诉讼法学论文范文

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（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

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[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

篇2

诉讼法学课程在我国法学本科教育中占有比较重要的地位。教育部的“全国高等学校法学专业核心课程”中，刑事诉讼法、民事诉讼法都是独立的一门课，行政诉讼法和行政法合成一门学科。对于诉讼法学的教学内容，哪些应当固守、哪些应该拓展，笔者谈一点个人己见。

一、诉讼法学教学内容的组成与固守

纵观改革开放以来，我国诉讼法学统编教材的体例和内容，就会发现诉讼法学的教学内容安排有两个基本的特点:第一，体例和知识点与法典几乎是同质同构;第二，理论内容主要是对法典条文的注释。例如，陈光中先生主编的《刑事诉讼法》教材，其第一编“总论”主要对应《刑事诉讼法》法典第一编“总则”;教材第二编“分论”主要对应法典第二编“立案、侦查和提起公诉”、第三编“审判”、第四编“执行”。[1]再如，宋朝武教授主编的《民事诉讼法学》，教材“理论编”包含了《民事诉讼法》法典第一编“总则”的第一章“任务、适用范围和基本原则”;教材“制度编”主要对应法典第一编的第二章至第十一章;教材“通常审理程序编”主要对应法典第二编“审判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序编”主要对应法典第二编的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事执行程序编”主要对应法典第三编“执行程序”;教材“涉外民事诉讼程序编”主要对应法典第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。[2]这样安排诉讼法学的教学内容是科学合理的，它的好处在于便于学生迅速地掌握国家法律规定，在较短的时间内理解现行法律法规。

以法典为基础、着力注释法典内涵其实是诉讼法学教学的传统风格，在大陆法系各国以及旧中国都存在着这种现象。例如，民国时期陈瑾昆著述的《刑事诉讼法通义》就与当时的“刑事诉讼法”法典有紧密的对应关系。[3]再如日本学者松尾浩也著述的《日本刑事诉讼法》与日本刑事诉讼法典也存在着密切的对应关系。[4]在西方，中世纪后兴起的法学，首先一个流派就是注释法学派。通过对罗马法的注释，传播法学知识、灌输法律理念，对西方法制的发展做出了巨大的历史贡献。今天我们进行包括诉讼法学在内的法学教育，尤其是本科教育，应当坚持这个传统，提高人才培养的有效性。

当然，言讲诉讼法学的教学内容与法典同质同构、以注释法典条文为主，绝不意味着我们的教科书和课堂教学就是简单的法条释义。理论的铺垫、理性的解剖、理智的批评、理想的建议，在诉讼法学教学中是随时都存在的。比较而言，本科教育着重解决“是什么”的问题;研究生教育则以“为什么”或“应该怎么样”为主。笔者认为，可以把我国现行以法典为基础、结合理论论述的诉讼法学教学内容分解为四大组成部分，它们分别是:

1.基础理论

该部分主要讲解这门学科的基本概念、历史沿革、若干诉讼原理和诉讼理念等。[5]台湾学者的教科书也有这部分内容，尽管有人阐述得多，有人介绍得少。[6]???

2.基本原则

这部分基本都是把相应法典中的基本原则加以详细介绍。稍微复杂一点的会增加外国法律中的基本原则和学理上主张但立法尚未采纳的一些基本原则。从法的要素角度看，法律原则是与法律概念、法律规则并列的组成部分。从法的适用角度分析，法律原则有助于准确理解法律、正确运用法律，以及可以弥补具体规则之漏洞。因此，这部分的学习其实非常重要，但常被学生所忽视。

3.诉讼制度

诉讼法学对诉讼制度的介绍可以分为两个部分:一是三大诉讼法共同的、内容基本一致的诉讼制度，往往称之为“基本制度”，例如回避、合议、两审终审、公开审判、陪审等;另一类是某诉讼法独有的，或者其制度安排有特色的诉讼制度，例如刑事诉讼中的辩护制度、强制措施制度，民事诉讼中的和解制度等。诉讼制度作为比较集中的规则安排，对于确保诉讼程序的顺利进行至关重要，是学习的一个重点内容。

4.诉讼程序

诉讼程序是诉讼法学教学内容的重中之重，是最为复杂的一个版块。以民事诉讼程序为例，首先，它可以分为国内诉讼程序和涉外诉讼程序;其次，国内诉讼程序可以分为审判程序和执行程序;第三，审判程序可以分为通常审理程序和特殊审理程序;第四，通常程序又包括一审程序、二审程序和审判监督程序，特殊程序又包括特别程序、督促程序、公示催告程序、海事诉讼程序等;第五，一审程序可以分为一审普通程序和一审简易程序。如此众多的诉讼程序构成一个严谨的体系，内容复杂，学习难度也大，但是也最重要。

笔者认为，以上这些教学内容都是诉讼法学应该固守的。但是，除此之外，诉讼法学的教学内容还需要拓展。

二、诉讼法学教学内容的拓展与理由

笔者一直主张且在自身的教学实践中施行，诉讼法学应当拓展法律适用技能的讲授。

1.在诉讼法学中增加法律适用的教学内容的理由

(1)这是司法裁判的本质要求。陈光中先生指出:“司法”从中外的词义来说，具有以下三项相关的内涵:其一，实施法律;其二，解决狱讼;其三，体现公正。而作为司法中心的审判，则是指法院或者法庭对案件通过审理，认定事实，适用相关法律，加以裁判的活动。[7]这充分表明，诉讼活动是一个法律适用的活动，就是把相关法律规则作为大前提、把案件事实作为小前提，运用三段论推理得出裁判结论的过程。诉讼法学作为研究诉讼活动的法学学科，为什么重视事实认定而轻视、甚至忽视法律适用呢?为什么看到裁判推理的小前提而忘却大前提呢?笔者认为这是一种误解。那就是认为事实认定困难、法律适用容易，是法官就自然会法律适用。其实，不是这样，至少不完全是这样。

(2)这是诉讼程序救济的审查内容。我国的《刑事诉讼法》第189条、《民事诉讼法》第153条、《行政诉讼法》第61条都规定:适用法律、法规正确是二审法院维持一审裁判的必要条件之一;适用法律、法规错误是二审法院更改一审裁判的充分条件。可见，在程序救济的体制安排中，一审中的法律适用是与事实认定、程序规范一样作为审查的内容的。毫无疑问，诉讼程序有三个主要问题:一是事实认定，它要求清楚、证据确实充分;二是程序操作，它要求规范合法;三是法律适用，它要求正确、准确。既然都是程序的组成部分、都要面临上级法院、社会大众的监督，为什么只是关注程序操作和事实认定，偏偏又忘却了法律适用呢?

(3)这是有效解决疑难案件、遏制司法错案的具体措施之一。什么是疑难案件?无非是事实认定难、法律适用难，或者案件事实与法律法规结合难。[8]什么是错案?也无非是事实认定错误、法律适用错误。如何解决这些疑难案件或者错误案件?当然应当采取包括提高法律适用技能在内的各种综合措施。如果仅仅解决了事实认定中可能出错的地方，而忽视法律适用中的错误，同样会发生疑难案件和错误案件。

有人认为，外国和民国时期的诉讼法学教育也没有法律适用的专门内容，不是照样培养了许多合格的法律人才，这如何解释?笔者认为如果一个国家或者地区的法科学生，他们本身的教育模式就是以法律适用为教学依归，那么诉讼法学教科书中有无这个内容就不重要，因为他们每堂课都在学习着活生生的法律适用。美国的判例教育法就是如此。如果一个国家或地区的法科学生的教学计划中有专门的、必修的法律适用方面的课程，那么诉讼法学也可以忽视这部分内容，因为学生可以在其他课堂上学习到法律适用的技能。德国注重法律方法论的学习就是如此。假如这两类情形都没有，试问:法科学生何以获得法律适用技能的理论学习与培训呢?仅仅在法理学课程中讲一点就足够了吗?笔者认为不够。而我国法科学生现行的教育模式和教学内容恰恰就是欠缺这方面技能学习的。所以，作为诉讼法学教师，笔者主张应当首先在诉讼法学教学内容中拓展法律适用技能的学习。 转贴于

