通过“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，监测的结果将QQ2010软件正常的文件扫描描述为侵犯了用户隐私；第二类是通过“360网”明确针对QQ软件的多篇文章内容，称QQ软件窥视用户隐私由来已久，该言论虚构事实，构成诋毁商誉。三被告系关联公司，其中奇虎科技公司系“360隐私保护器”的开发者和著作权人，也系“360网”的域名注册人，奇智软件公司系“360隐私保护器”的发行人，三际无限网络公司系“360网”的实际经营者。三被告共同实施了涉案的不正当竞争行为，应当承担连带责任。

被告奇虎科技公司、奇智软件公司共同辩称：“360隐私保护器”不存在不正当竞争的事实。奇智软件公司开发的“360隐私保护器”只是为用户提供了监测QQ软件等产品在用户计算机系统后台运行情况的工具，并将该软件产品运行后扫描或查看用户计算机系统中安装的软件和文件信息的情况如实记录下来，对其中可能涉及用户隐私信息的情况向用户进行提示。，并不会对某款软件是否侵犯用户隐私权做最终的判定。两原告所诉称侵权文章的主要内容是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理和运行结果。“360网”上的文章中列举的QQ软件查看用户计算机系统中文件的情况、以及网络用户对QQ软件涉嫌侵犯用户隐私的投诉，均有事实依据，并非“捏造、散布虚伪事实”。在文章的用语上，也无恶意诋毁、污蔑、诽谤等情节，没有“捏造事实、诋毁商誉”等行为，因此不构成不正当竞争。

综上，客观上，QQ软件是即时通讯软件，而奇智软件公司开发的“360隐私保护器”是安全软件，两者的功能、使用领域、用户对象均不相同，不构成竞争关系；主观上，奇智软件公司开发“360隐私保护器”的目的只是为了保护用户的知情权和选择权。“360网”的官方博客、官方论坛、专题网页等形式是向用户介绍“360隐私保护器”的功能、原理、运行结果，并不构成不正当竞争。三际无限网络公司辩称：该公司不是“360网”的注册人以及实际运营人，且没有证据证明我公司系“360隐私保护器”的著作权人。因此，请求法院驳回两原告对我公司的诉讼请求。

在竞争关系方面：第一，从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。第二，从涉案产品的用户群看，在本案中，“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对性，因此“360隐私保护器”是依附于QQ软件运行，从而“360隐私保护器”的用户群也是QQ软件的用户群。从上述两点看出，无论是从经营范围，还是涉案产品的用户群上，双方之间存在竞争关系。

在竞争行为方面：“360隐私保护器”的开发、发行以及对QQ软件的评价行为，会产生对“360隐私保护器”经营者增加自己的竞争优势或降低腾讯方竞争优势的后果，属于竞争行为。

北京市第二中级人民法院终审判决：360的行为构成不正当竞争，判决三公司停止侵权；三家公司需要在本判决生效起30天内在360网站的首页及《法制日报》上公开发表声明以消除影响，并赔偿原告腾讯经济损失40万元。

二、商业诋毁行为分析

主体要件包括原告：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司；被告：北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司；从主体的经营范围看，原被告之间存在业务重合，拥有相同的市场利益，具有竞争关系。主观要件是故意：“360隐私保护器”只针对QQ软件进行监测，具有唯一针对要件是“360隐私保护器”在对QQ2010软件监测时，对QQ2010软件扫描计算机中可执行文件的行为，使用了“可能涉及您的隐私”的表述。在“360隐私保护器”界面用语和“360网”的360安全中心、360论坛、360隐私保护器软件开发小组博客日志。行为后果是“360隐私保护器”监测提示用语和界面用语以及“360网”上存在评价和表述，采取不属实地表述事实、捏造事实的方式，具有明显的不正当竞争的意图，损害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司的商业信誉和商品声誉，构成了商业诋毁。

三、百度诉360的商业诋毁行为分析

本案中存在四个主体：北京百度网讯科技有限公司（简称百度网讯）；百度时代网络技术（北京）有限公司（简称百度时代）；奇智软件（北京）有限公司（简称奇智软件）；北京三际无限网络科技有限公司（简称三际无限）。

双方构成竞争关系：百度网讯和百度时代从事搜索引擎服务，奇智软件和三际无限从事安全软件服务，同为在全国拥有极大数量和很高比例网络用户的网络服务提供商。具备在互联网各个领域发展的可能性和现实性，且相对容易实现。

主观要件是故意：中国软件评测中心出具了《软件产品比对测试报告》；该测试结论为：通过比对测试，“百度工具栏V2.0及百度地址栏V1.0Beta”软件未查出与2007年6月15日中国互联网协会公布的《“恶意软件定义”细则》中八项特征；恶意软件：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑及其他侵犯用户知情权、选择权。行为后果是上述三行为损害了百度方的商业信誉，构成商业诋毁。

四、互联网时代商业诋毁行为的新特点

（一）技术性非常强。

互联网软件时代，厂商用来参与市场竞争的工具是网页和软件。一旦这些网页或者软件被内置了某种技术性措施，例如病毒、木马、恶意代码、恶意功能，普通公众很难发现。往往需要通过技术专家借助于专业工具才能还原案件事实，这给普通公众了解案件真实情况带来了巨大障碍，也给执法者带来了新的研究课题。 在360隐私保护器案件中，法官巧妙的“以子之矛攻子之盾”，创造了审理此类案件的一个经典案例。一方面，360隐私保护器提示用户扫描的均为可执行文件，另一方面360在自己的隐私白皮书中称可执行文件不涉及用户隐私。那么，被告自己就否定了自己关于“QQ窥视用户隐私”的说法，成为这场争议的输家。

（二）举证困难。

传统的“商业诋毁”行为，往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，原告往往可以通过书刊报纸的原件即可证明被告的诋毁行为和具体内容。而在互联网环境中，被告用于诋毁竞争对手的工具是出于自己远程控制之下的软件和/或网站，这些武器可以随时听命于被告的操控而改变甚至暂时停止相应的诋毁行为而使原告取证“扑空”。因此，针对此类商业诋毁行为，原告最重要的取证原则就是“及时取证”、“公证保全”。

（三）救济不足。

3Q大战是网络时代商业诋毁行为的一个重要标本案例。在这个案例中，我们发现虽然腾讯最终通过法院诉讼的方式证明了自身的清白，但是，其受到的伤害并没有得到真正有效的救济。法院虽然判令被告立即停止涉案“360隐私保护器”的运营，但是，鉴于该软件已经达到目的而被下线，这个禁令的实际意义不大。而区区40万元人民币的赔偿额度，可能尚不足以腾讯公司为了证明自己清白而花费的取证和诉讼费用，更不用说对被商业诋毁后的损失的弥补了。考虑到360隐私保护器在推出之后的三天内就有超过千万级别的装机量，360网站的诋毁文章传播范围非常巨大，腾讯公司此次受到的伤害真的不轻。与此形成鲜明对比的是，通过3Q大战赚取大量眼球的360，成功登陆美国股市，融资额度巨大，成为3Q大战的最大受益者。

五、对商业诋毁行为必须加强必要的经济法规制

（一）主体规制：扩大商业诋毁行为主体范围。

在《广告法》中明确商业性广告的新闻单位和社会公益组织和机构以及被利用、唆使的消费者均可以成为商誉侵权主体。

最高人民法院依照《民法通则》和《反不正当竞争法》的规定曾于1998年作出一个司法解释，主要从主体方面明确了商业诋毁行为与一般侵权行为的区别，明确了司法实践中不能将新闻单位、消费者视作商业诋毁主体。这种硬性规定过于拘泥客观侵权行为的直接性，忽略了新闻单位、消费者的主观侵权心态，违背了侵权行为法理中主客观一致的基本原则。

其次，当媒体明知或应知其的广告具有商业诋毁内容的时候，仍给予，只要在客观上造成了竞争秩序的混乱，使同类经营者失去了交易机会，便可认定为诋毁行为的共同实施者。新闻媒体以外的“他人”既可能是其他同业经营者，也可能足会计、审计、质量检验等机构及其工作人员、政府机关及其工作人员以及消费者个人等等。

（二）主观规制：在《反不正当竞争法》中规定故意或过失均可构成商业诋毁行为的主观基础。

不同国家对此规定各有不同。美国要求以故意和重大过失为条件，日本要求以故意、过失为条件，从我国《反不正当竞争法》第十四条规定可看出，过失被排除在行为人的主观心态之外。这反映了《反不正当竞争法》制订之初立法者面对当时的市场经济形势所持的“宜窄不宜宽”的立法心态。

