公司法董监事履职报告范文

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一、董监事履职的意义

董监事作为母公司委派或推荐的股东方权益代表，应按照法律法规、公司章程及公司有关制度规定，贯彻母公司战略部署安排，行使法律赋予董监事的参会权、表决权、签字权、决策或监督权等权利，勤勉尽职的履行工作职责。董监事的勤勉履职有助于构建子公司内部权力制衡的约束机制，维护母公司合法权益，促进子公司建立和完善现代企业制度。

二、董监事的工作职责

母公司外派的董监事，必须具备良好的职业道德素质，具备所任职岗位业务素质，具备把握市场经济运行规律的前瞻、预测能力和决策、判断水平，同时还应当具备比较全面的财务、经营、法律、管理、所从事行业等专业知识。

董监事应履行以下工作职责。按章程在所任职公司参加重大事项决策，关心所任职公司的经营和发展，了解掌握重大经营决策及经营管理中或可能出现的重大情况，并以适当方式提出合理解决方案的意见或建议。维护股东方权益，检查督促相关股东会、董事会、监事会，即三会决议的执行，及时掌握子公司的安全生产、经营管理、资产、财务、计划、投资等方面的重要情况。在遇重大紧急事项的情况下，应按照相关法律和章程提请公司召开董事会，同时或事后立即向母公司报告。在股东会、董事会、监事会的相关工作中积极与其他股东方代表、董监事进行沟通。在提交议案、进行表决以及实施其他履职工作行为时，不得违反法律法规及集团母公司相关规章制度。

三、如何加强董监事履职行为的管理

（一）加强培训，提升董监事的履职意识和履职能力

董事会是子公司的经营决策机构，董事承担着大量的经营管理工作；监事负有对董事、高级管理人员履职的监督职责。一些董监事缺乏相应岗位要求的专业背景，在公司治理、决策、监督等方面的工作经验不足，履职能力有待进一步提升。母公司应加强子公司董监事培训，包括政治素质、职业道德的教育，组织对担任股东代表、董监事的人员进行相关专业知识的业务培训和学习交流，培训内容涵盖财务、经济、金融、法律、管理等专业知识，不断提升董监事的履职意识和履职能力。

董监事应于就职开始时制定本人履职工作计划，合理确定履职工作任务与时间，参加必要的学习、调研或其他相关工作时间。董事长应按公司法及公司章程的规定，定期或临时组织（或按公司章程规定委托他人组织召开）股东会、董事会，实施公司的部署和要求，与各股|方及董事沟通协调，规范公司法人治理结构。

（二）明确程序，规范董监事履职的流程

母公司组织相关业务部门、董监事对相关公司股东会、董事会、监事会议案进行审议，形成公司对相关议案的表决意见，组织股东代表、董监事按照公司意见出席会议，发表意见、进行表决或签署相关文件。

（1）母公司的全资子公司、控股子公司拟召开股东会、董监事会时应提前将议案上报母公司，同时发送公司董监事，董监事收到议案后应针对有关具体情况提出本人意见。

（2）收到会议议案和董监事意见后，母公司审批并研究确定母公司意见，并将最终意反馈至各董监事。董监事需根据母公司意见出席会议，审议、表决或签署相关议案。董监事出席会议时出现临时情况，致使未按母公司进行表决，相关董监事应及时向母公司报告，必要时提交书面报告进行说明。

（3）董监事应按时出席所任职公司的会议，不得无故缺席。因故不能出席时，应按规定向所任职公司办理请假、委托他人出席等手续，受托人出席会议时应出具授权委托书，所出具的授权委托书中载明委托人、受托人、委托事项、是否委托表决及表决意见，以及公司要求说明的其他事项等。

（4）母公司派到所出资公司的股东代表出席股东会需要持有母公司法定代表人签署的授权委托书，股东代表应依据相关授权书所列示内容审议并表决或签署相关文件。股东会现场临时增加或减少股东会议案时，股东代表未经授权不得予以表决，因特殊原因对未经授权的议案进行表决，应及时向母公司报告有关情况。出席参股公司股东会的股东代表应妥善保存会议资料，并在会议结束后及时将当次会议的文件或文件副本报送母公司。

（5）董监事应对会议通过决议的实施情况进行跟踪检查，在检查中发现有违反决议事项，应及时对公司提出质询，予以制止或要求纠正，必要时报告母公司。

（三）完善机制，加强对董监事的考核激励

母公司需要不断完善机制，加强对外派董监事的考核与激励。将薪酬与所派驻子公司利益增减情况相挂钩，同派驻公司的经营风险相挂钩，充分调动外派董监事履职的积极性。

篇2

独立董事制度发源于美国,也被称为外部董事。中国首次引入独立董事是在1993年。当时青岛啤酒在香港发行H股,为适应香港联交所的要求,设置了独立董事。此后在境外发行股票的上市公司设立独立董事成为惯例。理论上,独立董事独立于管理层,他们不但能为公司战略和经营决策贡献专业知识、关键资源,更重要的是他们可以不受管理层和内部人控制,发挥监督纠核的作用,为股东利益服务。所以,独立董事的存在应该能提升企业的绩效。然而,实证研究表明,独立董事的存在对中国上市公司的绩效和治理质量的影响是很复杂的,既有一定的提升,也存在严重的“花瓶董事”现象①。