2.诉讼法学中增加法律适用部分的内容

如果说在诉讼法学教学内容中增加法律适用的部分是有必要的，那么我们应当给学生讲授哪些具体内容呢?笔者主张最低限度应当告诉学生如何找法、定法、释法、用法。

(1)所谓找法就是三段论裁判大前提的寻找与确立。找法可以分找到、找不到、找到不太适合的等情形，出现这些情形时法官如何采用体制内许可的方法加以解决是一项重要的技能。[9]笔者认为:找到合适的法律规则需要对其进行结构分析;找不到法律规则就要进行诸如漏洞补充的措施;找到不太合适的法律规则就要进行诸如利益衡量的措施。

(2)所谓定法就是排除已经找寻到的法律规则之间的冲突。如果说找不到适合于本案的法律规则是法律的消极冲突，那么找到两个以上可以适用于本案的法律规则、而彼此又有矛盾，就是法律的积极冲突。由于立法主体的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律规则之间的积极冲突是一个无法根本杜绝的现象。出现这些现象就要遵循一定的法律适用规则加以确定。这些规则很多，诸如“新法大于旧法”、“特别法大于一般法”等皆是。

(3)所谓释法就是对确定下来的法律规则进行一定的解释，包括文义解释和各种论理解释。[10]正如本文前述，诉讼法学本身的内容结构就是一种对诉讼法典的解释。培养的法律人才也应当会对实体法和程序法进行必要的解释。

(4)所谓用法就是将法律规则这个大前提与案件事实这个小前提进行结合推理和法律论证。推理要遵循一定的逻辑规则，包括形式逻辑的规则和辩证逻辑的规则。这种规则的运用还要体现为心证公开中的裁判理由公开。也就是说法官不仅要会推理论证，还要把这个过程表示出来接受上级法院和当事人以及社会的监督。

三、结束语

诉讼法学应当为培养合格法律人才做出应有的贡献。

在某些场合，法学已被人戏称为“垃圾专业”了。当然这种说法是否正确值得讨论。但是，某种程度和某些方面的贬抑应当引起我们从事法学教育的人的思考:我们应当如何培养法科学生?合格法律人才的标准又是什么?笔者认为，法学教育不能培养“华而不实”、“夸夸其谈”的人，应当培养能够熟稔运用法律的人才。法学是一门应用之学，不能教给学生“屠龙之技”，而应当传之以“杀牛之术”。

参考文献：

1 陈光中.刑事诉讼法(第三版)[M].北京:北京大学出版社，2009

2 宋朝武.民事诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社，2008

3 陈瑾昆.刑事诉讼法通义(郭烁整理)[M].北京:法律出版社，2007

4 [日]松尾浩也.日本刑事诉讼法(丁相顺译)[M].北京:中国人民大学出版社，2005

5 刘玫.刑事诉讼法[M]. 北京:中国政法大学出版社，2008

6 褚剑鸿.刑事诉讼法论[M].台北:台湾商务印书馆股份有限公司，2001

7 陈光中.中国司法制度的基础理论问题研究[M].北京:经济科学出版社，2010:4～9

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1）罗马法的渊源：1，习惯法2，议会法3，元老院决议4，长官的告示5，皇帝敕令6，具有法律解答权的法学家的解答与著述

2）罗马法的分类：

1，根据法律的调整对象：公法和私法

2，根据法律的表现形式：成文法和不成文法

3，根据适用范围：自然法、市民法和万民法

4，根据立法方式不同：市民法和长官法

5，按照法律内容：人法、物法和诉讼法

3）十二铜表法：

1，诸法合体，私法为主，程序法优于实体法

2，罗马国家第一部成文法

4）国法大全：标志着罗马法发展到最发达、最完备的阶段

5）罗马私法的基本内容：

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首先是兼顾多数学生成绩和实际水平的问题。本科生的考试卷设计不能过难，超过学生的实际能力和水平，不仅不能取得预期效果，还会对学生的学习主动性和积极性造成重大打击。由于各个高校要求邻近年份之间的考试卷重复率不能过高，很可能在命题的时候容易出现偏、难、怪的题目，导致了学生考分不高的情况时有发生。为了避免出现这样的情况，笔者认为采用以下方式来处理：一是要明确考试内容的重点放在行政法的法律条文上，要求学生们在学习和复习的时候，以掌握行政法的重点法条为主要内容，这当然也是对教师的要求。要求教师为本科生讲授时应当紧扣当下中国行政法中的重要法律条文讲解，而不是空谈理论，这对本科生教学是不负责任的。二是调整题型和所占分值比例，考虑学生接受能力，适度的调整多项选择题目和不定项选择题目的数量和分值，适度增强简答题目和论述题目的分量。三是在提供考试卷的参考答案的时候，适度降低得分点的难度，尽可能地为多种答案留下空间。四是注意平时成绩的积累。

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⑷郑良、杨著：《5年来人民陪审员参与全国法院审理案件近200万件》，载/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日访问。

⑸肖恩・多兰著：《陪审团审判》，载《英国刑事司法程序》，麦高伟、杰弗里和威尔逊主编，姚永吉等译，法律出版社2003年，第346页。

⑹施鹏鹏著：《陪审制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年3月出版，第81页。

⑺[英]麦高伟、杰弗里和威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第56页。

⑻宋冰编著：《程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第102页。

⑼谭世贵主编：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56页。

⑽刘辉著：《论陪审制度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月出版，第37页。

⑾刘辉著：《论陪审制度》，中国政法大学硕士学位论文，2006年3月出版，第36页。

⑿熊秋红著：《司法独立与法官责任追究》，载《转变中的刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版第176页。

⒀夏庆山著：《陪审制度在中国与美国的运作》，载《山东审判》第21卷总第165期。

⒁施鹏鹏著：《陪审制度研究》，西南政法大学博士学位论文，2007年3月出版，第192页。

⒂[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第20页。

⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388页。

⒄陈平著：《试论中国的人民陪审制度》，载《法制与社会》，2009年第2期，第365页。

⒅尹章华著：《再论陪审制度之诉讼功能及社会功能》，载台湾《军法专刊》42卷第4期，1998年4月。

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《行政法与行政诉讼法》是教育部高等学校法学学科教学指导委员会所确定的14门核心课程之一，在我国法学教育体系中占有十分重要的地位。随着我国行政立法速度的加快和行政法治建设的快速发展，该课程的重要性也与日俱增。然而我们在教学过程中发现存在着许多问题，因此寻求一条好的教学改革路径就显得尤为重要。

一、《行政法与行政诉讼法》教学改革中存在的问题

随着社会对创新型、应用型人才需求的呼声越来越高，高等院校逐渐加大对教学改革的重视和投入，教学改革已成为当前各高校各专业甚至各学科的一大趋势。《行政法与行政诉讼法》作为一门综合性、专业性较强的学科，尤为注意教学改革，但在传统教育观念和模式的影响下，仍存在以下不足之处，主要表现在以下几个方面。

（一）内容繁杂，没有统一、完整的法典。

《行政法与行政诉讼法》课程内容繁杂，是一个比较庞大的知识体系，主要包括行政法基本原理、行政组织法、行政行为（行政活动）法和行政监督与救济法等几大部分内容，涉及的社会领域也十分广泛，且实体性规范与程序性规范常常交织在一起，包罗各个行政部门的行政行为，章节间的跳跃性和跨度较大。行政法律规范数量繁多，没有统一、完整的法典，形式多样，体系化程度不高且易于变动，难以系统化讲授和学习。

（二）教材版本繁多，内容体系差异较大且争议较大。

《行政法与行政诉讼法》教材版本较多，如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社、高等教育出版社），张树义著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），叶必丰主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），张正钊主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），胡建淼、金伟峰主编《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（中国政法大学出版社），余卫明、邓成明主编《行政法与行政诉讼法》（湖南大学出版社、湖南人民出版社），张弘著《行政法与行政诉讼法》（辽宁大学出版社），罗豪才、湛中乐主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社），等等，这些教材之间内容体系差异较大且争议较大，如何进行选择和舍取是一个难题。

