消费者保护法论文范文

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一、银行消费者权益概述

（一）银行消费者的界定

消费者是与经营者和生产者相对的概念。学界一般认为，消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。

但是在金融领域，金融商品和服务的特殊性决定了其不可能具有直接的生活消费目的。笔者认为，银行消费者是非基于商业、营业的目的而购买银行产品或接受银行服务的个人。

（二）银行消费的特殊性

银行业作为金融服务业，具有其他行业所没有的特殊性，这些特殊性与银行消费者权益遭受侵犯有重要联系。

1.接受格式条款是消费的前提

普通消费基本都是一手交钱一手提供货物或服务的过程，而银行消费者获得银行提供服务的前提是要接受格式条款或合同，合同格式条款的内容消费者无力改变，造成了双方地位不平等。

2.消费过程具有严格的程序性

银行消费者在接受银行提供的商品或服务时，必须要遵循相关法律法规和银行条款规定的一些程序。

3.银行消费者要向银行提供详细的个人信息

银行为降低自身风险，在个人成为银行消费者之前，银行都会要求提供详细的个人信息并进行严格审查。这就为消费者个人信息安全埋下隐患。

4.交易双方信息不对称性

银行提供的金融产品具有高度的专业性，对于没有专业知识的普通消费者来说，大多数情况下只能听取银行的一面之辞，这样，对于交易的真实情况银行消费者很难全面了解。

（三）银行消费者权利

《消法》第二章详细规定了消费者的九项基本权利，上述银行消费的特殊性决定了银行消费者应在以上权利的基础上享有以下几个方面的特殊权利：

1.安全的权利

《消法》第18条规定，安全的权利是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人身和财产不受侵犯的权利。一般商品的消费者重视人身安全权的保护，金融服务的特殊性决定了银行消费者更重视财产安全权的保护。

信息安全又称为“金融隐私权”，是消费者在向银行购买金融商品或接受金融服务的过程中，对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种权利。由于金融隐私涉及了银行消费者多方面的个人信息，一旦被泄露，将对消费者造成严重影响，因此，保护银行消费者的金融隐私权显得尤为重要。

2.获取信息的权利

获取信息的权利，又称金融知情权。普通消费者也有知情权，而在金融商品的交易中，银行与消费者信息不对称现象十分严重，金融知情权显得尤为重要。银行消费者大多都不具有金融专业知识，为了使其更好地享有金融知情权，银行要认真履行告知义务。

3.请求银行先付权

普通商品交易中如果出现问题，往往要在查清事实，明确责任的前提下，再进行赔付。源于银行与银行消费者实力对比悬殊的现实需要，需要赋予银行消费者请求银行先付的权利。

二、银行消费者保护国际经验

（一）美国银行消费者权益保护机制

美国被认为是世界上银行消费者保护制度最健全的国家。可供我国借鉴的经验体现在以下几方面：

1.完善的法律体系

其联邦和各州都有大量关于银行消费者权益保护的立法，且具有较强的可操作性。规定银行业务应该公开透明，禁止歧视消费者。

2.建立消费者金融保护机构

金融危机使美国政府认识到消费者在金融系统中的核心地位，保护金融消费者的权益对提高公共信心、维护金融市场的稳定具有重要意义。因此，在金融监管改革方案中，提出要建立消费者金融保护署（CFPA），来负责保护除证券交易委员会（SEC）和美国期货交易委员会（CFTC）监管领域之外的金融市场上的消费者。

（二）英国银行消费者权益保护机制

英国民众的金融知识和金融素质相对较高，形成了强制性和自律性机制相结合的保护体系。可供我们借鉴的经验包括以下方面：

1.务实的法律规范

英国的法律法规建设虽然称不上完善，但法律规范具有较强的可操作性。在处理消费者与金融机构的争议方面，英国金融监管机构有着一套“事前控制——事中解决——事后弥补”的操作性极强的法律法规。

2.畅通的投诉程序

为了提升消费者权益保护和行业服务水平，英国设立了统一的金融服务消费纠纷解决机构——金融行业调查专员公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投诉程序。

3.严格的行业自律

行业自律是英国银行监管的一大亮点。所有主要银行和房屋贷款协会都会自愿同意遵守《银行营运守则》，营运守则提炼了银行必须做出承诺的主要事项，这对于消费者权益保护有着重要意义。

三、我国银行消费者权益保护中存在的问题

相对于银行而言，消费者依然处于信息和交涉的弱势地位，消费者权益受损的情况也时有发生。目前，存在的问题主要有以下方面：

（一）银行消费者安全权得不到保障

安全权包括人身安全权、财产安全权和信息安全权。对于银行消费者来说，财产安全权和信息安全权的保护显得尤为重要。但是许多银行的安全措施不到位或信息得不到维护，极易造成银行消费者资金损失，现行法律对银行的责任承担也没有明确规定。

（二）银行消费者的知情权实现不足

由于金融商品的复杂性和专业性，消费者作为缺乏专业知识的个人，在与银行交易的过程中处于被动地位，信息不对称问题严重。

（三）银行消费者的公平交易权受到损害

1995年银行体制改革后，我国银行变成了市场经济的一员，但长期以来在计划金融体制和银行垄断政策影响下，形成的银行与消费者地位不平等的现象仍然存在。银行消费者滥用优势地位，漠视消费者的公平交易权，主要表现在银行卡收费问题和银行格式条款等方面。

（四）消费者的求偿权难以实现

我国目前缺乏消费者投诉等纠纷解决机制，当发生纠纷时，一般只能诉诸诉讼解决，但是消费者在诉讼中面临着巨大的成本问题，即使提起诉讼，消费者在取证、举证等方面也十分困难，也阻碍了求偿权的实现。

四、我国银行消费者权益保护的法律制度构建

（一）构建我国银行消费者权益保护的法律体系

1.增强《消费者权益保护法》对消费者的保护力度

《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的权威性法律，其规定具有概括性和普遍适用性，随着新行业的出现，新的消费类型也随之产生。《消费者权益保护法》需适应现实的发展，增加特殊行业的规定。

2.运用《反垄断法》保护银行消费者

在我国，反垄断法不仅在总则中规定维护消费者利益是反垄断法的目的之一，更在一些具体制度中规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。⑤所以，我国要在具体的执法或司法活动中将这些规定投入实际操作。

（二）建立健全相关机构

1.银行业监督管理委员会

立法应明确赋予银监会保护银行消费者权益的职能，在内部设立银行消费者保护机构，并建立相应投诉机制，专门处理消费者与银行有关事务。

2.消费者保护协会（简称“消协”）

消协是我国法定的消费者保护团体，在保护消费者权益方面发挥了重要作用。消协应配备专业人员调解、处理银行与消费者的纠纷，并设立对银行消费者进行教育的机构。

3.银行业自律机构

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引言

伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。

一、惩罚性赔偿制度的功能

《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。

实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：

（一）赔偿功能

惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。

（二）制裁功能

惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。

（三）威慑功能

威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。

（四）鼓励功能

鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。

二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件

（一）权利的主体必须是消费者

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。

笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。

（二）经营者的行为构成欺诈

《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。

欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。

（三）消费者受到损失

根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。

（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求

我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。

三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善

1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。

2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。

故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。

3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。

结语

消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。

参考文献

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[5]杜红卫，试论《消费者权益保护法》中惩罚性损害赔偿的构成要件，中山大学学报论丛，2005年第1期.

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论文关键词 金融消费者 权益保护 法律研究

金融消费者保护问题在市场经济发展过程中开始受到普遍关注，始于上个世纪六十年代。在那个时期，自由主义的思想在西方盛行，民众表示出对“政府干预”的强烈不满，随着这一思潮的不变扩散和发展，也逐渐影响到西方国家对金融的监管理念，监管当局将维护金融安全以及促进金融效率作为监管工作开展的基本出发点，却置金融消费者保护的相关问题于不顾，久而久之，在各个国家放松金融监管的大背景下，金融产品以及金融创新层出不从，经营状况日渐混乱，许多新的侵犯到金融消费者权益的问题也不断产生和出现，严重影响到消费公众对整个金融体系的信心，直到金融危机爆发，各个国家开始逐渐认识到金融消费者权益保护的重要性和迫切性。

一、我国金融消费保护法律制度的基本现状

金融市场作为社会经济正常运行的支柱性力量，不仅关系到一个国家经济水平的高低，同时更是直接影响国家安全以及社会稳定的重要因素；在金融领域中，又离不开消费者的推动与促进。在这样一个关系链中，我们不难发现，要想促进国家社会的稳定与发展，需要依赖金融市场及领域的良好发展态势，消费者又决定着金融市场的运转状态，换句话说，实际上消费者直接决定了社会经济的稳定和发展。因此，对金融消费者权益进行有效保护，不仅是增强消费者市场信心，促进金融行业发展的关键步骤，同时对于促进社会经济发展，构建健康稳定消费环境，也能起到积极的作用。但是，就目金融消费者保护的现状来看，依然存在很多不足。

通过上文关于金融危机爆发深层次原因的分析，我们已经清楚了解到了金融消费保护的重要性及必要作用。但是就我国金融消费者保护的基本现状而言，依然远远不能达到充分保护金融消费者权益的目标。从现阶段我国法律体系来看，不仅没有专门性的立法，就是涉及到金融消费者权益保护的内容也是少之又少，其中，《消费者保护法》（以下简称保护法）的保护对象仅是一般性消费者，没有涉及到金融消费者的专门体现；《银行法》、《证券法》、《银行业管理法》等一系列法律条文也没有专门涉及到金融消费者的权益保护。所以，就目前我国法律体系来看，对金融消费者权益进行保护的立法亟待建立和完善。

（一）消费者权益保护法相关内容剖析

《保护法》针对的主要对象是一般消费者，金融消费者也属于一般消费者，因此，《保护法》的条例规定同样适用，就该法的主要内容中，对于金融消费者的权益保护着重体现在以下几点：《保护法》的主要宗旨自傲与保护消费者基本的合法权益，并且明确界定了消费者受到保护的范围，即为了满足生活需要购买或者使用商品、接受服务的行为；并且，在第二章的内容中赋予了消费者基本的权利，如知情权、安全权、公平交易权以及求偿权、监督权等九项；其次，《保护法》还对消费者交易的基本原则进行了明确规定，即商品经营者在与消费者交易的过程中，需严格遵循“平等、自愿、公平及诚实守信”的基本交易原则，不得强买强卖，强调经营者在交易过程中负有的安全、说明以及公平等义务；严谨经营者通过合同、通知以及申明等方式对消费者实施不公平的行为；除此之外，在《保护法》中，明确提出了消费者在遭遇不公平贸易或者欺诈性贸易时寻求帮助和救济的五大途径，如与经营者协商，通过消费者协会请求帮助和调解，或者像工商管理相关部门提起申诉，请求仲裁机构等。

（二）合同法

我国《合同法》是用来调节平等经济主体交易关系的法律，属于民法的范畴，主要包括了合同的订立以及合同的履行、变更或者转让等内容。《合同法》中涉及到金融消费者权益保护的部分主要体现在关于格式条款的相关规定中，具体内容是：条款格式的提供方应当严格遵守公平等原则明确当事人的权利及义务，对于违反平等公平原则的格式条款，受害方有权依照相关规定撤销其有效性；格式条款的提供方，有义务进行免责、限制条款的声明和提示，对于没有履行条款说明或者提示义务的，条款无效；除此之外，《合同法》还明确规定了人身伤害责任免除的免责声明的无效性，从而避免人为故意造成他人伤害情况的出现。在其他法律条文中也有部分涉及消费者权益保护，笔者在这里主要就《合同法》进行类似说明，此外不再进行赘述。

（三）其他金融条文法规

金融条文法规相关内容与金融消费者权益保护有着极为密切的关系。就现阶段我国金融领域的基本法律管辖方式来说，主要包括了以《商业银行法》、《银行管理法》为基础的银行立法，以《证券法》为基础的证券行业管理立法，以及以《保险法》为基本核心的保险业立法，除此之外，还有一系列国务院制定的行政规定等，也都适用于金融消费者。

二、我国目前金融消费者权益保护面临的主要问题

从我国金融消费保护法律制度的基本现状分析和论述中，我们可以看到，就我国金融消费者保护的现状来说，虽然各类法律条文都有多少的涉及，但是并没有专门的具有针对性的法律制度作为基本保证和依据，在我国金融消费者的权益保护方面还存在不可避免遇到的主要问题。

（一）立法体系存在的问题

首先，就我国目前金融消费者保护法律制度的建立来看，虽然有所涉及的立法及规定较多，但是，尚没有专门针对金融消费者的权益保护制度，同时也没有对金融消费者的定义以及外延进行明确的定义或者界定。就《保护法》的相关规定而言，其保护对象是一般性消费者，并没有明确涵盖对金融消费者的权益进行保护的内容，另一方面来看，《保护法》中关于一般消费者权益保护的相关内容也是极为模糊，指导规范意义并不明显；除此之外，就《银行法》、《监管法》以及《合同法》等一系列法律文件来说，也没有专门的篇章来对金融消费者进行规范。

其次，在我国社会市场经济发展的推动喜爱，金融市场的发展也是日新月异，但是我国金融消费者权益保护的现行立法已经远远滞后于金融市场经济的发展速度，相关法律条文中涉及到的保护条款已经无法满足金融消费者在现阶段金融市场中的实际需要。

金融消费者保护在立法体系中面临的主要问题，除了上述两个方面之外，还有一个方面的困境就是：所有有所涉及的法律法规、行政条文，多数都是原则性的规定，几乎没有都没有牵涉到具体情况，与金融消费者的实际需求严重脱节。

（二）救济体系存在的问题

现阶段我国金融消费者在权益保护道路上遇到的主要问题，除了立法体系方面的困境之外，在救济体系方面也是存在一定缺陷。一方面，就我国现行机构的构建来说，并没有专门性的针对金融消费者的权益保护机构，导致金融消费者在权益受损的情况下没有任何求助途径；除此之外，也没有专门针对金融矛盾进行争议处理的仲裁机构，进一步加剧了我国金融消费者寻求权益保护的困难程度。根据《保护法》相关规定，如果金融消费者与相关金融机构产生纠纷，只能通过申请与相关金融机构进行协商的途径以及想有关金融监管机关提起诉讼，或者向人民法院提起诉讼的方式来寻求帮助和救济；在极为有限的救济途径中，扮演重要角色的金融监管机构却是少之又少，建立在这一基础上，这样的规定，实际上也只是徒有虚名，几乎没有实际的价值，根本无法起到保护金融消费者权益的作用；另一方面，就目前我国金融行业相关自律组织职能作用的发挥现状来看，基本上没有发挥出应有的对金融消费者权益进行保护，对金融交易进行监督管理的作用。从西方国家金融消费者权益保护的经验中，我们可以看到，金融自律机构等组织在保护金融消费者权益、保证公平自由金融交易的实现方面发挥的作用极其关键。我国已经先后成立了银行业、保险业以及证券业三大协会，但是三大协会实际运作的过程中，在保护金融消费者权益发挥的作用却不太明显，一来缺乏经验，没有前期实践作为支撑；二来受到立法体系方面的影响，没有专门的法律文件作为基本指导。面对这样一种现状，提高我国金融自律机构等组织在金融消费者保护法律制度中的地位，明确相应职责也就显得极为必要了。