将过失心态纳入诋毁主观要件中，是国际上通行的立法例。按照《联邦德国反对不正当竞争法》的规定，如果从民事责任的角度探讨商业诽谤行为的要件时，受害人无需证明行为人是故意还是过失，只要有虚假陈述，造成损害，就构成商业诽谤：如果从刑事责任的角度探讨该要件时，必须证明行为人为恶意（故意）。 我国台湾地区的《公平交易法》遵循德国学者的解释，采取相同的观点。在我国的社会背景下，故意主观要件自不待多言，故意捏造或故意散布或故意捏造并散布均无疑义。过失通常包括疏忽大意或放任两种心态，在商业诋毁的具体行为中，一般只能适用于“散布”的情形。即将所捏造的虚假事实向不特定的多数人或者特定的共同客户或同行业的其他竞争者进行传播，或者是轻信了别人捏造的虚假事实而进行散布并在客观上使他人商誉遭受损失。散布的方式多种多样，包括了诸如口头、书面等能直接或间接地将虚假和诽谤的信息传递给消费者的任何方式。

（三）客体规制：在《反不正当竞争法》中明确商业诋毁行为客体的双重性。

商业诋毁与一般的侵犯他人商业秘密行为不同，即诋毁人是通过商誉权人因商誉受损处于劣势的竞争地位，从而使自己获得竞争优势。由此而言，商业诋毁不只是单纯的侵犯了商誉主体的利益，同时也损害了公平、诚信的竞争秩序。因而它侵害的客体是双重的，即商誉和竞争秩序。将商业诽谤的具体客体进行区分，具有积极的意义。

市场经济经过多年培育，发展到现阶段，种种商业诋毁行为已经大大超越了立法时面临的情况，对之进行相应修正也是顺理成章之举。“不当说”巾孕育了实质理性的冈素，在凋整对象与调整方式上更具时代气息，能弥补“虚假说”在规制商业诋毁的不足。

（四）后果规制：将多元综合责任写入《反不正当竞争法》中。

一是完善对商业诋毁民事赔偿责任的规定。对诋毁损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。就商业诋毁的赔偿范围来讲，应当包括实际损失和期待利益损失，虽然二者并非当然同时发生，例如，某人的诋毁行为在一定时期内不但没有使他人商品的社会评价降低，反而提高了该商品的知名度， 但由此并不能否认损害的存在（因为这种损害的危险性已经存在）。

二是增加对侵害商誉不正当竞争行为的行政处罚条款。《反不正当竞争法》没有规定违法行为人的行政责任。这是《反不正当竞争法》在立法上的不足。虽然在第3章中对“县级以上监督检查部门对不正当竞争行为，可以进行监督检查”及其职权作出了规定，但第4章“法律责任”没有对损害竞争对手商誉的行为要采取何种处罚措施作出规定。 笔者建议，增加规定，行政机关对相对人进行监督管理时，可针对具体的商业诋毁行为对诋毁者处下列措施：责令停止侵害行为；根据情节轻重处一定数额的罚款；情节特别严重的，可停业整顿或吊销营业执照。

六、结语

综上所述，对互联网环境下不正当竞争的认定不能脱离《反不正当竞争法》所奠定的基本框架，同时又要注意其独特性。对于商业诋毁行为这种扰乱市场公平秩序的行为，不能姑息，创造一个良好的、健康的互联网竞争环境，只有这样的市场才是活力四射的市场、充满生命力的市场。需要注意的是，互联网只是作为一种技术手段，不正当竞争行为的实质没有改变，完善立法、加强宏观管制是必经之路。路漫漫其修远兮，仍需上下求索。

（作者：中国人民大学法学院硕士研究生）

注释：

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中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-155-01

一、不正当竞争行为的概念

通常认为，不正当竞争行为是指违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易的行为。工程招标投标中的不正当竞争行为主要是串标行为，它是指投标人之间或者招标人与投标人之间，采用不正当手段对招投标事项进行串通，以排挤其他竞争者骗取中标。串标是一种投机行为，其根源是工程建设领域乃至整个社会的诚信缺失。

二、不正当竞争行为的表现形式及认定

（一）投标人之间相互串通投标的行为

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下文简称《实施条例》）第39条规定：“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；2.投标人之间约定中标人；3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”

（二）视为投标人相互串通投标的行为

《实施条例》第40条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：1.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；2.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；3.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；4.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；5.不同投标人的投标文件相互混装；6.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”

（三）招标人与投标人串通投标的行为

《实施条例》第41条规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：1.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；2.招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；3.招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；4.招标人授意投标人撤换、修改投标文件；5.招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；6.招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”

（四）弄虚作假骗取中标的行为

《实施条例》第42条规定：“有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：1.使用伪造、变造的许可证件；2.提供虚假的财务状况或者业绩；3.提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；4.提供虚假的信用状况；5.其他弄虚作假的行为。”

三、不正当竞争行为存在的原因

（一）招标人行为不规范

1.现有制度不完善。现行制度在赋予招标人自主选择招标机构、享有资格审查、制定招标文件等诸多权力的同时，却没有明确规定其应承担责任和履行义务的条款；2.现行监督制度不配套。招标人在整个招投标活动中的运作程序不公开、不透明，一些招标人权力过大，背后又有“人为因素”作用，造成监督者“无计可施”；3.监管部门职责不到位。目前监管部门大多只重视对招标程序的形式监督，而对招标人是否真正履行合同的事中、事后监督并没有足够的措施，监管部门仅能起到程序表面合规的公证作用。

（二）投标人行为不规范

尽管现在的建筑市场尚不规范，从源头上产生了不规范操作的诱因，存在“僧多粥少”容易导致恶性竞争的客观原因。但投标人行为不规范的主要原因还是投标人主观缺乏法律意识和公平竞争观念，企图走捷径蒙混过关，投机心理作祟。

（三）招标机构行为不规范

1.我国招标业务起步较晚，招标市场的发展尚处于初级阶段，机构在实际运作中缺乏独立性；2.个别招标机构专业水平不足，编制的招标文件质量较差，在整个招标过程中操作不够规范；3.相关法律法规不完善，动态、透明的管理制度尚未完全建立；4.监管部门对招标机构缺乏有效的监督手段，对机构的工作还没有一个完善的评价标准。

（四）评标专家行为不规范

部分专家缺乏应有的职业道德，专家的水平也参差不齐，评标专家大多是兼职的。在招标人和投标人行为不规范的情况下，加之监管部门对其动态监督跟不上，专家往往把这种“兼职”看作获利的一种方式，在金钱的诱惑下不能坚持原则，巧妙的与招标人或投标人进行暗箱操作。

（五）招投标监管者行为不规范

1.监管者职责不到位。只重形式上的合规、轻内涵上的监督，重事前监督、轻事中、事后监督；2.在监督过程中越权。有的监管者直接介入招标投标活动，代替招标人行使权力，干预专家独立客观的评标，有的则受经济利益驱使共同参与违法操作；.个别地方还存在政务不公开等问题，严重影响了监管部门的形象；3.相关法律法规不完善，缺乏科学严密的制度和行之有效的监督手段，导致监管者在监督过程中行政缺位。

四、防止不正当竞争行为的措施

（一）加快立法进程，完善相关制度体系

1.建议从国家层面制订出更具有操作性的法律法规，改善目前有关法律法规存在的效力不高、职能重复等问题；2.完善资格审查程序、评标标准、评标专家管理等制度内容，细化招投标的法律责任条款；3.制定并推行通用的标准化示范文本（商务标）和技术规范（技术标）；4.加大宣传教育力度，牢固思想防线；5.加大执法和监督力度，建立机制防线；6.加大打击和惩罚力度，建立惩戒防线。

（二）加强信用管理，建立信用制度体系

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网购因其便捷、便宜和选择多样性已成为人们日常生活中不可缺少的一部分。但是随着这个新兴产业地不断扩大，我们发现不正当竞争的触角正在一步一步接近这个“新生儿”，使其变得畸形和扭曲。“好评返现”是网购中不正当竞争的典型案例。所谓“好评返现”是指只要消费者在收货后于规定的时间内给出好评，经营者就会给消费者一定金额的返利。“好评返现”在一定程度上破坏了评价机制的公正性，从而达到排挤其他经营者的效果，最终也将损害消费者的合法权益，因此有必要对其进行研究和规制。

一、“好评返现”的不正当竞争属性概说

（一）“好评返现”的现状考察

1.“好评返现”的运行模式

“好评返现”已经成为当前部分淘宝网卖家所热衷的一种营销手段，有些淘宝商家甚至建立起了“阶梯式”的返利模式，返利数额的大小受商品价格、评价时间和评价内容等因素的影响。通常在短时间内给出“夸张”好评内容的买家可以获得最高的返利金额。