（三）教材更新缓慢、部分内容陈旧。

《行政法与行政诉讼法》教材修订缓慢，部分内容陈旧，就拿最近通过的《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国国家赔偿法》（已修正）来说，当前在市面上很难找到最新修订的教材，教材的修订赶不上法律法规的变化，存在一定的滞后性；同时还有部分教材内容陈旧，不符合主流观点的变化。

（四）技术方法落后，教学方法单一。

《行政法与行政诉讼法》课程不仅仅是一门理论化、体系化的书本知识，而是一门与我们的生活实践十分密切的重要的课程。从行政法的地位来看，行政法是一个独立的法律部门，是与宪法关系最为密切的普通法律部门，是最具有社会影响的部门法。从涉及的面来说，它涉及我们生活的方方面面（政治、经济、文化、国防、外交等）。要想让行政法与行政诉讼法教学过程成为学生的一种愉快的情绪生活和积极的情感体验，而不是一种负担，教师就要优化、活化教学方法，而《行政法与行政诉讼法》教学中当前存在的重要问题就是教学方法比较单一，运用比较多的仍然是传统的“灌输式”、“填鸭式”的教学方法，而启发式、研讨式、探究式等教学方法运用较少，再加上辅助教学资料及设备十分匮乏，致使教学方法与手段落后，从而直接影响了教学质量和教学水平的提高。

（五）实践教学环节薄弱。

实践教学应该来说是《行政法与行政诉讼法》教学过程中必不可少的环节，但长期以来，在该课程的教学过程中，一味强调课堂上的理论教学，而轻视了实践教学的教学，这十分不利于培养学生将理论运用于实际，运用所学知识解决实际问题的能力，也十分不利于同学们思维方法、研究方法和创新能力的培养。实践性较强是行政法与行政诉讼法这一门课程（应该说法学很多课程都具有较强的实践性）的一个显著特点，实践教学在教学计划中一直占有较大比重，但是因近些年来物价上涨，各种费用（如食宿、交通、交流等费用）大幅度增加，而同时教学经费增速缓慢和增加幅度有限，所以实践教学趋于简单化、经济化，时间和实践内容压缩，导致行政法与行政诉讼法教学向实践性、应用性方向的改革艰难。

二、《行政法与行政诉讼法》教学改革的路径

（一）明确本课程的教学目标。

《行政法与行政诉讼法》是国家教育部确立的十四门法律专业核心课程之一，也是一门理论性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。由于法学是一门应用性很强的社会科学，不能脱离实际而进行孤立的理论研究与教学，因此本课程教学要达到两个目标：一是使学生对行政法与行政诉讼法基本理论有相当深刻的理解，对行政法在我国法律体系中的地位和作用有清晰的认识；二是让学生逐渐习惯用行政法的思维、逻辑和方法去考察、分析、理解社会现实问题，能够初步解答和回应社会现实中的行政法律问题。

（二）及时更新教材，补充行政法与行政诉讼法研究的最新成果和发展趋势。

《行政法与行政诉讼法》课程教学内容不仅要精选我国学者的主要和主流观点，以及与我们的社会生活联系密切的热点内容，还要反映有关我国行政法与行政诉讼法的最新研究成果和发展趋势，并及时向同学们介绍该课程研究的前沿动态和发展趋势，及时更新一些基本知识和观点。随着知识和观点的更新，以及新的法律法规的出台或修正，我们很有必要对教材的相关内容予以改变，及时更新教材内容。这不仅有助于同学们在学好基础知识和更新基本知识的基础上提高自己，而且能开阔他们的视野，培养他们积极进行科学探索的激情。

（三）更新传统观念，强调以学生为主体的教学改革。

《行政法与行政诉讼法》课程传统的“教与学”基本上是教师处于主导地位，学生处于被动地位。但随着知识经济时代的到来，社会对高等教育教学改革提出挑战，这种挑战要求对传统的培养模式及教学关系模式进行思考和调整。高等教育的教学改革必须建立在对未来人才素质结构要求的基础上，以教学的客观规律为依据，克服教学实践中诸多不适应当前建设的弊端，树立以学生为本的思想，焕发学生在教学过程中的主体意识，建立起以学生为中心的教学活动模式，努力做到“教学相长”。

（四）改进研究方法和教学方法。

《行政法与行政诉讼法》课程的知识体系应敢于跳出传统的学科体系，应加强与大家都紧密相关和感兴趣的知识教学，应以突出应用性和综合性为原则，并将科学研究，科研课题与最新的学科发展成就组织运用到教学中，适时组织好教学。本课程可以采用以下几种方法授课：（1）重要理论、教义采取课堂讲授与课外讨论相结合的方法；（2）实证法的比较、分析法；（3）案例分析法（经典案例和一般案例）；（4）重点内容比较、讨论法；（5）模拟法庭实际案例审判法，等等。这样不仅能培养教师的教学能力，同时也能增强学生运用知识解决实际问题的信心和能力。

（五）加强实践教学环节。

实践性较强是行政法与行政诉讼法乃至法学的一个显著特点，实践教学在法学专业教学计划中一直占有较大比重（以我校开设的《行政法与行政诉讼法》为例，一般教学总学时为80个，实践教学学时就有15个左右），但是因各种原因，基本的实践教学学时得不到保证，学生的实践动手能力得不到很好的提高，因此加强实践教学环节显得尤为重要。我们可以根据教学大纲的要求建立校外实习基地，结合该课程教学内容及特点组织学生到社会上进行考察与调研，等等。

参考文献：

［1］冯林林.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位.南方论刊，2009，（7）.

［2］谢天长，吴青.对行政法学课程教学内容设置的探讨.福建警察学院学报，2009，（1）.

［3］李全庆.案例教学法――行政法学教学改革的新趋势.鸡西大学学报，2009.4，VOL9，（2）.

［4］滕明荣，降龙.“行政法与行政诉讼法”教学难点分析及对策研究.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007.11，VOL29，（6）.

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注释

1 郑小芬、车芳芳与沁阳市公安局、董迎春、董玲治安处罚案, (2015) 焦行终字第00069号.

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

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近年来，随着法学教育规模的扩张，法学专业的毕业生人数迅速增加。在就业压力逐年加大的形势下，传统的法律原理讲授型教学模式更是备受指责。正是在这一背景下，我国法学专业的本科学生培养计划，也将实践教学作为一项重要的教学内容。

一、法学教育的历史发展

因法律渊源及培养目标的不同，两大法系的法学教学方法也有明显的不同。大陆法系的教学内容偏重于对法学理论的传授、法律概念和法律条文的解析，教学目的意在培养学生的理论思辨能力，教学资料一般由系统的、有着严格部门法区分的学者论著和法典注释构成，教学方法强调教师的系统讲授而不是与学生讨论。英美法系以培养法律服务型人才为目标，旨在将学生训练得“像律师一样思考”，强调对学生分析问题、口头辩护以及语言表达能力等法律应用能力的培养。而判例法的渊源，为通过分析司法判例来了解法律原则与获得法律知识提供了大量的经验材料。因此，教学方法主要是案例分析法。该方法以判例为研究对象，教学内容强调对法官思维过程的探求以及对思维结果的分析、推理，并不强调对基本概念的阐释及原理的演绎，也不严格区分实体法与程序法，教学过程注重师生之间的互动，在教师的带领下组织学生对判决的意见进行分析和研究。

二、我国法学教育方式的改革现状及存在的问题

我国法律在亲缘关系上更接近于大陆法系，因此教学方法不可避免地带有浓厚的大陆法色彩。课堂教学以讲授知识为主，辅之以作业练习、课堂讨论、指导论文撰写和专业实习等。但随着高校扩招，学生人数的增加，在很多的法学院系中，作为辅助环节的内容不同程度地被弱化，理论知识的讲授成为主导的教学方法。

随着我国法学教育培养目标的变化，传统的教学方式越来越不能适应形势发展的需要。各种教学方法的改革在一些法学院系进行了有益的尝试。比如案例教学法的引入。案例教学法在主要以培养法律实务人才的英美国家是一种最主要的教学手段。英美案例教学法的本质却是对原汁原味的案例的研读，目的就是要锻炼学生们从纷繁复杂的案情陈述中一点点剥离出案件的实质。我们的案例，是经过加工整理过的、更适合教学的案例，问题的设计也是由老师进行，这和英美法系完全由学生自己从原汁原味的案例中寻找问题发现问题的基本做法并不相同，最终使得英美的案例教学法又成为一种本土化改造的产物，其实质是一种举例法。

