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篇1

权利的调整

应该说,即使整个世界进入以数字技术为支持的崭新信息时代,精神权利无论在实践中还是在理论上仍然具有不可动摇的存在价值。但同时我们又无法否认,数字化所引起的网络交互传输、多媒体创作、全球电子商务等新问题,的确给精神权利带来了不少严峻挑战。只有顺应新技术的要求将传统精神权利制度加以重新构建,赋予全新的内容,我们才能够在充分保护作者权利的同时促进信息时代的发展。要在数字时代实现对精神权利的重构,无论采取何种具体模式,我们都必须首先将精神权利在全球范围内的协调统一作为基本原则,这是由国际互联网全球性决定的［2］。有些学者认为:要寻找切实可行的标准来协调各国精神权利制度,会因为两大法系在版权哲学上的根本差异而变得十分困难［3］。然而实质上,两大法系就这一问题的差异从一开始就远非许多人想象得那样巨大,而且近年来更有相互融合的趋势。两大法系在精神权利制度上的趋同,为数字时代精神权利的重构奠定了良好的基础,因为只要我们能够找到适用于两大法系的统一标准,也就等于找到了应对数字技术挑战的答案［4］。当然,仅仅考虑数字媒体的要求来设计数字时代的精神权利模式是不切实际的,真正切实有效的模式应该能够全面促进以国际互联网为主的各种新旧媒体的协调发展。世界各国版权界对数字时代精神权利的重构提出了各种各样的建议,其中不乏富有建设性的具体解决模式,其中相对主流的模式有以下几种。①日本知识产权协会提出的精神权利的放弃模式。该主张得到了英美法系国家的响应,这种“放弃”如果从“许可”的角度理解,具有一定的可行性,但也不可避免地会带来作者精神权利保护的不安定。②《伯尔尼公约》确立的“对精神权利的侵犯仅限于有损于作者名誉或声望的贬抑行为”模式。该主张在具有诸多优点的同时,也存在着缺乏明确性和可操作性的缺陷,必须将规定具体化、细致化,减少各国司法实践对公约解释适用的偏差。③“将某些改动作品的行为视为合理使用,不构成侵犯精神权利”的合理使用模式。该主张从本质上看是对《伯尔尼公约》的补充与细化,但究竟以什么作为考虑因素来判断合理使用行为还值得研究。有的学者提出要考虑被使用作品的性质、使用作品的方式、使用作品的目的与主观状态、使用作品的后果等因素［5］。

世界知识产权组织为迎接数字技术所带来的挑战、解决网络传输受保护作品与表演及录音制品的法律问题制定了《版权条约》(WCT)和《表演和唱片条约》(WPPT)。WCT和WPPT虽然没有关于精神权利的明确具体的规定,但两个条约明确规定保护精神权利,要求缔约方适用《伯尔尼公约》中的精神权利条款。根据作者权传统,享有精神权利的主要是作者,表演者所享有的精神权利十分有限。多媒体技术使录制在唱片上的表演能够被随心所欲地改变,而数字传输技术可使改变过的表演在计算机网络上广泛传播。因此,表演者担心其表演的完整性将会受到损害,主张保持表演完整性,反对未经许可改变表演。对此,WPPT要求对现场表演者或者固定在录音制品上的表演提供精神权利保护。这些表演者的精神权利与作者的精神权利类似,但是又不完全相同,在“表演的使用可省略提到表演者的情形”下,不适用指明表演者身份的要求。关于作者的精神权利,《伯尔尼公约》第六条之二规定:“①不受作者经济权利的影响,甚至在上述经济权利转让之后,作者仍保有要求其作品作者身份的权利,并享有反对对上述作品进行任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改,或有损于其声誉的其他一切损害的权利。②根据以上第一款给予作者的权利,在其死后应至少保留到作者经济权利期满为止,并由被要求给予保护的国家本国法所授权的人或机构行使之。但在批准或加入本公约文本时,其法律中未包括有保证在作者死后保护以上第一款承认的全部权利的各国,有权规定对这些权利中某些权利在作者死后不予保留。③为保障本条所承认的权利而采取的补救方法由被要求给予保护的国家的法律规定”。

版权及邻接权人的精神权利需要获得法律的有效保护,这不仅是为了版权及邻接权人的利益,也是为了公众的利益。精神权利是对作者智力劳动的承认,是整个社会对作者劳动给予的精神上的报答。精神上的权利有时是比物质财富更重要的推动作者进行智力创造的力量,毕竟没有几个人能拒绝名垂青史的诱惑。精神权利的保护还对经济权利的实现有所帮助。比如,署名权就是行使经济权利的前提,因为必须先确认作者的身份,才能享有复制、发行、广播等权利。保护作品完整权也可以为作者的经济权利增添又一重保障。普通法国家正是从这一实用角度给予作者“事实上”的精神权利保护的。在网络环境下保护作者的精神权利的另一个重要目的是为了保证公众获得真实可靠的信息。署名和保护作品完整不仅是作者的权利,而且表明了作者向公众负责的态度,是对公众信息来源的保护。所以,网络环境下不是不需要精神权利保护,而是需要把保护的水平保持在适当的程度。有的学者认为:网络环境下要使精神权利保持在适当的程度,就需要找到调整保护水平的合适的尺度。合理使用就是这样一种限制精神权利的尺度,另一个尺度是允许作者放弃精神权利。衡量网络环境下精神权利保护的第三个尺度是假名或匿名作品不受保护。其中包含两个方面:一是网络环境下的匿名作品的作者要主张版权就必须首先证明自己是权利人;二是使用网络环境下的匿名作品的人必须首先弄清其所使用的是否是受版权保护的作品,否则有可能侵犯到版权人的经济权利和精神权利［6］。

有的学者认为,网络环境下的作者精神权利主要存在三种类型:确认作者身份权(指明作品出处权)、完整权和协助权［7］。笔者认为:既然版权中的精神权利是一种因作品而产生的具有人格属性和精神属性的权利,因此,传统精神权利制度中历经数百年确立的权利内容一般情况下并不能因网络技术的应用而发生质的改变。但不可否认的是,一方面,由于网络的无国界、非中心化、交互性等高新技术特性,使得网络上传播的作品更容易被下载、使用和处理,对已有作品的任意改动和破坏较之传统情形变得更加可能。而另一方面,正是因为网络的高速率的传输模式,客观上需要各种各样媒体形式的作品在其中传播、扩散,一件作品或多件作品可能在瞬间就可以被衍化为另外的不特定形式的各种作品,这种衍化或许也可以被理解为一种新的创作,但它的完成是以引用、改变甚至肢解别的已经存在的作品为前提的,如果像传统做法那样保护作者的精神权利,相当或者大部分网络作品是不可能得以创作完成的。可以说,无论是网络作品传播还是网络作品创新都需要版权之精神权利加以适当地调整,给这种传播形式和创作方式留出一定的生存空间。当然,网络产业的这种客观需要并不能成为彻底摧垮传统精神权利制度的理由,作者在网络空间的精神权利既不是全新的-重新加以设定只会遭遇更多的麻烦,也不是一成不变的-墨守成规的结果不但影响网络产业的持续发展,还会导致整个网络版权使用制度的无序化。合理的做法是,在《伯尔尼公约》确立的大原则的指导下,结合各国的合理主张,对传统精神权利的内容加以梳理和调整,确立符合网络版权制度需要的精神权利内容。

二、网络版权之发表权

发表权,又称为披露权,是作者拥有的决定是否和以何种方式将作品公诸于世或是否将其保留在自己私生活范围内的权利。它还包括向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利。这是取决于作者个人意愿的权利,只有他才能决定何时认为作品已经完成,何时希望公众了解其作品。在披露作品之前,他有充分的自由修改自己的作品,愿意怎么改就怎么改,愿意改多少次就改多少次,或者是把它毁掉［1］119。版权中的发表权,涉及到对两个概念的理解。首先,何谓“发表”?对于什么是发表,学界的认识有所不同。有的学者指出:作为出版、版权法的一个概念,各国法律对“发表”一词的解释是不同的。英文中发表(publishing)是正式地让公众感知,与出版发行是同义语。在我国,一般是指在一定范围内公开,分为正式发表和非正式发表［8］126。另外一些学者认为,发表与出版的含义是不同的。出版是将作品制作成一定数量的复制品提供给社会公众,一般认为,出版是复制与发行的结合。而发表的含义则比出版的含义广泛得多。除了出版,还包括表演、展览、放映、广播等等［9］。对此,《伯尔尼公约》规定,不论作品复制件的制作方式如何,只要从这部作品的性质来看,复制件的发行方式能满足公众的合理需要,就构成正式意义上的“出版”。其次,何谓“擅自”?既然作品的发表权属于作者,那么作者就有权决定其作品是否发表、何时发表以及通过何种形式发表(以书籍形式、刊物连载形式、展览形式、网络传播形式等等),“擅自”意味着对于作者上述三种意愿中任何一种的违背。“擅自”对应的是“作者的授权”-作者自己决定或授权他人将作品公之于众。只要发生任何未经授权的公开行为,如借阅他人学习笔记,未经许可上网供人阅读参考等,就意味着侵犯了作者或权利人的发表权。

对于作者或者版权权利人来说,发表权兼具精神权利和经济权利的双重属性,是作者精神权利中一项非常重要也非常特殊的权利,既是作者取得经济利益的首要条件,也是社会得以利用作品的一个不可逾越的屏障。作品发表与否,对于作者权利的保护和侵权行为的认定是不同的。各国著作权法一般都严格区分已发表作品和未发表作品,并给以不同的对待。需要注意的是,无论是传统版权制度中的发表权,还是网络版权制度中的发表权,都是一次性行使的权利。只要是公开发表过,即使在其他地方第一次出现,也仅仅是使用作品。一旦作者本人将作品公之于众,或授权他人将作品公之于众,就意味着行使了发表权,这项权利也就一次用尽了,版权权利人不得对同一作品行使两次或多次发表权。同一作品在不同媒介形式上的“首次公开”,只有第一次在媒介上的公开是“发表”,除此以外的公开都不是“发表”。可以这样理解,每一种作品登载形式,都可能成为作者或权利人行使发表权的方式,而其中的第一次公之于众的登载形式,就被赋予了发表权的行使。例如,一首诗歌,如果首先在杂志上刊登出来,则意味着行使了发表权,其后再公开朗诵表演,或者用于广播电视节目中,或者将之登载于网页上进行网络传播,等等,这些行为都不能认为是侵犯了作者的发表权,而可能侵犯了权利人的其他权利。网络版权中的发表权,是指将版权权利人尚未公开发表的作品上载到网络上,并向不特定的对象传播的权利。传统媒体上已经发表过的或在传统作品展示场合上公开过的作品,进入网络传播,并不认为是发表。同样,将网络作品以其他媒介形式进行传播或展示,也不认为是发表。这里强调的是作品在网络上发表是首次公之于众,将从未公开的作品通过网络向公众传播。另外,网络上的“发表”必须为一定数量的不特定的受众所感知。同事朋友间通过E-mail、QQ等网络工具进行的作品传输活动,特定人士间展开的网络讨论、网络会议(netmeeting)涉及的作品传输活动,以及单位内部局域网上的作品传输交流活动等,即使是作品的第一次公开,也不认为是正式的发表。相比较而言,网络博客上博主撰文发表的行为大多数是在行使发表权,当然,如果博主是将自己先前发表过的或者他人已发表的作品进行转载摘编,则不被认为是发表。与之类似的情形还有网络播客、网络视频等。