2.“好评返现”的影响

买家在得知“好评返现”的相关规则后，基于自身利益最大化的考量，可能不充分验货便“迅速”给出描述得天花乱坠的好评，甚至会在评价中鼓励其他的潜在买家选择该商品。跟一般的卖家相比，使用“好评返现”规则的卖家更容易获得买家的好评，而且好评的内容更具煽动性和诱导性，将影响其他消费者的选择，侵占同类经营者的交易机会。

（二）“好评返现”的不正当属性研究

1.经济法法理分析

淘宝网的卖家作为经营者，在享有自主经营、自由选择的经济权利的同时，也承担着遵守商业道德、合理行使经济权利等共通性经济义务。推行“好评返现”的淘宝卖家，滥用其自主经营的权利，违法商业道德，以一定金额的返利为诱饵，以在规定时间内给出好评为条件，导致了部分消费者在收货后，趋于其理性经济人的纯粹趋利性，在不考虑商品质量的真实情况下给予卖家好评。淘宝网卖家借此不正当地做高了商品的声誉和商家的信誉，加剧了其与潜在的消费者之间信息的不对称性，形成了不正当的竞争优势，挤占了其他经营者的部分交易机会，损害了其他经营者的合法权益。而该种损害公共利益和破坏社会经济秩序行为的持续，将导致市场失灵、劣币驱逐良币。根据我国对不正当竞争行为的“经营者为争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为”的法学理论界定，该行为已经构成不正当竞争。

2.涉及的不正当竞争行为

（1）引人误解的虚假宣传

在网络购物中，已成交的用户给商家的评价是潜在用户进行商品选择的重要参考因素，其本身也可以视为具有宣传性质的工具。淘宝商家以返现为诱饵，导致部分买家在“趋利之心”的诱导下不负责任地给出好评，配合其进行了引人误解的虚假宣传。

（2）附赠式有奖销售

在“好评返现”这一营销模式下，卖家给予好评者的“返现”相当于附赠式有奖销售中的附带性利益，该不正当利益激发了买家的购买欲望，不正当地扩大了自己的交易机会，导致了不公平竞争，恶化了市场秩序。

（3）商业贿赂

卖家承诺如果消费者作出好评就给予其一定经济利益的行为，本质上就是通过贿赂一部分消费者，利用他们给出的好评而诱导更多的潜在消费者购买其商品。这种商业贿赂的行为，利用了消费者自身利益最大化的心理，使得自己获得更多的交易机会，扭曲了市场竞争秩序。

二、“好评返现”的不正当竞争规制及其不足

（一）行为性质难以认定

我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的认定采取了概括加列举式的立法体例由于其概括性规定中“违反本法规定”的限定，使得我国在不正当竞争行为的认定上采取了严格的法定主义，囿于该法列举的11种不正当竞争行为。因此，“好评返现”行为的不正当竞争性的认定便存在困难。好评返现与前文所述三种不正当竞争行为皆有相似之处，但又不尽相同，难以将其归类。

此外，工商行政管理总局于2014年颁布的《网络交易管理办法》，列举了不正当竞争行为在网络交易中常见的6种表现形式，“好评返现”仅与其中的“以虚构交易、删除不利评价等形式，为自己或他人提升商业信誉”的立法精神相契合，但未得到明确的规制。

（二）义务的主体和内容不周延

《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》和国家工商行政管理总局出台的相关部门规章对经营者、各级政府的监督检查机关、第三方交易平台等不同的市场主体均设定了不同的义务。然而，消费者作为网络交易中必不可少的一方主体，相关法律法规并未对其设定相应的义务，这也是“好评返现”得以滋生蔓延的原因之一。

相关法规对于经营者的义务内容的规定也并不周全。例如，《网络交易管理办法》虽然规定了网络商品的经营者不得以虚构交易、删除不利评价等形式为自己和他人提升商业信誉，但并未从另一个角度禁止其以返现的方式诱导消费者做出好评。

（三）缺乏有效的监督检查机制

虽然，今年年初《网络交易管理办法》的出台，赋予了工商行政管理部门查封、扣押用于从事违法网络商品交易及有关服务行为的商品、工具、设备等物品的权力，在网络交易领域中弥补了《反不正当竞争法》的缺陷。但我国法律设立的不正当竞争行为的监督检查机制在仍无法落实到位。一方面，执法机关的取证手段和取证权力明显乏力，其一是行为人隐匿、转移或销毁不正当竞争行为的证据时，如何认定案件事实，法律没有规定，因此只能追究行为人转移财物的行政责任，对其不正当竞争的违法行为无法追究责任。其二是对拒不作证的行为没有行之有效的制裁办法，使工商机关查处案件的难度增大。另一方面，我国对不正当竞争行为的监督检查并未细化规定实施细则，使得监督检查方式和监督检查的程序具有随意性、单一性、滞后性，对不正当竞争行为的威慑和规制效果大打折扣。

（四）法律责任威慑力不足

《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》与国家工商行政管理总局关于不正当竞争的部门规章规定了经营者进行不正当竞争行为的民事、行政和刑事责任。在民事责任上，我国采用实际赔偿原则，即侵害人给与被侵害的经营者的赔偿准，当后者的损失难以计算的则以前者的利润为准。惩罚性赔偿原则的缺失，导数对不正当竞争行为人的威慑力的缺失，不能起到良好的预防效果。在行政责任上，我国法律对不正当竞争行为的行政规制表现为单一的责令停止违法行为和罚款，不仅对行政处罚的数额偏低，而且仅针对“以贿赂方式经营”的经营者，行政机关可以没收违法所得。在刑事责任上，我国法律仅对不正当竞争中经营者假冒他人标识且销售伪劣产品、以贿赂方式经营且构成犯罪的行为追究刑事责任，“好评返现”虽对网络交易市场秩序影响重大，但由于其运行模式的独特性，难以用现有的标准追究其刑事责任。

此外，我国法律虽然对第三方网络经营者设立了建立不良信息管理制度、检查监控经营者的商品和服务信息等义务；对其他有关服务经营者设立了协助工商部门查处网络交易相关违法行为等义务，但却没有规定当上述两类主体未能履行义务时应承担的法律责任，可能导致其怠于履行义务。

（五）举证困难

根据“谁主张，谁举证”的举证规则，在诉讼程序中受害人必须要证明自己遭受的损害是由于经营者不正当竞争的行为所导致的。然而在实践之中，受害人通常难以证明“好评返现”的不正当竞争性和因果关系，这就导致其诉求难以得到支持。在由消费者协会针对侵害众多消费者合法权益的不正当竞争行为提起的公益诉讼中也存在着类似的问题。

三、“好评返现”的不正当竞争法规制的完善建议

（一）完善不正当竞争行为认定的立法体例

相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言，法律本身是滞后的。我国不正当竞争行为的认定囿于11种法定的不正当竞争行为，显然无法完全囊括我国新衍生的一系列诸如“好评返现”等不正当竞争行为，已影响到公平有序的市场的建构。一方面，应当完善对不正当竞争行为认定的一般性条款，打破“违反本法的规定”的限制，同时结合前文所述的我国对不正当竞争行为认定的法学理论界定，完善对一般性条款的构建，并对其设置相应的罚则。另一方面，应当设定兜底条款，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。但是对于兜底条款的适用也应当严格限制，以防止行政执法的随意性。

（二）扩大义务主体范围，补充义务内容

在网络购物中，由于已成交的消费者的评价是潜在用户进行商品选择的重要参考因素，已成交消费者在该情境下便成为同类经营者的竞争关系中的相关的第三人，与公平的市场秩序的建立和经营者合法利益的保护息息相关，因此在不正当竞争行为进行规制的时候，应该突破对消费者权利的保障的单一性角度，将其纳入义务主体的范围内，在保障其评价的言论自由的同时，应该可以其承担客观反映商品信息的义务，从而避免消费者的评价沦为经营者进行不正当竞争的工具。

此外，还应补充相关法规对于经营者的义务内容的规定。其一，是增加经营者的相关的义务承担。例如禁止网络经营者以任何方式不正当地影响消费者对其商品所做的评价并以此作为其获取交易机会的优势。其二，有效落实第三方交易主体的监督义务。第三方交易平台为网络经营者和网络交易者提供交易平台，并从中获取利益，出于其权利和义务的平衡性考量，《网络交易管理办法》赋予了其相关的监督义务。笔者认为，为将其监督义务落到实处，还应增加其因未及时发现和处理“好评返现”等不正当竞争行为时应与行为人承担连带责任的规定。