除案例教学法外，模拟法庭教学也是法学方式改革的有益之一尝试。模拟法庭教学是指在教师的指导下，由学生扮演诉讼法律关系主体，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的教学活动。模拟法庭教学最主要的教学目的在于通过对司法案件的实践，提高学生的司法技能，培养学习兴趣和主动性的学习态度。但改革中同样暴露出一些问题，例如：许多课程难以用模拟审判的方式进行。在教育部规定的十四门主干课程中，法理学、宪法和中国法制史就很难采用模拟法庭的形式。即使是在那些可以适用模拟法庭教授的课程中，也存在着实体法课堂只注重实体结果的推导，而程序法课堂仅注重程序的演进等明显的部门法特征，导致学生难以对诉讼形成整体的、全面的认识。

三、民事诉讼法教学方法的改革方向及措施

民事诉讼法学是一门既有自身理论体系又具有极强实践性特点的学科。在传统教科书的整体构成方面，理论性的知识大多体现在总论部分，侧重于对诉讼理念与意识的培养，而分论部分的内容主要是各种审判程序、执行程序，更侧重于实际操作。通过对总论部分理论知识的学习，使学生深入了解法律的基本概念、原理和规则，形成较为完善的知识结构，培养良好的诉讼意识，为法律思维的训练奠定基础。此后，在具体制度的学习中，辅之以规范分析和案例分析的方法，引导学生发现问题、分析问题并提出解决问题的办法，从而进一步培养学生们的法律思维能力与法律适用能力。案例分析的教学方法，不必完全迎合英美法系的案例教学法，可以由教师对案例的原始材料进行适当的加工整理，以使案例脉络清晰，争议焦点突出，并设置针对性较强的问题。教师可以通过案例分析来阐释理论，学生也可以运用所学的理论对案例进行分析，以检验对理论知识的掌握。

在学生们初步具有了诉讼的意识以及发现、分析并处理事实和法律问题能力的基础上，进入审判程序的学习阶段。此时理论的讲授、案例的分析应该退居次要的位置，观摩庭审、模拟审判等方式应该成为主要的教学方式。观摩审判，既可以走出去，到法院去进行观摩，也可以请进来，因为法学院现有的模拟审判实验室完全可以胜任民事案件的审判工作。模拟案例的选择，要选取那些案情复杂、争议较大、证据较多的真实案件，以避免出现双方当事人将书、答辩书宣读完毕之后无话可说的尴尬。在模拟之前，除角色安排以及各自分组准备之外，教师无须做过多的指导，学生们也无须做过多的演练，避免模拟异化为演戏，以锻炼学生的谈判和庭审辩论能力，以及临场应对、制作规范法律文书的能力，最后由教师，也可以邀请法律实践部门的人士共同对模拟审判进行点评。

综上，民事诉讼法的教学方法，应该是一个由理论讲授、案例分析、观摩审判、模拟法庭以及理论、司法能力测试相结合，针对不同教学对象、教学阶段和教学内容的多元化的综合方法体系。

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由此可见，律师的执业领域广泛，执业经验丰富，尤其在当下的环境和条件下，大部分律师事务所并未实现严格的专业分工，大部分律师仍兼做刑事、民事等各类业务。故律师的执业经验并不局限于某一类或某一种司法事务，而是广泛分布在司法活动的各个种类和过程中，这为其参与法学本科实践教学环节提供了坚强有力的基础和保障。与之相比，法官、检察官、公证员等司法人员则不具备如此的条件。法官一般长时期在刑事庭或民事庭工作，司法经验的范围有限，且其仅比较熟悉审判流程，对如何接待当事人、如何接受司法咨询、如何开展非诉讼业务等事项相对陌生。检察官主要从事部分刑事案件的侦查、公诉和司法监督等事务，对其他司法活动的熟悉程度则相对有限。公证员更是仅从事公证事务，司法经验范围更加狭窄。因此，从执业经验来看，律师是校外力量中参与法学本科实践教学环节的最佳群体。

其次，律师是自由职业者，工作安排比较灵活，有着充足的时间保障。根据《韦氏大辞典》的定义，自由职业者是独立工作，不隶属于任何组织的人，不向任何雇主做长期承诺而从事某种职业的人。律师虽然要在律师事务所执业，但受理案件和办理案件只接受律师事务所的管理而非控制，其自由操作的空间非常大，故其是社会公认的典型的自由职业者。律师不需要“朝九晚五”地坐班，工作安排由自己自主决定，故其参与法学本科实践教学环节有着充足的时间保障。法官、检察官和公证员则不然，他们都是隶属于某一单位的人员，需要严格按照有关规定上班下班，若参与法学本科实践教学环节则需要履行相应的请假手续，并把手头上的工作转交其他人。在当前的司法环境下，法官、检察官和公证员的工作量都比较大，一些基层法官和检察官都长期处于加班加点的状态，其参与法学本科实践教学根本不具备相应的时间保障。

再次，律师可直接从优秀的本科生中挑选后备人才，为事业发展提供人力保障。当前我国律师队伍处在“各自为战”的松散化状态。“这种以个体或小团体为核心的松散状态既不利于树立起律师事务所发展的长远目标，又容易导致律师事务所的裂变式发展。相当一部分律师事务所一旦发展到一定规模即发生裂变，似乎永远也无法壮大。这种现状已经严重限制了律师事务所本身的发展，与日益强烈的综合化、团队化的法律服务需求形成明显反差。”

因此，律师若参与法学本科实践教学环节，即可直接观察学生的品德、性格和能力，在实践教学环节结束后，可与有意向的学生洽谈，逐步纳入到自己的团队中来。如此一来，律师可以通过参与实践教学环节，直接挑选后备人才，形成相应的人才团队，为事业发展提供人力资源和保障。

二、律师参与法学本科实践教学的具体作用

基于上述内容，笔者认为，律师参与法学本科实践教学环节，可从如下几个方面入手。

第一，指导学生撰写法律文书。“司法机关制作的司法文书和律师实务文书都属于非规范性的法律文书，具有一定的程式性。律师实务文书虽无统一制定的文书格式，但也有约定俗成的格式和规范。”目前各法学院系在本科阶段都开设了法律文书课程，但受各种因素影响，其重点放在了公安、检察院和法院的司法文书方面，对律师实务文书则关注不够。以司法部法学教材编辑部编审的《司法文书学》为例：上编为“总论”，介绍基本概念和原则，共43页；中编为“公安、检察、审判、劳改机关的主要司法文书”，共272页；下编为“其他法律文书”，介绍公证文书和诉状类文书。这种教材安排体例和随之相伴的教学投入分布，与司法实践的现状和学生的就业渠道严重不符。在司法实践中，诉状、答辩状、合同、委托书等实务文书的比重要远远大于司法文书；法学本科生仅有小部分可以进入国家司法机关，大部分从事律师工作或其他法律实务工作。因此，律师实务文书的教学重要性应远远大于司法文书。律师参与法学本科实践教学环节，重点对学生进行律师实务文书写作的指导，可有效弥补当下教材与教学的不足，填补学生知识结构的空白，为学生走上工作岗位后顺利开展工作提供有益帮助。

第二，指导学生调取证据。证据是诉讼的关键，取证是司法活动的核心。笔者注意到，当下法学本科教学中对取证的关注严重不足。江伟主编的21世纪法学系列教材《民事诉讼法》在证据部分介绍了“证据概述”、证据能力与证明力、证据的分类、证据的种类、证据的收集、交换和保全。取证部分仅在证据的收集部分，仅简单介绍了收集的主体、收集的模式和收集的期限。这些内容，与从事司法活动的现实要求相距甚远。例如：“由于社会关系的复杂，加之地方保护主义，个别官员以权代法、以权压法，致使律师调查取证工作颇为困难。目前法律还难以制约这种现象，若予硬碰，欲速则不达，只能智取。”这个“智取”的方法是什么？可以从哪里入手？有没有风险？成功率有多少？等等。这些事关诉讼活动成败的关键问题，学生却无法从课堂教学和现有的实践教学中获取答案。笔者认为，学生只有在律师的指导下，跟随律师亲身参与司法活动，才能真实感受和理解什么是“智取”，怎么才能合法、合理、快速、高效地调取证据。