三、网络版权之署名权

署名权,是指作者有权在自己所创作的作品上署名,表明作者身份的权利。这一权利包含的具体内容有以下几个方面。①法律只保护作品真正的作者在作品上的署名权。直接创作作品的人才能称为作者,不仅包括原作作者,也包括演绎者。作品的修改者、审校者、电影作品中的非主要演员、雕塑的协作者等在作品上的署名权并不受法律保护。②署名权表明作者身份,因而署什么名应尊重创作者的意愿。作者除可用本名表明作者身份外,还可用字、号、籍贯、官职等在作品上署名。③署名权的行使不问及作品是否发表,应延及未发表的作品。我国著作权法规定,作品“不论是否发表”都依法享有著作权,同时在权利内容条款规定了“署名权”。这就说明未发表的作品也享有署名权。④不署名的问题。不署名也是作者的权利。这并不意味着放弃著作权及作者身份。⑤关于假冒他人之名发表作品的问题。假冒他人的名字发表作品侵犯公民的姓名权。⑥具有合作作者身份的作者享有同等的署名权。如何行使应由合作作者协商,如署名的顺序,任何一方不得单独擅自行使。⑦对于演绎作品,原作者应享有署名权。演绎作品应在适当位置上说明原作者名称。⑧对署名权只能善意行使。作者在行使署名权时不能损害社会公共利益,更不能有欺骗行为［8］123-124。另外,作者署名的方式,应当是适当的署名方式。正常的用于网络传播的作品,署名一般不会产生太大的问题。有一些特殊的网络作品,如计算机软件类的作品,显示的往往只是软件版权拥有者的名字-一般是开发者或投资人的名字,而编写者往往并不署名。如果行业内都是这样操作的,则认为这种编写者不署名的行为是适当的。在网络环境下,比较常见的侵权现象是个人将他人创作的作品以自己的名义进行公开,或以不正当技术手段假冒他人署名发表作品,这些行为都是比较常见的严重侵犯署名权的行为。

在陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案中,陈卫华以笔名“无方”在网络上发表了《戏说MAYA》一文。该案的核心问题之一就是作者身份的认定问题-毕竟争议文章是以网络作品形式首次发表,而作者陈卫华又没有署本人真实名字。在案件审理中,经现场勘验,陈卫华可修改个人主页的密码,并可上载、删除相关文件,电脑商情报社据此也认可了陈卫华即为“无方”。在本案中,作者署笔名在网络上发表作品,实际上给自己增加了一个证明作者身份的麻烦。原告最终采取的证明方法是:其持有个人主页的密码,具有修改该主页及其文件以及密码的操作权限,并具有进行网络传输争议作品的网络权限。这些网络权限一般只有主页权利拥有者才能具有,但并不具有唯一性,从技术上来说,非权利拥有者完全可以实现这些权限。最终,法院认定了陈卫华的作者身份,一方面参考了上述情况,另一方面,被告无法提出相反证据否认原告的作者身份并对原告的身份予以认可,这是法院最终给予认定的关键因素。这样就提出了一个问题,如果被告坚决不承认原告的作者身份,原告除了上述技术手段的证明之外,再无法举出其他证据,而这种技术手段的证据效力并不具有唯一性,在这种情况下,应如何认定作者身份呢?法院除了考察上述技术手段的证据之外,还应通过网络服务商提供的证据(法院有权要求网络服务商提供客户或网络用户的登记资料等证明材料),以及允许被告提供相反证明(不能认为实行举证责任倒置)等实际情况,综合考虑所有情况加以认定。对于网络作品上有署名,并且为作者的真实姓名的,应按我国著作权法的规定认定作者身份。对于网络作品上没有署名的,并不能当然地认为作者放弃了自己的相关版权权利。当然,在这种情况下举证责任更重一些,尤其是直接在网上创作并发表的不署名的作品,其作者身份的举证难度就更大了。此时原告以网络技术手段或其他举证手段提供证据的效力,或网络服务商提供证据的效力以及被告提供相反证明的效力,都需要由法院在司法实践中加以判断。

四、网络版权之修改权和

保护作品完整权

篇2

据2006年2月22日人民日报报道，2005年央视春节晚会中备受关注的唐山皮影舞蹈“俏夕阳”成了中英文域名抢注的焦点。一时间，围绕着“俏夕阳”的各种商标、域名的抢注呈现出火暴趋势。继“俏夕阳”的英文、中文域名及网络实名被抢注后，北京一男子将“俏夕阳”申注为服装商标，唐山也出现了“俏夕阳”抢注热潮。新浪网报道：电影“满城尽带黄金甲”中“新谋女郎”李曼真的一夜成名了，有成都的域名炒家居然从她的名字中捕捉到了商机！有关“李曼”的多项域名现已被成都域名炒家郑济坤注册，他估计这些域名能为他带来18万的收益。据悉，今年23岁的郑济坤是成都一家石油相关公司普通职员，也是本地著名的域名炒家。2月24日，郑济坤一口气注册了李曼.CN、李曼.COM、李曼.NET三个域名，有效期为1年。接受记者采访时，郑济坤透露，“我从未注册过名人的名字，这还是第一次。以前我都是抢注一些公司的名字，比如迪斯尼、迪斯尼乐园等，小赚了几千元钱。”谈到为何“相中”李曼，郑济坤坦言：“我还不是从报纸上了解到，现在全国媒体都很关注她，她未来的成长前景肯定不错。要是李曼真走红了，肯定有许多商家找她代言，加上文化经纪公司，要买这些域名的应该大有人在。”据了解，郑济坤注册“李曼”域名的成本只有500多元/年，但他却估计转卖费可高达18万元。

新华网：据了解，目前将名人姓名作为域名投资的并不多，但是作为通用网址注册却是项热门行业。因为中文通用网址可自动转向到具有另外域名的网站，其范围要宽得多。像“李宇春”等多位超女的通用网址就被抢注。抢注者多是借超女名头来提高流量的音乐影视下载网站。该专业人士表示，由于名人的域名保护意识不强，名人乃至大型企业的域名屡遭抢注，看着自己的名字被高价转卖，也只能眼巴巴看着别人赚钱。这些靠名人域名发财的人，是在钻法律的空子，名人也应该增强对域名的保护意识。

体坛快报：近日，一条有关田亮的消息又被炒得沸沸扬扬。2月3日，中国体育网络传播工作室将“田亮”域名(WWW.TIANLIANG.COM)放至淘宝网进行拍卖，截至2月13日早上9时，有人竟开出99999800元的天价。

南方周末：2004年，春兰集团的域名“春兰.COM”被抢注，为了更好地开展国际业务，在国际互联网贸易中占有一席之地，春兰集团被迫花费400万元高价购回了原本属于自己的国际域名。

中国法制报报道：据统计，2005年全年，全国法院系统受理的网络域名纠纷案件多达1264件。

二、域名的定义及特点

域名只是一个Internet中用于解决地址对应问题的一种方法。可以说只是一个技术名词。但是，由于Internet已经成为了全世界人的I nternet，域名也自然地成为了一个社会科学名词。

所谓域名，是一种用于互联网上识别和定位计算机的地址结构。在互联网上，计算机的位置是用IP地址的形式表示的。每一个IP地址是由四个被句点分割的数字组成，如天津市工商行政管理局的办公网IP地址是172.17.136.5 3；而工商北辰分局的IP地址是：172.17.238.86。这种地址表示方法的缺点是是缺乏直观，不便于记忆。于是人们又设立了域名，域名由英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成，采用层次结构设置，具有不同的级别，在同一等级水平内的域名是唯一的。

域名具有以下特点：

1、域名由英文字母、数字、句点及其它特殊符号组成。

2、域名体系采用层次结构设置，因而域名具有不同的级别。

3、根据后缀的不同，域名还存在着类别的差异。常见的类别有.com(适用于工、商、金融企业).ac(适用于科研机构).gov(适用于政府部门) .edu(适用于教育机构).net(适用于互联网络、接入网络的信息中心和运行中心).org(适用于各种非赢利性组织)；此外，还有以行政区的缩写作后缀的，称为“行政区域名”，如中国注册的顶级域名为.cn，美国的顶级域名为.us，天津市在.cn域下的二级域名为.tj.cn等等。

4、在同一等级水平内的域名必须是唯一的。

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一、什么是Cookie

(一)Cookie和第三方Cookie

Cookie，有时也用其复数形式Cookies，是指网站为了辨别用户身份，进行session跟踪而储存在用户本地终端上的数据(通常经过加密)。

Cookie浓缩了互联网技术和互联网广告的发展历史，也是各国法律界关于隐私争论的一个焦点。Cookie最早由Netscape公司(最早的浏览器即出自这家公司)的Lou Montulli发明，1998年被授予专利号。从1995年开始，IE等浏览器逐渐开始支持Cookie。发明并使用Cookie的最初目的其实是简化用户的操作。

今年“3·15”晚会所报道的Cookie问题主要是指第三方Cookie。当用户访问A网站时，A网站会在用户的电脑里存放A域名的Cookie，即第一方Cookie；如果A网站的网页里有某个图片(或者广告)来自B网站，那么B网站则有可能在用户的电脑中存放一个B域名的Cookie，就是第三方Cookie。许多第三方统计工具和互联网广告，其实都是基于第三方Cookie运作。

(二)Cookie的作用

网站利用Cookie信息，一方面为用户提供个性化服务；另一方面，对数据信息进行集合化分析，对于网站完善其研发及经营策略具有重要的参考价值。

Cookie的一个典型应用是网络购物。虚拟购物车现在已经是一个很成熟的技术，但在互联网发展早期，网站服务器很难知道这一秒的访问和下一秒的访问是否来自同一个用户，也就无法记录和归总用户的选择清单，这大大增加了用户的网购成本。虚拟购物车在用户没有登录时仍然能够保存其选购的物品，保障购物行为的一致性和延续性，这就是Cookie的功劳。

Cookie的另一典型应用是网站自动登录。当用户第一次登录某个网站时，往往要输入用户名和密码，下面还有个选项“下次自动登录”，如果用户勾选了，下次访问同一网站时，用户名和密码会自动生成。