三、我国金融消费者保护法律制度完善建议

显而易见，我国金融消费者保护现阶段法律制度制定方面以及实际消费者权益保护过程中存在的主要问题，那么针对这些问题，究竟应该从哪些方面来完善和改进呢？笔者认为，金融消费者保护是一项复杂的系统工程，相应的完善途径也应保证严密性以及完整性。

（一）《金融消费者权益保护法》的制定

从上文叙述中，我们已经认识到现阶段我国金融消费者权益没有得到保障最为重要的因素就是专门性法律制度的缺失，因此，落实金融消费者权益保护的当务之急就是制定一部针对金融消费者权益保护的法律，将所有权益保护内容落到实处，完善我国法律体系的基础上，为金融消费者权益的保护提供相应的参考依据。在《金融消费者权益保护法》指定的过程中，应注意以下几个方面的问题：首先，在结合我国金融行业发展实际情况的前提下，应对西方国家一些先进的成功的金融消费者权益保护经验进行合理的借鉴；其次，应对金融消费者的基本概念和界限，金融消费者的具体权利、义务以及保护原则等进行明确；金融仲裁机构等自律组织的建立和设置；金融消费者救济途径以及申诉程序的明确设定等。在《金融消费者权益保护法》制定的同时，还应对涉及到金融消费者的其他法律中客户、存款人或者投资者等称谓进行统一的变更，总称为金融消费者，从而提高金融消费者的维权意识以及相关经营者的守法意识。

（二）人民银行内部保护金融消费者机构的成立

为了真正将立法内容以及金融消费者权益保护的条款落到实处，除了立法的完善之外，人民银行也应进行合理的配合，在内部建立起金融消费者的权益保护机构，其主要目的是对各地区的金融消费者保护工作进行统一的管理，提高金融消费者保护的权威性和重要性。

（三）新型救济途径的完善和创新

对错的判断固然重要，但是更为重要的是将错误的交易结果纠正过来，过去金融消费者的救济模式，方式有限，流程繁琐，最终救济效果也无法得到有效保障，所谓的权益保护也不过是走走过场。针对此种情况，在完善我国金融消费者保护法律制度的过程中，还应构建新的救济诉讼制度，为金融消费者的权益保护之路提供有效的保障，增强消费者对我国金融市场的信心。在新型救济制度建立的过程中，应从以下几个方面采取具体措施：首先，借鉴一些先进的行政诉讼制度以及国外消费者诉讼制度的具体设计，结合我国金融行业发展的实际以及消费群体的实际，建立起一套区别于民事诉讼、符合金融行业发展特征专门针对金融消费者保护的诉讼制度；其次，引入举证责任倒置的规则，提高金融纠纷处理的公正性及客观性；专门审判庭的有效设立，安排具有金融专业水平的人员担任法庭法官，从金融行业的实际对案件或者纠纷进行审理，提高人民法院审理金融纠纷的公信力。

（四）金融保密法的健全与完善

金融消费者保护法律制度的完善，还应建立一套专属于金融机构的保密法进行配套。金融消费者在进行交易的过程中，不可避免的会将自己的财产或者其他个人信息泄露给金融机构，我们不可保证的是，金融机构不会利用这些信息去换取一些额外的收入，或者将这些消费者信息作为交易之外的其他用途，这样一来，不仅对于金融消费者的信息权益来说是一种损害，同时对于整个金融市场秩序的维持来说，也是极为不利的，因此，金融保密法的建立，能够将金融机构对金融消费者信息保护的义务落到实处，从而进一步保护金融消费者的信息权益。

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一、我国现阶段金融消费者的法律保护形势

伴随着金融消费的发展，金融产品的受众面由原先单一的局部性高风险偏好的投资主体人群转为广泛的常规消费者群体。金融消费者，指通过在资本市场通过信用担保、进行金融产品、资金、金融服务等金融消费的活动群体。金融消费不同于普通消费，偏向略有家庭小幅度风险偏好度的发展性支撑的投资消费，换言之，对金融消费的选购赋有家庭长期经济发展规划性质的经济方式，是随着个人消费需求逐步深化而形成的。

2008年全球性金融危机爆发前暴露出全球金融监管漏洞，反馈出金融产品市场信息的不对称，极易造成金融产品市场监管者和金融市场政策执行者在衡定具体的真实金融状态的困难。在另一种思路上，金融消费者保护的透明度、公平度、预判度低弱化了实际需求能力的分析。银行、保险公司、基金公司、证券公司、信托公司等一系列金融机构，通过实体和虚拟市场平台品种繁多的金融产品和服务，拓展了金融业务多样化，广度延伸至存贷、支付、理财、融资、投资等多样化的发展轨迹。

基于金融消费者所从事购买金融产品或接受金融服务的初衷并不仅仅是立足于一般性的个人或家庭的基础生活需要，而更多的希望增进个人或家庭的整体幸福度的跨跃式发展，金融消费品走入了普通大众日常生活之中。因此国家应给予其更多的保护来消弭风险，保障家庭居民式的提升整体福利的水平，维护金融稳定。

二、我国现阶段金融消费者的法律保护存在的问题

（一）金融消费者保护的核心法律概念不清晰

当前我国金融业所普遍存在的混业经营现象，互联网金融将网络平台为基点，推出了线上融资、支付、服务、中介等金融产品。再者，影子银行隐匿在各种各样的生活性金融产品之中，消除传统金融服务的分界线，改变了金融服务业在人们心中的固有印象。我国当前对金融消费者法律保护的核心法律概念定位不清晰。“金融消费者”与普通的消费者有何种区别，能否统一划归《消费者权益保护法》中的对“消费者”的扩大性解释或推进性解释具有理论上的争议。“金融消费品”的定义的适度性界定，既不能定义过于狭窄，又不能过于稀释消费品的金融特性。

（二）我国金融消费者保护的现行立法不健全

尽管已有《民法通则》、《消费者权益保护法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《储蓄管理条例》、《外汇管理条例》等法律法规，还存在着中国人民银行、银监会、保监会、证监会等监管机构和地方性政府所制定的规章制度等，但该规范集中了维持金融机构的市场运行秩序上，欠缺金融消费者保护的现实可操作性。而《消费者权益保护法》中“消费者”概念能否拓展到金融行业，法律地位不明。各层级法律因立法机构、立法宗旨、立法保护法益等差异造成了我国当前金融消费者保护的立法无法构成一个合理有序的法律框架。现有法律难以在金融交易过程中对金融消费者进行行之有效的保护。

（三）缺乏专门的金融消费者保护机构

传统“一行三会”金融业监管框架中不存在独立的金融消费者权益保护部门。该监管框架体系不能及时将金融市场主体身份的消费者纳入一个重要的位置进行保护。而在美国和英国则设有专门保护金融消费者权益的组织，美国则为金融消费者设立了消费者金融保护局（CFPB） ，英国则专门设立了投诉专员办公室（OCC）和公开交易办公室等。相比之下我国金融消费者可以向银监会、证监会和保监会反映情况，但不具有投诉性质，即在我国消费者权益保护机构体系中出现了无人监管的局面。

（四）其他配套纠纷解决机制不明确

金融消费者在自身合法权益受到不公待遇后，会迫切希望寻求在权益救济途径中获得矫正对待。金融消费品具有创新性、复杂性、专业性等特点，要求仅仅依靠常规性的司法保护，难以切实保障金融消费者在金融市场的合法权益。司法纠纷解决机制存在诉讼时间长、诉讼费用高、难以举证、商业性秘密的保护性欠缺等特点，因此应当切实转变为司法、仲裁、调节等多种纠纷解决机制并存的多元化矛盾疏通方式。

三、我国现阶段金融消费者法律保护的具体对策

（一）明确金融消费者保护的核心法律概念

明确金融消费市场中“金融消费”、“金融消费者”等各种专业性法律调整对象的名词释义，区分金融消费与普通生活消费的差异性。细化《民法通则》、《消费者权益保护法》、《证券法》、《保险法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《储蓄管理条例》、《外汇管理条例》等法律法规对涉及“金融消费者”等相关的法律解释。

（二）健全我国金融消费者保护的立法框架

构建我国金融消费者保护的立法框架，链接固有的金融消费行为的法律调控所导向的各类法律法规，形成层级分明的法律法规框架，明确将金融消费者的权益保护纳入立法框架体系调整中，实现原则性条款和操作性条款并行整合原来金融业《银行法》、《证券法》、《保险法》等专门法律法规。立法上区分一般消费和风险性投资的关系，

（三）构建专门的金融消费者保护机构

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消费者是与经营者和生产者相对的概念。学界一般认为，消费者是指为满足个人或家庭的生活需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。①

但是在金融领域，金融商品和服务的特殊性决定了其不可能具有直接的生活消费目的。笔者认为，银行消费者是非基于商业、营业的目的而购买银行产品或接受银行服务的个人。

（二）银行消费的特殊性

银行业作为金融服务业，具有其他行业所没有的特殊性，这些特殊性与银行消费者权益遭受侵犯有重要联系。

1.接受格式条款是消费的前提

普通消费基本都是一手交钱一手提供货物或服务的过程，而银行消费者获得银行提供服务的前提是要接受格式条款或合同，合同格式条款的内容消费者无力改变，造成了双方地位不平等。

2.消费过程具有严格的程序性

银行消费者在接受银行提供的商品或服务时，必须要遵循相关法律法规和银行条款规定的一些程序。

3.银行消费者要向银行提供详细的个人信息

银行为降低自身风险，在个人成为银行消费者之前，银行都会要求提供详细的个人信息并进行严格审查。这就为消费者个人信息安全埋下隐患。

4.交易双方信息不对称性

银行提供的金融产品具有高度的专业性，对于没有专业知识的普通消费者来说，大多数情况下只能听取银行的一面之辞，这样，对于交易的真实情况银行消费者很难全面了解。

（三）银行消费者权利

《消法》第二章详细规定了消费者的九项基本权利，上述银行消费的特殊性决定了银行消费者应在以上权利的基础上享有以下几个方面的特殊权利：

1.安全的权利

《消法》第18条规定，安全的权利是指消费者在购买、使用商品或者接受服务时所享有的人身和财产不受侵犯的权利。一般商品的消费者重视人身安全权的保护，金融服务的特殊性决定了银行消费者更重视财产安全权的保护。

信息安全又称为“金融隐私权”，是消费者在向银行购买金融商品或接受金融服务的过程中，对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种权利。②由于金融隐私涉及了银行消费者多方面的个人信息，一旦被泄露，将对消费者造成严重影响，因此，保护银行消费者的金融隐私权显得尤为重要。

2.获取信息的权利

获取信息的权利，又称金融知情权。普通消费者也有知情权，而在金融商品的交易中，银行与消费者信息不对称现象十分严重，金融知情权显得尤为重要。银行消费者大多都不具有金融专业知识，为了使其更好地享有金融知情权，银行要认真履行告知义务。

3.请求银行先付权

普通商品交易中如果出现问题，往往要在查清事实，明确责任的前提下，再进行赔付。源于银行与银行消费者实力对比悬殊的现实需要，需要赋予银行消费者请求银行先付的权利。

二、银行消费者保护国际经验

（一）美国银行消费者权益保护机制

美国被认为是世界上银行消费者保护制度最健全的国家。可供我国借鉴的经验体现在以下几方面：

1.完善的法律体系

其联邦和各州都有大量关于银行消费者权益保护的立法，且具有较强的可操作性。规定银行业务应该公开透明，禁止歧视消费者。

2.建立消费者金融保护机构

金融危机使美国政府认识到消费者在金融系统中的核心地位，保护金融消费者的权益对提高公共信心、维护金融市场的稳定具有重要意义。因此，在金融监管改革方案中，提出要建立消费者金融保护署（CFPA），来负责保护除证券交易委员会（SEC）和美国期货交易委员会（CFTC）监管领域之外的金融市场上的消费者。

（二）英国银行消费者权益保护机制

英国民众的金融知识和金融素质相对较高，形成了强制性和自律性机制相结合的保护体系。可供我们借鉴的经验包括以下方面：

1.务实的法律规范

英国的法律法规建设虽然称不上完善，但法律规范具有较强的可操作性。在处理消费者与金融机构的争议方面，英国金融监管机构有着一套“事前控制――事中解决――事后弥补”的操作性极强的法律法规。③

2.畅通的投诉程序

为了提升消费者权益保护和行业服务水平，英国设立了统一的金融服务消费纠纷解决机构――金融行业调查专员公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投诉程序。

3.严格的行业自律

行业自律是英国银行监管的一大亮点。所有主要银行和房屋贷款协会都会自愿同意遵守《银行营运守则》，营运守则提炼了银行必须做出承诺的主要事项，这对于消费者权益保护有着重要意义。

三、我国银行消费者权益保护中存在的问题

相对于银行而言，消费者依然处于信息和交涉的弱势地位，消费者权益受损的情况也时有发生。目前，存在的问题主要有以下方面：④

（一）银行消费者安全权得不到保障

安全权包括人身安全权、财产安全权和信息安全权。对于银行消费者来说，财产安全权和信息安全权的保护显得尤为重要。但是许多银行的安全措施不到位或信息得不到维护，极易造成银行消费者资金损失，现行法律对银行的责任承担也没有明确规定。

（二）银行消费者的知情权实现不足

由于金融商品的复杂性和专业性，消费者作为缺乏专业知识的个人，在与银行交易的过程中处于被动地位，信息不对称问题严重。

（三）银行消费者的公平交易权受到损害

1995年银行体制改革后，我国银行变成了市场经济的一员，但长期以来在计划金融体制和银行垄断政策影响下，形成的银行与消费者地位不平等的现象仍然存在。银行消费者滥用优势地位，漠视消费者的公平交易权，主要表现在银行卡收费问题和银行格式条款等方面。

（四）消费者的求偿权难以实现

我国目前缺乏消费者投诉等纠纷解决机制，当发生纠纷时，一般只能诉诸诉讼解决，但是消费者在诉讼中面临着巨大的成本问题，即使提起诉讼，消费者在取证、举证等方面也十分困难，也阻碍了求偿权的实现。