第三，指导学生民事案件的立案。民事案件的立案是诉讼活动的重要环节，包括撰写诉状、递交诉状和缴纳诉讼费等内容，是一项综合性的司法活动。法学本科生在《民事诉讼法》等相关课程中，学习了有关立案的知识要点，但在现有的实践教学环节很难亲身参与、亲自体验。通过律师的指导，学生可以亲自参与立案的全过程，包括如何撰写诉状、如何组织证据、如何递交证据和如何计算诉讼费用等。在此过程中，学生可以学习到很多书本中未有但极具价值的内容。例如：小区业主委员会能否作为诉讼主体进行？各地法院有着不同的操作办法。那么诉状如何撰写？诉讼理由如何撰写？诉讼策略如何设计？诉讼程序如何安排？学生在参与此类案件的立案过程中，可以深刻理解民事诉讼法的基本理论和基本原则，并可以此为切入点进行一定的研究，为撰写学年论文和毕业论文打下基础。同时，对于民事诉讼法中的琐碎的期限规定，学生通过进行立案活动，即可亲身感受并牢记于心，不必死记硬背了。不仅如此，对于律师而言，指导学生进行立案工作，亦可减轻自身的工作量，有助于集中精力投入到复杂的且技术要求高的诉讼活动中，为提高业务量和业务水平奠定基础。

篇10

中图分类号：DF 72文献标识码：A

当代科学技术为我国高等教育教学方法的改革与完善提供了重要的技术保障，多媒体教学就是其中重要的表现形式。教育部在《关于进一步加强高等学校本科教学工作的若干意见》中指出：“国家重点建设的高等学校所开设的必修课程，使用多媒体授课的课时比例应达到30％以上，其他高等学校应达到15％以上。”具体到法学本科教学，应当注重多媒体教学的应用，完善教学方法、提高教学质量。为此，及时总结、交流多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中应用的理论和实践经验，对于提升本科民事诉讼法学教学质量具有积极的意义。

一、多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性

多媒体应用于本科民事诉讼法学课程教学的必要性集中体现在它具有教学手段的先进性，教学效果的显著性，能极大地满足现代社会对法学专业本科实践应用与创造型人才的现实需求等方面。

（一）本科民事诉讼法学课程教育中实施多媒体教学的先进性

1. 多媒体教学提高了本科民事诉讼法学课程教学信息的集成度

本科民事诉讼法学课程教学实践表明，民事诉讼实践与民事诉讼理论是民事诉讼法学中并行不悖的教学内容。如何将民事诉讼司法实践状况在教学中直观表述出来，一直是本科教学中的一个难点课题。传统的方式是教师口述案情或向学生发放案卷文字材料，但这些方式很难让学生直观地体验案例中的民事诉讼事实与法律问题。科学实验数据证明，人类获取得信息83%来自视觉，11%来自听觉，这两个加起来就有94%，还有3.5%来自嗅觉，1.5来自触觉，1%来自味觉［1］。

可见，以往教师讲、学生听的“讲座式”形式单一的教学方式，容易抑制学生大脑皮层的兴奋,使大脑疲劳。而多媒体技术不仅能把民事诉讼课程内容尤其是司法以文字、图形、图像等不同的媒体信息组合成一个有机和完整的多媒体信息，而且能够把不同的输入设备（如扫描仪、数码相机等）、输出设备（显示器、投影仪、打印机等）、存储设备（如硬盘、软盘、光盘、优盘等）和传输设备（如电缆、光缆等）集成在一起，形成一个整体。基于这种能够对信息进行多通道获取、存储、组织与合成的特点，多媒体在教学过程中实现了教学方式的多元化、教学内容的生动化、教学情境的形象化、教学气氛的活泼化；还能寓教于乐，全面激发学生的学习热情，充分调动其积极性，提高其理解力，拓展其思维空间，开发其潜能，使他们真正成为学习的主体，变被动学习为主动学习。正是利用多媒体教学中信息的集成性，从而使教学过程也更形象、多元与生动，多媒体教学也越来越受现代教育的欢迎。

2. 多媒体教学增强了本科民事诉讼法学课程教学的交互性

如果说民事诉讼法学课程信息的集成性是本科民事诉讼法学多媒体教学的表征的话，那么其交互性则是本科民事诉讼法学多媒体教学的灵魂。因为多媒体技术不是各种信息的简单集合，而是一种把文本(Text)、图形(Graphics)、图像(Images)、动画(Animation)和声音(Sound)等形式的信息结合在一起，并通过计算机进行综合处理和控制，能支持完成一系列交互式操作任务的信息技术。在民事诉讼法学多媒体教学中，我们可以根据需要，合理地改变民事诉讼法学课程信息的表现结构，实现师生对教学信息的主动选择、控制并得到及时反馈。它将传统教学信息交流的单向性（例如“讲座式”授课方式），变为双向性（对话讨论的实践性授课方式）甚至多向性，改学生听课被动状态为学生学习研究与创造的主动状态，充分实现了师生对课程教学信息的主动选择、控制与及时反馈；而且，在民事诉讼法学多媒体教学中，教学信息的交互性不仅表现在教学内容（信息）的控制、组织、传输，更重要的是能对教学信息内容和形式进行分解、加工、改造、转换、新建，创造出一种新的信息内容和形式，并从这些变化中获得新的知识或验证知识。现在教育界正在尝试的运用多媒体人机交互性强的特性进行的“发现式教学”是其他教学方式所无法比拟，这对学生的素质教育、技能训练，乃至创造性思维能力的培养具有积极的意义。这就是完整意义上的本科民事诉讼法学多媒体教学，也是其应用价值之所在。

3. 多媒体教学实现了本科民事诉讼法学课程教学资源共享

由于现代信息技术已经实现了即时通讯和跨地域通讯，因此，依托于网络发展的多媒体教学技术使课程教学内容可以在短时间、大范围内互通有无，共享资源，实现共赢，进而节省了教学成本，提高了教学效果。这种优势在民事诉讼法学课程多媒体教学中则体现得更加充分：在多媒体课件的制作过程中，教师、学生以及专业的多媒体制作者可以通过各种类型的课程信息，如传统纸质出版物、影视媒体、网络及时找到自己需要的教学资源，对多媒体课件应用方式方法进行讨论，激发灵活运用多媒体的灵感，对自己需要的教学内容进行学习与探讨；通过教学视频，学生可随时从服务器上下载并回放教学的整个过程，进行在线学习；在“Internet教室”、“远程教育系统”中，学生可以学习各种网络民事诉讼法学课程知识，实现了教与学、实时或非实时交互式的联系，突破了传统教育的模式，打破了教学时空，实现了教育资源共享，促进了开放的教学体系的构建。可见，多媒体教学依托网络建设，共享优质教学资源，搜集最新、最权威的资料，为教学的高效进行提供了充实的物质保障，更能适应现代社会发展的需要。

（二）多媒体教学在本科民事诉讼法学课程教学效果方面的显著性

由于多媒体教学在民事诉讼法学课程教学中的先进性，在本科民事诉讼法学教学实践中，应用多媒体教学能够显著地提高课程教学效果。

1. 有助于本科学生牢固掌握民事诉讼法学基础理论

任何一门学科都有其深厚的理论基础为支撑。法律，作为公平正义之象征，权利救济之最后保障，规则生长之源泉，秩序维系之后盾及社会运作之保障同样具有其厚实的理论基础。正如法学专业高等教育培养目标所指出的，具备一定的法学理论素养是受高等教育者区别于一般法律工作者的主要特点之一，因此，法学理论知识就成为主要教学内容之一；同时，这也是培养法学理论人才，使其具有较高法学理论修养、能够从事法学理论工作的人所必需的。“一个社会不可缺少法学专家。他们对于法律的精深研究是一个国家和社会法律乃至社会进步的基础与动力，是一国法治的理论保障。没有法学专家的社会，必然是法律停滞的社会，是法律落后于时代的社会。”［2］