Cookie的典型应用还包括视频接放。用户在视频网站上观看视频时，如果因其他事情中断，下次再登录网站后还可以从原先断掉的地方继续观看，这也是Cookie的功劳。

二、关于Cookie和隐私的两个核心问题

(一)使用Cookie是否等同于泄露隐私

1.隐私和个人信息的概念

隐私是一个法律上的概念，我国目前在讨论相关立法及法律问题时，采用“个人信息”概念者居多。对于个人信息的称谓，各国个人信息保护法中有个人资料、个人数据、个人隐私、个人信息等不同表述。例如，我国台湾地区采用“个人资料”，欧盟及其成员国使用“个人数据”，日、韩采用“个人信息”，而美国多用“隐私”。

不同概念的内涵略有差别，但目前各国个人信息保护法对于个人信息的定义，一般以“识别”为核心标准，即指与个人相关的，能够直接或间接识别特定自然人的信息。

2.个人信息的商业使用

个人信息商业使用的核心特征是信息使用服务于商业目的。尽管公司、企业是个人信息商业使用的主体，但判定是否属于商业使用个人信息并不能以使用主体为标准。依托信息通信技术及网络，国家机关、事业单位甚至个人同样可以实现对个人信息的收集汇聚并加以商业利用。

同时，商业目的不仅包括通过使用个人信息直接获得经济收益，也包括使用个人信息帮助设计产品或服务，提高用户体验，从而间接获取经济收益。在实践中，服务于商业目的包括对用户个人信息的收集、整理、更新、分析、挖掘、统计，以服务于企业设计产品、市场营销、客户开发、渠道拓展等，直接或间接取得商业利润和其他商业回报。

关于个人信息“使用”的概念界定，各国立法规定不同。

第一种是狭义界定，将个人信息使用行为作为一种具体的处理行为。欧盟《个人数据保护指令》引入了“处理”概念，将其作为个人信息保护法调整的大类行为，吸收合并了几乎有关个人信息保护的所有行为。该指令第2条(b)项规定，个人数据处理，是指对个人数据所作的任何操作或一组操作，操作可以通过自动或非自动的方式进行，如收集、记录、组织、储存、改变或变更、检索、咨询、使用或通过传输进行公开，以及传播或使其能够被使用、排列或组合、组块、删除或销毁。日本、韩国以及阿根廷都采用了这一做法。

第二种是较为广义的界定，将使用与搜集、处理行为并列。如我国台湾地区的《个人资料保护法》，调整的行为包括搜集、处理、利用。其中，处理是指为建立或利用个人数据文件所为数据之记录、输入、储存、编辑、更正、复制、检索、删除、输出、连结或内部传送。利用是指将搜集之个人数据为处理以外之使用。

第三种是广义界定，认为使用包括处理和转移行为。如奥地利《联邦个人数据保护法》第四条第(8)规定，数据使用是对数据应用程序中的数据进行的各种操作，既包括数据处理，也包括数据传递。

目前，我国关于个人信息商业使用的主流观点主要是广义界定，即指服务于商业目的，在取得个人信息的基础上，对个人信息所作出的录入、存储、修改、复制、检索、整理、标注、比对、挖掘、传输、披露、公开等处理和利用行为。

信息时代，尤其未来的大数据时代，离不开个人信息的商业使用，而Cookie是实现个人信息使用的重要基础技术之一。使用Cookie不等于泄露隐私，用户提供一部分个人信息是获得更好互联网服务的前提，也是互联网行业能够不断创新、挖掘用户需求、推出更适合用户需求的产品的基础之一。只有当Cookie被基于恶意目的滥用(而非合理使用)，也就是互联网公司在个人信息保护与使用之间没有把握好分寸的时候，才会发生个人信息泄露。

(二)删除Cookie是否等同于保护用户利益

如前文所述，Cookie是浏览器储存在用户电脑中的数据包，用户可以通过浏览器的设置选择留下Cookie或者清除Cookie，用户也可以在电脑相应的文件夹中将Cookie文件手动删除。

正因为网络用户个人信息具有巨大价值，某些互联网服务商利用自己的产品私自删除其他互联网服务商在用户电脑中存储的Cookie，这不仅涉嫌对用户选择权的侵害，还涉嫌不正当竞争。

从我国现有法律来看，对未经允许清除其他网络服务商Cookie的行为已有所规范。《消费者权益保护法》规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利，享有自主选择商品或服务的权利。

工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》规定，互联网信息服务提供者不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，恶意修改或者欺骗、误导、强迫用户修改其他互联网信息服务提供者的服务或者产品参数，不得未经提示并由用户主动选择同意，修改用户浏览器配置或者其他设置。

此外，《互联网终端软件服务行业自律公约》也对类似行为进行了自律规制。该《公约》规定，终端软件下载或安装时，如要附带其他非直接相关功能，应明确提示用户，并提供明显的使用或关闭该功能的方式，未经用户同意不得自动运行。除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽其合法信息内容。不得滥用终端软件的安全服务功能实施侵害其他企业和用户合法权益的行为。开展系统优化服务时，应当尊重用户的自主选择，不得替用户作出默认选择。

三、网络个人信息保护的国际趋势

(一)增加个人信息使用的透明度

在搜索领域，Cookie是搜索引擎向用户提供个性化服务及改进、完善搜索技术、搜索算法和经营策略的重要依据。由此，全球各大搜索引擎均在增加个人信息使用透明度的前提下，收集Cookie信息并进行机器学习、智能分析，这已成为搜索引擎行业的惯例及通行做法。

增加个人信息使用的透明度，告知消费者个人信息数据采集行为是目前世界各国在处理网络个人信息保护与商业使用的问题上所体现的重要趋势。例如，Google和百度均在隐私权策略声明或者隐私保护声明中作出明确提示。

(二)opt-out机制的广泛运用

保障用户的选择权，是关于Cookie和个人信息保护问题的关键之一。从国际立法制度看，目前互联网用户行使同意权主要有两种方式，一种是事前的明示同意，是指在收集、使用个人信息之前，应得到信息主体的明示同意，也称“opt-in”模式；另一种是默示同意原则，是指可以在未征得信息主体明示同意情况下收集、使用个人信息，但应保障信息主体的知情权，并提供可拒绝收集和使用的方式，也称“opt-out”模式。

篇4

当你输入“股民名单”关键词用网络搜索，你便发现众多出售股民名单的信息。例如，有人在网上公开叫卖“全国股民名单”等信息资料，网站在显著位置显示：提供《全国54万股民名单》，价格2000元，在线支付，付款后提供光盘下载。大量的客户名单有买有卖竟成气候，投资顾问公司、保险、售楼、收藏等等许多行业都想得到高端消费者的个人资料。对于网络公司而言，付出了心血和汗水编辑的客户名单如果具有商业秘密的属性，作为公司的无形财产可以转让，问题是，若要出售客户名单，要不要征得客户的同意呢？由此产生了网络公司客户名单商业秘密与客户个人数据资料隐私权之间的冲突问题。网络时代，随着公司收集客户名单的方式多样化，客户名单的信息内容也更为复杂，如何解决这两者之间的矛盾与冲突，并协调好二者之间的关系，是法学领域需要迫切回答的问题。

一、客户名单的商业秘密属性

客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公共信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单与经营者的活动密不可分，一旦经营者解散，客户名单一般不再具有相应的价值。不过，即使经营者停止了经营活动，他仍可以通过直接转让记载客户信息的客户名单的方式来获取报酬，而受让人获得客户名单并不在于名单信息本身，而在于利用这些名单上的顾客信息，从而节约成本在市场中获得稳定的客户群，并籍此形成一定的经营优势。因此，客户名单可以说是经营者的一笔无形资产。经营者往往会投入大量的资源，通过广告、促销等各种形式开拓市场和提升企业形象以吸引或聚集更多的客户群。经营者在销售环节中根据固定的客户交易情况制作的客户名单或客户资料，都与特定的客户群相联系。正是由于这种内在的联系，才使得客户名单具有特定的商业利用价值。

由于经营者编辑客户名单付出了一定的心血和汗水，而且客户名单对企业具有重要的商业价值，因此，各国一般把客户名单作为商业秘密予以保护。美国联邦和各州商业秘密法以及判例法基本上是将客户名单作为商业秘密的一种类型加以保护。目前，美国有42个州和哥伦比亚特区已经采用了全国统一州法委员会起草的《统一商业秘密法》(UTSA)。该法第1条第4款将商业秘密定义为：是指包括公式、样品、汇编、程序设计、方法、技术或加工程序在内的，符合以下条件的信息：1.具有独立的经济价值，事实上或潜在地不为公众所知，以及通过正确的方法不容易获得的，其他人从它的披露或使用中能够获得经济价值，2.采取合理措施使其处于保密状态。[1]采纳了《统一商业秘密法》的各州都公认客户名单能够销售。法院也支持这种观点，[2]客户名单和相关的信息构成受保护的商业秘密？。&在日本，客户名单是否作为商业秘密予以保护，其判例形成了以下两个判断标准：1.客户名单是所有人所特有的或者所有人新形成的特殊客户群，其他竞争者不花费一定的劳动和努力得不到相同或者近似的结果，该客户名单即构成商业秘密；2.经过独特积累、收集、加工、整理，不是简单复制社会上已有的通讯地址、厂商名录而形成的客户名单，可以成为商业秘密。[3]在我国，只要客户名单符合商业秘密的三个条件：一是属于已采取保密措施的秘密信息，二是信息的持有者为获取该信息付出了必要的劳动，三是不为公众所知悉，能给持有人带来经济利益，那么该客户名单即可获得商业秘密保护。必须指出，与物权和专利权、商标权、著作权等专有财产权不同，商业秘密作为一种财产利益并不具有排他性，对商业秘密的占有并不排斥别人以正当努力获得同样的信息。但是，商业秘密作为一种无形财产，所有人可以对其进行转让和使用许可，并获取报酬。第三人非法侵犯所有人的商业秘密，也必须承担民事损害赔偿责任。

二、网络环境下客户名单的新特点

随着网络的出现和快速发展，在线购物的方式逐渐得以普及，客户名单的内容和网络公司收集客户名单的方式都呈现出新的特点。

(一)信息收集内容更为丰富

在网络环境下，网络零售商可以很便利地收集到的大量有关购买者和访问者的信息。借助于网络技术的发展，通过使用一些新开发的软件程序，网络公司在信息收集、存储、传递和分析方面的能力可以说得到了极大的提高，籍此可以编辑出内容复杂的客户名单。目前，网络公司客户名单中的信息通常包括名字、地址、电话号码、信用卡信息、购物历史和网络浏览习惯等内容，这些信息随后会被分析、加工和利用，以便于进一步的市场开发。因此，网络环境下客户名单的信息内容远比传统环境下更为丰富。