四、我国银行消费者权益保护的法律制度构建

（一）构建我国银行消费者权益保护的法律体系

1.增强《消费者权益保护法》对消费者的保护力度

《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的权威性法律，其规定具有概括性和普遍适用性，随着新行业的出现，新的消费类型也随之产生。《消费者权益保护法》需适应现实的发展，增加特殊行业的规定。

2.运用《反垄断法》保护银行消费者

在我国，反垄断法不仅在总则中规定维护消费者利益是反垄断法的目的之一，更在一些具体制度中规定把消费者利益作为判断是否构成垄断行为或是否给予豁免的重要标准。⑤所以，我国要在具体的执法或司法活动中将这些规定投入实际操作。

（二）建立健全相关机构

1.银行业监督管理委员会

立法应明确赋予银监会保护银行消费者权益的职能，在内部设立银行消费者保护机构，并建立相应投诉机制，专门处理消费者与银行有关事务。

2.消费者保护协会（简称“消协”）

消协是我国法定的消费者保护团体，在保护消费者权益方面发挥了重要作用。消协应配备专业人员调解、处理银行与消费者的纠纷，并设立对银行消费者进行教育的机构。

3.银行业自律机构

行业自律已经成为不少行业发展的重要基础，行业自律机构应承担起银行业自律监督及银行消费者权益保护的职能。

（三）构建便捷的纠纷解决机制

首先，银行应建立起接受和处理消费者投诉的部门，尽量通过协商解决纠纷。其次，银行业协会和监管机构也应该建立起接受消费者投诉的机制。再次，可以借鉴国外经验，设立独立机构专门负责解决消费者与银行的纠纷。最后，通过诉讼制度的改革和完善，保证消费者救济权的实现。

[注释]

①参见张严方：《消费者保护法研究》，法律出版社2003年版，第119页。

②余克文：《论银行的保密义务》，华中科技大学硕士学位论文，2007年，第11页。

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    忽视金融消费者保护,从表面上看仅仅会打击金融消费者的消费积极性,使金融市场发展缓慢,例如上世纪90年代,日本进行金融“大爆炸”制度改革,在实践中没有给予“公平”原则应有的重视,造成许多金融消费者遭受损失。然而往深处探求,金融消费者保护不善可能是诱发全球性金融危机的根源。以2008年全球金融危机为例,之所以广泛的次贷危机会爆发,正是因为金融市场过度信用累积了太大的信用风险,美国银行的次级抵押贷款总数已经远远超出了公众的还款能力和风险承受水平。可见,就是因为美国的金融监管机构太过纵容金融机构的市场滥用行为,忽视了金融消费者的应有保护,最终酿成了大祸。为此,国际消费者联合会副会长彼得森就指出,针对金融消费者的有效、明确和预防保护应该成为解决金融危机的核心内容。[3]

    (二)金融消费者保护对我国的现实意义

    首先,我国金融消费者保护不足的弊端已经逐渐体现。在各类媒体上,金融消费者对于小额存款账户管理年费的私自扣除,理财产品风险提示不足等一系列的问题的投诉已经屡见不鲜。金融市场的细胞就是金融消费者。因此,我们只有尽力维护公众对金融业的信心,才能维护金融市场的稳定,从而促进我国金融市场的发展。其次,完善金融消费者的保护也是维护社会稳定的实际需要。金融消费者的数量正在成几何倍数增长,而金融市场中的问题又往往是牵一发而动全身的,一点疏漏便会造成成千上万金融消费者的损失。加之近年来中国社会中的“群体性事件”不断涌现,若是金融消费者保护环节的漏洞引发了“蝴蝶效应”,就会对整个社会的稳定产生不利影响。

    二、我国金融消费者保护制度的现状及问题

    (一)我国金融消费者保护的现状

    1.我国立法及监管部门已经关注到金融消费者保护的问题2003年,我国最高人民法院颁布了《关于受理证券市场虚假陈述行为的民事赔偿案件的若干规定》,确立了证券市场虚假陈述行为的民事赔偿规则,改变了我国金融立法对投资人民事权利的长期忽视状态。2005年,我国《证券法》的修改全面规定了民事赔偿责任,加大了对金融消费者的救济力度。2006年银监会颁布实施的《商业银行金融创新指引》首次使用了“金融消费者”这一概念,并以专章篇幅规定“客户利益保护”规则。[4]2.我国金融消费者保护仍存在许多盲点和问题作为消费者权益保护基础上位法的《消费者权益保护法》对于与新兴的金融市场消费者有关的内容没有任何涉及。而《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融法律存在很多立法空白,关于金融消费者保护的规定屈指可数。不仅如此,近年来,我国金融消费者权益受损害的情形和纠纷逐渐增多,在司法实践中我们可以看到,索赔难仍然是广泛存在的问题。

    (二)我国金融消费者保护制度存在的主要问题

    1.从监管角度而言,金融消费者的概念并未纳入法律体系,也并没有切实有效的监管制度首先,正如上文论述,目前我国的正式立法尚没有规定“金融消费者”的概念和范围,而《消费者权益保护法》对于金融消费者这一新兴的消费者群体更是鞭长莫及,金融消费者的权益一旦受到损害,无法向法律寻求实质性的保护。其次,目前的金融监管大多从监管金融机构的组织管理和具体制度的角度出发,注重金融机构自身的效率和稳定,对于金融消费者权益的诉求缺少实在救济。对金融消费者的保护也未设立专门机构和明确制度。[5]2.从行业自律角度,金融机构内部对金融消费者的保护缺乏足够的重视,行业协会未发挥实际作用[6]首先,我国的大多数金融机构与金融消费者沟通、听取其投诉的渠道并不畅通,部分金融机构甚至连法律明文规定的信息披露义务、合同说明义务都不能完全履行,保护消费者更无从谈起。其次,各行业协会并没有发挥其在消费者保护中的重要作用,行业协会和国家监管机构侧重点相似,往往限制了只金融机构自身的制度和组织机构,而忽视了规定金融机构对金融消费者保护的义务和不履行义务应承担的责任。3.从金融消费者教育角度,对于金融消费者的教育没有落实到位监管机构和金融机构没有良好的途径向金融消费者提供金融消费的基础教育,使金融消费者切实了解与自己金融消费有关的基本知识,了解自身拥有的权利和权利受损时的救济,这样金融消费者很难行之有效的维护自己的合法权益。

    三、我国金融消费者保护制度的完善建议

    (一)明确金融消费者的概念和范围,确定立法原则,将金融消费者保护正式纳入法律体系

    正如上文所述,英国在《金融服务和市场法》138条中,已经明确规定了金融消费者的概念和范围。而除了英国,日本也在其法律中明确了金融消费者的定义,《金融商品销售法》中指明,本法保护的对象为信息处于弱势一方的当事人。不仅如此,日本还把金融消费者分成两类:具有专业金融知识的特殊投资者,例如上市公司、机构投资者、银行等和不具有专业知识的普通投资者。[7]从上述外国的金融消费者保护措施来看,提供法律保护的第一步必然是明确金融消费者的具体范围,确立对金融消费者保护的立法原则,将金融消费者的保护正式纳入法律体系,真正使金融消费者的保护能够有法可依。

    (二)完善已有金融立法,加大对违反信息披露制度行为的惩罚力度,加大法律责任中民事责任的比重,为消费者提供实在救济

    依据英国1986年《金融服务法》第150条至152条规定,因为上市说明书或补充上市说明书中存在不真实或有误导性的陈述或遗漏了必须载明的事项使投资人遭受损失的,包括发行人在内的负责人应当支付损失赔偿金,但若发行人能够证明已经尽了充分的注意义务,有部分情形可以免责。这就体现了在英国的不实披露,金融机构将承担过错推定责任。[8]在我国,虽然近年来对发行人规定了虚假陈述的无过错责任,但是在信息披露的其他很多方面都缺少民事责任来给予金融消费者实际的救济。而且由于配套的民事责任法条规定不完善且惩罚力度不够,就会出现违法现象屡禁不止且消费者索赔难的情形,这都需要我国借鉴外国的先进经验来完善金融立法。

    (三)金融机构、监管机构、行业协会、消费者保护协会四管齐下,通过专门机构的设立,确实保障金融消费者权益

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    一、加强金融消费者保护是后危机时代各国金融监管改革的重点

    2008年的金融危机,给各国的金融监管当局以深刻教训。短短时间内,这个由美国次贷危机引发的金融危机迅速的波及全球,给全球金融行业乃至实体经济的发展笼罩了一层厚厚的阴霾。大量金融行业巨头的破产倒闭引起了金融恐慌;由金融危机导致的实体经济的疲软牵制了世界经济的发展速度。危机发生以来,各国开始审视在这次金融危机中暴露出的在金融发展过程中对金融消费者利益的保护缺失,着手对现有金融体系监管进行改革。

    其实早在上世纪90年代,英国经济学家Michael Taylo就提出了“双峰”理论(Twin Peaks),他认为金融监管存在两个目标:一是审慎监管目标,旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定,防止发生系统性金融危机;二是保护消费者权利的目标,通过对金融机构经营行为的监管,防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。“双峰理论”明确的提出了金融消费者保护在维护金融稳定中的重要作用。

    金融消费者和金融机构一样,都是金融市场最重要的组成部分,金融系统的稳定,依赖于金融消费者权利的良好维护。长期以来,各国均只关注金融机构的利益诉求,而忽视了对金融消费者权利保护,最终导致了实践中对消费者的资产受到侵吞、滥用和欺诈。破坏了金融市场的平衡,引发了金融危机。

    二、世界各国金融消费者保护的改革趋势介绍

    (一)完善法律法规制度

    金融危机爆发后,美国于2010年7月21日由总统奥巴马签署的《华尔街改革与消费者保护法案》正式公布实施,法案共有1279页,突出了金融审慎监管和消费者保护两大目标。法案提出新成立独立的消费者保护机构——金融消费者保护局(CFPB),并赋予该机构规章制定权和监管权。

    危机爆发之后,英国公布了《2009银行法案》,进一步明确了金融服务局在保护消费者方面的职权;在《改革金融市场》白皮书中阐述了消费者保护的具体措施和加强消费者保护的全球合作。其他国家如加拿大的《金融消费者保护局法案》,日本的《消费者合同法》、《金融商品交易法》和《金融商品销售法》都体现了危机之后金融消费者保护的重视。

    (二)设立专门的金融监管机构

    英国在危机爆发之前就设有金融服务管理局(FSA)监管各个领域的消费者保护,在金融危机爆发之后,英国首先通过《2010金融服务法》增强了金融服务监管局的监管职能,并提出赋予FSA强制信息披露和惩罚权;到2010年7月26日,英国通过了《金融监管新举措》,撤消了金融服务监管局(FSA),分别设立了金融政策委员会(FPC),设在英格兰银行,主要负责宏观经济动态的监管;审慎监管局(PRA),负责对具体金融机构的活动进行监管;消费者保护局(CPMA),负责具体的消费者投诉和教育;经济犯罪局,负责对经济犯罪进行监控。通过将FSA的职能分割为四个具体的机构来执行,加强了具体的监管力度。

    美国2010年新设的金融消费者保护局是一个独立的机构,其行政长官直接对总统负责,其作出的运作和决议不受包括美联储在内的干涉,其运作资金来自美联邦体系的转移支付。消费者保护局被授予广泛的职权来制止一切在金融消费者领域内的不公平、欺诈和滥用。这些领域包括存款贷款、信用卡报告、抵押经纪和服务及其他领域。以前金融消费者保护机构的职权和人员将转移到该机构。

    除了专门独立的监管机构,美国、欧盟和英国都提出要设立跨部门委员会。美国成立金融服务监督委员会(FSOC),成员包括美国财政部、美联储、金融消费者保护局等,欧盟成立系统性风险理事会(ESRC),由欧洲央行行长以及各成员国央行行长等组成,英国成立金融稳定委员会(CFS),由英国财政部、英格兰银行和英国金融服务局的人员组成。跨部门的监管机构主要负责对金融系统性风险的监控,风险预警提示等。

    (三)投诉处理和投诉信息披露机制

    美国在新设的金融消费者保护局设立消费者投诉部门,开设免费800投诉电话,设立统一的服务网站,建立数据库以完成消费者投诉的信息收集和跟踪,协调联邦贸易委员会和其他联邦机构进行投诉的处理。在一定情况下,投诉处理部门可将投诉情况向各州传达。局长每年要向国会做关于消费者信息处理的汇报作为监督。日本金融监管厅专门设立银行、保险证券行业协会的“投资咨询窗口”,并要求各金融机构对于投诉要提交处理报告。

    (四)独具特色的纠纷解决机制

    澳大利亚和英国的金融消费者纠纷解决有一定的相似之处,二者都选择成立专门的金融督查服务机构(FOS),负责处理金融消费者的纠纷。这是一种独立于金融服务机构和司法机构的纠纷解决机制,因此又称为替代性纠纷解决机制(ADR)。当消费者与金融服务机构发生纠纷得不到满意的解决时,消费者可以向FOS投诉,由FOS组织金融机构和消费者进行调解,并作出裁判。FOS处理金融消费者投诉不收取任何费用,有利于纠纷的顺利解决,也省去了消费者去司法机关诉讼的时间和精力,维护了金融机构的良好信誉。

    四、我国金融消费者保护的启示及建议

    (一)完善金融消费者保护的法律体系

    首先,目前我国相关法律规定中并未引入“金融消费者”的概念,金融消费者与金融投资者混为一体。金融消费者是指为了生活需要,办理银行存贷款、购买保险合同、申请购买信用卡、购买个人理财产品的消费者。随着金融业的发展,上述的消费行为已经是当代人必不可少的金融生活需求,与专业的机构投资者不同,在资本市场的个人投资者,由于不具备专业的信息分析能力,在金融产品日益复杂化的时代,实质上处于信息获取的弱势地位,因此也应当将其划入金融消费者的行列。

    其次,目前我国关于消费者保护的法律只有《消费者保护法》、《产品质量法》,而这两部法律的设立均为保护实体领域的消费者,由于金融产品的特殊性,金融消费的概念和权利尚未明确,在保护效果上更是收效甚微了。而金融领域的《保险法》、《证券法》、《商业银行法》对涉及金融消费者的保护大多是一些概念和原则性的条文,例如银行领域只有“保护存款人的利益”,仅仅限于对存款人的保护;在保险领域的“保护保险当事人的合法权利”,限于规定保险机构的从信息披露角度保护消费者利益。法律保护手段严重不足。

    鉴于此种情形,我国应当尽快建立关于金融消费者保护的层级相对较高的法律,并将在法律条文中引入“金融消费者”的概念,明确金融消费者的权利,做到金融消费者保护工作“有法可依”。