（三）完善监督检查机制

我国不正当竞争行为的监督检查机关的执法权力仍需进一步强化，执法程序也应得到细化。一方面要明确规定行为人隐匿、转移或销毁不正当竞争行为的证据时应追究其不正当竞争的违法行为的责任和对拒不作证的证人的不利处罚。另一方面，要细化规定我国对不正当竞争行为进行检查时的检查方式和检查程序，保障监督检查落实的有效性。

此外，还应强调监督主体和监督形式多样化的落实。我国《反不正当竞争法》在总则中明确了“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但其分则在监督检查一章中却只就国家行政机关的监督检查进行了进一步细化的规定。笔者认为，消费者协会等社会组织、大众传媒、以及社会个人对不正当竞争行为的监督主体地位应被进一步强调和重视，尤其要保障消费者协会监督权的发挥。我国《消费者保护法》中规定了消费者协会参与行政部门对商品和服务的监督检查等职能，《民事诉讼法》规定了消费者协会对于侵害众多消费者合法权益的行为可以提起公益诉讼，《反不正当竞争法》基于其总则的监督主体多样化的立法精神和不正当竞争行为对市场秩序的扰乱最终将侵害消费的合法权益的可能性，也应该重视消费者协会在监督不正竞争行为中的作用，进一步细化其监督权的落实途径。

（四）强化法律责任

强化对不正当竞争行为的实施者的法律责任的规制，对预防和制约不正当竞争行为意义中重大。首先，在民事责任上，以惩罚性赔偿原则替代现行的赔偿性原则，实施“好评返现”等不正当竞争行为的经营者对被侵害的同类经营者的赔付的额度应该超过其侵权期间所得的利润。其次，在行政责任上，要改变单一的责令停止违法行为和罚款的责任形式，在提高罚款数额的基础上，增加诸如被吊销营业执照、查封或没收实施不正当竞争行为的工具、商品等威慑力较强的行政责任的承担，弥补现行的强制性行政处罚在除网络交易领域外的其他领域中缺失的现状。再次，在刑事责任上，要改变我国法律仅对不正当竞争中经营者假冒他人标识且销售伪劣产品、以贿赂方式经营且构成犯罪的行为追究刑事责任的现状，根据不正当竞争行为的情景和影响程度，对其他情节恶劣且严重影响市场秩序的其他不正当竞争行为的实施者追究其刑事责任。最后，还应该规定第三方网络交易平台和其他有关服务经营者怠于履行义务时应承担的不利后果，加强其义务履行的强制性。

（五）合理分配举证责任

缓解受害人举证苦难的问题，我国可以借鉴我国民事诉讼中对于另一种公益诉讼即“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”的举证责任部分倒置的模式，在因不正当竞争行为而提起的公益和私益诉讼中，规定由不正当竞争行为的实施者证明其有法律规定的不承担责任、减轻责任及其不正当竞争行为与其他经营者、消费者的损害不存在因果关系的举证责任。至于经营者是否存在不正当竞争行为，可在诉讼提起后，由法院综合具体情形进行认定，受害人仅就损害后果进行举证证明即可。这样举证责任的分配，既利于法院掌握充分的信息对行为性质进行认定，又能在较大程度上保护受害人的权益。

参考文献

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[3]王先林.我国反不正当竞争法的封闭性与一般条款的完善[J].中国工商管理研究，2003.

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公平竞争既是市场机制发挥作用的必要条件，也是国家规制竞争活动的指导思想。市场竞争不公平，就会造成竞争主体之间利益的失衡，并最终影响市场机制作用的发挥。不正当竞争行为之所以不正当，就是因为行为人非正当地强占了他人的商业机会和商业利益，造成了利益获取上的不公平，因而也必然要被法律所禁止。从世界各国对于不正当竞争认定的立法来看，均具有较强的实践性，而概括性的界定却相对模糊。世界各国虽然对反不正当竞争的规定各有不同，但归纳起来，无外乎三种模式：第一，定义式。以美国为例，它把一切不正当竞争行为的性质与认定都在法律上作出抽象规定，但具体竞争行为正当与否则由执法机关根据实际情况而定。第二，列举式。以日本为例，只是罗列式的指出不正当竞争行为的类型，而没有给不正当行为下定义。第三，定义式与列举式相结合。以德国为例，在其法律条文中，既对不正当行为作出了明确定义，又在其他条文中列举出了不正当竞争行为的具体表现。在我国的立法中，对不正当竞争行为的界定采用的就是第三种方式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在该法中对不正当竞争的具体行为也作了相应规定，主要包括：旨在损害竞争对手的假冒注册商标，对商品作虚假表示的行为；滥用独占地位，限定他人购买其指定的经营者的商品的行为；行政垄断行为；商业贿赂行为；虚假广告和虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；商品倾销行为；搭售商品行为；不当的有奖销售行为；损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；串通投标行为。

理论界普通行为，构成不正当竞争要具备四个条件：即行为人主观上应有过错；第三人受到损害；行为与损害之间要有因果关系；要包含竞争要素。对不正当竞争行为的界定还应考虑以下几个方面：

1．判断不正当竞争行为的基本准则是公平的竞争秩序和竞争者的合法竞争权益。市场经营者之间所有的竞争行为，亦或是正当的，亦或是不正当的。在反不正当竞争法正式公布之前，有很多人认为生产、销售伪劣商品以及其他一些侵犯消费者权益的行为也都属于不正当竞争行为，而实际上，在我国社会主义市场经济法律体系的构建过程中，对不正当竞争行为的界定既应考虑反不正当竞争法在立法功能上的独特性，又要考虑各种法律之间的衔接与协调，不宜界定过宽。传统的民商法，如《知识产权法》及《消费者权益保护法》等都是从权利角度出发去界定权利和保护权利，并认定和惩治相应的侵权行为。另外，在法律关系的主体利益关系上，也都具有确定性、对应性。然而，在纷繁复杂的市场经济中，其主体之间存在着密切而又复杂的联系，经营者们的某些行为并没有侵犯其他主体的具体的传统意义上的民商事权利，但通过市场因素等客观方面的分析，却又实实在在的损害了其他经营者的利益，甚至将其他经营者排挤在市场之外。由此可见，是否遵循公平的竞争秩序，是否有利于竞争者合法权益的保护是衡量不正当竞争行为的基本准则。

2．判断不正当竞争行为，要看经营者主观上是否具有过错，并且这种过错只能表现为故意。这是因为行为人之所以实施不正当竞争行为，其目的就是要损害其他经营者的利益，从而为自己牟取非法利益。这种心态只能是故意而为之。

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网络广告不正当竞争行为之所以大量出现．其原因主要在于网络广告成本较低却存在高额利润。据不完全统计，中国有几亿网民．网上消费、购物的人数不断增加．如此大的市场必然会催生网络广告经济的产生．网络广告多在网站上．比电视、广播广告的成本都要低得多，却有着巨大的宣传效果。在这样的利益驱使下．一些人不惜违背诚实信用原则，采用虚假宣传，抄袭广告内容等形式，损害竞争对手的权益。与此同时．一些网络广告经营者缺乏公平竞争意识与观念。在这个新兴的领域，由于网络交易的虚拟性，使得交易主体的身份更难以识别，一旦发生网络侵权或违约，就很难迅速确定责任主体。这样的特点，使得一些经营者为了迅速起家．很容易以网络作掩护，摒弃循规蹈矩的经营理念而实施不正当竞争行为。

近年来．网络的商业价值已经迅速被人们所认可，网络广告呈现加速发展，但由此伴生的不正当竞争行为也越来越成为网络进步的阻碍。我国《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为网络广告的不正当竞争行为直接违反了经济活动中自愿、平等、公平、诚实信用的原则．没有遵守公认的商业道德，扰乱了网络环境本应正常的经济秩序。

一方面．网络广告的不正当竞争行为的层出不穷，严重影响和阻碍了网络的发展。网络环境的技术特点，决定了不正当行为人可以轻易地使用不道德的手段追逐不法利益，还经常能逃脱法律的制裁，这严重扰乱了网络环境本应具有的公平平等的竞争秩序。对网络经济活动来说，增加了交易成本，降低了运行效率，不利于网络经济的蓬勃发展对网络技术来说，造成了网络资源的严重浪费和损失．不利于技术开发向着正规的方向进行

另一方面，网络广告的不正当竞争行为侵犯了正当经营者或消费者的合法权益。不正当竞争行为会给正当经营者造成巨大的负面影响，造成其与侵权者之间竞争实力的失衡，从而进一步影响其生长、发展与壮大。对在网络环境中进行经济活动的消费者来说，权利也受到侵害。例如，利用域名、网页等媒介产生的非法广告，极易对消费者造成误导．导致消费者时间和金钱的浪费。