(二)信息收集方式更为主动

传统环境下，客户信息的收集往往要征得客户的同意，并且要由客户填写相关表格。但是，网络环境下，在使用者不知道或没有征得其同意的情况下，网站借助于点击流数据、cookies和web bugs等技术手段，可以主动收集到网络使用者的相关信息。

1.点击流数据

点击流数据由被访问的网站收集。数据记录了网络服务提供商，使用的计算机和软件类型、原连接网站、细读每页所花的时间，以及精确到网站的哪一部分被研究过和时间长短等内容。这些信息能够被获得、存储和使用，通常被网络公司用于直接交易或者广告开发。随着许多网络搜索引擎(例如搜狗)的启用，这种数据的集合性更是特别明显。搜索引擎网站能够监视使用者正在寻找的信息类型和为了获得该信息而访问的网站。

2.cook ies

cook ies是安装在计算机内的一种小型编码文件，它会将使用者的点击流数据传输给网站操作员。Cookie的功能涉及以下几方面：其一，确定客户能看见哪些广告，哪些广告通过点击能作出反应以及消费者实际上将哪些商品放到他的购物车上。其二，确定使用者最近是否访问了该网站。这些数据有助于广告主决定应该付给网站经营者多少报酬。其三，也是最重要的一个功能就是为了交易而收集有关使用者的信息。这项业务，称为在线简历。这些信息也许不能直接识别使用者，然而，通过将在线简历与相关的个人身份信息连接起来，同时参考在线的匿名上网资料，就可以揭示出特定人群的兴趣和需要，网络公司也就能够针对客户的具体需求，提供有吸引力的广告和服务。

3.web bugs

Web busg可以监视使用者的Web浏览、购物、电子邮件和即时消息活动，而且可能同时收集系统配置和个人信息。一些跟踪公司通过利用这种信息来目标广告，或者出售或者滥用他们收集到的信息。Web bugs通常提供以下几种服务：(1)基于它所访问的网站，建立一个有关使用者的简档；(2)决定有多少用户已经访问了某个网站；(3)决定在某个特定网站哪一种网络浏览器更频繁地使用；(4)在使用email的情况下，测定信息实际上被阅读和寄发的频率；(5)在访问寄件人网站时，确定email接受人的身份。

很明显，无论是点击流数据，还是cookies和webbugs，都能轻易地收集到大量的信息，网络环境下的客户名所包含的信息量要远远超过传统商务环境下编辑的客户名单。然而，遗憾的是，许多信息是在客户不知道的情况下收集的，绝大多数用户并没有意识到，他们的个人信息正在被收集。

三、信息收集涉及个人隐私

传统的客户名单由于内容非常简单，在编辑时通常不会涉及个人隐私。然而，在网络环境下，客户名单数据库的编辑一般是以客户向网站经营者提供的信息为基础，网络公司的客户名单无论是内容还是用途，都远比传统的客户名单更为复杂。网络公司收集的客户信息很可能包含一些个人隐私，例如有关健康、小孩和财务状况的数据等，足以引起消费者的广泛关注。因此，网站在收集个人信息时应当有隐私权保护的声明。例如，在当当网或者淘宝网下定单购物时，该公司需要购买者提供邮寄的地址、电话号码、email地址等信息。同样，为了在Yahoo注册一个em ail地址，可能要求使用者提供他的姓名、出生日期、地址、邮政编码、性别、职业、职务、专业领域等信息，还可能要求使用者填写有关兴趣调查表。此外，在交易完成以后，网站还可能建议使用者进行其他购买行为，以试图给用户提供进一步的服务。在网站专门提交的调查表上，甚至可能要求网络使用者提供一些其他的信息。为了避免网络公司滥用客户的个人信息，绝大多数电子商务网站已经承诺保护其客户的隐私。三、网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权的冲突

权利冲突分为权利在法律上的冲突和在事实上的冲突。权利在法律上的冲突指两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系；权利在事实上的冲突则表现为不同的权利在事实上的不可能同时行使，尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾，但是在其所适用的具体的情景中，如果某一法律主体的权利能够得到实现，那么，另一法律主体的同种权利则无法实现。[4]根据该见解，权利冲突的构成是客体相同、主体不同、权利合法、存在两项或者两项以上的权利且相互抵触。其中，客体相同是指两项或者两项以上的权利产生于同一客体；主体不同是指由同一客体发生的多项权利属于不同的主体；权利合法指由同一客体发生的归属于不同主体的多项权利，都分别具有法律依据或者合同根据。两项权利发生冲突，是指一个权利主体行使其权利，导致另一权利主体行使权利不可能。[5]据此，我们可以得出，网络公司客户名单商业秘密财产利益与个人信息隐私权之间，存在明显的权利冲突：第一，二者的客体基本相同。网络公司客户名单商业秘密的客体是客户信息，即客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。个人信息隐私权的客体是公民的肖像、住址、电话号码、财产状况、日记、私人文件、社会关系、性生活等不愿公开的信息。这两者之间存在很大的重合，比如电话号码、住址、财产状况、社会关系等信息，既是客户名单商业秘密的客体，又是个人信息隐私权的客体。第二，二者分属于不同的主体。客户名单商业秘密的主体是网络公司，个人信息隐私权的主体是个人。第三，两种权利均有合法性。网络公司客户名单财产利益在我国是作为商业秘密可以获得保护，隐私权则是我国《侵权责任法》中明确认可的一种人身权利。网络公司客户名单财产利益与个人信息隐私权的冲突主要表现为以下两种形式：

(一)网络公司客户名单财产利益对抗个人信息隐私权。网络公司将网站访问者自愿提交的的客户姓名、地址、账号信息和购物嗜好等个人隐私信息编辑成客户名单，然后网络公司公开出售牟利，或者在网络公司不景气或破产时，当作公司财产予以出售，就有可能侵犯个人的隐私权。然而，在实际生活中，个人信息隐私权很难得到保障。个人信息作为商业秘密，本来并没有太多的人知道，而一旦进入诉讼程序，在法庭辩论中，所有的资料都难以保密。此外，要计算个人因此而受的损失很难。不同的信息隐私权人因此所受的损失会很不相同。在这种情况下，如何采取有效的措施，保护客户的个人数据隐私权就显得尤为必要。

(二)个人信息隐私权限制网络公司客户名单财产利益的实现。根据国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款的规定，！管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容？均属于典型和常见的经营秘密。很明显，网络公司将合法收集到的客户个人信息编辑整理成客户名单，只要该名单具有秘密性和商业价值，就能作为商业秘密获得保护，网络公司无疑拥有客户名单商业秘密的所有权。然而，当网络公司在遭遇经济困难或者破产危机，准备将客户名单作为财产出售时，客户却以自己的个人信息隐私权受侵害为由，阻止客户名单的销售，尽管这种客户名单的公开或销售对客户本人并没有任何不利影响，甚至任何一个客户都能以没有征得本人同意为由，阻止整个客户名单的销售，将使得网络公司无法将自己的客户名单财产权变现或转让，从而导致财产利益落空。个人信息隐私权是否具有限制网络公司客户名单财产权行使的优先性和绝对性？或者说，当它们发生冲突时，如何确定二者权利的边界，这的确是一个棘手的问题。

四、网络公司客户名单商业秘密与个人信息隐私权之间的协调

制度的设计往往是在一些相互有所冲突的利益之间保持一种谨慎的张力。在协调网络公司客户名单商业秘密财产利益与个人信息隐私权之间的冲突时，要注意保持二者之间的平衡。“利益衡平”是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则”的反映。它要求当事人之间、权利与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。对于网络公司而言，客户名单是一种经营信息，客户名单或客户资料上的顾客信息作为一种商业秘密，不管是自己使用还是合法转让给他人都可以保持或形成稳定的客户群，获得商业利益。对于网络消费者而言，客户名单又是一种重要的隐私信息。例如，在网上申请电子邮箱或购买某种特定商品而留下的个人信息，在某种意义上就是一种隐私。这种信息如果未经顾客本人同意而披露，不仅表现出对顾客本人的不尊重，甚至还会构成对顾客隐私权的侵犯。因此，我们既要使网络公司的财产价值最大化，维护投资者的信心和债权人的利益；也要保护网络消费者的个人隐私权，使消费者对网络商务充满安全感。笔者认为，为了解决网络公司客户名单财产利益和个人信息隐私权之间的冲突，应当采取以下可行的措施：

(一)明确个人信息收集告知原则

在我国将制定的个人信息保护法中，应明确规定个人信息收集的告知原则，即网络服务商在收集有关用户或消费者的个人信息的时候，应当充分告知信息主体有关信息收集的情况。没有充分的告知，信息主体将无法了解其个人信息是否披露以及披露到何种程度。这种信息收集情况，在网络上表现为各个网站或网页上的隐私条款或网站隐私政策通告。[6]比如网络公司应在网页上明确向消费者提示关于消费者个人资料的收集方式，以及收集个人资料的使用目的，承诺只在所提示的使用目的下使用消费者个人资料，并在未经消费者授权的情况下，不提供给第三人。网页操作员在收集个人身份信息之前，必须获得客户的明确同意。在没有通知和退出机会的情况下收集客户数据是违法的。相应地，法律要规定消费者享有网上通信的保密权。任何人不得利用网络技术便利条件，擅自拆封、泄露和纂改他人的电子邮件。侵犯消费者隐私权，对消费者造成精神或物质损失的，应当对消费者进行赔偿。

(二)赋予客户个人信息决定权

隐私权的实质在于个人自由决定何时、何地以何种方式与外界沟通。就此而言，隐私权表现为个人对自身信息的支配权。[7]因此，客户享有自行决定是否将其个人资料交付和供他人利用的权利。具言之，即是个人资料，收集之限制、资料之精确、查询及更正之权利、接受资料收集通知之权利及确知资料存在之权利，不仅应使其不受他人干扰，更在于对其所有之资料能加以控制与支配。当网络公司客户名单财产利益与个人信息隐私权存在冲突的时候，应奉行“人身权益优先保护”的原则。隐私权是民法所规定的人格权，是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于商业秘密这一财产利益而言，公民的人身权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。具体来说，当客户名单作为商业秘密在实现其财产价值时，应当优先考虑网络消费者的利益，赋予其个人信息决定权：

1.选择退出权。在网络公司决定销售客户名单时，客户有权请求网络公司删除自己的姓名，以排除在拟出售的客户名单之外。例如，当Living.com公司宣布破产时，德克萨斯州检察长和Living.com就客户名单的出售达成了一项和解协议：法院指定的破产托管人将监视销毁客户个人的金融数据，例如信用卡、银行帐户和社会保险号码。虽然破产受托人可能销售或转让客户名单(不包括信用卡、银行账号和社会保险号码)，但他只有在对living.com的所有客户作出通知和赋予客户有权选择退出销售名单的机会之后，才能这样做。破产法院批准了该和解方案，该名单最终以每1000个名字100美元的价格，销售给了M arthaStew artLivingOmnim edia公司和M axw ell S roge公司。[8]