    (二)建立消费者保护的具体职权机构

    纵观世界各国金融消费者的保护,无论实施混业经营还是分业经营的国家,均建立具体的职权明确的金融消费者保护机构。我国目前金融消费者保护的职权分散于消费者协会,银监会、证监会等机构,在保监会设立的保险消费者权益保护局职能表述为具有规章制定权,接受消费者投诉和咨询,调查处理损害消费者权益的事项,但自2003年以来,并未见保险领域内关于消费者保护的规章出台,投诉和处理机制不明确。在证监会设立的投资者保护局的职能表述为“督导促进派出机构、交易所、协会以及市场各经营主体在风险揭示、教育服务、咨询建议、投诉举报等方面,提高服务投资者的水平;推动投资者受侵害权益的依法救济”投资者保护局并不直接接受和处理消费者的投诉。消费者保护职权不明确,缺乏专业性,容易造成消费者保护的监管空白区。在改革过程中,我国应借鉴国外的成功经验,在银行、证券、保险、非银行性金融机构等领域建立具体的职权明确的消费者保护机构,并赋予该机构一定的规章制定权和处罚权,建立完善的工作和监督流程,保证消费者保护工作落到实处。

    (三)设置便利的消费者投诉和纠纷解决机制

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对于消费者反悔权制度是否要纳入我国的《消费者权益保护法》中，学界是存在争议的。有观点认为，目前，我国社会信用体系尚未建立完全，若消费者购物后恶意退货，经营者的利益则无从保护，此时建立反悔权制度为时尚早。还有观点认为建立反悔权制度立意虽好，但反悔权制度在保护消费者权益方面的作用是有限的。更有反对观点认为，反悔权制度违背了合同的基本精神，一旦确定相当于变相鼓励消费者任意撕毁合同，给消费交易带来了极大的不确定性。还有一些学者认为无条件退货必然会增加经营者的负担，经营者会不会将一些消费者退回的商品重新包装，然后放在货架上公开出售呢？假如经营者这样做，那么，势必会损害其他消费者的正当利益，他们不得不使用已经被购买者使用过的商品，其人身和财产安全可能因此而受到损害。因此，这些学者认为，从保护消费者整体利益出发，也应该禁止建立反悔权制度。[1]相对于强烈反对赋予消费者反悔权的观点，我国更多的学者对赋予消费者反悔权持肯定态度。他们认为，法律保护向弱者倾斜是现代文明的标志，与经营者相比，消费者的弱势地位源于信息的不对称，经济实力的不对等。反悔权制度建立后，一方面可以促使经营者为减少日后不必要的退货及因货物积压带来的损失，而更详细、真实的披露商品相关信息，确保消费者的知情权；另一方面可以最大限度的保护消费者的消费自由，切实实现消费者的知情权选择权。笔者认为，反悔权制度到底要不要纳入我国的《消费者权益保护法》，我们应当要考察我国设立消费者反悔权制度的正当性，如果反悔权制度在我国有设立的正当性基础，则就应当将反悔权制度纳入我们的《消费者权益保护法》，否则，则不应当将反悔权制度纳入我国的《消费者权益保护法》。

在国外，大多数国家法律中都设立了消费者的反悔权制度来保护消费者的利益，那么我国是否也应当设立反悔权制度来更好的保护消费者的利益呢？第一，消费者反悔权制度与“三包”责任制度相比，能更好的保护消费者的权益；第二，经营者承诺的“无因退货”制度不足以保护消费者的合法权益不受侵害。

目前我国的《消费者权益保护法》和《产品质量法》中都没有规定反悔权制度，只是在一些行政法规和地方性法规中有一些类似反悔权制度的条款。我国最早的类似于反悔权制度的条款是1996年《辽宁省实施的规定》第12条：“消费者对购买的整件商品(不含食品、药品、化妆品)保持原样的，可以在7日内提出退货；经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”这一地方性法规首次将反悔权制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日实施的《辽宁省消费者权益保护规定》却将这一内容废止。现在看来，这不失为立法的一种倒退。

2000年北京市工商行政管理局制定的《电子商务监督管理暂行办法》、2003年上海市政府制定的《上海市消费者权益保护条例》、2005年国务院制定的《直销管理条例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通领域食品销售者经营行为规范指引》以及2007年国务院制定的《商业特许经营管理条例》，在BtoB、BtoC、上门兜售、直销、食品流通和特许经营等领域明确规定了反悔权的内容。可见，我国在立法上已经开始尝试建立反悔权法律制度，但是，立法等级不高、效力层级低、内容粗糙、法规分布散乱、适用领域狭窄、未涵盖一些亟须救济的新兴消费领域却是不争的事实。但这并非是要否认这些条款的积极意义。这些条款为我国将来在法律中规定反悔权制度提供了立法经验。由于地方立法的区域差异、行政法规和地方性法规之间、地方性法规相互之间的立法冲突短期内无法消除，而且在立法程序和立法技术上也存在一定的问题，所以需要在国家法律这一位阶上确立反悔权制度，以使这一制度更好地发挥其效用。

四、我国设立消费者反悔权所产生的可能的弊端

（一）经营者利用反悔权制度进行不正当竞争

2011年10月10日淘宝商城最新公布的新收费规则引起了淘宝商城中的众多中小店家的不满，淘宝商城《2012 年招商续签及规则调整公告》表示，2012年向商家收取的年费将从现行的每年6000元调整到3万元或6万元两档，此外，商家作为服务信誉押金的消费者保证金将从现行的1 万元，调整到1万元至15万元不等。新规很快在网商群体中引发反响。许多中小卖家表示，即便能够达到全额退返年费，高额的冻结款项也增加不少压力，“不如开个实体店”“不如存银行”。有专营店在网上挂出标语直指淘宝商城收费“暴涨”，并称“即日起暂停营业!”更有商城店铺称淘宝为“殇城”。为抵制淘宝商城的提价行为，许多中小卖家在网上成立了“反淘宝联盟”。11日晚间开始，淘宝商城受到数万名自称“中小卖家”的网民集体攻击。批量拍货再申请赔偿，或是宣称要收货、给差评、再申请退款，截至13日中午，共有数十家大型淘宝商城店铺被网民“攻陷”，包括韩都衣舍、七格格女装等在内的多家淘宝商城大店相继出现热卖产品下架情况。[2]

而这些中小店家之所以能够对淘宝商城的那些大型店铺进行这样的“攻击”，就是因为淘宝商城承诺的消费者享有在七天内的无因退货制度。于是有人便担心如果在《消费者权益保护法》中设立反悔权制度，会有经营者就如同淘宝商城的那些中小店家那样用消费者的反悔权制度进行不正当竞争，从而会扰乱市场秩序，损害那些诚实守信的经营者的利益。

这样的担心不无道理。可是我们说在《消费者权益保护法》设立消费者反悔权制度，其所规制的是消费者与经营者之间的关系，是基于消费者的弱势地位而给与消费者以特殊的权利来予以保护。如有经营者利用消费者的反悔权制度来进行不正当竞争，则不属于《消费者权益保护法》的适用范围，而是应当根据《反不正当竞争法》的规定来对那些利用消费者反悔权制度经行不正当竞争的经营者进行规制。

（二）消费者滥用反悔权制度

我们在探讨要不要把消费者反悔权制度纳入《消费者权益保护法》中，还基于另外一个考量：中国消费者的诚信问题。在中国，安利公司是最早提出“无理由反悔”的经营者，许诺消费者可以随时退货。但是1997年7月安利公司针对中国消费市场的消费者的道德问题，对其通行全球38年的无因退货政策进行了修改。这个事件不得不让人们对中国消费者的诚信问题产生了担心。面对这个问题，法律必须慎思：是确立法定反悔权，理性接受它的负效应，还是对它保持缄默，以避免可能的道德溃败？[3]

对于这一问题，可以借鉴《消费者权益保护法》第49条立法创建。因为在创建《消费者权益保护法》第49条的时，知假打假牟利的道德质问不断出现，“以恶制恶”的危机后果成为质疑的重点，但是这些质疑声最终没能阻止《消费者》权益保护法第49条的创设，法律正视了这些可能的副作用，并积极的进行引导和调整。因此，在《消费者权益保护法》中设立消费者反悔权制度也可借鉴这样的思路：客观承认法定内容的负效应，然后寻找法律配套制度来作对应性改造。[4]《消费者权益保护法》中所设立的反悔权制度，不是和消费者在《消费者权益保护法》所享有的九项权利一样的一般性权利，而是消费者在一些特定的消费领域所享有的特殊权利，对消费者反悔权的适用范围进行事先的限定，从而尽可能避免其所可能产生的弊端。

五、结论

法所调整的是特定物质生活条件所决定的权利义务关系。无论是英美法中设立的冷静期制度，还是德国法中设立的撤回权制度，根本动因是经济和社会的发展所导致的消费关系的复杂化、多样化。消费者问题是商品经济发展到一定阶段、消费者和经营者分化而产生的特有的现象。[5]

纵观我国的消费市场发展历史，在改革开放以前我国实行计划经济政策，将物资按计划配给，限制商品生产与交换。当时的问题不是消费者保护，而是消费品不足。

改革开放后，我国逐渐加大了市场自由力度，经济社会迅速发展，市场上的消费品逐渐增多。市场经济发展至今，我国消费品交易市场呈现空前繁荣的状况，消费的商品和服务品种增多，消费方式发生了巨大的变化。而我国的《消费者权益保护法》是1993年制定通过的，这部十多年前的法律无法适应消费市场众多新情况的出现。上门销售、远程交易等新的交易方式已经普及，在这些交易中消费者处于特别不平等地位却难以得到救济，亟需通过国家调控或法律的主动介入来实现实质的合同自由。

此外，我国经济结构特点是以劳动密集型产业为主，产品质量普通、利润较低，这就使得不少缺乏社会责任感的经营者想尽办法从消费者身上榨取更多的利润，或隐瞒产品信息、或极力鼓吹诱导，消费者在不自知的情况下签订不公平合同的几率大大增加了，而这些情况往往不足以构成欺诈、胁迫、重大误解，消费者在醒悟过来后只能吃“哑巴亏”。因此赋予我国消费者“后悔权”是我国经济和商品交易发展到现阶段，维护合同实质自由和社会公平的必要措施。

参考文献

[1]乔新生：“冷却期制度的法律性质”，载《法治论坛》，第16辑.

篇9

一、问题的提出

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施五年之际，自由竞争与规制垄断、不正当竞争行为逐渐成为社会普遍关注的话题。为了保护和推动自由竞争，充分发挥市场机制的作用，我们不仅出台了大量的配套性反垄断法律、法规、司法解释，建立和完善各级竞争执法机构，培养和训练反垄断法理论与实务人才等――法律实施所需硬件设施，而且还从人们对竞争的态度、观念或评价等非正式制度的范畴来营建竞争文化――法律实施所需软环境，这两个方面相互配合共同推进反垄断法在我国的实施，取得了不错的实施效果，在全社会范围内逐步树立起反垄断与自由竞争的法律认知与信赖氛围。

然而，近年来频发的滥用市场支配地位案件，一直困扰着我国《反垄断法》的良好实施。譬如，周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案（简称“中国移动”案）、唐山市人人信息服务有限公司诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案（简称“人人诉百度”案）、北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案（简称“书生诉盛大”案）、北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称“360诉QQ”案或“3Q”案）等，这类案件在各地法院受理的反垄断案件中占相当比例，引起了社会各界的广泛关注。该类案件的特点，在于原告不是依据行政执法机关认定违法行为的决定请求损害赔偿，而是要求法院直接认定违法行为，其结果一般以原告败诉结案。{1}究其原因，普遍在于在这些案件的处理过程中，争议焦点之一为“被告是否存在市场支配地位”，以此作为案件分析的逻辑起点，进而再判定被告的行为是否导致了“排除或限制竞争”的效果，并以此作为认定是否构成“滥用市场支配地位”违法的标准――事实上，对被告在相关市场上支配地位的认定其难度非常大，在一定程度上限缩了原告胜诉的可能，但是，令人更为担忧的是，通过对目前各级法院审理此类案件的思路分析――沿着这一看似标准的规范分析方法，自然地得出在判断具有市场支配地位之经营者的行为是否构成“滥用市场支配地位”违法时，其效果标准在于该行为是否导致了“排除或限制竞争”的效果，极易导致惟竞争利益论。

然而，从前述案件的实际影响看，以时间跨度最长的“3Q”案为例――从2010年11月至2013年3月――该案的影响范围随着两大互联网公司争议的不断升级越来越广，不仅包括自由竞争秩序与经营者利益维护，还涉及反垄断法与消费者权益保护的关系。这一看似简单明确，本属于反垄断法实施应有之义的问题，却由于缺乏实证分析，加之相关法律规定缺乏可操作性而显得较模糊。为此，有必要深入下去，结合规范分析，认真审视反垄断法就消费者保护存在的不足，力争通过对个案的解析提出实际有效的优化方案。

二、滥用市场支配地位案件中消费者的定位

考虑到我国现阶段社会经济转型期，经济增长与社会稳定的协调需求增强，保障效率与公平分配间的张力加大，国内外复杂情势的相互影响等，消费者保护的重要性和敏感度日渐凸显，其实质上承载的是一个民生问题，为此，以当下影响广泛的“3Q”案为例，经由个案分析，结合消费者保护上“私法、公法以及社会法”多元联动的保护模式，{2}探讨如何在滥用市场支配地位案件中保护消费者合法利益，切实推动反垄断法对消费者的保护。{3}

虽然，在“3Q”案中一些律师和法学专家站出来，公开指责腾讯公司涉嫌滥用市场支配地位，违反了《反垄断法》。然而，他们更多的注意力大多放在了互联网经营企业身上，以及互联网行业整体的创新与发展上，对该案所影响的普通消费者的利益谈及较少。这类现象同样存在于其他滥用市场支配地位案件中，譬如在“人人诉百度”案、“书生诉盛大”案中，各类法律人士并未就消费者保护问题予以深入讨论，而仅仅是关注经营者利益或者是相关市场竞争秩序是否遭受损害，以此为据来判定被告是否违反反垄断法。{4}

如任其发展，则极易在反垄断案件中忽略消费者的诉求，将竞争法的价值集中在对竞争者或者经营者利益的维护上，{5}这显然与反垄断法或竞争法的整体立法目的并不完全一致{6}，这一现实冲突值得高度重视。正在此意义上，笔者认为有必要借由个案分析来厘清消费者在滥用市场支配案件中的定位，以此为基础探讨消费者权利发生侵害时如何给予救济。