然而，由于法学理论博大精深，学派林立，学术争鸣纷呈，学生如果不能对所学课程法学理论进行系统理解，就易于出现对法律事务包括国家司法考试试题的解答仅仅停留于就事论事的层面，而难以上升到法理学的高度来分析、解决问题。具体到民事诉讼法学来说，其庞大的理论体系、琐碎繁多的法律程序规则如何能被本科学生理会和掌握也是此课程教学难点。将多媒体教学引入到民事诉讼法学教学中来，则可以从一定程度上解决此类问题。如前所述，多媒体教学信息的集成性决定了信息的多元化，图文并茂与声像俱佳，能向学生提供形式多样、功能各异的的感性材料。形象生动的画面，逼真的情境，把学生带入了接近现实真实的环境（民事纠纷现场、庭审现场），让学生主动探索，与当事人同步思维，使学生深刻理解当事人在民事纠纷与诉讼（特别是一些灾难性事件，如重大交通事故赔偿、环境污染纠纷、严重医疗事故纠纷）中承受的巨大物质与精神压力，深刻感触法律的精神，并进而培养自己的民事法律应用技能。

2. 有助于提高本科学生民事诉讼的实践能力

民事诉讼法学作为一门理论与实践并重的学科，其在现实生活中的实践应用是该学科重要的研究内容与教学内容，对民事诉讼实践性内容（个案）的关注不仅仅是本科民事诉讼法学课程案例教学法的表现形式，而且也是提高学生民事诉讼实践思维与技能的关键。在就业压力不断增长的今天，法学教育目标面临着转型，对我国的法学教育提出了新的要求：“教育理念应当从单纯重视法学家型教育转向法学理论和法律技巧并重的综合型教育，在法学本科阶段，应当培养学生初步的法学思维方式和理念――法学理论和法律技艺并重，训练学生的专业技能，包括解决问题能力，法律推理能力，法律研究能力，事实调查能力，交流、咨询、谈判、涉讼，其他争端解决程序和处理法律事务能力，发现并解决道德困境能力，自我完善和发展能力、创新能力、竞争能力。”［3］

应用多媒体进行案例教学，民事诉讼原理与立法规定可以通过真实的个案影像与师生案例讨论、模拟审判活动动态模拟显现出来，有效呈现重点、难点；易于学生参与和师生互动；无限重复，加强记忆，克服遗忘；真正让学生“动”起来，实现对民事诉讼法学知识信息学习的眼、耳、口、手、脑的“全频道”接受、“多功能”协调、“立体式”渗透。运用多媒体课件组织教学，可以优化民事诉讼法学课堂教学过程，增强课堂教学效果。

3. 有利于本科学生构建开放的民事诉讼法学课程知识体系

随着因特网技术的迅速推广，多媒体技术的发展也进入一个新的阶段，多媒体教学方式也经历着革命性的变化，这些新颖的学习方式已成为人们进行学习的高效率方式。具体而言，多媒体教学方式可以分为以下三类：“课堂教学模式”的多媒体教学环境，“个别化自主式学习模式”多媒体教学环境和“远程教学模式”多媒体教学环境。在这样的技术设备的平台上，民事诉讼法学多媒体教学摆脱了传统课堂教学的限时、限地、限师生人数、限教学内容的束缚，使有形教学空间无限扩大，本科学生可以根据自己的特长、爱好以及学科学习的基本要求，借助民事诉讼法学多媒体教学技术与方式，预习、学习、复习与巩固自己的民事诉讼法学课程知识，并在此过程中，培养自己开放的知识体系。

（三）民事诉讼法学课程多媒体教学能够极大地满足社会对具有实践型知识结构的法学本科毕业生的需求

目前，在校本科学生一般不具备民事诉讼实践的经验，由于多种因素的限制，他们也不可能在大学本科阶段就到社会上去进行长时间的实践活动。如何在学校法学专业课程教学中为学生提供了解社会，适应社会的专业应用能力训练，是我国高校法学教学的一项重要任务。在教学实践中，民事诉讼法学与其它学科课程教学推进多媒体教学，教师就可以把自己收集的典型案例或自己办理（诉讼）过的案件材料、解答过的咨询案件材料与同学们分享，使同学们在分析讨论民事诉讼案件的过程中，熟悉法律程序的运作，锻炼法律思维，全面提高法学实践应用能力。其中，民事诉讼案例的多媒体教学能够真正实现“发现式教学法”，它根据学生已有的认知结构特点设定问题，让学习者带着疑问学习、探索；教师可以根据案例影像提出假设，引导学生寻求解决民事案件的思路和方法，并通过案件审理结果检验学生的学习效果。总之，民事诉讼法学多媒体教学有助于提高学生的分析判断能力、逻辑思维能力、钻研求知能力及解决问题能力；可以将学习理论知识与增强实践应用能力有机地统一起来，将信息交流与开发智能有机地统一起来，这样更符合现代高等法学教育的新思想、新观念，极大地满足社会对有创新精神的高素质法学人才的需求。

二、多媒体教学应用于本科民事诉讼法学课程的现实基础

本科民事诉讼法学课程教学实践证明，多媒体在本科民事诉讼法学课程教学中具有现实基础。

（一）高校本科民事诉讼法学课程具备了应用多媒体教学的技术保障

1．多媒体技术设施

在技术设施上，大多数学校本科教学使用的各类型教室（大、中、小教室）均安装了多媒体教学的基本单元设备，即电脑、投影仪、显示屏、音箱与网络连接设备。这样就为授课教师在课堂教学中开展多媒体教学提供了坚实的技术平台。

2．校园网络

与教室内多媒体教学设施建设的同时，校园网络建设为民事诉讼法学课程教学提供了“校园民事诉讼教学视频（例如民事诉讼案例影像、法庭实况影像等）”、有些高校还建立了民事诉讼法学课程“Internet教室”、建立了“远程教育系统”为师生教学活动提供了更为宽广的技术支撑与应用空间。

（1）民事诉讼法学课程校园网。在校园网（局域网）中，流媒体技术具体可以应用在在线学习、网上教学与培训和娱乐休闲等方面。其中，民事诉讼法学课程在线学习就是使用实时采集和的方式，配合流媒体技术利用校园网来现场直播课堂教学，学生在校园网的任何一个接入点都能实时观看，使学生拥有最大的学习自；民事诉讼法学课程校园网络教学则是利用了流媒体技术制作的网页型教学课件的流畅性，学生上网即可学习民事诉讼法学课程。

（2）民事诉讼法学课程远程教育。网络远程教学最大的优点就是其跨时空性，让人有“天涯若比邻”的感觉，流媒体的应用丰富了多媒体的内容，课堂教学、网络教学、视音频点播、学习辅助，老师间交流，极大地丰富了远程教育资源，对网络远程教学的推广有着积极的促进作用。这就在技术范畴上实现了民事诉讼法学课程教与学实时或非实时交互式的联系，突破传统教育的模式，打破教学时空，实现教育资源共享，构建与完善民事诉讼法学课程开放性的教学体系。

（二）教学实践为本科民事诉讼法学多媒体教学提供了经验

在多媒体教学中，多媒体课件体系的建立与实践应用与多媒体教学设施建设同等重要。在建立民事诉讼法学多媒体课件体系过程中，教师是最为关键的主体。依据实施多媒体教学的实践经历，笔者认为，建立高质量的本科民事诉讼法学课程多媒体教学课件体系必须把握以下要点：

1．保证本科民事诉讼法的学课程多媒体课件编写的资金与技术投入

编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件系统，需要资金投入与技术投入。例如，笔者在教学实践中，购置了摄像机、数码相机、录音设备，适时更新了电脑软硬件配置，添置了扫描仪和打印机。有了这些设备，就能为收集民事诉讼法学多媒体课件素材、编辑高质量的幻灯片课件内容提供了物质技术保障。同时，笔者购置了必要的多媒体教学书籍、多种多媒体影像教学光盘，学习多媒体技术，与同行交流多媒体教学经验，在此过程中，积累和提高了多媒体教学的技术知识与应用技能。