2.选择留下权。在销售客户名单时，如果名单上的所有客户表示他们愿意将信息拿出来分享，那么网络公司可以销售客户名单，但仍然必须遵守原来的隐私权承诺。当然，如果客户选择留下不仅不存在违背隐私权承诺的问题，而且将会增加客户名单的价值。

(三)规定网络公司客户名单流转的限制性条件

客户名单作为企业的商业秘密，在企业破产、倒闭时是否可以作为破产财产进行销售，以及应受到怎样的限制，我国尚无立法对这个问题作出明文规定。一方面，公司针对客户名单而享有的财产利益应当受到保护；另一方面，公司的客户名单财产利益的实现不得侵害个人信息隐私权。但是，如果过分强调客户个人信息的隐私权，则能将客户名单的财产价值排除于债务人财产之外，这样就会减损网络公司的财产数额，从而危及投资者和债权人利益，因此，必须对客户的个人信息隐私权的行使作出一定的限制，即客户本人原则上不能干预客户名单的出售，但是可能对客户利益造成损害的情形除外。笔者建议在修改我国《破产法》时，明确规定将客户名单纳入破产财产的范围。网络公司在申请破产时，可以将客户名单作为破产财产进行销售，但是，基于网站的隐私权声明，在出售客户名单时必须举行听证会。在案件终结之前，如果破产管理人希望出售客户名单，他必须请求法院任命监督人，以保护客户的利益。

注释:

[1]Unif Trade Secrets A ct 1(4)(am ended 1985).

[2]See R ichard A.Ba les&Joseph S.Burn s，A Survey of Kentucky Employment Law，28 N.K y.L.R ev.2001pp 219，269.

[3]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社2000年版，第63-65页。

[4]王涌：《权利冲突：类型及其解决方法》，载中国政法大学民商法教研室主编：《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。

[5]王保树：《商法总论》，清华大学出版社2009年版，第174页。

[6]蒋坡主编：《国际信息政策法律比较》，法律出版社2001年版，第435页。

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二、网络服务公司的审查权、删帖查封权的法律限制

网络服务公司在网络舆论监督监督种扮演着很重要的角色，为网络舆论监督提供了平台，开阔了网络舆论监督的空间。《侵权责任法》也对网络服务公司的侵权责任作出了规定。①网络服务公司在为网络舆论监督提供平台的时候有保障合法的网络舆论监督权的义务，也有防止异化的网络舆论监督侵犯公共利益及公民个人利益的义务，并且网络服务公司处在接触网络舆论监督信息的第一线，因此有必要在《网络信息传播法》中授予其一定权限的审查、删除网络舆论监督的信息查封违法账号的权利。有了权利就有滥用权利的可能，这种权利可能被网络服务公司当作权力寻租的资本。为防止这种授权的滥用，应该尽可能明确具体、尽量压缩自由裁量的幅度并且要规定违法责任。责任形态可以分为行政责任、民事责任、以及刑事责任。舆论监督监管的手段之一的删帖、查封ID号的方法因为效果直接，简单易行而被广泛经常采用。目前没有法律具体的规定，所以被滥用也就在所难免。

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一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、来源:（）服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业来源:（）务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

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另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

2、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

【摘要】网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网络银行的赔偿责任问题、网络银行中客户隐私权的保护问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。

【关键词】网络银行法律问题探讨

参考文献：

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首先，要分别知道域名和商标的概念。所谓域名（domainname）可以简单认为是接入Internet上的地址（也可叫做IP地址）。①实际上，真正的地址是一连串数字，如果你输入一个数字地址的话，就可以进入一个网站。如210.76.59.8此时的Internet地域作为纯技术名词存在的，只适用于一些专业性很强的工作人员。而对于非专业人士，则没有必要记住并使用数字地址。所以人们经过研究后利用某种程序，将数字地址自动转化为易记的有一定含义的文字地址——即域名，如、。这样人们就可以通过输入文字地址，而由一定的程序将其转化为数字地址，命令电脑识别。可见，域名是Internet网络文化的产物，从技术上考虑，域名是用于解决Internet中地址问题的一种方法。所以域名是有意义的字符，是网上单位的标志。

商标似乎人们都能理解和认识。所谓商标，是企业、事业单位和个体工商者为了使自己与其他生产经营者或服务者生产、销售同类商品或者服务项目相区别而使用的一种特殊标志。②

商标，是人们用来区分商品和服务来源的标识。从表面上看。二者之间好像没有什么必然的联系，最根本的区别就是一个在虚拟的网络空间适用，一个在现实的生活空间适用。那么二者之间的冲突到底指的是什么呢？从现阶段来看主要是基于互联网是后生的新事物，域名的平均“年龄”自然要比商标的平均“年龄”小得多。所以，主要冲突表现在某产品或某服务项目由商标人注册为商标后，由于一些原因，未能及时的将商标注册为域名，或未能将与商标发音相同的字母组合注册为域名，而由他人恶意或非恶意的注册了域名的情形。如著名的ikea（宜家）、safeguard(舒肤佳)域名纠纷案。但长远来看笔者认为，客观的讲，随着网络的发展，不排除许多域名享有很高的知名度，从而也会出现非域名注册人将域名注册为商标的情况。比如，某某综合法律网站在互联网中有很高的声望，几位专业人士有独立创办律师所的意向，遂以该综合网站的名称注册了一家律师事务所。类似于这种情形的冲突就是与前者截然相反。

那么对于“域名抢注”，有的人将其解释为：“域名注册人将别人的商标抢先注册为域名的行为，域名抢注行为是一种恶意行为③。对此笔者个人解析认为，“域名抢注”并不一定是恶意所为，也可以说成“抢注”也不一定都是恶意所致。存在着“恶意”与“非恶意”两种情形。诚然，域名本不属于任何人，根据“合法竞争域名”和“先申请先注册”的原则，谁先得到就是谁的。例如，即使甲是商标人，也不能表明甲自然就享有对该域名的权利。从实践中看，无任何国家在商标注册中规定：“用他人的注册商标去注册域名的行为构成侵犯商标权，或者与某注册商标相同的域名一定要归该商标人拥有”。所以有的时候“域名抢注”是在“合理竞争”原则下的竞争行为，并非就是恶意行为。

二、虚拟空间同现实空间的联系错综复杂。

域名是虚拟空间的产物，商标则一直存在于现实空间。如果虚拟空间和现实空间可以实现“井水不犯河水”，就绝对不会出现两个空间之间的冲突，那么域名和商标之间的冲突也就无法谈起了。可是实践中，人们利用自己的聪明、才智和经济眼光，发现域名和商标各自不同的，却都存在巨大商业价值的潜能。这样，本来毫无关系的两个空间就被人为地联系在一起。人们把现实空间中的许多商标拿来用作域名，或将虚拟空间中的域名来用作商标，使这两个空间被缠绕到了一起。而两个空间中的申请注册规则又是不同的，域名与商标之间的冲突便不可能避免了。

追其冲突根源，无非体现在一个“利”字上，换句话说，就是商业价值。笔者认为，如此多的国内外知名企业为了域名同别人官司不断，这足以说明域名在这些企业眼中的重要性。例如中华网（即国中网）在美国成功上市，它的域名从中起了相当大的作用。那么域名是否就有可能成为21世纪立足于商海的主要策略呢？答案现在不得而知，但也正是这种无形价值的存在，域名和商标的冲突才有可能发生。

三、我国现有法系解决域名与商标冲突的遵循原则。

由于目前国际域名在全世界是统一注册的，因此在全世界范围内，如果一个域名被注册，其他任何机构都无权在注册相同的域名了。1996年，国内出现了大量的企业商标被他人抢先注册为域名的“热潮”。从我国现有法律来看，似乎不能使之有效的解决域名和商标的冲突问题，也在“摸着石头过河”，不断积累经验，欲同世界各国合作，并结合我国实际情况，建立行之有效的解决途径。

1、结合国际法规，域名与商标不能存在二者之间扩展的外延性。

商标的相关权力应由商标权人占有和使用，域名的相关权力则由域名注册人占有和使用。两个截然不同的领域，两种截然不同的规则。两种标识所标志的主题是不同的，自然不能将适用于一种标识的制度适用于另一标识。不能因为你是商标权人，就一定应当把你的权利扩延到域名权利，反之亦然。笔者认为，对于域名世界上绝大多数国家均实行“先申请先注册”原则，我国也是如此；而对于商标，则不能因为网络的兴起，就全盘现有的制度，也不能否定商标注册整体管理机制的合理性和可操作性。

2、区分界定“恶意”与“非恶意”的界限，自觉遵守诚实信用原则。

如前所述，区分“恶意”与“非恶意”应谨慎对之，综合考虑商标注册人和域名注册人正当权益。妥善把握“在后注册域名与在先注册商标的冲突”和“在后注册商标与在先注册域名的冲突”中的实质，才能得当处理冲突。同时笔者认为，一个域名和一个商标相同，只要先注册人按程序申请，并且是在“非恶意”的情形下注册和使用该域名或商标，就不应当属于侵权。因为他遵循了市场经济的法制环境下最基本的原则——既诚实信用原则，现阶段对于域名注册虽然没有在法条中列明此原则，笔者个人认为，也必然会成为网络空间的基本原则之一。那么域名注册人、商标注册人若恶意注册或使用，必然会违反诚实信用原则，也必然会构成侵权。

3、建立民事责任承担原则。

就此，我们从“在后注册域名与在先注册商标的冲突”角度来谈责任承担问题。如果域名注册人使用该网站进行损害商标权人权益的行为，应承担相应的责任。比如，某网络的中文域名与某产品的商标名称相同，其虽经合法注册，但其从事宣传、介绍、销售与在先拥有商标权人的同类产品的活动。这种行为足以使公众造成一定的混乱，误认为该网站上的商品与商标的权利人有一定的联系。或者其他有恶意损害该商标形象的行为等。所以类似这种情况的出现，即使商标并非“驰名”，其合法权益在受到侵害时，一样可以拿起法律的武器来保护自己。譬如，要求停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失以及禁止用户的不正当的商业使用。反之对于“在后注册商标与在先注册域名的冲突”的情形亦然如此。

4、驰名商标例外原则

在传统的商标制度中，有一项特殊的制度，就是驰名商标保护制度，其比一般商标的保护更有力一些。对驰名商标，要求该商标不能被用在任何可能导致“误认为”的商品或服务上。鉴于此种情况，对驰名商标的保护似乎就可以延伸至域名领域。例如在2000年6月荷兰的“宜家”与北京国网公司域名纠纷案中，荷兰的英特艾基系统有限公司拥有的“宜家”品牌，不仅在国际上声誉非常高，而且将”IKEA”这一品牌在中国也注册了商标。最后法官除了使用国内现有法律外如《反不正当竞争法》等，首次引用了国际上《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标的保护条列，判令被告立即停止使用并撤销该域名④。从而可见驰名商标的优越性。