从法律上讲，判定假定滥用市场支配地位者的行为是否构成《反垄断法》上所禁止的滥用市场支配地位条款违法，需要充分的理由和确凿的证据，其调查取证和法庭认定环节颇为繁琐和复杂，因此，认假定违法者滥用市场支配地位并非轻而易举。那么，在这样一个漫长的认定过程中，广大消费者如何自处？最后，即便法院判定假定违法者违反了《反垄断法》，广大消费者的又如何救济？反垄断法能否观照普通消费者的利益？难道反垄断法只是有钱人的游戏？答案是否定的，反垄断法必须对普通民众的权利诉求做出及时有效的回应，也只有通过此类积极作为，方可使反垄断法在我国的实践获得社会认同和大力支持。

反垄断法作为市场经济法律体系的基石，其立法目的之一要求保护消费者，而实际操作却难以有效实现对消费者的保护，通过对以“3Q”案为代表的各级法院既决的滥用市场支配地位案件为中心的分析看，不禁会问这类现象的出现是否真正符合反垄断法或竞争法要旨，消费者在反垄断法或竞争法适用中的定位作何解？反垄断法或竞争法是围绕竞争者或经营者，抑或兼顾消费者，还是最终为了消费者？{7}即何谓竞争，竞争为何？竞争过程中不去考虑消费者，那么竞争还有什么意义？{8}

为破解此问，笔者结合不久前审结的“3Q”案，站在如何保护消费者的立场予以剖析，冀望发掘相关因由，设计化解之策，切实推进反垄断法对消费者的保护。假定腾讯公司在IM（即时通讯软件及服务）{9}相关市场上占有市场支配地位――反垄断法并不反对优势经营者占有市场支配地位，其规制的是滥用市场支配地位行为――分析其是否存在对消费者利益的滥用行为，若存在滥用，其侵害了消费者何种权益？回答此问，需认真分析以下两个问题。

1. 滥用市场支配地位行为违法类型

相对于《反垄断法》第十七条规定的七种滥用市场支配地位行为而言，学理上的分类更有利于我们把握滥用市场支配地位违法行为的实质。学理上通常将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种{10}，排他性滥用和剥削性滥用。{11}前者指具有市场支配地位经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等，减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关市场结构。{12}在市场上可能形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或致使其他竞争者退出该市场。{13}后者直接以消费者为目标，如强加给消费者过高价格或不合理交易条款或条件，是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给他的商业机会，以掠取其在正常的和充分的有效竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。{14}结合“3Q”案，若从消费者立场出发，应关注剥削性滥用的行为模式，即腾讯公司直接针对普通网民在使用QQ软件及其接受其服务时，是否采取了滥用行为。

就剥削性滥用行为的违法认定标准言，早在1973年大陆罐案（Continental Can{15}）中，欧洲法院就认为，欧共体条约第82条可以适用于具有市场支配地位的经营者直接或间接地向其消费者施以不公平收费的行为。法院进一步述明，当具有市场支配地位的竞争者向其消费者所提供的产品价值与其定价之间没有合理关联时，该定价被认为是不正当地过高定价；如果消费者因为该经营者之定价蒙受损失，即使是该定价行为或政策并不对相关市场竞争产生影响，该经营者亦会被认定违反第82条规定，构成滥用市场支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup{16}）在肯定“具有市场优势地位的经营者因不公平定价致使消费者利益受损的，该定价行为应认定为‘滥用’市场优势行为，即使该行为没有对相关市场上的竞争结构产生危害”的判例法决定时，还进一步主张“没有必要开示涉嫌违法滥用市场优势地位的经营者从其滥用行为中获得商业利益”的证据。换言之，在认定剥削性滥用行为时，只要存在着经营者行为与消费者权益损害之间基于不公平交易行为而发生的因果关系，即构成违法。从这个意义上说，消费者权益在滥用市场支配地位案件中可以构成一个独立的适用标准，而并非是竞争利益受损后的一种反射利益损失。

2. 交易相对人范围

“交易相对人”是反垄断法上一个重要的术语，直接关涉到市场竞争行为的指向及其价值判断的结果，确定反垄断法调整的范围及其保护的主体及其权利，但是在我国反垄断法上却没有明确予以规定，而且相关学术讨论也较少，这不得不说是一种遗憾。{17}相比之下，我国台湾地区《公平交易法》第三条则明文规定“本法所称交易相对人，是指与事业进行或成立交易之供给者或需求者。” 就这一规定做文义解释，结合台湾地区公平交易委会所处理的滥用市场支配地位案件，如贵群企业有限公司案、月眉国际开发股份有限公司案、福客多商店股份有限公司案以及联华电信股份有限公司案等{18}，可知在台湾地区《公平交易法》上交易相对人的范围包括事业者和消费者两类，均属该法保护的对象。与此同时，该法第一条规定“为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法”，可以明确得知，无论是在立法目的上，抑或法律实施中，公平交易法对消费者利益的维护始终于中心位置。{19}

反观，我国反垄断法或竞争法，如前述其更多注意力放在竞争经营者上。究其原因之一，可能与竞争法律上对交易相对人规定不明不无关系，致使相关竞争立法所规定的行为模式无法明确涵盖消费者作为主体之地位，其权益自然也就无法予以切实维护。具体评析如下。

“交易相对人”这一概念在我国《反垄断法》第十四条和第十七条中出现，目前还没有相关法律对其做明确解释。通过对第十四条的解读，得知该条款中的“交易相对人”是指与经营者不具有竞争关系的下游经营者，尚不包括消费者。{20}循此理解，依据法律规范解释的一致性要求，对第十七条中“交易相对人”的解释，暂不宜扩大到消费者主体。事实上，从目前第十七所规定的七种滥用市场支配地位类型分析，该条第一款第三项、第四项以及第六项规定中均提及了“交易相对人”，并分别规定了“拒绝交易”、“限定交易”以及“差别对待”三种违法交易行为，从此类违法行为的模式设计，及其排他性滥用属性之分析，可推知其中提及的“交易相对人”应指“经营者”，并不包括以私人目的而购买商品或接受服务的消费者。换言之，如果站在消费者的角度，欲提起滥用市场支配地位的反垄断诉讼，则不应当以《反垄断法》第十七条第一款第二项（该项规定了低于成本价销售情形，客观上对消费者有利，不可能成为消费者提起反垄断诉讼的依据）、第三项、第四项以及第六项之规定为依据。如此来，在反垄断法下对消费者利益的保护力度，尤其是在滥用市场支配地位情势下，势必缩小，这不得不说是现行反垄断立法中存在的问题。

在“3Q”案中，如果选择反垄断法上“限定交易”为由，其直接受侵害者则不应当是消费者，而是竞争经营者，也就谈不上消费者以腾讯的“二选一”困扰为诉由，主张侵害了自身的选择权。由此引发了一个值得思考的问题，在我国反垄断法或竞争法立法中强调的消费者保护，保护的到底是消费者什么样的权利？与包括《消费者权益保护法》在内的广义的消费者保护法所保护的权益是否相同？在“3Q”案中，既然消费者以其自由选择权受侵害为由，提起反垄断诉讼不恰当，那么是否消费者不能选择反垄断法提讼？关于这一点，需要结合前文谈及的剥削性滥用市场支配地位行为模式予以分析。

三、反垄断法对消费者公平交易权的保护

根据《反垄断法》第十七条第一款对滥用市场支配地位违法行为的列举式规定，其中第一项和第五项所规定的，是直接以消费者为目标的剥削性滥用，在这类滥用行为中具备市场支配地位之经营者通过不公平交易的方式压榨、剥削消费者利益，侵害了消费者的公平交易权。具体到“3Q”案，消费者若针对腾讯公司提起反垄断诉讼，可以依据“没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件”为由，主张腾讯公司侵害了其公平交易权。至于经法院审理，最终是否判决腾讯侵害了消费者的公平交易权，并不影响消费者享有提起反垄断诉讼的权利。通过此路径，可以实现在反垄断法下对消费者的直接保护，所保护的是消费者的公平交易权。这明显与目前我国消费者权益保护法上，所主张的消费者权益的内涵不同，后者还包括消费者知情权、自由选择权、安全保障权等。在这里容易引起争论的是，消费者的自由选择权能否通过反垄断法或竞争法予以保护？理论上讲是可以得到保护的，而且在其他立法例和司法域中也有体现{21}，但是，在我国现行反垄断法下却没有为其保护提供可操作的依据，仅仅通过简单的、宣示性的“保护消费者利益”这样的语言来表述，而且，在实践中也将有关消费者权益保护的问题，习惯性地放在消费者权益保护法或者是广义的消费者保护法体系下予以处置，已形成了消费者权益保护的路径依赖。

虽然，在反垄断法案件中时常看到，当事人一方以消费者之名“怒斥”相对方竞争者（经营者）违法竞争之行为，如奇虎诉腾讯状中，指明“被告利用其在相关市场中的支配地位，扼杀互联网安全软件中的竞争者，使得其自身运营的互联网安全软件得以发展。被告通过垄断地位的传导扭曲了在互联网安全软件市场的正常竞争，损害了消费者的利益”，但是，这一作为的直接动因乃是为经营者利益辩护，或从长远看是为维护自由竞争秩序而努力，然而，现实的消费者利益之保护仍未可知。当然，随着自由竞争秩序之建立，消费者利益最终必得以提升――是消费者整体利益抑或消费者个体利益之提升，仍在争论――但是，这一终极目的之实现，不仅有赖于反垄断法或竞争法的良好运行，也需要整体法治环境和经济发展现实的相互配合，并非单靠反垄断法或竞争法一己之力。因此，面对复杂的经济交往情势与后发的竞争法制状况，无论是消费者整体利益之主张，还是消费者个体利益之实现――即便是前者优先，亦不会排斥后者{22}――当消费者利益受到损害时，都应鼓励、支持其通过反垄断法寻求救济，扩宽单一依靠消费者权益保护法等予以救济的法律路径。寄望通过个案的解决，推进整个竞争法治的纵深发展。

为此，笔者站在消费者立场，通过对以“3Q”案为代表的滥用市场支配地位案件中消费者定位的分析，主张消费者在反垄断案件中可独立提起反垄断诉讼，明确提出以消费者公平交易权为内容的消费者利益可构成独立适用反垄断法的标准。但与此同时，通过个案表明，在我国现行反垄断法下，消费者虽然可独立提讼，但由于其法律规定缺乏可操作性，保护进路较为狭窄。建议借鉴我国台湾地区和欧盟地区竞争法实施的经验，在不改变市场结构的情况下，即不以自由竞争秩序被损害为惟一要件，对压抑消费者自由选择的，以不公平交易方式损害消费者利益的，消费者可以直接提起反垄断法诉讼，切实拓宽消费者权益保护的反垄断法进路。

注 释：

{1}王晓晔：《中国反垄断法实施五年：成就与挑战》，《“竞争法实施与消费者权益保护”国际研讨会论文集》，南昌：江西财经大学法学院，2013年5月，第2-7页。

{2}See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.

{3}邱本：《来自竞争的价值》，《湖南社会科学》2009年第2期。

{4}陈兵：《我国〈反垄断法〉“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识》，《法学》2011年第1期。

{5}李发展：《从〈反不正当竞争法〉之修改看我国竞争法体系的完善》，《甘肃社会科学》2012年第6期。

{6}如《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”，又如《反不正当竞争法》第二条规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这两部最基本、最主要的竞争法都明文规定对“消费者”的保护是其立法目的之一。

{7}孙颖：《论竞争法对消费者的保护》，《中国政法大学学报》2008年第4期。

{8}谢晓尧：《竞争法与消费者权益保护法的关系》，《广东社会科学》2002年第5期；颜运秋：《反垄断法立法的目的与保护消费者权益》，《社会科学家》2005年第5期。

{9}“奇虎360公开诉腾讯垄断案状”，；“360诉腾讯垄断案开庭 IM相关市场界定成焦点”，，2012年7月8日最后访问。

{10}除了两分法外，意大利卡梅里诺大学欧盟法教授佩斯（Lorenzo Federico Pace）还提出了第三种分类，即“歧视性滥用市场支配地位”类型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures”， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， pp.152-153. 但是，欧委会（the Commission）认为这种分类分并不很重要，各类违法滥用行为之间存在密切关联，有时甚至可以联合使用。

{11}See D. G. Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press， 2003， p.283. 在我国台湾地区，学者们将“滥用市场支配地位”（在台湾称为“独占事业滥用市场支配”，台湾地区《公平交易法》第五条，亦可参见《公平交易法实施细则》第三条）划分为封锁竞争式的滥用（其行为目的在于封锁竞争，使竞争的机制无法运作）和榨取式的滥用（利用独占力量榨取他人）二大类型。刘孔中：《公平交易法》，台北：元照出版有限公司，2005年，第53页。前者指排他性滥用，后者对应剥削性滥用。

{12}Hoffmann-La Roche et Co. AG v. Commission， Case 85/76 [1979] E.C.R. 461， §38.

{13}See Lorenzo Federico Pace， European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， p125.

{14}United Brands v. Commission， Case 27/76 [1978] E.C.R. 207， §249.

{15}Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission Case 6/72 [1973] E.C.R. 215.

{16}1998 Football World Cup O.J.L. 5/55， 2000.