(一)规制网络广告不正当竞争行为的传统手段

传统网络广告不正当竞争行为主要包括以下几种：1、虚假宣传和欺诈广告；2、利用网络广告贬低对手或诋毁对方商誉行为：3、在广告形式或内容上与竞争对手相混淆行为。对于上述行为的规制，在《反不正当竞争法》、《广告法》中都有明确规定。同时，虚假宣传和欺诈广种行为的诈骗数额如果达到一定程度．还可依据《刑法》以诈骗罪论处采用新技术的网络广告不正当竞争行为主要有包括：1、不正当网页链接。这一行为实际上就是采用了其他宣传方式进行的不正当竞争．《反不正当竞争法》第九条对此作出了明确规定，

2、利用关键词、字技术

引起的不正当竞争行为某些公司利用关键词技术把他人的驰名商标、产品名称和流行词汇写入自己的页面．通过搜索引擎等放入前几名的位置以提高自身网站的点击率。这种情况实际上属于《反不正当竞争法》第五条规定的经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争时手的情形。

(二)规制网络广告不正当竞争行为的其他手段

目前．由于网站通过广告链接的网页内容更新很快．而且不受网络服务商的直接控制，因而网络服务商无法保证链接到的网页内容是否合法、真实可靠，整个网络广告基本处于失控状态目前在网络上，有成千上万的域名．几乎所有的网站都网络广告，几乎是任何人可以作任何内容的广告。一些经营者为了牟利，甚至了买卖违禁物品或含有、迷信等违法违规和扰乱社会秩序的广告虽然我国法律如《反不正当竞争法》、《广告法》等对传统广告经营者的行为做出了一些约束性规!定，但实际上对于“网络广告”却没有一条明确规定所以要打击网络广告的不正当竞争，必须要尽快完善法律规定。但依靠法律手段的同时．还必须运用以下手段才能真正规范好网络广告。

1、建立网络广告监管机制。笔者认为，建立网络广告的监管机制应从以下两方面

着手：一方面．对网络广告实行市场准入登记管理。为了使网络广告监管工作准确、快捷、高效，建议广告监督管理部门和域名登记管理部门加强协同监管，对没有取得经营主体资格的，域名登记管理部门一般不予受理域名中请，对准予域名登记的，域名登记管理部门将有关登记信息抄告广告监管部门．以便共同监管另一方面，须经广告审查机关审查后，网络广告者才能网络广告、

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关键词：电子商务　不正当竞争　法律　规制

随着Internet的发展，电子商务的广泛开展，电子商务公司之间的竞争变得日益尖锐利益的驱动，法律的空缺，使众多电子商务主体采取非正当手段从事经营活动，不正当竞争行为大量涌现。不正当竞争行为不仅侵害了竞争对手的利益，而且也会侵害消费者的利益，冲击商业道德及交易习惯，扰乱市场秩序，最终损害社会利益。因此，研究电子商务中不正当竞争的表现以及对其在法律、司法、执法上进行规制是非常必要的。

一．电子商务中的不正当竟争及其特点

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款的规定，不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。电子商务实际上系指交易当事人或参与人利用计算机技术和网络技术(主要是互联网)等现代信息技术所进行的各类商务活动，包括货物贸易、服务贸易和知识产权贸易。电子商务虽然说是新的经济形式，但改变的只是经营的方式而不是经营的本质，电子商务的核心还是商务。就其本质及法律的可适用性而言，网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致。但电子商务的突出特征是使重要的商业活动通过电脑及信息通道构成的网络世界完成。这种环境和手段的改变，使得电子商务中的不正当竞争与现实市场环境下不正当竞争具有不同的特点。

1．主体的复杂性。电子商务主体包括以下几类：电子商务交易者，电子商务服务者，电子商务认证机构，电子商务监管者。狭义的电子商务主体，仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业。电子商务企业有两种类型：一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业。不正当竞争往往发生在同行业经营者之间。

2．世界性或国际性。网络的无国界性，导致网络上发生的不正当竞争必然带有国际性。

3．技术性和高科技性。计算机网络的高科技性导致以此为基础的电子商务活动具有相当的技术性，由此引发的不正当竞争同样具有高科技性。

4．表现的多样性。《反不正当竞争法》列举了11种不正当竞争行为。电子商务的不正当竞争行为大致分为两类：一种是以网络为工具的传统不正当竞争行为在电子商务中的新表现。一种是电子商务下独有的不正当竞争行为。

5．具有多变性。在电子商务领域由于技术发展快、周期短，使得新形式的不正当竞争行为不断涌现，呈现出多变性。

二　不正当竟争行为在电子商务中的表现

1．贬损行为。贬损行为主要是通过网络捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉或商品信誉等行为。随着Internet的普及，一些电子商务企业利用网络的方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。有的企业在自己的网站上竞争对手不实信息，收集竞争对手不利信息进行链接或者专门让网友发泄对该公司商品、服务的不满；利用电子邮件软件转输的便利发送不实邮件；在BBS上以讨论问题的形式造谣诽谤、捏造散布虚假事实。网络传输的快速，可能在一夕之间摧毁企业好不容易树立起来的形象。

2．虚假广告宣传行为。网站广告为了吸引人们的注意力夸大其辞，使用自己是网络第一家、最好的最全面的等用语。它通过对自己提供服务的内容和质量做夸大其辞不真实的宣传，来引诱更多的消费者来访问他的网站，获取知名度和经济上的利益；一些电子商务企业搞虚假宣传，声称上网者可购买到低于市场价的商品，误导消费者。如东方网景公司对外宣传录音笔市场价15OO元，上网购买跳楼价50元；喷墨打印机市场价50O元，上网购买跳楼价5O元，但实际网民上网后能购买到此价格商品的机遇是万分之一。有些还通过搞评比、对比，拿自己的优点比别人的缺点，误导消费者。有的公司做虚假广告，以假地名误导消费者，如北京西城区一网络公司，声称自己是跟某个政府机关合办的政府网站，在其网站上标出的地址是国家税务局的地址，其实，该公司与国家税务局无任何关系。

3．混淆行为。混淆行为指在经营活动中采取一些旨在消费者对该经营者与其竞争对手的营业所、商品或工商业活动提供的服务产生混淆的行为。在电子商务中一些企业通过良好的服务、广泛的宣传形成驰名品牌，其域名也广为人知。有些企业就注册和其相自己经营的电子商务与商标权人的商品或服务造成混淆；在自己网页上将他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢用作链接标志。当被用作链接的标志具有一定的知名度时，就可能在消费者中产生混淆。可见混淆行为可以通过或借助计算机信息网络进行。而对网站域名包括网站标识和内容的假冒行为不仅侵害了电子商务的一个品牌，更多的是对网络服务的质量和网络交易安全性及网络交易市场秩序的破坏，也使整个电子商务界的交易面临困境和信任危机。

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工程招标投标中的不正当竞争行为，也称为串通招标投标，它是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间，采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争者的手段或者损害招标者利益的行为。招标投标制度作为工程承包发包的主要形式，在国际国内的工程项目建设中已广泛实施。我国从80年代初期开始实行工程建设招标投标制度，它是工程建筑业管理体制和经营方式的一项重大改革，它运用市场竞争机制，公平、公开、公正的基本原则，由发包单位依据《招标投标法》，借助交易中心这一平台，择优选定承包单位。实践证明，招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式，也是保证建设工程质量，加快工程建设进度，取得理想经济效益的最佳办法。但是，由于工程建筑市场发育尚不规范，管理体制的束缚以及经验不足等原因，使建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题。本文主要分析工程招标投标中存在的不正当竞争行为的表现形式、原因及其防范办法。

一、不正当竞争行为的表现形式及认定

国家工商局1998年1月的《关于禁止串通招标投标的暂行规定》和七部委2003年3月联合的第3O号令《工程建设项目施工招标投标办法》中，将串通招标投标行为列举如下几种表现形式：