2．收集与整理民事诉讼案例影像资料的编辑素材

编写高质量的民事诉讼法学课程多媒体课件，还需要有大量的典型的课件素材。收集与购置民事诉讼影像出版物、视频资料是积累课件原始素材的重要方式。例如，笔者在本科教学过程中，收集与购买了《中国法庭》、《中国庭审控辩技巧》、《中国大案侦破实录》、《美国联邦地方法院民事诉讼流程》、《法网边缘》等VCD和DVD影像资料；同时，根据民事诉讼法学课程特点收集与编辑最新的典型的民事诉讼案件影像资料也是十分必要的积累课件素材的途径。笔者利用CD、DVD光盘编辑、整理了数百个社会实践中各类民事纠纷与诉讼案例影像素材资料。这些课件素材为笔者针对不同的教学对象（本科、硕士研究生或在职司法干部），编辑有针对性的民事诉讼法学课程多媒体课件提供了有力的帮助。

3．按照学校教学任务与教学规律制作本科民事诉讼法学课程教学课件

（1）在授课前，严格按照有关学校教务处规定的本科民事诉讼法学教学课时，编写完成教学大纲、授课讲稿、教案与教学日历。[参见西南政法大学职业教育学院2003年印制，黄宣编写的《民事诉讼法学教学大纲》。并可在西南政法大学教务处网络上查询黄宣编写的《本科民事诉讼法学课程教学日历》等课程文字资料。]在此基础上，将课程讲授的重点、难点内容按教学日历进程编写好授课内容的文字幻灯片课件。

（2）在完成民事诉讼课程教学文字幻灯片的基础编写工作的同时，授课老师应当应用多媒体技术的非线性编辑系统，编写民事诉讼法学课程声音、图片以及案例影像的幻灯片课件。多媒体技术非线性编辑系统利用电脑硬盘作为存储介质，记录数字化的视音频信号，实现随时、随地、多次反复地编辑和处理。我们可以利用多媒体技术非线性编辑系统，依托网络及时地传输、下载民事诉讼案件视频文件，查询、管理民事诉讼法学课程视频资源。此外，多媒体非线性编辑系统所采用的开放式结构也使教师可以按照不同的教学任务要求重新组织民事诉讼法学课件信息，增加、删除或修改相关内容。

4．在教学实践中不断提升本科民事诉讼法学多媒体课件质量

（1）提升教师个人使用的民事诉讼法学课程多媒体课件质量 民事诉讼法学课程多媒体课件是否能在特定教室的师生教学环境中达到最佳教学效果，需要教师根据各个教室的空间大小（大、中、小教室）、多媒体设施的显示效果在教学前或教学进程初期进行必要调整。例如，在投影效果欠佳的多媒体教室，课件幻灯片模版底色宜为白色、文字颜色为红色或黑色，幻灯片标题文字字体为40级字体以上，文本字体在32级至40级字体之间并将字体加粗，这样可以保证学生在教室的不同方位，相隔不同距离均能看清楚教学重点、难点内容。

（2）制作民事诉讼法学课程网络课件 民事诉讼法学课程网络课件是根据高等院校本科民事诉讼法学预定的教学目的，对民事诉讼法学课程教学内容经过教学设计，以网页形式组织多媒体元素完成制作并运行在网络环境下的教学软件。民事诉讼法学课程网络课件作为远程学习者最基本的课程学习资源，最大限度的体现了现代教育的跨时空性、开放性、交互性、可控制性以及时效性，易于激发学生对民事诉讼法学课程的学习兴趣和提供丰富的学习内容，使得老师通过网络多媒体手段进行民事诉讼法学授课和从事相关的教学活动更加便利。

三、本科民事诉讼法学课程多媒体教学中应当注意的几个问题

（一）应当注意明确教师在多媒体教学中的主导地位

在本科民事诉讼法学多媒体教学中，应当明确教师的主导地位。虽然多媒体教学介入课堂，打破了传统的教师单一口述的灌输式、讲座式教学模式，但是，多媒体教学的作用是辅的，不是教学主导方式，更不能代替教师。运用多媒体的出发点和落脚点还是为了提高课程教学效果。教师不能过分依赖多媒体教学。作为教师，应把握住自己在民事诉讼法学教学中的主导地位和作用，精心设计教案，科学配置教学时数与各种类型的教学资料。惟有如此，多媒体教学才会更加科学合理。例如，在民事诉讼法学多媒体教学中，作为传统课堂教学象征的黑板（白板）仍是多媒体教学无法替代的。首先是黑板即时重现力强，随写随看，内容还可以方便地增删。教师在使用民事诉讼法学课程多媒体教学的过程中，有时会有突然而至的灵感，这些灵感往往是教学艺术的动人之处，激发出教师课堂教学中的闪光点，借助黑板（白板）的板书，教学中的“灵感”就会得到充分展示并积极地影响学生（帮助其更好的学习与应用课程知识）。另外，好的手工板书还具有使民事诉讼法学教学内容更为明晰并体现教师教学个人风格的作用。

（二）应当注意解决多媒体教学与实践教学的其它方法之间的衔接问题

多媒体教学是本科民事诉讼法学课程实践教学方法体系的一个重要形式，而不是惟一方式。仅以多媒体课件内容展示、讲解为惟一方法进行民事诉讼法学课程教学是不可取的。虽然高质量的多媒体课件具有整合民事诉讼法学实践教学多种方式的优点，但诸如学生案例讨论、观摩（旁听）法院民事庭审活动、模拟民事审判、诉讼个案辩论比赛等“实践教学方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事诉讼法学多媒体教学过程中，教师应当注意解决多媒体教学与学生参与的其它实践教学方法的衔接问题，使本科民事诉讼法学课程在当代科学技术平台上形成完善的教学方法应用体系。

（三）注意解决多媒体教学与听课学生人数过多的问题

保证老师与学生教与学交流沟通的有效性是本科民事诉讼法学多媒体教学中应当注意解决的又一重要问题。教学理论与实践证明，法学本科民事诉讼法学课程授课班次听课学生规模不宜太大。是很难实施系统的包括多媒体教学在内的实践教学方法，特别是同学们难以对民事诉讼案例分析思考中进行发言讨论，教学互动性低，进而使教学效果（包括教师教学的水平、学生对课程学习收获与考试成绩等方面）难以得到保证。在大班进行民事诉讼法学多媒体教学，授课教师只能扮演纯粹的演讲者的角色，而难以对学生在实践教学中遇到的问题进行面对面的具体指导与评价，所以，法学本科民事诉讼法学课程实施多媒体教学方法，应当以小班（听课学生在30人左右）或中班（听课学生在60人左右）为教学班次展开。

参考文献：

［1］刘梦琦.发挥多媒体教学网络的特点进行自然教学［EB/OL］..

［2］卓泽渊. 法治进程中的法学教育与法律人才［EB/OL］. 省略/books/fanlun/13.htm.

［3］谢宁.我国法学教育的传统与革新［A］.付子堂.高等教育理念与质量建设研究文集［C］.北京：高等教育出版社，2006：72.

［4］ 黄宣.论民事诉讼法学课程实践教学模式［J］.法商研究.1999，（增刊〈庆祝50周年论文集〉)：56-57.黄宣.论素质教育与本科民诉法学课程教学方法［J］.西南政法大学学报.2004，（2）：100-104.

Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law

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【写作年份】2009年

【正文】

一、引言

诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。

二、行政诉讼标的的概念范畴

（一）行政诉讼标的与诉之构成

行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容[1]。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。

（二）行政诉讼标的功能

在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。

1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判[2]。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款）

2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。）

3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别[3]。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条）

4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。[4]在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条）

（三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别

在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。[5]行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。[6]本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。

三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评

纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。

（一）实体法说

实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。

1．行政处分说

行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。”[7]

行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。

2．行政处分违法性说

行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说[8]，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。[9]根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能[10]。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。

3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说）

权利主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。

（二）诉讼法说

诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。

1. 二分肢说

二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。

台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17]

2．一分肢说

一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之，如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。

四、台湾地区行政诉讼标的实务见解

台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。

（一） 行政处分说

台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21]

台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。

（二） 法律关系说

台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22]

台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。

（三） 权利主张说

台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。

五、结语

诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。

【作者简介】

马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。

参考文献

[1]叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。

[2]陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。

[3]吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。

[4]骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。

[5]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。

[6]蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。

[7]管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。

[8]参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。

[9]参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。

[10]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。

[11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。

[12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。

[13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”

[14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。

[15]陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。

[16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。

[17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。

[18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。

[19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。

[20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。

[21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。

[22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。

篇12

在西方国家,除有大量超然的、持批判立场的学者外,也存在着多种服务于政府的政策制定的学者和智库机构。如在美国肯尼迪政府时代,就职于诸多学术中心、从事各种学科研究的一大批学者们都开始将他们的思想转化为政策建议,他们提出的现代化理论在相当长时间主宰了关于国际社会变迁的各种问题的学术研究。所以,如若仅就中国的诉讼法学者对于立法和政策制定的过度投入而未能作出更大理论贡献这一表象提出质疑和批评,其实并不特别具有说服力。实际上,对此问题真正需要引起重视和反思的是,一方面,由于长期以来固化的对策研究范式,使学者们在从事学术研究时形成了对其头脑中深植的这种立法—政策导向立场的集体无意识,无视在制度的建构中,还存在着立法者和政策制定者以外的众多行动者和参与者,他们各自都有其不同的、特定的立场,而法律制度作为一种经验性行动系统,其所具有的社会有效性,取决于规则的“主体间的有效性”(哈贝马斯语)。另一方面,在这种研究范式下,学者们倾向于直接将自己的立场等同于立法者或政策制定者的立场,不对自己与立法者、政策制定者之间所存在的信息不对称前提作出界分和变量设定,甚至完全无视这种信息不对称的存在,那么由此带来的后果就只能是:所谓的学术研究,其有效价值极低。所以,尽管从事的是立法和对策研究,但民事诉讼法学者们的研究成果却越来越被实务界认为是“一纸空言”,这种知识生产方式所带来的知识归属和知识含量都极其可疑。

中国民事诉讼法学界的主流是规范法学研究,研究焦点集中在对法律规范的设计、解释和分析上,而过于忽略对当下司法实践和中国问题本身的深度研究和理论关注。学者们长期局限于规则制定、概念法学、宏大叙事和西方经验,这使得从事民事诉讼法学研究的人自身存在一种紧张关系,其研究往往陷入“空洞的说教”、纯粹的理论抽象和演绎,缺少对于现实的关怀,并导致民事诉讼法学日益贫困化(参见张卫平:《无源之水———对中国民事诉讼法学贫困化的思考之一》,载徐昕主编:《司法》第3辑,厦门大学出版社2008年版)。这一问题,在有关借鉴外国民事程序制度、经验以完善我国现行法律、制度的研究方面体现得尤为突出。长期以来,中国学者们基于各自不同的外语所长而产生的知识偏好,习惯性地用日本、德国或者美国化的思维来对中国的民事诉讼问题进行比较研究,最后往往得出只要在中国建构了类似于西方的法律制度体系就可以解决目前种种乱象症结的观点(而这样的观点在中国的法学理论以及许多公共法律话语中已经近乎成为一种潜意识)。但是,人们有理由质疑,为什么要以美国民事诉讼制度中的发现程序或者德国、法国作为参照来构造我国的民事审前程序?学者又是从何归纳出三审终审是民事审级制度建构的所谓“国际通例”,并以此作为论证改革我国两审终审制的理论依据?这种比较和借鉴研究实际上并非真正的研究,而只是用西方的理论来评判中国的现实,把西方国家的制度潜在地当作校正中国民事司法制度的标准。特别是,由于关于社会的个人主义观是西方知识体系的方法论基石,西方国家诸多民事程序理论和制度的前设都是将个人自治置于正义理论的中心,把这些制度及其理论预设视作当然,并用以佐证和说明中国民事司法制度的应有状态,进而对中国的种种问题做出非此即彼的判断,致使中国的民事诉讼法学研究无力认识和解释中国的现实问题。事实上,忽视正在发生的司法实践,缺乏对于相关社会事实的呈现与研究,是造成中国民事诉讼法学者在知识体系上存在诸多缺陷的重要原因之一。它使得中国学者无从判别自己所面临的问题,更遑论其所作选择的科学性和有效性了。在社会科学领域,研究作为一种认识的进步意味着对认识条件、认识对象的认知所取得的进步。

法律和法律体系的基础都在于社会实践,在面临民事诉讼法学研究转型的今天,我们有必要回过头来重建研究的起点,即确立面向民事诉讼社会事实的研究方向,构建关于中国民事司法实践和中国问题的知识体系。这种社会事实,不是法条主义所研究的次级事实(second-order facts),而是次级事实背后的初级事实,即由各种地方性情势以及司法人员和其他与这些复杂的法律规则相关的人士(包括一般老百姓)的实际行为所构成的那些事实(参见Dennis Lloyd:《法律的理念》,张茂柏译,台湾联经出版事业公司1984年版,第99页)。其中的主体不能被化约为抽象的“当事人”,而应是中国社会转型过程中形成的不同利益分层和具体的社会群体;其中的问题,也不应被简单地概括为“立法问题”、“体制问题”,而是以最繁复、最细微的形式呈现出的各种权力关系和结构,以及人们对这些民事诉讼社会事实的认识和解释,由此才使得那些旨在适用于它们的程序规范和诉讼架构具有意义和目的。或许这样的研究在最初可能会显得琐碎或微不足道,但中国正处于转型时期,社会制度与结构的变迁犹如世界上最大的一个人类实践活动的试验场,并且已经对于一些规范性理论形成挑战。为此,我们必须以探寻具体社会事实的方式去建构有关中国民事司法的知识结构和知识体系,否则无法使宏大的历史、制度变迁本身得到明晰的理解。中国民事诉讼法学界经过三十多年的研究和积累,成果已经覆盖了很多问题领域,但其间也充斥着大量简单重复性的知识转述。要改变这一状况,除了反思目前的研究范式和思维定势,明确民事诉讼法学研究知识转型的方向以外,还必须要确立那些能够使学术研究得以自我批评和重建的基准,否则,我们不可能建立起科学的、体系化的民事诉讼法学研究。

在当今大量的民事诉讼法学研究成果中,我们可以发现一个普遍存在的问题,那就是学术传统的缺席。在研究中,学者们往往满足于把各种观念随意嫁接起来,或者对各种术语作简单的比较,而不是在特定的理论、学说传统的语境下展开分析、论证。如很多中国学者在讨论程序法治问题时,往往不加分辨地将各种不同的理论学说引用到自己的文章中,包括美国的建国之父们的观点、法国法学家的观点以及德国法学家的观点,等等。这种做法是把各种前人提出的学术理论肢解为单个的成分,然后根据研究者自己的特定目的将其拼装成着作、论文等研究成果。这种肢解,除了只能破坏所援用理论本身的完整性外,不能获得任 何有价值的研究成果,因为人们不能指望从成分本身获得问题的答案。只有在学术传统或理论脉络中开展研究,理论的组成成分才能在特定的研究中获致思考的意义和价值。然而当下中国民事诉讼法学研究领域所呈现出的状况是,我们不仅不关注学术研究传统或理论脉络前设,甚至还没有学术研究必须在学术传统或理论脉络中展开的意识。

为此,作为一个基础性的前提条件,我们必须在研究中明确学术传统的在场,并由此展开严肃的学术批评。在确立学术研究自我批评和重建的手段上,毫无疑问,通过实践对理论予以检验和批判当然是题中应有之义。但是,目前中国民事诉讼法学界在理论和实践的研究互动中,仍存在着颇为明显的机会主义倾向。即,从表面上看,理论观点似乎与改革实践浑然一体,二者互相印证,但实际上,理论是贫乏的缺乏体系化的理论,而实践则是削足适履、只见树木不见森林的实践。这种理论与实践表面上的相互印证掩盖了深层次上二者的内在脱节,而在其背后的代价则是当事人基本权利保障的深度缺位与社会正义成本的不断上涨。在这方面,如何既贴近现实,使我们的学术具有鲜活的生命力,亦出离现实,让我们的学术保持持久的批评力,应是今后中国民事诉讼法学者必须认真对待的问题。为此,必须加强理论的系统性,注重研究方法的完整性,惟有如此,学者才能真正成为独立的和准超然的社会观察者与知识生产者,为我们的制度发展与社会进步做出贡献。