{17}通过中国学术期刊网进行检索，专以“交易相对人”为题进行研究的论文，仅有胡海龙：《反垄断法中的“交易相对人”》，《消费导刊》2008年第6期。进一步检索，以“交易相对人”为主题词，选择“核心期刊”范围，有效目标21条，大多数讨论集中在民商法领域，涉及反垄断法主题的相关代表作有，王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第4期。

{18}以上台湾地区案件编号，分别为台湾地区（89）公处字第021号，台湾地区（89）公处字第164号，台湾地区（90）公处字第087号，台湾地区（88）公处字第057号。案情简介，何之迈：《公平交易法实论》（修订版），台北：三民书局，2002年，第387-391页。

{19}徐火明：《公平交易法论――不正竞争防止法》，台北：三民书局，1997年，第6-7页。

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论文关键词 银行个人理财产品 消费者权益 消费者保护

2008年美国次贷危机引发的全球性金融危机引发了世界金融行业的巨大震动。越来越多学者开始把金融监管的目光投向了对金融消费者的保护，大部分学者将美国次贷危机的原因归咎于片面追求金融效率而忽视了对金融消费者的保护，因而加强对金融消费者的保护十分必要。改革开放后，我国金融行业发展迅速，特别是银行业日益壮大，商业银行个人理财产品作为商业银行主要经营业务，已经日趋发展有超越传统存款业务的趋势。面对商业银行理财产品的日趋发展壮大，针对商业银行个人理财产品消费者的保护却难以跟上发展潮流，我国仍缺乏对商业银行个人理财产品消费者的系统法律保护体系。因而，我们探讨研究我国上商业银行个人理财产品消费者权益保护之问题是有必要的。

一、我国商业银行个人理财产品消费者概念

明确我国商业银行个人理财产品消费者之概念是建立商业银行个人理财产品消费者权益保护体系的前提。美国《2010年华尔街改革与消费者保护法案》中，将消费者定义为：主要为了个人、家庭成员或家务目的而获得金融机构提供的任何金融产品或者服务的个人。我国《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，虽然我国法律尚未明确包括商业银行个人理财产品在内的金融消费者的法律地位，但银监会已然公开使用“消费者”一词，笔者认为，可借鉴国内外法律，将商业银行个人理财产品消费者的概念定义为：为生活需求或必要生产需求而选择购买商业银行个人理财产品的社会个体成员。其内涵包括：第一，商业银行个人理财产品的消费者购买的商品是商业银行所提供的理财服务；第二，商业银行个人理财产品的消费者购买商业银行理财产品的目的及形式多种多样，但由于该商品针对人群为社会个体，故而终究将回归于个人生活需要的基础上。消费者选择购买商业银行个人理财产品是为了使其资产达到保值增值的目的，最终是为了是其生活消费之需要；第三，购买商业银行个人理财产品的主体是社会个人成员。商业银行个人理财产品的服务主体是个人，其消费主体也仅限于社会个体成员。

二、我国商业银行个人理财产品消费者保护现状

（一）我国商业银行个人理财产品消费者知情权受损严重

由于商业银行个人理财产品等金融商品为虚拟商品，消费者只能依赖专业金融信息作出判断，故而知情权是商业银行个人理财产品消费者极为重要的权利。然而目前我国法律却并未具体规定商业银行对个人理财产品消费者的说明义务，商业银行信息披露制度存在缺陷导致商业银行个人理财产品消费者知情权屡屡受损。具体表现为：

1.商业银行对个人理财产品信息不主动说明。商业银行销售个人理财产品的时候，往往不会主动向购买个人理财产品的消费者解释理财产品的风险、投资去向、预期收益的计算方法等专业金融信息。商业银行个人理财产品消费者只能依靠商业银行提供的产品说明来了解相应的个人理财产品，但由于商业银行个人理财产品消费者专业知识的缺乏，往往难以准确理解相关内容。

2.商业银行未能就个人理财产品对消费者尽全面说明义务。商业银行对其所销售的个人理财产品应当做全面、充分的说明。在实践中，商业银行往往出于对自身利益的考量，对个人理财产品风险做模糊化处理，致使消费者对商业银行个人理财产品存在的风险产生错误认识，导致利益受损。一些商业银行仅对个人理财产品做大致投资方向说明而缺乏对投资去向的具体说明，消费者在购买商业银行个人理财产品后对该理财产品的实际投资去向一无所知。而在商业银行个人理财产品到期后，部分商业银行又存在不能及时通知消费者的情况，致使消费者不能第一时间了解理财产品进展状况，导致消费者利益受损。

3.部分商业银行工作人员缺乏责任意识，违规销售个人理财产品。部分商业银行工作人员为提高自己的工作业绩，在销售个人理财产品之时，刻意回避风险提示，夸大产品收益，诱导消费者购买不适合自己的高风险个人理财产品。

（二）我国商业银行个人理财产品消费者隐私权难以保障

商业银行个人理财产品消费者在购买商业银行个人理财产品时，需要填写提交大量个人信息，这些个人信息不仅关乎消费者个人隐私安全，而且关乎消费者的财产安全。目前，我国尚未形成对个人隐私权的系统保护体系，商业银行个人理财产品消费者的个人隐私权屡遭侵害。具体表现为：

1.商业银行对个人理财产品消费者的个人信息收集缺乏规范性。商业银行销售个人理财产品时，需要消费者提供大量个人信息，但对于如何收集消费者个人信息、需要收集那些个人信息缺乏规范。消费者购买商业银行个人理财产品时，一些商业银行不仅要求消费者提供自己的财产状况、职业状况等信用信息，还要求消费者提供学历状况、专业状况等与购买商业银行个人理财产品毫无关联的个人隐私。

2.商业银行对消费者个人信息管理存在风险。商业银行对个人理财消费者的个人信息负有安全保管的义务，但部分商业银行未能建立起安全有效的信息管理机制，加大了商业银行个人理财产品消费者信息泄露的可能性。

3.商业银行擅自使用个人理财产品消费者信息。一些商业银行给予自身利益的考虑，在未取得消费者同意的情况下，内部分享或与其他金融机构之间“信息共享”，以便于向消费者推销其他产品服务或其他。这种共同分享个人理财消费者个人信息的行为，极大的损害了消费者的隐私权。

（三）商业银行个人理财产品消费者损害求偿权难以实现

商业银行个人理财产品消费者损害求偿权是保证商业银行个人理财产品消费者权益得以实现的权利。现阶段，我国商业银行个人理财产品消费者的损害求偿权却难以实现，消费者在遭遇权益受损的情况下，难以实现权利救济。

1.内部纠纷解决机制形同虚设。商业银行个人理财产品消费者在遭遇权益受损的情况下，可选择向商业银行进行投诉进行自力救济。但由于缺乏相关管理规定及相应的纠纷受理程序，商业银行出于对自身名誉及利益的考量，往往将消费者投诉搁置一旁，不予回应。商业银行对消费者投诉的长时间拖延，消费者难以通过内部纠纷解决机制实现权利救济。

2.司法救济难以实现权利救济。商业银行个人理财产品消费者权益受损时，多数选择采用司机救济的方式维护自身权益。有学者统计，2008年至2010年间我国中级人民法院审理的8个案件均为消费者一方败诉，消费者利用司法手段实现权利救济困难重重。

三、商业银行个人理财产品消费者权益受损原因分析

商业银行个人理财产品消费者权益屡屡受损，笔者认为存在以下几方面的原因：

（一）立法尚不完善

首先，我国尚无针对商业银行个人理财产品消费者保护的专门性法律。目前，我国商业银行个人理财产品买卖采用认购合同形式，其纠纷案件基本适用《民法通则》、《合同法》进行调整。商业银行销售个人理财产品销售采用格式合同，并且商业银行把控着所有金融信息，其与消费者之间的地位并不处于平等水平，而《民法通则》、《合同法》为调整平等主体之间法律关系的法律，平权性法律的大量适用不利于作为弱势一方消费者的权益保护。其次，我国现行的《商业银行法》等银行业法律法规缺乏对商业银行个人理财产品消费者的倾斜性保护。我国现行的《商业银行法》条文中仅对存款人权益做了原则性规定，并未涉及商业银行个人理财产品消费者权益。目前涉及商业银行与商业银行个人理财产品消费者关系调整的规范性文件仅有《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，但由于该办法法律层级低且不为消费者所熟知，难以发挥保护商业银行个人理财产品消费者合法权益的功能。再者，针对消费者权益保护的《消费者权益保护法》并未明确将商业银行个人理财产品消费者纳入消费者范畴，商业银行个人理财产品消费者难以利用《消费者权益保护法》维护自身合法权益。

（二）司法救济制度不完善

我国商业银行个人理财产品消费者诉讼屡遭败诉现象的背后是司法救济制度不完善所导致的。首先，消费者面临举证困难的问题。我国现行《民事诉讼法》规定由主张权利的一方负举证责任，而面对掌握全部金融信息和金融人才的商业银行，消费者难以履行举证责任。其次，消费者提起诉讼需要面临高额的诉讼费用。消费者就个人理财产品提起诉讼，由于标的额数额较大，消费者需承担较重的诉讼费、律师费等必要费用。而商业银行实力雄厚，拥有自己的律师团队，消费者难以与之抗衡。再次，我国民事诉讼实行两审终审制度，诉讼时间往往较长，消费者往往难以承受高额的时间成本。

（三）消费者自身缺乏维权意识

我国商业银行个人理财产品消费者大多缺乏必要的金融专业知识和风险意识。部分消费者在购买持有商业银行个人理财产品期间合法权益受损，认为是由于环境不好、自身不慎，往往自认倒霉，接受权益受损事实不为自己合法权益斗争。正是这种怠于维护自身合法权益的取向，导致商业银行缺乏积极的市场服务精神，往往为了自身利益而选择牺牲消费者的权益，更无从谈起对商业银行个人理财产品消费者合法权益的保护。

四、完善我国商业银行个人理财产品消费者权益保护体系的建议

（一）完善我国现行《消费者权益保护法》

《消费者权益保护法》是我国消费者权益保护的基础法律，我们应完善《消费者权益保护法》，使其发挥对保护包括商业银行个人理财产品消费者在内的金融消费者合法权益的基础性作用。

1.将包括商业银行个人理财产品消费者在内的金融消费者纳入《消费者权益保护法》。笔者认为应当将包括商业银行个人理财产品消费者在内的金融消费者明确归入《消费者权益保护法》中的消费者概念，并设立专门章节规定包括商业银行个人理财产品消费者在内的金融消费者的具体范畴、权利、保护机构以及争议解决方式等具体内容，以确保包括商业银行个人理财产品消费者在内的金融消费者适用《消费者权益保护法》维护自身权益有据可依。

2.明确规定商业银行等金融机构作为销售者应承担的法律责任。笔者认为强调保护包括商业银行个人理财产品消费者在内的金融消费者合法权益，应在法律责任方面作出明确规定，在遵循公平正义的原则下，对权益双方的举证责任承担等作出具体规定，务必要体现出对弱势一方消费者的保护。在充分考虑商业银行个人理财产品消费者自身专业知识薄弱、难以取证等因素的条件下，适当由商业银行承担证明自身不存在销售瑕疵的举证责任。

3.在《消费者权益保护法》中规定金融消费纠纷多元化解决机制。商业银行个人理财产品消费纠纷涉及面广、诉讼费用高昂且诉讼时间长，一些较小的纠纷提起诉讼还将造成司法资源的浪费。笔者认为可以通过《消费者权益保护法》规定商业银行个人理财产品纠纷等金融纠纷的多元化争议解决方式，在争议双方自愿的基础上，充分利用银行内部纠纷解决机制、银行业协会组织协调机制、银行业监督管理机制、金融仲裁机制以及法院调解机制等替代性纠纷解决机制与司法解决机制一道构成金融消费纠纷解决机制。

（二）完善商业银行监督管理机制

保护包括商业银行个人理财产品消费者合法权益，是商业银行监督管理机构的监管目标之一。我国目前的商业银行监督管理机制尚存在一些不足，导致商业银行个人理财产品消费的合法权益遭受损害，笔者认为完善商业银行监督管理机制是保障消费者合法权益的必要举措。

1.加强商业银行信息披露义务。信息不对称，是导致商业银行个人理财产品纠纷的主要原因之一。笔者认为保障商业银行个人理财产品消费者知情权，应从以下几方面加强商业银行信息披露义务：首先，应强调商业银行个人理财产品信息的披露的全面性。商业银行对其个人理财产品的信息披露不仅限于消费者购买个人理财产品之前与购买时，还应在购买完成后持续公开信息；其次，必须及时公布商业银行个人理财产品信息，特别是可能影响消费者抉择及利益的信息。金融市场变化万千，信息是虚拟金融商品的灵魂，信息的及时性是保证消费者理性、正确进行金融交易的必备因素；再者，应细化商业银行的产品说明与风险提示义务。商业银行个人理财产品销售者往往在销售时可以模糊风险提示，笔者认为应对商业银行销售个人理财产品的说明及风险提示义务做细致规定，对包括产品构成、风险性、格式合同免责条款等方面强制要求商业银行销售个人理财产品时予以具体说明。

2.强化商业银行对消费者个人信息的保密义务。商业银行个人理财产品消费者在购买商业银行时提供的大量个人信息及交易金融信息不仅关乎消费者的个人隐私安全，还关乎消费者的财产安全。对此，笔者认为，首先，应制定专门规定，要求商业银行加强对消费者个人信息的保护，不得随意使用消费者个人信息；其次，强制商业银行制定严格合理的消费者个人信息保护机制，严格规范消费者个人信息的收集及保管；再者，加大违法惩罚力度，不仅要求承担民事责任，还应规定行政责任，必要时应承担相应刑事责任，增加商业银行的违法成本，保障消费者个人隐私权利。

（三）建立多层次的权利救济体系

保障商业银行个人理财产品消费者损害求偿权，必须建立完善的权利救济制度，笔者认为鉴于商业银行个人理财产品具有虚拟性、高度专业性等特点，应建立相应的多层次的权利救济体系，以保障消费者的合法权益。

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现代民法的发展是一个从契约到人权的运动，甚或有人以“私法立宪主义”加以解读。传统的民事权利平等、私人自治、契约自由等观念不断受到冲击，尤其以消费者保护领域最为突出。随着现代经济和社会生活的发展，消费者群体在参与社会活动时，由于掌握的信息不充分，在博弈中处于劣势地位，极易导致其权益不能充分得到保障。为了保护他们的权益，立法者和社会都选择了倾向性的保护措施。

消费者保护立法现状及前馈功能的缺失

随着市场经济的深入发展，我国的《消法》也取得了长足的进步。消费者保护立法考虑到以下原因和现实：消费的前提是商品和服务与货币的不同所有者为了达到各自的目的而需要进行交换，在交换中，交易双方合意是达成交易的前提，而合意是以双方的认知水平、谈判能力为条件的，商品经济中信息的不适当分布引致的双方信息不平等亦容易造成合意之下的交换不公平。

“在消费者与经营者的商品交易中，消费者总是处于弱势地位，这种弱势地位要求法律为了维护社会正义，必须站在消费者立场上，对消费者利益给予特殊的法律保护”。《消法》的立法目的和终极信念无疑是通过对消费者的倾斜保护，来平衡经营者和消费者之间的不平等地位，实现双方之间的实质正义。《消法》对消费者利益的保护主要是通过两种途径实现的，一是要求经营者对商品和服务的质量、安全、卫生状况进行标示以预防消费者损害事件发生；二是在消费者权益受到侵害时提供法律救济，包括协商、仲裁、诉讼等。

纵览《消法》，循着权利、义务、责任的主线，立法落脚于经营者的违约或者侵权责任。欺诈是对交易基本原则的严重破坏，是通过虚假信息减少经营者交易成本、损害消费者利益的行为，《消法》第四十九条的双倍赔偿正是对经营者欺诈行为的严厉制裁。但是应当注意的是，对消费者的保护不是个体性的保护。通过个案事后的侵权之诉和违约之诉，只是矫正了个体正义，其侧重的是人身、财产安全的价值。这种矫正并不能直接解决消费者保护中信息偏在的矛盾，不能从根源上解决消费者问题。相反，“学术界对于制裁的过于关注，导致了一种错误的法律观。健康观念使我们首先想到的不是医院和疾病、手术和麻醉，而不论这些东西对于维护社会福利是多么必要。最好的医疗方法是预防疾病的发生，正如法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防纠纷”。《消法》似乎也遭遇到了同样的情形。