最后笔者还要强调，域名的产生并不是要追求成为商业标志的目的，而是随着网络的在经济方面的广泛应用，域名逐渐具有了企业标志的性质。但是域名并不是商标，至今没有任何国家的法律赋予域名知识产权性。因此，我国在现阶段处理域名和商标冲突时只能适用《反不正当竞争法》和商标方面的一部分规定，所以鉴于上述内容，在处理域名和商标冲突时不仅要强调诚实信用原则，而且也要强调反不正当竞争。域名虽是作为一项新出现的保护客体，传统商标权的保护并不能全部延伸到网络空间。由于大多数的争议域名都与驰名商标、著名商标或是具有一定知名度足以造成混淆的商标相联系，而目前对将驰名商标的保护延伸到互联网络已达成国际共识，因此除驰名商标以外的商标也能享受到类似的待遇就是纠纷解决的关键。事实上如果将域名作为一项民事权利的话，从目前来看由于对域名权始终无法加以明确的界定，从而导致法律保护上的被动。从近几年的典型案例可以得出这样一个结论，根本地讲域名与商标的冲突本身就迈上了一个法律的新台阶，而从特例中驰名商标的保护与域名的冲突来看，则是在新的探索空间里面的一个切入点，但是能不能以点到面，则还需要从实践中总结才能找到正确可行的答案。现在CNNIC（中国互联网络信息中心）颁布的《中国互联网络域名争议解决方法》尚有不完善之处，希望能从一些我国的典型案例和国际上的通行态度中受到质疑，这样才能使争端的解决获得一个相对成熟的法律环境。

参考文献：①《网络与电子商务法》法律出版社

篇9

目前中国制造业一些现象和话题：广东福建地区的中小企业大批的倒闭、青岛烟台的韩资企业大量的逃离、以美的为代表的珠三角制造业开始大批裁员，这一切都显示着，目前的经济形势对传统企业来说很不乐观。

而产生这些问题的直接原因就是：

生产成本不断的升高：

以石油为代表的能源以及原材料价格的上涨，极大的提高了传统制造业的成本。另外，国家改善了劳动法，企业的人力成本也在增加。

企业利润下滑：

一方面的人民币升值吞噬了出口相关企业的绝大部分的利润，这一点长三角到珠三角一带受影响最大。另一方面是传统制造业本身没有什么品牌，而塑造品牌的成本又太高，无法获取超额利润。

传统渠道和终端费用过高：

以玩具为例：汕头澄海——德路/义乌——区域批发市场——省批发市场——地区批发市场，从生产到零售，中间要经过5个环节。每个环节都要留有利润空间，而且过长的渠道造成了资金周转率低，库存压力大。而产品到了终端，数额巨大的终端费用等等也让传统制造业的生存雪上加霜。

所以，面对这样的状况，中国的企业家们，都在思考如何变革，寻找新的出路。都在思考如何降低生产成本，提升效率;如何减少渠道环节和减少终端费用;如何用比较低的成本来缔造品牌，增强企业的抗风险能力。

当看到一些品牌已经成功的应用互联网突破这些困局的时候，他们仿佛看到了新的希望，那就是互联网、电子商务。

今天中国的电子商务已经逐渐的开始走向完善，还不能说是成熟，因为大家都在摸索，中国的国情和经济模式都有与国外不同，我们需要建立适合中国特色的电子商务模式。看一下中国电子商务的发展历程。

首先：当当和卓越作为中国B2C电子商务的先行者，给我们总结了不少的宝贵经验。特别是在仓储、物流和消费者体验上，值得我们借鉴的经验相当的多。他们也培养了大量网民的网络购物习惯，相信不少人都是从当当买书开始的网络购物。而目前在市场逐渐壮大的同时，这些前辈们已经开始向技术型B2C平台去转变，期待更好的完善自身的实力，以等到B2C洪流的到来。

其次：当若干年之后我们回顾电子商务发展史的时候，一定会发现淘宝这个载入史册的名字。淘宝的意义在于它真正的大规模的培养了中国网民的购物习惯，相信中国目前8000万的网购消费者，绝大多数都是淘宝培育出来的。淘宝还有个巨大的贡献就是解决了中国电子商务的两大难题：支付和信用。支付宝已经成为目前中国网购的主流支付手段，真正实现了“货通天下，汇通天下”，而淘宝创建的信用评级制度也成功的建立了商家和消费者之间的信任，为网络购物的大范围普及，奠定了坚实的基础。

最后：PPG和VANCL同样也是中国电子商务发展的功臣。他们是最先将电子商务的模型转化成了真实的企业经营，用实践去证明了电子商务可以解决目前中国制造业面临的困局，证明了互联网同样可以缔造品牌，而且缔造品牌的成本呢还要低于传统媒体和渠道。

以上的每一个回顾，都是电子商务发展的一小步，都是在解决电子商务的一个个问题，所以，今天我们在看电子商务的时候，不经意的发现，众多的服饰、成人用品、汽车用品、男士衬衫、甚至家电、钻石都已经在互联网上销售的如火如荼。或者我们可以认为，传统行业涉足网络零售，通过电子商务推动企业的成长壮大的机会已经来临。

既然电子商务的机会已经来临，我们就仔细分析一下中国目前的电子商务环境。

首先是用户基础：2.53亿的网民，8000万的网络购物人群，相信在任何企业看来，都是个不可忽视的巨大用户群。而这些用户群的平均收入与支出水平要远远高出全国平均水平，在中国政府的推动下，中国的宽带基础设施建设更加完善，在可预见的未来，中国的网民和网络购物人群将成倍的增长。

其次是网络购物环境，当当、卓越、淘宝的教育，让网络购物环境已经完善了很多。

再次是支付手段：支付宝成为主流的支付工具，而中国所有的银行业开始提供网络支付服务，可以说现在网络购物已经不存在支付障碍了。

物流保证电子商务的重要环节：快递体系EMS、宅急送等已经搭建好了遍布全国的快递体系，对货到付款的支持也极大促进了电子商务的发展。

当然，还有很重要的一环就是网络推广环境的成熟、众多销售联盟等网络推广手段的完善，以及人才和机构的完善配备，是保证传统企业开展电子商务推广的必要条件。

所以中国B2C的零售额从2003年的28亿，增长到了今年将近200亿，在2010年有望突破460亿大关，年平均增长速度在40%以上。而全球的B2C相应零售额是2003年2037亿美元，今年能达到9400亿美元，增长速度在30%左右。所以，面对中国如此巨大的消费市场，中国企业开展电子商务的机会还是空前的多。

说了这么多电子商务生存和发展的客观条件，该说说电子商务到底能为传统企业带来什么了。

1、减少了产品的流通环节，创造了更多的企业利润和让渡了更多的消费者价值;

2、无店铺销售，减少了终端费用和运营成本;

3、网络店铺是24小时不打烊的全天候营业店铺、消费者可以任何时间任何地点购买，提供了便捷;

4、网络营销的成本要远远低于传统渠道，网络上获取客户的方式更为多样，即可以根据客户的浏览习惯等进行有针对性的推荐，也可以深度发掘客户的需求进行深度营销。同时对于老顾客可以开展针对性的营销，提升客户的忠诚度，能保证企业持续健康的发展。

当然，众多的传统企业已经认识到了这些优点，并且在逐渐地开始了电子商务方面的尝试。

目前传统企业的电子商务尝试主要包括以下几种：

类型一：入驻淘宝等C2C。低成本的快速周转，以及巨大的用户群，吸引了很多的传统企业。但是淘宝有他自身的缺点，商品品质的良莠不齐一定程度上影响了品牌形象，自己管理商品、发货等限制了企业的发展壮大。

类型二：给当当、卓越之类的B2C平台供货。这样做的优点是销售额比较大，也比较省心。但是无法树立自己的品牌形象，受B2C平台的约束也比较大。如果有一天当当、卓越成长为国美、苏宁，平台内的品牌恐怕都要受到约束。

类型三：做专业品类电子商务平台的供应商。比如京东商城等。这样做的优势与给当当之类的综合B2C平台供货的意义差不多。

类型四：建立自己的网络销售渠道，自己的网络品牌直销店。虽然前期的投入大一些，但是能带动自身的品牌，网络渠道和终端都在自己的掌控之下，利润能够保证，也能够发展壮大。不过也面临运营的问题。比如绝大多数的传统企业都对互联网十分的不熟悉，不仅仅缺乏电子商务方面的运营经验，也没有这方面的人才和技术储备。而在电子商务战略定位，目标与预算把控，如何进行推广上根本摸不着头脑，在电子商务管理和业务拓展上更是一头雾水。所以很多传统企业在电子商务面前往往是望而却步，只能临渊羡鱼而不知如何退而结网。

其实大可不必如此，如果传统企业能够掌握电子商务的集合核心问题，相信问题就会简单的多。

首先，要弄明白你的电子商务项目的战略定位，完善业务流程。即你准备卖什么?目标用户群是谁?有没有足够的利益点吸引消费者购买你的产品?产品的生产、库存、物流是否顺畅等等，这些是电子商务开展的基础。

其次，电子商务系统的开发和运营平台的搭建。目前的电子商务系统有专门的软件供应商，在产品陈列和购物流程上已经比较完善，但是不同的产品有不同的特点，电子商务企业需要根据自身的产品特点进行完善和优化。

再次，电子商务运营团队的组建。运营、技术、设计、客服、物流缺一不可，而如何把整个团队很好的组织和运营更是考验一个企业的运营能力了，这也是电子商务企业能否存活的关键。

最后，也是最重要的一环，就是推广。酒香也怕巷子深，在这个信息爆炸的年代，如果不能把你的产品和品牌很好的推广出去，相信所有的努力都要白费。

网络有其自身的规则和窍门，传统媒体的思路和做法在网络上一般是行不通的，如果传统企业想开展电子商务，或许可以参考一下龙拓互动提供的很多你已经在网络上看到的，不止一家的那些先行者正在得到专业电子商务营销服务。

电子商务市场调研、业务规划咨询服务：

网络销售的目标用户调研，产品网络销售的选择和品牌调研;电子商务业务梳理及电子商务业务规划

电子商务技术方案和技术产品：

根据企业的业务规划咨询服务，建立个性化的电子商务网站互联网电子邮件营销的系统平台;

搜索引擎广告营销工具(SEM)，以及第三方的搜索引擎的营销咨询、购买与投资回报优化服务;

网民行为，网站流量分析系统，分析受众来源、浏览和交易习惯，以做出优化网站结构、提高网站效益;