我国关于独立董事制度的现行法律法规

我国《公司法》第一百二十三条规定,“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”这样,独立董事在上市公司中的地位得到法律确认,但独立董事制度实施的细则则由国务院制定,不过,至今也没有正式。目前,独立董事制度的主要实施细则,是依据证监会的一系列文件。

2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》)是目前上市公司实施独立董事制度的主要规则。这个规定要求上市公司必须实行独立董事制度,且制定了上市公司引入独立董事制度的时间表,规定“2003年6月30日前,上市公司董事会中至少应该包括1/3以上独立董事”。因此,今天中国上市公司董事会中都已经至少有1/3的独立董事席位。《意见》对独立董事独立性的要求是:与公司高管和占股权1%以上的股东没有亲属关系,本身也不是公司的职员或占股权1%以上的股东,并且与公司没有业务关系。独立董事必须具有五年以上法律或经济工作经验。独立董事负有勤勉义务和诚信义务,对全体股东负责。《意见》还规定了独立董事的提名和聘任方法,独立董事可由董事会、监事会或占有1%以上股权的股东提名,并由股东大会表决通过;可连选连任,但连任时间不超过六年。公司至少要有一名会计方面的独董。此外,国务院对股份制银行,证监会对境外上市公司、银行等特殊企业的独立董事制度还有另行规定。

中国的独立董事制度借鉴了美国、英国等国家的经验。其设计具有一定的合理性,考虑了独立董事的独立地位、权利和义务等。但是,独立董事的薪酬、责任、保险方面缺乏实质性的规定,对于公司不合作的惩罚和救济,公司法和《意见》都没有足够的规定。更关键的是,对独立董事提名的规定,使得独立董事的来历面临“不正”。法律法规创设本身的缺陷加上实际中公司治理机制的问题,使得独立董事制度陷入了困境。

独立董事困境的经验证据

现有研究主要集中在独立董事制度对企业绩效的影响和独立董事制度运行本身的绩效这两方面。独立董事制度本身的具体特征包括独立董事在董事会占据的席位比重,独立董事的年龄和背景,独立董事是否拥有公司股权,独立董事获得的薪酬数量和有无保险等等。独立董事的行为主要包括独立董事出席董事会的频率,是否缺席,发表的意见特别是保留意见,独立董事履职的时间等。

独立董事对公司绩效影响,也存在不同的实证结果。王跃堂等认为,独立董事在董事会中所占比例与企业经营业绩之间存在显著的正相关关系。②但是,也有很多学者质疑这种观点。一些学者认为,单独考虑独立董事占董事会席位比例是没有意义的,必须考察独立董事的具体特征。高雷等研究发现,年龄对公司业绩的影响受独董其他特征的影响,如果独董年龄大而独董占董事会比例高则公司业绩较差,提高独董薪酬对提升公司业绩有显著影响。③魏刚等研究发现,教育背景对公司绩效没有显著影响,但政府和银行背景的独立董事对公司绩效有显著正相关,此外董事兼任太多对公司绩效有负相关。④这些研究证实了独立董事的资源和关系网络假设,同时也说明了董事专职的重要性。

那么,独立董事制度究竟发挥了怎样的作用呢?唐跃军等研究发现,独立董事会议次数越多,公司就越有可能采用累积投票制,公司设立审计委员会也有利于公司采用累积投票制和网络投票。⑤可以说,独立董事制度发挥了一些保护中小股东的作用,但是还非常有限。独立董事对财务报告的保证方面,受他本身的独立性、尽职意愿和尽职能力的影响。独立董事实际面临的法律责任较小、独立性较差时,独立董事就不能保证财务报告的有效性。

大量的经验研究表明,独立董事制度面临困境。一方面,独立董事制度确实能在一定程度上发挥作用。然而这些作用有的很不稳定、存在争议;另一方面,独立董事对公司业绩的提升,主要是在于其资源和关系方面,独立董事的履职行为,面临着信息与时间不足的问题,实际上只不过是走走形式而已。实证研究甚至发现,公司聘请独立董事,看重的根本就不是独立董事的监督维权能力,而是他的知识、背景和资源,聘请独立董事的行为本身实际上取悦监管者的被动合规。⑥