1、投标者之间的串通投标行为

(1)投标人之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；

(2)投标人之间相互约定，在投标项目中轮流以高价或低价中标；

(3)投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；

(4)投标人之问其他串通投标行为。

2、投标者与招标者之间的串通投标行为

(1)招标者在公开开标前，开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；

(2)招标人向投标人泄漏标底；

(3)投标人与招标人商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；

(4)招标人预先内定中标人，在确定中标人时以此决定取舍；

(5)招标人和投标人之间其他串通招标投标行为。

在实践操作中，建设工程招标投标过程中的不正当竞争行为，除上述表现外，近年来，工程招标投标中又表现出其他各种不正当竞争行为：

3、招标机构不正确行使中介职能。在工程投标过程中，由于业主因与某个施工企业或是老关系、或欠施工企业工程款、或业主建设资金不到位，需要施工企业垫资等，从而与施工企业合谋，采取各种手段与招标机构沟通。招标机构在“权、钱、情”的诱惑下，不能坚持原则，巧妙地让业主和施工企业达成内部协定，从中暗箱操作，达到中标目的。

4、标底编制单位、标底编制人泄漏标底。标底是由招标单位自行编制或委托具有编制标底资格和能力的机构编制，是建筑产品价格的主要表现形式，是建设单位对招标工程所需费用的预测和控制及筹集建设资金的依据，也是建设单位及其上级主管部门核实建设规模的依据，为招标工程的期望价格。建设单位力求与市场的实际变化相吻合。由于有些建设单位在发包工程时都有自己的主观倾向性，或碍于关系情面，总是希望自己想用的施工队伍中标，所以标底泄漏现象时有发生；标底的产生时间在投标截止时间以后，但是，标底编制人只要事先知道投标人的投标造价，就很容易把标底设定在一个让投标人在任何情况下都能中标的造价点上，以至泄漏的现象依然存在。

上述描述、归纳的各种不正当竞争行为的表现形式，在实际招投标活动中，不正当竞争行为往往同时以多种形式揉和出现，形成这种变异，给主持工作各个环节部门造成诸多困难。

二、不正当竞争行为存在的主要原因

近几年我国建筑业飞速发展，而《建筑法》和《招标投标法》制订的时间较长，从现实情况看，一些招投标参与人员利用法律法规的漏洞善于打“擦边球”，有的还公然违法违规，采用各种办法的规避招标、恶意串标、围标等等。主要原因有以下几个方面：

(一)部分工程建设市场较为混乱。有的施二企业在同一次招标中既以总公司名义，又以分公司名义参加投标，“一标两投”，或者对同一份投标书有两个或两个以上的报价；同时，有的建设单位不按招投标规定选择总承包施工单位，对分包管理不严，界限不清，在工程承发包中任意肢解工程及转包工程，层层转包现象严重。使工程质量、工期、投资都得不到有效控制，工程从源头上产生不规范操作诱因。

(二)运作机制有机可乘。首先，有的建设单位对涉及施工招投标制度的工程业务不熟悉，招标文件编制较粗糙，特别是工程量清单与实际出入较大，导致标底不准确，变更较多影响招投标文件的公正性。其次，由于监督机制不健全，泄露标底，串标等情况时有发生；同时，施工企业由于自身需要，为达到中标目的，有意压低报价，采用微利标，无利标甚至亏损标，致使投标书编制缺乏规范性。

(三)评标办法不够科学，专家水平参差不齐。目前还没有建立起一套科学的评标办法，以至于有些单位，单纯看重报价高低，且整个评分方法重定量评分，轻定性评分，评标专家职业素质参差不齐，定量、定性分析评判的能力和结果差别较大，产生许多不公平。

(四)由于法律、法规不健全，不正之风和腐败现象时有发生。有些建设单位利用招标权收受“回扣”，对按国家规定应实行公开招投标的项目，进行指定招标或议标，搞“暗箱”操作，选择与自己有关系的施工企业进行施工。产生工程招标投标管理工作中失职、赎职行为。

(五)标段划分不合理。一般工程施工标段的划分，应根据工程规模，建设条件，机械化程度以及对工程施工有利的原则来进行。有的建没单位把对工程都没有特殊的技术要求，日不涉及专利等知识产权的项目，划分为多个标段；还有的建设单位把应该划为多个标段工程，如：污水处理，管材与土建部分应该分开招标，却划为一个标段，过多地干预总承包商的履约行为，从而造成总承包商的职责难以分明的局面。

三、防止不正当竞争行为的措施及对策

随着市场经济的完善和国家法规的健全，国家加大对工程招投标的管理力度，工程建筑市场将逐步走向有序化，规范化。为在工程招投标的具体实施过程中，更加有章可循，把人为因素消除到最小限度，消除不正当竞争方式和行为，真正体现竞争的公开、公平、公正。笔者认为应做好以下几方面的上作：

(一)加快立法进度，加大执法力度，加强法制宣传

在《招标投标法》实施过程中，根据出现的一些问题和实际操作的需要，国家计委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。此外，我国还有《建筑法》、《反不正当竞争法》、《民法》等规范和约束招投标活动的法律，另外还有《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等法规条例。在有法可依的前提下，按照我国的法律原则，还应做到有法必依，执法必严，违法必究。具体说来：

1、加大宣传教育力度，建立思想防线，使人不想违法。要大力开展招标投标法规的宣传，教育招标投标双方及中介组织、行政监督机关工作人员自觉学法、自觉用法、自觉守法。

2、加大执法和监督力度，建立机制防线，使人不能违法。要完善《建筑法》、《招标投标法》的配套措施，及时出台针对现实问题的配套法规，法律依据，使防范机制不断完善。 3、加大打击和惩罚力度，建立惩戒防线，使人不敢违法。努力提高对招标投标中的违法行为的侦查水平和公诉水平，通过加快立法，加大执法力度，狠狠打击建设工程招标投标过程中的不正当竞争者，该绳之以法的决不心慈手软，使违法成本远远高于所得利益，迫使各利益主体依法公正地参与招投标。

(二)进一步完善有形建筑市场，促进公平竞争、打破地域、行业保护

进一步完善建筑市场，明确建筑市场的服务责任。加大进场交易的规范力度，所有工程项目一律纳入有形建筑市场交易。治理建筑市场的混乱，防止腐败现象的产生，促进公平竞争，打破地域和行业保护现象，减少串标陪标现象发生的可能性冈素。使建设单位可以在交易中心找到好的施工单位，施工单位凭实力增加中标机会，外地企业不再受地方保护的网扰。有形市场的完善，必将进一步打破行业的垄断和地方的壁垒，实现真正的公平、公正、公开原则。

(三)强化标后监管制度，发挥招标投标管理机构的宏观管理职能

《招标投标法》第7条中规定：“招标投标活动当事人应当接受依法实施的监督。”对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是：保护正当竞争，加强招标投标活动的监督管理。同时，依法查处招投标活动中的包括不正当竞争的违法行为。通过建设项目报建，建设单位资质审查，以及对开标、评标过程的监督，杜绝不正当竞争行为。

1、强化招标投标备案制度，落实招标投标书面报告制度，招标结果公示制度。

2、建立健全企业信用管理制度，在招标投标监管环节中，全面建立市场主体的信用档案，将市场主体的业绩、不良行为等全部记录在案，并向社会公布。将企业的信用情况纳入工程招投标管理中，将市场主体的不良行为与评标直接连接起来，使违信用者无从立足，同时，通过设立投诉举报，查处招标投标中违法违规行为，达到监管的目的。

3、对于查出的违法违规行为，要做到违法必究，执法必严。对有串标、挂靠行为的投标作废标处理，根据情况可停止投标人一定期限内在建筑市场的交易活动。

(四)规范招标投标程序，在各个环节杜绝串标行为的发生

1、 建设单位要严格按招投标程序办事

一是招标的组织者与具体操作者要行为公正，

对其工作内容要严格保密；二是要认真编制招标文件，采用工程量清单计价模式，统一量，放开价，工程量清单要尽可能准确，工程造价要随行就市，确定合理标底是编写合同应全面，详细，慎密，技术规范内容应详实，准确，可操作；四是完善投标、评标、定标过程，制定严密的评标细则，要充分遵循标段划分的原则，达到合理划分工程标段的目的。招标文件中要将评标时采用的方法，标段的划分，规则写清楚；五是要做好招标过程中关键时间的控制，这包括：编制招标及投标文件的时间；投标截止时间与开标时间；评标时间与签订合同的时间等。

2、投标单位应下大力气提高投标书的编制质量

一是组建精干，高效的投标领导小组，合理分工，作好标前准备工作；二是通过现场勘察和调查，在了解材料单价基础上，做好价格分析；是编制科学合理的报价。在工程质量、工期基本明确、确定的情况下，标价也就理应成为投标竞争的重点，检查投标书和工程量清单的报价是否合理，有无不平衡报价，是合理报价的关键所在；四是熟练运用工程概预算定额及企业内部定额编制投标价，以增强招投标竞。