SEO:让网站建设适合搜索引擎的检索原则,从而获得收录尽可能多网页，最终达到提高有效访问量。

电子商务运营和营销咨询：

电子商务卖场规划及网上销售管理培训、促销模型与核算、老顾客营销等营销手段规划和培训

电子商务效果营销：

为电子商务广告主带来了广告主希望看到的广告效果时，才需要为该效果付费，包括订单付费联盟(CPS)、电话咨询付费广告(ppc)、点击付费联盟(cpc)

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对于企业，可利用网络在整个消费过程中，全程关注和跟踪服务汽车用户，更加迅速有效地了解消费者对本企业产品的需求与看法，与客户充分讨论个性化需求，进而完成网上定制，更好地满足汽车消费者的个性需要。同时，还可以通过网络即时把握市场动态和竞争对手状况，积极调整营销战略，促进市场竞争。对于消费者，只要点击进入汽车营销网站，就可以即时充分地了解车型款式等信息，任意地选择汽车款型，增减不同的配置和挑选不同的外观色彩，还可以同时对同一品牌不同价位、不同品牌同一价位的各种汽车产品，进行价格、配置和性能的对比，以确保自己买到价格合理、经济适用的汽车。

1.2缩短汽车营销渠道，有利于购销双方节约成本

汽车网络营销采用网上设计、网上宣传、网上销售方式，有效地降低了包括场地租赁费等在内的营销成本，节省了大量人力、物力。同时，网络信息制作和传播简便快捷，极大地提高了营销效率。据估计，一般可降低流通成本40%左右。企业可以把这部分实惠直接转让给消费者，消费者可以从中获得更多的价格优惠。在传统营销形式下，消费者在购买之前通常会辗转于各个汽车4S店“货比三家”，既费时费力，又增加了购车成本。但在网络营销形式下，消费者无须到汽车4S店，就可以在网上完成信息查询等购车手续，只需等待物流配送将车交到自己的手中，真正实现足不出户买汽车。

1.3网络媒介即时互动，有利于挖掘更多潜在客户

汽车企业通过企业网站等方式，为顾客提供个性化的服务，使客户真正得到其希望的使用价值及额外的消费价值。用户可随时与企业进行互动交流，反映自己的个性化需求和对产品的建议，进行各种咨询。而企业一方面通过及时响应可建立良好的客户关系，提升品牌形象;另一方面可快速了解用户需求，生产出适销对路的产品。通过大量的人性化沟通，树立企业品牌良好形象，增强客户对产品的吸引力，实现顾客由沟通到购买的转变，挖掘更多潜在客户。

2汽车网络营销存在的问题

2.1营销观念陈旧，对网络营销的认识和投入不足

一方面，大部分汽车企业没有充分认识到“e时代”抢占网络虚拟市场，对企业赢得未来竞争优势的必要性与紧迫性，仍旧把竞争焦点定位在实体市场上。有的认为国内电子商务应用环境诸如社会环境等尚不成熟，发展汽车网络营销为时尚早，在网络营销方面的建设和投入不足。另一方面，主要是顾客受传统观念的影响，对于虚拟的网络交易还心存疑虑，认为汽车是一种高价值的商品，还是要货比三家，现场购买才能放心，真正愿意在网上购车的还极少。

2.2品牌意识不强，重促销活动轻品牌宣传

我们知道，只有品牌才能让一个企业不断获得和保持竞争优势。国外的汽车营销十分注重品牌的宣传，而我国的汽车网络营销，为了追求更高的经济效益，重价格促销活动轻品牌宣传。从长远来看，促销对汽车行业只是短期有益，不增强品牌意识，会让该汽车品牌湮没在众多品牌汽车之中，消费者也容易受其他品牌的影响而背弃，从而使该汽车的市场份额不断减少。据统计，中国只有一成左右的消费者在换车或者二次购车时只考虑原品牌车，汽车消费者品牌忠诚度仅5%。

2.3汽车网络营销人才缺乏，服务功能未能有效发挥

汽车网络营销对IT技术的要求较高，如汽车营销信息的采集、处理与分析，汽车市场调研与管理决策等，都需要强有力的技术支持。这就决定了，汽车网络营销人才既要懂得汽车知识、熟悉网络技术，又要具备营销经验。而目前的汽车网络营销人员不能集三个方面知识于一身，在遇到顾客提出的各种问题时，不能及时有效地满足客人的需求，服务功能发挥不好，服务质量难以提高。因此，需要大量既懂网络技术又懂汽车营销的复合型人才，才能适应今后汽车网络营销市场的需求。

2.4物流网络不完善，配送效率低下

虽然汽车网络营销的优势十分明显，但同时也对汽车企业的物流能力提出了更高的要求。汽车网络营销需要依靠现代化的物流体系。而我国缺乏社会化的汽车物流配送支持，现有的主体汽车物流模式是汽车企业自建的销一体化物流，其规模小、设备设施落后、管理经验不足，物流效率低下，费用过高，导致在电子商务环境下的汽车网络营销存在极大的局限性。

2.5法律制度不健全，顾客缺乏网上购车的安全感

随着我国在电子商务活动的迅速发展，不可避免地会带来一系列的法律问题，如:电子合同、数字签名的法律效力问题，网上交易的经济纠纷问题，计算机犯罪问题，等等。而目前我国在电子商务的法律体系建设方面却相对滞后，监管体系还未形成，相关标准也不统一，对网络犯罪的定罪和处罚缺乏依据，对消费者权益和经营者权益的保护不利。汽车网络营销发展所需要的市场环境、法律环境尚不完善，社会信用体系尚未完全建立，导致消费者对网上购车缺乏信任感和安全感。据统计，有52%用户对目前网上支付没有安全感。

3汽车网络营销发展对策

3.1强化网络营销意识，改变传统消费观念

虽然我国电子商务发展迅速，网上购物已经受到越来越多网民的追捧。但汽车与普通商品不同，毕竟是一件高价值、耐用性的商品，且汽车网络营销又是一种新型的营销模式，大多数顾客一时半会还难以完全接受这种购买方式。为此，汽车企业首先自身要在思想上重视网络营销的作用，充分认识到网络营销的广阔前景，加大对汽车网络营销的投入和宣传，充分发挥网络营销的优势，提高服务质量和商业信誉，比传统营销提供更多的便利和实惠，扩大公众对汽车网络营销的认知，消除广大消费者对汽车网络营销的后顾之忧，才能引导消费者改变传统的眼见为实的购买方式和习惯，使消费者真正从心理上接受汽车网络营销这一新的营销方式。同时，汽车企业在网络营销中要注重品牌意识，在扩大品牌知名度、提高企业信誉度、完善品牌服务体系上下真功夫，提高汽车消费者的品牌忠诚度，这样才能有巨大的号召力与吸引力，使众多消费者抛弃传统的现场购车观念，逐渐接受网上购车交易模式。

3.2加强校企合作，共同培养复合型汽车网络营销人才

汽车网络营销能否取得成功，在很大程度上取决于汽车企业所拥有懂技术、会营销的复合型高素质人才队伍。目前，开设电子商务专业和汽车技术的高校很多，但这两个专业一般互不交叉，导致汽车专业的学生不懂网络营销，电子商务专业的学生不懂汽车技术，难以培养出适应企业需求的复合型汽车网络营销人才。为此，要进一步加强校企之间的合作，着力培养出一批既懂汽车技术又懂网络营销管理的汽车网络营销精英，为企业网络营销的发展提供人才保障，同时也提高高校毕业生就业率，实现校企互利双赢的良好格局。一方面汽车企业可通过选送员工到高校深造、委托高校对员工进行培训等各种途径，不断提高员工的业务能力和服务水平，借助于这批素质高、能力强、业务精的专业人才，稳步推进汽车网络营销的发展。同时，企业也可与高校联手采取“订单式”人才培养、学生在企业顶岗实习、校企合作实训基地等多种模式，培养适合自己需求的汽车网络营销人才。另一方面，高校要针对企业的汽车网络营销人才需求，制定出IT技术、物流知识、贸易知识、营销知识、汽车知识等相应的课程来培养这类人才，改变目前汽车网络营销人才匮乏的局面，以更好地适应我国汽车网络营销行业的发展需求。

3.3健全汽车物流配送网络，提高物流效率

国外汽车产业大力推行供应链管理，发展第三方物流。汽车企业专注于自身业务，将物流业务外包出去，由专业的第三方物流公司承担。第三方物流公司采用各种先进的物流技术，提升物流效率，降低物流成本，同汽车企业一起提高整体供应链的竞争能力。据统计，在欧美80%以上的汽车企业已把汽车物流外包。因此，我国应鼓励建立一批现代化大型汽车物流企业，完善集物流、商流、信息流于一体的社会汽车物流体系，实现汽车物流配送系统的专业化、系统化、网络化、信息化、现代化、规模化及社会化，为汽车网络营销的发展提供强有力的支撑。

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    完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。

    随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。

    据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。

    《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中指出:“建立扩大消费需求的长效机制。把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点”,“营造良好的消费环境,增强居民消费能力,改善居民消费预期,促进消费结构升级,进一步释放城乡居民消费潜力,逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”建立扩大消费需求的长效机制成为十二五规划确立的重大政策导向之一,着力把握好这一重大政策导向,对于推动科学发展、加快转变经济发展方式,解决我国经济社会发展中不平衡、不协调、不可持续的问题,促进经济增长向依靠消费、投资、出口协调拉动转变。因此,在立足我国经济社会发展水平基础上,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,对于规范经营者行为,保护消费者权益,营造良好的消费环境,进一步释放城乡居民消费潜力,具有重要的作用。

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一、我国网络广告的法制建设

（一）对网络广告的界定

2001年5月1日实施的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条规定，所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式的广告。2002年2月颁布的《浙江省网络广告管理暂行办法》第2条也作了相同的概念界定。

（二）对网络广告的审查责任

《广告法》第4章以专章的形式规定了广告的审查制度，主要分为两部分：行政性审查和广告经营单位的自我审查。前者是指媒体药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前到相关行政主管部门进行审查，未经审查，不得；后者是指广告经营者和广告者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告主不得。可见，目前的广告法律法规对传统媒体违法广告的认定以及违法责任已经规定得比较完善；也就是说，传统媒体在经营、广告时的自我审查自然也比较严格。但网络环境中，广告主体界限模糊，对ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律责任的认定存在很多争议，现有的法律法规尚不能很好地规制这些违法行为。因此，许多网络运营商往往为了眼前利益而放松对广告主体、内容等的审查，自我审查不力，行政审查更是十分困难，广告监督管理部门急需督促和监督ISP、ICP等，认真履行网络广告审查义务。