通过建立适当的预防机制不仅能较好地预防消费者问题的产生，而且能对最敏感的市场杠杆——价格产生作用。除品质担保义务、警示义务等的设定外，《消法》还有一个重要的前馈控制功能，即减少市场主体之间的信息障碍，减少交易成本，促进社会财富的最优化分配。通过这种功能的发挥能更好地保障和促进交易公平价值和消费者福利价值的实现。就有关市场交易价格的法律规制主要有《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等。但是《价格法》和《反垄断法》主要是调整国家对价格和市场主体的干预，《反不正当竞争法》主要是调整经营主体之间的竞争和价格关系。《消法》作为调整经营者与消费者这两个对交易价格都极为敏感的主体之间行为的法律，它对交易价格的影响和调整功能与消费者利益紧密相关，但这一功能显然被忽视了。《消法》对价格的影响和消费者效用最大化满足上的不自足性不在于赔偿倍数和消费者概念的确定或者是举证责任及归责原则的设定，而在于反欺诈与信息平等的差距问题无法得到解决。

消费者行为理论的法学启示

作为消费者研究领域的行为学，已经被广泛地运用于管理学、经济学。各个学科的发展从来都不是孤立的，企图从法学的内在逻辑中找到自给自足的实证法学遭受到了法学家们的广泛批评，但是人们在批评的同时，还需要寻找更多的研究视角和研究工具。《消法》作为消费者权益保护的专门法律，对其考察和审视理应引入消费者行为理论的分析。

（一）消费者效用最大化的理想状态

消费者行为理论也叫效用理论，它研究消费者如何在各种商品和劳务之间分配他们的收入，以达到满足程度的最大化。现代西方经济学界比较流行的是无差异曲线分析。无差异曲线是用来表示两种商品不同数量的组合给消费者所带来的效用完全相同的一条曲线，它既可以反映不同消费者的不同偏好，又可以描述所能够追求的效用最大化。消费可能线是一条表明在消费者收入与商品价格（这一价格为均衡价格）既定的条件下，消费者所能购买到的两种商品数量最大组合的线。把无差异曲线与消费可能线合在一个图上，消费可能线必定与无差异曲线中的一条切于一点，在这个切点上就实现了消费者均衡。在这一点上所表示的X与Y商品的组合才达到在收入和价格既定的条件下，效用最大，其他的点不是无法实现，就是不能达到最大的效用（见图1）。

但实际上消费者均衡的状况往往很难达到，因为上述分析有一个基本的假设前提：“消费者具有完全理性，即他们对自己消费的物品有完全的了解，而且自觉把效用最大化作为目标；存在消费者主权，消费者决定自己的消费，消费者的消费决策决定了生产；消费仅仅是个人的事，与社会无关”。在这个假设前提下，消费者可以充分了解市场商品和价格信息，通过行使自主选择权，实现消费商品的最优分配和组合。

上述假设当然有它的不足，消费者的理性是有限的。但是作为调整消费者和经营者之间关系的规范，《消法》通过赋予消费者自主选择权、公平交易权、知情权、获知权，以保障消费者的交易主体地位和选择自由，将达到消费者效用最大化作为理想目标之一。通过尽可能的法律决策达到消费者信息的充足，与规范科斯定理的理论要求也是一致的——消除私人协商的障碍，即交易以达至“效率”状态。

（二）消费者效用最大化的现实选择

商品以既定的均衡价格成交只是一种理想状态。实际上，交易价格是通过交易双方的契约来实现的，由于信息不对称，交易价格往往偏离均衡价格。因此需通过信息平衡的方法发现合理的交易价格以接近上述的理想状态。

消费者与经营者的交易是在以下情形下进行的：经营者对商品都有自己的效用评价。经营者愿意提供的价格要大于或等于自己的生产成本；消费者在选择和作出购买决定（买卖合同的达成）时，愿意支付的价格要小于或者等于自己的效用评价。因此，在二者之间就会因交易而产生合作剩余。但是对这种合作剩余的分配是受到双方信息掌控能力和经验等因素影响的。平常人们都用双方合意来解释这为一种公平，因为每个人都是“自己利益的最佳判读者”。

但是形式上的合意无法解决这一分配问题，即交易双方各自应当享有多大的合作剩余。事实上经营者作为交易的强势一方由于占据更充分的信息，其提供的价格往往大于均衡价格，这时消费可能线向左偏移，无法达至理想状态的消费者均衡。因此，消费者必须重新调整效用曲线，使无差异曲线也向左偏移，当二者重新相切时，可以达至新的均衡。而这时，可以明显地看到，消费者所能获得的产品数量和效用都减少了（从O变为O1）（见图2）。所以在法律上，合意达致的契约是形式上的公平而非实质公平。

可见，问题的关键在于合作剩余的分配，关于分配的正义问题，亚里士多德早就提出了自己的观点，但是他的分配正义和矫正正义的二分法无法解决合作剩余分配问题。亚里士多德的分配正义是一种初始权利和义务的界定，并不对人们之间的契约关系和活动做出调整，分配正义和矫正正义的二分法忽略了一个问题：即分配正义的可变动性，分配正义的可变动性不仅可能表现为他人对分配正义的侵犯，而且表现为人们对自己享有正义的处分。这里的合作剩余就是人们处分分配正义的契约活动。

博登海默提出以契约正义应对这一问题，并以均衡感来说明人们对契约正义的追求动力。法律不仅要通过违约责任和侵权责任等方式和技巧来矫正消费者所受到的不正义，还必须积极参与到市场活动中，通过法律规范的调整作用使消费者获得更多的商品信息，促使消费者均衡的实现。

为了争取尽可能多的合作剩余，消费者往往通过结成联盟和组织，共同享受组织带来的收益，这种收益来源于某种程度的规模效应，消费者组织在提供信息和维权时具有比个人行动更高的效率。消费者权益保护组织往往提供各种商品和价格等信息，来指导消费者的购买行为，在这种信息更加充分的情形下，消费者更能够以接近均衡价格的定价成交，即min（O-O1）时，消费者可以争取到尽可能多的合作剩余，达到效用的最大化。只要争取到的合作剩余大于维系组织的成本，这一组织便是有效率的。《消法》对消费者结社权的承认和保护，即是对这一要求的反映。

《消费者权益保护法》的信息平衡功能及其完善

（一）《消费者权益保护法》的信息平衡功能

法律上的平等指对相同或相似之人应以相同或相似之处理，“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”，但是这种提法并未关注到这一事实，即法律上的平等并不一定代表实质上的平等。例如，“一项规定左撇子不具有担任公职资格的法律”，这种平等是人们所无法接受的。同样对消费者和经营者作为法律上的平等主体而予以相同之对待，并不能代表这是一种实质意义上的平等。正是这一正义的要求下，法律也作出了倾向性的权利、义务与责任分配。

《消法》给经营者设定了看似较高的义务与责任，或言这是随着现代社会化生产和市场经济的发展所造成的新的分配正义，这种权利义务的分配在一定程度上保障着消费者与经营者的信息平等。然而不可否认的是，诸如“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，这种法定的经营者义务具有基础性、强制性和补充性的特点，更多的情况下，双方交易中的实质公平有赖于信息公平之下当事人的交易选择。

从消费者角度观察，《消法》赋予了其参与交易、获得信息的基本权利，包括：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、获得知识的权利、受尊重的权利、监督权等。知情权和获得知识的权利可谓是减少交易成本，达致消费者与经营者信息平等的两项重要权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况；消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面知识的权利，掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品。

不过，消费者通过行使权利也只能获得部分信息，他们始终无法获得和经营者同样的信息量，因而始终处于交易的弱势地位。这就要求立法能促成消费者获得信息的成本尽可能地小于他们可以获得的消费者剩余，这样的信息平等才是符合帕累托效率状况的，否则将导致以更大的信息成本换取较少的消费者剩余。

从其他能够影响市场交易的社会主体来看，《消法》第六条第三款对大众传播媒介舆论监督权进行了界定。更为重要的是，《消法》以专章的形式规定了消费者组织的性质、职能和相关禁止性规定。立法条款都指向一点，即通过法定的要求或者通过法律语言的感召，要求经营者分享信息，号召消费者组织等集体性的信息服务来保障消费者的信息平等。这样的结果能使消费者根据自己需要和市场商品来行使“投票权”，实现消费者效用的最大化。这种法律的确认是对契约正义的有力维护和支持，而且发挥着远远高于制裁的功能。只是立法与司法实践往往关注的是消费者组织的事后功能与作用，即消费者组织对消费者维权的指导，而忽视了它的前馈控制功能——对交易成本的“”和对交易价格的影响。

（二）《消费者权益保护法》信息平衡功能的完善策略

《消法》在保障消费者对消费者剩余的追求中发挥了一定的作用，但是法律对经营者法定性的要求和消费者与经营者的“和平”对抗始终无法达到经济学的理想状态，之所以有人用司法立宪主义的理念来构建未来私法制度的情形也就不足为怪了。

在现代民法理念的推动下，《消法》也应当与时俱进，不仅需要确认消费者的权利，还需要通过切实的途径和方法给予消费者权利有力的支撑和保障。这种支撑和保障以赔偿和制裁作为事后的终极保障措施，而事前平衡功能的发挥更有利于实现信息平等，从而预防消费者问题的发生，并促进均衡价格的实现，保障交易公平和增加消费者福利。

信息平等的实现有赖于信息主体信息力量的抗衡，因此，实现信息平等最有效的方法就是设立与经营者平衡的力量主体，建立平等的信息生产、传递与利用的制度。由于“任意性规范具有较高的替代性，降低了机会成本；强制性规范缺少合法的替代品，机会成本较高”，故而《消法》在透过消费者组织完善信息平衡功能时，应兼采任意性规范与强制性规范之长。

《消法》一些关于信息的强制性规范保证了交易双方基本信息的共享；而任意性规范的存在给消费者争取信息平等提供了更广阔的、开放式的法律平台，比如对消费者结社权的确认，消费者个体在与经营者的对抗中始终是弱势的，除了法律强制性的终极保护之外，建立有效的社区组织争取尽可能大的合作剩余是很有必要的，尤其是对那些单位价值不高，但关乎众多消费者利益的商品和服务而言更是如此，大众消费者的原子化结构不利于消费者的消费资讯获取和权利保护。消费者协会和其他组织作为法人或非法人的社会团体，是消费者与经营者之间抗衡的重要力量，它们一方面为消费者提供各种资讯和信息，一方面与经营者进行权利斗争。但在这种任意性的规范指引之下，消费者社团的发展还远远不够成熟，在争取消费者权益功能的发挥上还有巨大的潜力。要使消费者团体真正作为消费者利益的代表，必须要使其能够做到以消费者利益为导向，增强其与消费者的联系，减少对政府和经营者的依赖。

因此，《消法》第五章“消费者组织”应当做出修改。首先，应当重新定位其存在的目的。根据《消法》第三十一条的规定，消费者协会和其他消费者组织是依法成立的、对商品和服务进行“社会监督”的、保护消费者合法权益的社会团体。结合《消法》第六条，该“社会监督”的对象是“损害消费者合法权益的行为”，其狭窄的内涵排斥了消费者组织的事前服务功能，偏倚于事后作为。所以，立法应当明晰其消费信息上的服务作用，以与“社会监督”并举，同时与《消法》第三十二条第一项的规定协调。其次，将消费者协会应当履行的“向消费者提供消费信息和咨询服务”的职能同时规定为其他消费者组织的法定职能，强调消费者组织向消费者提供各种商品和价格等信息、指导消费者的消费行为以使其争取到尽可能多的合作剩余的义务。再次，应当明确消费者组织的法律责任。作为依法成立的社会团体，除不得从事商品经营和营利，不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务外，还不得在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，否则在消费者的合法权益受到损害时，应当依法与经营者承担连带责任。

总之，通过建立一个可以与经营者在信息力量上相抗衡的主体，达到交易双方的地位平等，这样双方才能通过“好的契约”建立实质公平的分配机制，以配合法律的强制性规定共同发挥作用。

参考文献：

1.薛军.司法立宪主义论[J].法学研究，2008（4）

2.李昌麒.消费者保护法[M].法律出版社，1997

3.E•博登海默，邓正来译.法理学：法律哲学与法律方法[M].中国政法大学出版社，2004

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【关键词】英国产品责任法/合同责任原则/疏忽责任原则/严格责任

英国是产品责任法的发源地，是最早出现产品责任判例的国家，或者说最早以契约关系确定产品责任的国家，英国还是第一个颁布与欧共体《产品责任指令》相一致的立法的国家。其产品责任法的

主要目的是保护消费者的利益，保证产品的质量和信誉，从而维护其社会经济秩序。鉴于对外贸易的蓬勃发展，特别是中国加入WTO谈判进程的加快，我们有必要加强对发达国家产品责任法的了解，以

期完善我们的产品责任法律制度。

一、英国产品责任法的产生与“无合同无责任原则”的确立

现代意义上的产品责任法最先诞生在英国。作为一个专门的法律问题，产品责任法最早得以在英国法院判例中出现，这决非历史的偶然。而恰恰是由于英国是工业化进程最早的资本主义国家；到十

九世纪三十年代，工业革命已在该国完成，这使其社会生产力得到了空前发展。新兴资产阶级要求有较少干预的和更加宽松的经济环境，在这种情况下，“契约自由”就成为占统治地位的理论以及普遍

接受的经济准则。另外，随着资本主义生产及交易方式的改变，原来英国习惯法中的某些惯例，已不能满足资本主义经济发展的需要。为了促使资本的积累和生产的发展，使工业主和手工业主免于承担

契约关系以外的责任，为了使新兴资产阶级有更加宽松和有利的发展环境，契约关系理论就顺理成章地成为解决产品责任问题的有支配力的理论，从而使肇端于契约关系理论的产品责任法具备了产生的

土壤和条件。

“无契约无责任原则”确立的标志。英国最高法院受理的温特博姆诉赖特案是英国关于产品责任的最早判例，是英国产品责任法同时也是国际产品责任法历史上一个极为重要的判例。该案案情为：

原告温特博姆是当时英国一驿站长雇佣的马车夫，该驿站长事前与被告赖特订有一份由赖特提供合格安全的马车并用于运送邮件的契约。赖特在约定的时间内将马车交给了驿站长。可当马车夫温特博姆

驾驶该车运送邮件时，马车的一只轮子突然塌陷，车子破裂致其受伤。为此，温特博姆向赖特提起了索赔之诉，被告赖特以原告不是提供车的契约的当事人为由而提出抗辩。最后，法院认可了该理由，