3、严把资格审查和评标两个环节

一是严格施工企业资格预审和后审。资格预审是招投标活动的总入口，目前投标人资格预审能否通过，完全是招标人或招标机构说了算，整个资格预审不透明，是围标串标发生的主要环节和根源。为加强工程招投标管理，对施工单位的资格预审工作可采用评审制审查，由资格审查委员会对投标人的市场准人条件、业绩、信誉综合评审，通过评分排名的方式，选择和确定规定数量的合格投标申请人。资格预审结束后网上公示。为避免优秀施工队伍的落选，资格预审及后审可适当增加那些参加过同类工程项日并得到质量奖项的施工单位的预审及后审分数。建没单位应选择有资质且素质高，信誉好的施工企业来承担项目。

二是规范评标过程。在招标文件中，就已经对评标的相关事宜进行了规定，比如规定了工程计价类别，这就为评标过程中单位之间的投标价格的比较提供了统一的口径，使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法，同时公开唱标，有了这样一个过程，在评标结果不合理的情况下，为提出质疑的单位提供了依据，可以有理有据地说明是否存在内定中标者等行为存在。

三是完善评标方法。目前建筑市场上的评标方法主要有无标底法、合理低价法、综合评分法。综合评分法是目前我国工程界，尤其是规模大、技术难度大、施上条件复杂的大型工程普遍采用的评标方法。评标专家组按照招标文件中规定的各项因素进行综合评审，以评标总得分最高的投标人作为中标候选人。评标的主要因素有投标报价、施工技术、社会信誉、历史业绩等。在采用综合评分法时，投标人往往本着保本微利的经营思路来进行报价决策，投标报价低价中标的竞争手段，容易造成过度低价竞标的恶性循环和随之而来的串通竞标。目前采用的这种评标办法过于单一，可人为操作的因素较多。

对评标方法的不断完善，也是防止不正当竞争行为的必要条件。把好评标关，真正做到评标方法合理，评标规则完善，才能维护招标投标双方的合法权益。采用工程量清单计价招标，既符合国际惯例，又符合我国《招标投标法》的规定，已经成为我国工程招标发展的必然趋势。

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Abstract: in the present system of engineering, bidding and tendering is the main form of engineering contracting, this also is the international trend and trends. The tender can let the company according to his company's internal characteristic and good at way to decide their own bidding project, so that businesses can more targeted to make decisions. But in our advanced bid is the way of not reasonable place, between stores of unfair competition also shows of Tennessee. The result makes investment not only the most suitable for the engineering didn't play a recruit the merchants of the construction of the target, also let a businessman easy because of the improper between competition and produce more subtle relationship.

Keywords: tender; Unfair competition; engineering

中图分类号： TU723.2 文献标识码：A 文章编号：

招标投标制度作为工程承包发包的主要形式在国际国内的工程项目建设中已广泛实施。实践证明,招标投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承包发包方式,也是保证建设工程质量标准,加快工程建设进度,取得理想经济效益的最佳办法。但是,由于建筑市场发育尚不规范,管理体制的束缚以及经验不足等原因,建筑工程招标投标在具体操作中还存在不少问题，尤其是商家之间竞争不当的问题。有的商家为了增加中标的可能而用高出实际情况很多的成本来竞标，使得真正适合该工程的施工计划及创意胎死腹中，而工程预算也造成了浪费。像这种工程中的不正规竞争在我们的市场中占有很大的比率而且我们的管理机制也没有相关的管理法规来约束这些不正当行为。

工程招投标中不正当竞争行为的表现形式及认定

投标者之间的串通招标投标行为

投标者之间相互约定,一致抬高或者压低投标报价;投标者之间相互约定,在投标项目中轮流以高价或低价中标;投标者之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;投标者之间其他串通投标行为。这样使得其他投标单位无法获得自己适合的机会或者以更高的成本获得中标的机会，这样的企业内部串通行为是违背竞争法则的。这种违背规则的做法不仅损害了无辜商家的利益并剥夺了他们可能的机会，也会使得商家的竞争进入一种无序化的阶段，对工程的质量以及安全保障也不利。

投标者与招标者之间进行相互勾结,实施排挤竞争对手的公平竞争的行为

招标者在公开开标前,开启标书,并将投标情况告知其他投标者,或者协助投标者撤换标书,更换报价;招标者向投标者泄漏标底;投标者与招标者商定,在招标投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标者或者招标者额外补偿;招标者预先内定中标者,在确定中标者时以此决定取舍;招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

工程招投标中不正当竞争行为的防止

从上文中可以看出，虽然招标是工程承包权的决定方式这一点没有问题，但在招标过程当中却存在着很多不合理的地方。中标者理应是最符合工程计划的公司而不是被内定的或者协定的公司，这样既影响了公司间的利益关系，又对工程的质量和效率造成了影响，这使得我们必须尽快的规范其中的规章制度，从而有效保护各公司的利益。

加快立法进度,加大执法力度,加强法制宣传

招标投标是一个竞争过程,应当有严格的规范,保证它是公开进行的,公平合理的,《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体规范,它作为招投标领域的基本法,起到了规范招投标宏大的奠基作用,使招投标管理部门有法可依,招投标活动有法可循。在有法可依的前提下,按照我国的法律原则,还应做到有法必依、执法必严、违法必究。具体来说,应加大“三个力度”,建立“三个防线”,达到“三不效果”:

1)加大宣传教育力度,建立思想防线,使人不想违法。

2)加大执法监督力度,建立机制防线,使人不能违法。

3)加大打击力度,建立惩戒防线,使人不敢违法。

（二）发挥招标投标管理机构的宏观管理职能

对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是:保护正当竞争,加强招标投标活动的监督管理。同时,依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。通过建设项目报建、建设单位资质审查以及对开标、评标过程的监督,可以充分发挥招标投标管理机构的宏观职能,规范工程招标投标活动,才能真正保证工程建设效益,杜绝不正当竞争行为。

规范招标投标程序,在各个环节杜绝串标行为的发生

资格预审

目前,资格预审当主要审查有兴趣投标的法人或者其他组织是否具有圆满履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查,可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。所谓关联关系,可以借助《企业会计准则―――关联方关系及其交易的披露》对关联关系的定义:在企业财务和经营决策中,如果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,本准则将其视为关联方;如果两方或多方同受一方控制,也将其视为关联方。主要包括:直接或间接地控制其他企业或受其他企业控制,以及同受某一企业控制的两个或多个企业(例如:母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之间);合营企业;联营企业;主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员;受主要投资者个人、关键管理人员,或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业。

2.评标

在招标文件中就已经对评标的相关事宜进行了规定,比如规定了工程计价类别,这就为评标过程中各单位的投标价格的比较提供了统一的口径,使得投标文件具有价格上的可比性。在开标的过程中明确宣布了评标的原则和方法,同时公开唱标,有了这样一个过程,在评标结果不合理的情况下,为提出质疑的单位提供了依据,可以有理有据地说明是否存在内定中标等行为存在。对有标底评标的,要求标底绝对保密,以此可以防止招标人有意泄露标底等行为的发生。为了保证评标的公开、公正和最终获得最佳的投标,《招标投标法》规定“依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成”。

结语

可以看出，虽然招标是工程承包的国际化趋势，但是招标的过程却因为制度的缺失以及人为素质的问题而显得不那么专业。所以我们必须尽快的把招标的法律法规建立起来，并且从严执行，坚决打击不合理的情况以及商家间的相互勾结，为工程承包的过程提供一个良好的环境，使得最适合的施工单位进驻的最适合的工程之中，也为我们的工程质量以及安全提供一份保障。

篇12

作者简介：薛妮，海南政法职业学院，讲师，从事经济立法、经济法实务等法学问题研究。

资源是有限的，而人类对资源的需求是无限的，如何使有限的资源能够发挥出大的经济效益，是人类社会发展中需要注意的首要问题。而竞争具有优化资源配置的功能，在错综复杂的经济关系中，市场竞争就像一只看不见的手。通过市场竞争特有的淘汰机制和激励机制，使劳动力和其他生产资料从效率低的部门转移到效率高的部门，使得资本结构，劳动力结构和社会经济部门得以不断的优化，使得社会资源得到最佳的配置。 然而无序的竞争或者不正当竞争行为会破坏这样的机制，导致资源分配扭曲，正常的竞争失序。目前，电子商务这种新型的商务模式在我国已经呈现出蓬勃发展的局势，电子商务由于从根本上节省了大量的店面租金成本，实现了货物从网络、仓库、物流就到消费者手中的便捷方式，物美价廉，具有很强的竞争力。但电子商务中，各种不正当竞争行为层出不穷。