（三）虚假、违法网络广告的法律责任

《广告法》第5章详细地列明了违法行为的法律责任，尤其要注意的是第38条之规定，法条对广告主体以及相互之间责任承担的规定是清晰明确的。但是在网络环境中，责任主体、责任性质等又变得扑朔迷离。有些学者主张将ISP列入媒体经营者范围，强调ISP作为网络广告的经营者或者必须对广告等内容承担连带责任。但实际中，ISP扮演的并不仅仅是消息传播者的角色，对于只提供链接服务的ISP，它仅为网络广告的传输提供信息通道，对广告的产生并无直接或者间接的参与。因此，一旦苛求所有的ISP来承担网络广告的管理责任，势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管，此耗费之巨大、事务之琐碎、程序之复杂，恐怕难以承受。一味对其实行严格责任，亦有碍网络广告业的蓬勃发展。因此，我国现行《广告法》对网络广告中的ISP应履行何种义务、承担何种法律责任应做出新的适应性规定。

由上可知，互联网的重要性已不言而喻，网络广告的兴起也是势不可当，如何让网络广告健康有序地发展已是刻不容缓。时至今日，网络广告的飞速发展，已使得相对保守的法律规范远远落后于实践的需要。

二、我国网络广告法制存在的不足

网络广告是通过计算机互联网来与传播的广告，由于其媒体的差异，网络广告具有许多现有的广告管理法规和审查标准所无法包容的新的特点，如内容的可变性、数量的无限性、区域的不可控性、空间的无限制性等，使得网络广告的信息传达更具复杂性，传统媒体广告的有关法规不能完全满足网络广告监管的需要。因此，网络广告带来的、难以解决的问题主要集中在以下方面：

（一）网络广告规范相对落后、存在法律空白

我国的《广告法》对广告的调整是建立在“三分广告主体”并赋予广告主、广告经营者、广告者各自权利、义务及责任基础之上。其定位主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播为基础的商业广告，三种主体之间的界限十分清楚。依据《广告法》第2条规定“广告主”系指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。在这样一种法律规范和管理制度下，国家对广告经营者和广告者的行为便于控制，对广告的监管和控制也有章可循。但是，在互联网上，任何拥有网络使用权的法人，其他经济组织或个人都可以从事广告业务。许多ISP（网络服务提供者）和ICP（网络内容提供者）还通常集广告主、广告、广告制作和于一身，他们每时每刻都在网上为自己的企业作广告，同时承接其他企业的网络广告业务。主体身份的混同，打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，使《广告法》对广告主体的界定及规制方式，对于网络广告已不具有实质性意义，为虚假网络广告的产生留下可乘之机。

（二）法律适用存在障碍

应该说，立法机关在广告法的制定之初也有一定的先见性，对未能预见到的可能情况做了设定，以填补立法的不足。诸如《广告法》中就规定“广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”规定了“一定媒介或形式”。《广告管理条例》对媒介的形式进行了较为详细的列举规定。而《广告管理条例施行细则》不但列举了七大类的广告形式，还设置了兜底条款“利用其他媒介和形式刊播的广告”，该细则扩大了法律适用的范围。从立法上说，对广告的界定笼统地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延较宽的模糊词语，为缓和法律的滞后性与科技高速发展的矛盾，扩大法律的适用范围是有利的。但是，在网络成为重要的媒体形式的前提下，却对网络广告的适用范围没有明示，造成网络广告游离于广告法监管之外。如，网络广告的需要ISP等中间交易平台提供技术的服务支持，要规范网络广告自然要解决载体的规制问题。但是，《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记，工商管理部门也就不能通过登记方式，来赋予网络广告者一定的法律义务。一些经营网络广告的综合网站，由于不具有广告经营资格，为了免责，在进行自我宣传和为他方提供平台服务时，大都采取合作协议书方式，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据，往往具有格式条款性质的合作协议难以做到公平合理。

（三）管辖权难以确定

传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使跨国广告，也是由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而对于网络广告，因超地域的限制，法律适用和行政管理权的冲突比较明显。从客观原因看，网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几个部分，又由于各国立法的差异，不同国家对同一广告内容的态度可能完全相反（比如，在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。在我国却为法律和道德共同禁止）。同一广告在不同国家因引起的诉讼也可能出现完全相反的判决结果。在执行问题上，即使一国法院判决国外一方败诉，但是往往难以执行。正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决。因此，在对网络广告进行法律规制时，各国的立法都显得苍白无力。

三、完善我国网络广告法制的对策

广告的真实性是广告的生命，真实性是网络广告监管的核心，也是网络广告监管的关键问题。广告规制最重要的内容之一就是通过种种措施，保证广告信息传达的真实性。而就目前网络广告的发展来看，监管不能只靠政府部门，它需要立法机关、政府管理机关、网络用户、网络广告商和网站经营者的共同参与。具体而言，网络广告的规制措施主要有：

（一）重新构造网络法律关系

我国现行的是1995年颁布的《广告法》，制订之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第2条规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人。广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。“传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为了防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中，可以说人人都可以广告，也就是说广告的便利对所有人来说是一样的。将网络广告活动中的各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境，因为没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的结果将使网络环境压制这种技术的采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上广告的行为要管理，其内容应当是规范的内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难。一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来；另一方面由于网络广告的数量巨大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。”

（二）建立完善的网络规制机制

只有法规，没有合理有效的规制，法规充其量只是一纸空文，网络广告无法无天的局面仍得不到很好的控制。所以要预防一切网络广告的负面影响，除了有法规以外，最根本的就是对网络广告的经营者、者、广告的内容、的形式进行一定的规制。而实行规制的主体就是政府。政府对网络广告的规制的主要职能，是对网络广告市场经济活动主体的产权界定和保护。产权界定的核心内容就是保护各个网络广告活动主体在市场竞争中所拥有的注意力资源。

目前，市场经济中的中介组织作为政府与市场、市场与社会、政府与社会之中介环节，是建立市场经济体制的必不可少的条件。中介组织基本可以分为三类：一是政府行政权力的延伸；二是公共服务性组织；三是按照市场运行规则的营利性中介组织。网络广告市场经济规制的形成，根据上述中介组织的分类，依托政府对广告规制机构的职能转型为切入点，建立以国家权威的管理机关规制为主、第三方中介组织（指以营利为目的的按照市场运行规则设置的社会监测机构）为辅、企业自我监测和企业相互监测相结合的网络广告有效规制体制和监管模式已成为当务之急。

1．确立网络广告市场准入制度。由政府机构──国家工商行政管理局依据法律、法规、规章、条例和一系列政策命令确认市场经济活动主体的资格，对市场经济活动主体的市场准入进行规制。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准入制度。只有领取《广告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，目前还没有全国性的立法。从地方性法规来看，《北京市网络广告管理暂行办法》对此作了规范。《办法》第5条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、网络广告。在网站自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”北京《办法》规定的备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度，确立了网络广告的市场准入条件，但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。在美国，做网络广告时，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，FCC的许可证每年都要更新。我们可以借鉴立法，规定ISP和网站从事网络广告经营活动应依法得到工商行政管理部门的批准，并领取具有一定期限的许可证，在国家工商总局设立网络广告自动“报备”系统，“报备”是一种资格认定或追究的备案。

2．保障网络服务中介机构健康发展。ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）是网络运行与管理的重要环节，离开了ISP、ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP、ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者提供服务，成为交易的一方主体，比如网上商城，一类是网站（网络服务商）提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。但对于后者争议较大，首要的一点就是网络服务交易平台，是否属于广告经营者或者广告者的范围问题。（1）谨慎认定网络广告服务中介的责任。目前，对于交易平台的地位和作用，学术界倾向于网站与利用交易平台的当事人之间的关系类似于消费者权益保护法第38条所规定的“展位租赁台”或者“柜台租赁”关系。网站交易平台在电子交易中的义务和责任主要有两大类，一是网站与会员之间的服务合同关系，一是网站作为交易平台在当事人双方交易过程中承担的义务和责任。需要注意的是，在对ISP、ICP等网络广告交易平台的法律责任认定上应谨慎行事。因为一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管，其经营成本势必转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。笔者认为，应确定ISP不只是在“明知”或参与了网络虚假广告的制作及活动时才承担责任，而是，在“应当知道因重大过失而不知”的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态；“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的情形，对此种情形也象故意那样追究责任对于行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。由此，将ISP的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。（2）合理使用避风港规则。国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避风港规则必须区分以下两类性质的行为：第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站，或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比方设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举地通过这种经过高度组合、归类、排列和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。

（三）加强网络广告立法，尽快完善网络广告法律规范

对网络广告规制的最有力的手段是法律手段。1996年2月国务院、1997年12月修改的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》及1998年12月的《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理提供了一些法律上的依据。2000～2001年北京、上海、广州市相继出台了《网络广告管理暂行办法》，开始对网络广告真实性及网络广告真实性监管制定了一系列明确的规定。但是，它们还有待进一步完善之后作为法律在全国范围推广。国家工商局已经从2002年初开始着手制定互联网广告法规，并在北京、上海、广东等地选择一批知名度较高的网络公司，如新浪、中华网等，进行互联网广告经营登记试点，有关制止网络虚假广告和不正当广告竞争行为的法规有望在2002年年底出台。 作为调整广告业的《广告法》和维护市场秩序的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，对网络广告主的界定没有作专门的规定。因此，为了规范网络广告行为，防止虚假网络广告的出现，当务之急是对上述三部法律进行必要的修改，规范有关广告主、广告经营者、广告者在设计、制作、网络广告中的行为。将网络广告纳入其规范范围。

（四）解决网络广告的管辖权

网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法律规范了，否则缺乏相关的国际法律规范作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。在此类国际法律规范没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的组织或者分支机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和组织的，按照相关的国际法或者国际惯例处理。而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了网络广告治理的难度。对于管辖机关的确定标准，笔者认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。另外，广告主、广告经营者和广告者还应该尽量避免不必要的被控风险。在国际间未就网络广告管辖权问题取得一致的见解之前，企业在从事网络广告活动时，应该注意采取必要的措施，以免因为各国或各国地方政府扩张管辖权的措施，而面临在全球各地诉讼的困扰。为了降低管辖权的风险，根据各国的司法实践，广告主与广告经营者应该特别注意其网络广告行为，即注意广告的内容，避免以其他地区或国家为对象，限制网络广告以外的促销与广告。

四、结语

网络广告监管是全球广告界所共同面临的难题。网络广告监管并没有现成的模式，是一个不断探索的过程。网络本身也在不断发展，网络广告作为一种广告形式并不成熟，在发展过程中，还会不断出现许多新的问题，网络广告监管必须根据形势的变化不断做出新的调整。监管的力度应既有一定的威慑力、可有效防止违法，又不至于捆住众多的网络经营者和网络用户的手脚、扼杀竞争活力。网络广告监管的实质需要正确处理好发展与规范的辩证关系，在发展中规范，使网络广告朝着健康有序的方向发展。

参考文献

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