判决被告胜诉。（注：参见《英国判例报告》第152卷第402页（1842年），载于《国外法学》1986年第6期。）法院认为，被告保证马车处于良好状态的责任是向另一签约方——驿站长承担的契约责任

，被告无须对马车夫温特博姆负有责任。由此便逐渐形成了这样一种理论：在没有契约关系的情况下，对于缺陷产品的受害人，产品的提供者不仅不承担契约方面的责任，而且也不承担侵权方面的责任

。审理此案的法官阿宾格爵士在判决理由别强调：“如果责任要扩展到没有契约关系的人，那就会出现最荒谬和最可悲的后果，而对此后果尚看不到任何限制可能。”（注：参见〔英〕L·蒲若瑟

，W·维德，E·斯瓦茨《侵权案例与资料》1988英文版第444页。）阿宾格法官在温特博姆诉赖特一案中阐述的理论，首次为产品责任案件的处理提出了——“无契约无责任原则”在客观上使产品责任

问题受到了关注。从此以后，“无契约无责任”原则在产品责任领域流行了起来，以契约为基础对产品事故承担责任在英美法中得以确认并被奉行近一个世纪。

产品责任法上的“无合同无责任原则”有着不可否认的进步意义，它是资本主义国家集中全力促进其稚嫩工业发展的社会政策的有效工具。美国一个法院是这样解释的：“如果一个盖了一栋房子或

建了一座桥梁或进行其它工作的承包商，或制造了一个锅炉或一个机器零件或一个蒸汽船的制造商，承担一项面向全社会的、其工作或他的机器或蒸汽船将没有隐蔽缺陷的义务，衡量其责任程度是困难

的，而且将没有谨慎的人从事基于这种条件的职业。限制责任于直接有关的方面是安全和明智的。（注：参见W.pagekeetonandothers,P.21,ProductLiabilityandsafety,2ed

ed,foundationpress,1989。）”当然，该原则自身也有相当的局限性。如能请求救济的人（权利主体）范围过窄：仅以缔结契约的一方当事人——买受人为限，若购买人与使用人不是同一个人，则

不合保护之列，这对购买人以外的其他受害人来说是极不公平的。又如承担责任的人（义务主体）的范围过窄：仅限于与买受人有直接契约关系的产品的生产者、销售者。否则即使已经造成了损害，有

关人也不承担责任，这显然有背于法律的公平精神。再有，免责条款易被滥用，通常，契约在不违反公序良俗的前提下，如何签定由当事人自由约定，这就使生产者和销售者有机可乘：他们可以凭借自

身的优势制定“标准契约”，规定对自己有利的条件和不合理的免责条款，以逃避承担产品损害赔偿责任。可见，该原则容易导致诉讼中的不便和不公平，英国法院开始寻找新的理论来回避这一原则。

二、“多诺霍诉史蒂文森案”与疏忽产品责任原则的确立

1932年5月26日英国上议院审理的“多诺霍诉史蒂文森案”将“过错”概念即疏忽责任引入产品责任法中，突破了英国长期使用的以合同关系确定产品责任范围的限制，标志着疏忽责任在英国得以

确立（注：疏忽责任是一种侵权责任，是指产品的制造者或销售者因在生产或销售过程中因主观上的疏忽导致产品有缺陷，而造成产品的消费者或使用者遭受损害所应承担的责任。产品缺陷的受害人以

疏忽责任为理由寻求法律救济时，按照侵权诉讼的基本精神，受害人负有举证责任，即受害人必须证明以下事实：（1）被告负有“合理注意”的义务。（2）被告没有尽到“合理注意”的义务，即被告

有疏忽之处。（3）由于被告的疏忽，造成原告的损害。即原告必须证明损害与产品缺陷之间有因果关系。）。该案案情为：1928年8月26日，多诺霍偕其友到苏格兰Paisley地方的一家咖啡馆，其朋友

为其购买了一瓶姜汁啤酒，侍者为多诺霍倒酒时，因酒瓶是不透明的，多诺霍并未发现有什么异样，仍放心饮用。其后，当其朋友再为其添酒之际，突然浮出腐败的蜗牛躯体。多诺霍看到这些，想到刚

才所饮的不洁之物，深感震惊，随即便昏厥过去，而且还得了严重的胃肠炎，使其健康蒙受损害。于是她生产者史蒂文森要求赔偿损失，后来又提起了上诉。由5名（上议院）成员组成的法庭受理

了此案。法庭意见分两派：一派意见认为，本案涉及的是一个法律问题，即饮料的生产者在向分销商销售产品时，是否在产品的分销商、最终购买者或消费者无法检验产品缺陷的情况下，对最终购买者

或消费者承担任何合理注意，使产品不存在能引起伤害的法律责任。英国已有足够的判例表明谨慎注意应是生产者的一个责任。美国早已采用了疏忽责任，例如：1916年的麦克弗森诉别克汽车公司案即

适用疏忽责任典型案例。美国也有在姜汁啤酒中发现老鼠，最终由生产者承担责任的类似案例。因此，如果接受上诉人提出的案由，就应该认为生产者对消费者承担合理注意的责任，上诉人应当胜诉。

另一派意见认为，如果上诉人胜诉，那么任何产品的每一生产者或修理者都要对每个合理使用该产品的人负责，这将是不合理的；1842年温特博特姆诉赖特案是反对上诉人的；因此，应驳回上诉人的请

求。5名法官在各自发表意见基础上，结果以3∶2多数票判决原告（上诉人）胜诉，确立了产品疏忽侵权责任。

法院在判决中指出：“某个产品的制造商，如果其出售产品的方式表明，该项产品离开他之后将不经过合理的中间检查的环节而达到最终消费者手中，并意识到该项产品的组装和使用缺乏合理的注

意将造成对消费者人身和财产的损害，应对消费者负有合理注意的义务”（注：《外国民法论文选》（中国人大法律系民法教研室编）第2辑，第403页。）。依此判决所建立的规则，不受契约关系的限

制，从而被害人与制造人之间，即使没有契约关系，被害人就其所受的损害，也可请求损害赔偿。显然此规则与美国在麦克弗森诉别克汽车公司一案（1916）中所确立的规则相类似，不仅如此，自1932

年多诺霍诉史蒂文森案确立产品过失侵权责任后，数十年来英国法院又有很多判决，使这一规则的范围得以延伸：

第一，在负有注意义务的主体方面，不仅制造商，而且所有那些“从事容易形成某种危险活动”的人也包括在内。这些人包括修理工、装配工、加工者以及那些为了表明自己的产品而将自己的标签

或商标贴在他人产品上的人。

第二，在受害人的范围上，如阿特金爵士指出的那样：“那些和我的行为密切相关，并受其直接影响的人。这种情况使我在打算从事有关作为或不作为时，必须合理地考虑到他们将会受到影响”。

（注：《外国民法论文选》（中国人大法律系民法教研室编）第2辑，第403—404页。）这表明那些与使用该产品有关的任何人或因该产品的危险祸及的任何人都包括在内，不限于最终的消费者。

第三，在危险产品的范围方面，包括不动产在内的各种产品，包括产品的种种缺陷，如设计缺陷或制造缺陷、指示或说明缺陷（注：根据法院在适用1957年的占有者责任法时所作的解释，产品还包

括住房等建筑物。因为建筑物有许多是可以移动的，不能移动的建筑物是指固定于土地上的永久性建筑物，这种建筑物是由许多可以移动的物品组成的，这些被组合的物品也包括在产品之列。）。

总之，在20世纪初，英国法确认产品责任领域中的疏忽责任原则，是与当时的哲学思想、法学思想相适应的，它在观念上实现了从“购者当心”到要求“卖方注意”的转变。制造商把产品投向市场

，并因此而获得利益，就应对消费者承担责任（注：参见布希姆：《制造商对买者以外的他人的责任》，1929年英文版，第21页。）。疏忽责任的确立是英国产品责任法发展史上的一大进步，其价值目

标是为了更公平合理地保护产品受害人的合法权益，充分体现了现代法律的衡平法的精神。

三、英国《1987年消费者保护法》与严格产品责任原则确立

英国自1932年上议院在多诺霍诉史蒂文森案中确立了产品的疏忽责任原则以后，在此后的一段时间内一直坚持该原则。该原则与契约关系原则相比，在一定意义上利于保护受到损害的非购物人的利

益，并可增大受损消费者获得补偿的机会，这对弥补传统产品责任法的缺陷及克服其在社会上的不良反映都是有帮助的，有其进步意义。但英国法同时又规定，根据“过失”的理由而对生产者或相关人

提出补偿之诉的原告必须负证明生产者或相关人有过失的责任，这使其法律的社会效益大打折扣。因为，在科学技术、现代化工业生产日益复杂的条件下，要证明生产者或相关人的过失是非常困难的，

它可能要涉及到对生产者工作检验制度、生产者的其他货物的安全记录进行全面的费时费钱的调查。故英国法的上述规定是有局限性的，它对受损的“非购物人”并未带来多大的好处，在有些情况下难

以给予受害人以公平合理的救济。可见，该原则赋予了受害人较重的举证义务，虽然有时法院可以用“事实自证”规则把举证义务转移到被告身上，但这毕竟仅限于部分案件。为了进一步从法律上保护

广大消费者的利益，英国司法大臣于1971年11月2日要求法制委员会检讨现行法制，并提出改进的建议。1973年设立了由皮尔逊勋爵主持的皇家委员会，负责检查英国现行的有关产品责任的制度。

1975年，英国法制委员会提出有缺陷产品责任的研究报告，公开征询专家、学者及社会人士的意见。1977年法制委员会参考各界人士提出的意见，正式发表第82号报告，该报告提出了关于英国产品责任

改进的建议。除个别内容外，该建议的多数原则已同美国的严格产品责任理论趋向一致，建议英国在产品责任法领域建立严格责任原则。此后，英国法制委员会于1977年和1978年又先后发表了与产品责

任有关的两份报告：《关于对缺陷产品责任的报告》和《皇家委员会对个人伤害的民事责任及赔偿的报告》。这两份报告均再次建议英国采用严格产品责任制度。当然，这种“引入”并确立严格责任的

作法，在当时的英国立法界尚存争议，但在司法实践中，英国的法院已经在不同程度上接受了该原则，在理论上也与美国的严格产品责任理论基本一致，并最终接受了严格责任的归责原则（注：英国虽

是产品责任法的发源地，但在适用疏忽责任、严格责任等法律制度方面却落后了。由于原有法律制度不足以满足现实的需要，到20世纪70年代，包括英国在内的欧洲国家对美国产品责任法产生了兴趣，

并试图学习其中的合理部分。加之有关产品责任公约的问世，对一些欧共体国家适用严格责任均有一定的要求，英国于是颁布了与欧共体《产品责任指令》相一致的立法，因而，我们说英国“引入”了

而非“创设”了严格责任。），在其正式立法——1987年制定的《消费者保护法》（注：英国《消费者保护法》于1987年5月颁布，与欧洲共同体《产品责任指令》相协调，于1988年3月1日正式生效，

该法第一章即为“产品责任”。）中得到了体现。按照该法的规定，产品的生产者对其所提供的产品负无过错责任亦即严格责任。

严格责任是指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准，责任产生于应该避免的伤害事件发生之处，而不论其采取了怎样的注意和谨慎。（注：参见《牛津法律指

南》1980年版1193页。）该责任是一种由法院适用于产品责任案件中的概念，卖方对不当威胁消费者人身安全的任何或所有缺陷或危险产品承担责任。简言之，它是指因产品有缺陷（不合理的危险性）

使产品的使用者、消费者或相关第三人受到人身伤害或财产损害，从而由产品生产者、销售者承担的责任。（注：参见《布赖克法律辞典》1991年版，991页。）严格责任不同于绝对责任，也不同于危

险责任。它介于疏忽责任与绝对责任之间，既比前者严格，也不象后者那样绝对。严格责任注重产品本身是否安全，即不论生产经营者主观上有无过错，只要产品存在缺陷而使他人造成损害，就必须承

担损害赔偿责任（注：严格责任是法律追求公平价值目标的体现，是科学技术高度发达的产物，是充分与合理地保护消费者利益的法律责任。依据严格责任的分析，被告被假定了解其产品的危险倾向，

而依据疏忽责任的分析，原告必须证明被告知道或应当知道产品的危险。故严格责任较疏忽责任对受害人救济更有利。而相对于担保责任，严格责任不要求产品的生产者或销售者对产品作出明示或默示

的担保，严格责任不以担保的存在为构成要件，可以不受担保的限制，故有利于受害人利益的保护。）。从英国《1987年消费者保护法》等有关的制定法以及有关的司法判例来看，其严格产品责任规则

日臻完善，主要有如下几点：

1、产品责任（权利）主体。原告毋需证明被告有疏忽，任何受到有缺陷产品伤害的消费者，不论他是不是该产品的买主，都可以对责任方提讼，即“任何受到生产者本应考虑的作为或不作为

行为所密切地或直接地影响的人都包括在原告之列”（注：这是法官阿宾格对原告身份所做的一个著名的说明，参见李奇文：“英国产品责任法若干问题的探讨”载《法商研究——中南政法学院学报》

，1994年第2期。）。

2、产品责任（义务）主体。包括：制造商、加工商、提供原材料和零部件的供应商、进口商以及产品牌号的所有人乃至装配商、批发商、修理商，即从产品的制造到最终消费者手里一长窜连锁中

的任何一个有关的当事人都可能成为产品责任的责任主体。按照该法的规定，上述被告负连带责任，原告可以对他们全体，也可以对其中一人。而且不允许卖方在合同中排除其责任。

3、产品的定义。1987年《消费者保护法》第1条（2）款将产品定义为：“任何物品或电力，同时［根据本条（3）款之规定］包括组成另一产品的产品，无论此产品是不是以零配件或原材料或

其他的形式构成前者。”这里的“物品”，依该法第45条（1）款，是指“物质、生长的作物、附着于其他东西之上并于土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆。”对于其中的“物质”、

“航空器，”、“船舶”等，该法第45条又作了进一步解释。由此可见，该法对“产品”的规定是十分广泛与详尽的。

4、产品责任损害赔偿。产品责任法实质上属于侵权法的范畴。其损害赔偿范围包括人身伤害和财产损失。英国产品责任法在实践中把对人身的伤害看作是最重要的伤害，因产品缺陷而引起的人身

伤害通常包括两个方面即有形损失和无形损失。有形损失包括受害人谋生能力和收入的损失等，无形损失是指受害人精神上的痛苦。

5、在诉讼中的举证责任方面，原告只须证明：（1）产品是有缺陷的；（2）产品缺陷在出厂时即已存在；（3）产品的缺陷与他所受的损害之间存在因果关系，即可成立产品责任，产品提供者即应

负责赔偿受害人的损失。