一、电子商务中不正当竞争行为的分析

电子商务中的不正当竞争最显著的特征就是突破了时间和空间的限制，利用互联网进行信息传递，进行各种交易契约。大的电子商务环境中，不正当竞争包括了围绕电子商务行为过程中和围绕电子商务这种行为利用互联网技术进行的准备活动中的不正当竞争行为，包括利用互联网进行虚假宣传行为、商业诋毁行为、挟持网络舆论评价行为、误导消费者搜索商业信息的行为、涉及恶意软件进行不正当竞争行为等等。

（一）传统商务环境中不正当竞争行为分析

1.擅自使用他人商标标识行为。电子商务中，经营者在互联网上都有属于自己的网站，每个网站也都有自己的域名。也就像实体店都有自己的厂名厂址一样。别人通过网站了解经营者，经营者通过网站来推销宣传销售自己的商品。从电子合同的订立，电子支付，物流发货，最后到消费者确认支付。这就完成了整个电子商务的交易过程。所以，在电子商务中，网站对经营者非常重要。很多经营者就利用不正当竞争，擅自把知名品牌的装潢、标志、外观、文字、图案，放在在自己的产品上，扩大自己网站的知名度和点击率。这些行为都是典型的违反商业道德、公平的商业竞争行为，属于电子商务中的不正当竞争行为。

2. 虚假宣传行为。虚假宣传行为扭曲了优胜劣汰的正当竞争机制。消费者不可能做到对经营者的商品或者服务进行完全客观的比较和甄别。虚假宣传用不正当的方式剥夺了其他合法经营的交易机会，是市场经济条件下一种典型的不正当竞争行为。电子商务中，利用互联网，宣传的速度快，传播范围广，形式多样化，互动性强，宣传成本又非常低廉。对于宣传的形式和内容，监管部门极难规制。例如利用网络新闻、网络弹出式新闻宣传、电视剧插播、电子邮件、社交网站等强制方式广告。广告宣传的内容大多有失真的特点，虚假的外观设计，对产品的性能、成分等作引人误解的虚假宣传。这些行为违反法律的明文规定，侵害了合法经营者的权益。

3.商业诋毁行为。商誉是一个企业的无形资产。竞争者为了挤兑竞争对手，采取损害竞争对手商誉的方法，使竞争对手的市场份额下滑，失去广大消费者的信任。在今天的电子商务环境中，商业诋毁的渠道越来越多，竞争者互相利用网络平台，诋毁消息。利用新流行的微博、微信，认识的或者陌生人都可以互相关注，信息的传播速度很快。

4.侵犯商业秘密行为。电子商务环境下，互联网的广泛运用，这为侵犯商业秘密提供的极好的技术手段和施展平台。因此，正确的界定商业秘密是如何确定侵犯商业秘密的基础。商业秘密：经营者为了实现自己的经济目的，通过不正当竞争手段取得他人商业秘密，或者无故披露他人商业秘密，或者没有获得授权而使用他人商业秘密都是侵犯商业秘密的行为。在电子商务中，电子办公提高了经营者的办公效率，拉近了经营者与消费者之间沟通距离，降低了交易成本。除此之外，电子商务中也有负面影响，电子信息技术方便了商业秘密的非法获取，作案手段令人防不胜防。如：黑客入侵，窃听，电子邮件，QQ聊天、微博等方式泄露商业秘密。

（二）新型商务环境中不正当竞争行为分析

1.挟持网络舆论评价行为。网络舆论评价行为往往引导代表着广大普通人群的网络民意。目前：挟持网络舆论进行不正当竞争经营的大概有三种情形：网络水军、删帖公司、网络打手。在电子商务这种新型的商务活动中，交易程序结束后，买家大多会进行电子商务买卖后的评价。这种评价不仅是对交易本身的评价，也可以对经营者的态度和服务做出客观的评价。这样的评价对后面预交易的消费者提供了一定的参考价值。因此，商家就利用了消费者这种参考评价的心理，利用网络水军、删帖公司、网络打手等行为，人为的改变原有客观真实的评价。当事人愿意出钱，删帖公司就会按照当事人的要求删除不好的评价，并且跟帖发好评维护当事人的声誉。这些行为违反了商业道德，目前中国还没有制定监管挟持网络评价的法律规定，希望在后续的法律修订中引起重视，加强网络监管执法。

2.误导消费者搜索信息行为。电子商务中，互联网信息处于信息大爆炸的状态中，我们要通过搜索引擎工具来搜索我们自己需要的信息。不正当竞争的商家利用了我们搜索这一环节，用与搜索引擎有关的，与电子商铺域名有关的，与商铺网页设计有关的不正当竞争行为侵犯合法经营者和消费者的合法利益。

3. 设计恶意软件行为。什么是恶意软件？是当面流行的网络术语，是指电子商务参与者所不期望运行的，设计者怀有恶意目的或者具有恶意功能的软件的统称。恶意软件大致被分为捆绑软件，赖皮软件，流氓软件。经营者设计恶意软件进行商业信息搜集和信息破坏，攻击竞争对手的电子铺面、挤占网络资源。这种行为违反平等自愿原则，应为《反不正当竞争法》所禁止。 二、电子商务中不正当竞争法律机制分析

电子商务环境中的不正当竞争行为危害巨大，不正当竞争行为无不违反了公平、诚实守信的原则，使得经营者和消费者，以及经营者之间互不信任，这样不仅影响了交易，而且一定程度阻碍了这种新型电子商务模式的发展。

电子商务中不正当竞争的平台是互联网。互联网把世界各地的实体经营者都集中到电子商务的平台。凡是通过电子商务进行商业活动的经营者。这种经营者理应也要受到《反不正当竞争法》的规制。但这里必须要说清楚的是：我们国家的法律规定跟不上电子商务这个新兴商务行为的快速发展。按照我们国家的法律规定：我国所有的经营者必须取得营业执照。实践中，很多电子商务经营者没有取得营业执照就开始营业，或者根本就没有办理营业执照，经营者就在淘宝网，微网等门户网站缴纳一定的管理费或者免费，不用领取营业执照就可以营业。这就给电子商务经营的监管带来很大难题，这也是本文需要解决的问题。

（一）美国电子商务中不正当竞争法律机制

美国，众所周知，属于英美法系，以判例法为主。美国是最早应用电子商务的国家之一，电子商务的发展也是非常发达的国家，但是美国没有专门规范电子商务的法律。在实践中，一些单行法律框架内可以看到有关电子商务中《反不正当竞争》的一些零散条款。例如美国的《反域名抢注法》、《商业秘密法》等法律都涉及到电子商务中反不正当竞争的内容。美国由于单行法与判例法相辅相成，有效的规范了电子商务中的反不正当竞争。

（二）德国电子商务中不正当竞争法律机制

德国，典型的大陆法系，是成文法的代表。德国政府的《上门销售法》、《远程销售法》、《欧盟电子商务指令》等法律，都是为了解决适应电子商务中出现的不正当竞争行为，目前，这些专门的法律都被新的《民法典》统一起来了。与此同时，德国政府颁布新的《反不正当竞争法》。这些法律是德国政府利用法律手段调控经济运行和规范行业秩序的重要法律手段之一，是德国商业领域的很有保护性的法律。德国法律具有以保护消费者的利益为核心，具有通过加强企业与商家之家的相互监督来规范行业秩序的特点。另外，德国的法律在司法过程中强调了行业协会的作用。新的《反不正当竞争法》还专门针对电子商务中不正当竞争行为不断变化的特点，在法律中增加了条款：行为人在商业中以竞争为目的而违背善良风俗的，可向其请求停止行为和损害赔偿。

三、国外法律对我国电子商务中反不正当竞争立法机制借鉴与完善

从以上典型的两大法系，英美法系和大陆法系的比较，我们不难看出，美国和德国两国在不正当竞争方面的法律规定是不同的。美国和我们国家法律体系及法律机制不一样，美国以判例法为主，而我国是典型的成文法国家，但是美国具体的一些做法还是可以学习。德国的特点就非常明朗，和美国不一样，不正当竞争法的规定有一般条款和兜底条款，另外法律对具体条款规定非常详细，具有很强的操作性。再者，适用除外方面规定非常详尽。因此，英美我们可以借鉴学习的方面有以下几点：

（一）允许经营者直接起诉

美国大力发挥经营者本身这个大团体反不正当的作用，经营者作为不正当竞争的直接受害者，反对不正当竞争的积极性是极高的。因此，我们可以改进我们国家的司法制度，不用一定等着工商执法部门查处制止不正当竞争，而是允许经营者可以直接以诉讼主体来直接起诉不正当竞争行为。

（二）修改现行《反不正当竞争法》的部分条款