独立董事困境的成因和独立董事制度的立法意义

独立董事之所以处于作用有限的困境,其根本原因在于,独立董事制度设计和立法的目的与独董制度本身的作用,是背道而驰的。独立董事制度最初是美国企业在实践中形成的,经由美国立法确认。这个制度设立的目标是代表股东的利益,监督管理层。独立董事来自外部,与内部董事相对,他们没有管理层和内部董事那样的特殊利益,所以能为股东权利服务。而中国引入独立董事制度的主要目的,除了监督管理层,最主要的目的就是监督大股东,是希望通过独立董事制度,维护中小股东权益,制约一股独大。然而,这是与独立董事制度本身可以发挥的作用完全相悖的。按照公司法和《意见》,上市公司必须设立独董,而独董的提名是由董事会、监事会或1%以上股权的股东做出的,并由股东大会表决通过。所以独立董事必然是由大股东选聘的或在任董事选聘的,这决定了他不可能去监督选聘自己的人。目的的混淆,是导致现在独立董事制度困境的根源。

事实上,即使独立董事决心履行职责,他也没有条件和能力。独立董事要履行职务必须有信息和时间。现行《意见》和公司法都规定公司应当向独立董事提供各种公司材料。然而如果不提供,却没有相应的救济。独立董事的保留意见必须披露,披露了却也不能改变什么。独立董事发表意见,需要承担决策失误的风险。一旦风险发生,独立董事难以承担相应的责任。现实风险过小和薪酬过低的事实,使得独立董事完全没有激励去表明异议。此外,独立董事设立还与现有的监事会制度发生冲突。

那么,独立董事制度的立法,有没有意义呢?独立董事制度的建立,确实使中国在建立现代公司制度上迈出了一步,实证分析也表明,公司和投资者都可能从中获得一定的好处。但是,聘任独立董事,除了要花费公司的资金(这些开销最后都会由消费者和投资者承担),也消耗了独立董事的时间,付出了一定的机会成本。

独立董事制度在美国形成,有其深刻的历史背景。主要原因就是美国高度分散的股权结构和严重的管理层控制。而中国恰恰是高度集中的股权结构,在国企面临管理层控制和侵占中小股东权益的问题,而民企更多的是存在大股东与管理层合一,侵夺中小股东的问题。中国未来的股权结构会逐渐走向分散,但至少在可预期的时间内,难以形成美国式的高度分散股权结构。可能最终的形态仍然是具有一定集中性的股权结构。独立董事制度本身就是不适当的。所以,独立董事制度增加了交易成本,却并没有带来多少收益。

因此,笔者认为,独立董事制度,最好还是从公司法中剔除。如果不修改法律,那么独董的选聘机制也可以修改。可以考虑采用上交所建立独立董事库,随机抽取适合的独立董事,指派任职的方法。这样可以杜绝大股东的操纵,使其真正具有一定的独立性。同时要求公司建立一定的独立董事履职基金,并建立对独立董事的信息传达机制。证监会对独立董事意见要求严格记录,严格披露,随时抽查。这些政策的配套使用,或许能促进独立董事真正发挥独立作用,从而提高公司治理和经营绩效。总之,独立董事制度的自然演进,才是独立董事制度发展的合适方法。公司治理的完善,终究需要资本结构和资本市场整体的配套改进。(作者单位分别为:广西经济管理干部学院;南开大学)

注释

①⑤唐跃军,徐飞:“独立董事保护了中小股东权益了吗?――基于中国上市公司投票机制的研究”,《经济管理》,2007年第7期。

②王跃堂,涂建明:“上市公司审计委员会治理有效性的实证研究――来自沪深两市的经验证据”,《管理世界》,2006年第11期。

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除去吃饭、安排车接送这种对董事开展工作的条件支持和关心，需要细致的地方还有很多。比如对会议可能持续的时间要有预见性：有的公司开董事会通知开半天，结果开一全天，让已买了下午返程票的董事很为难。细致根本的体现是，董秘要理清楚事项分别需要上哪个会审议。“董秘一定要懂法，一手拿着公司法，一手拿着公司章程。该谁的权谁行使，谁的责谁承担，三会各司其职。这是三会运作的灵魂，否则就是董秘的重大失职。董秘是监管规则在上市公司的执行人和推动者，切不可唯唯诺诺、领导说啥就是啥，这可能把公司带到违规的境地。”关注细节还体现在对公司定期报告和临时公告的草拟上，张日辉表示，三会审议相关内容的公告，他总是亲自写或修改。

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中图分类号：D923 文献标识码： A 文章编号：1003-7217（2015）01-0135-05

在企业的语境中，所谓国家出资人代表，指的是由国资委等履行出资人职责机构（以下简称国资委）依法直接委派，或经国有股权支持当选的公司董监事。作为国家出资人代表，其在国资管理体制上负有国资经营与监督的法定职责，须对国资委负责并服从其指令;而作为公司的董监事，其对公司负有忠实与勤勉义务，不得唯国资委指令行事。当其执行国资委指令而与公司及其他非国有股东利益不一致时，其公私法人格必然发生冲突。本文拟从国家出资人代表双重人格的来源及其产生的双重义务出发，分析其双重人格带来的冲突，并试图通过合理的制度构建，使其公私法上的法律人格得到有效平衡。

一、国家出资人代表双重法律人格的来源

依公司法理论，公司的董监事系公司股东大会选举产生，体现了全体股东的意志，并非某一股东的代言人或代表，故在此意义上，公司中无所谓出资人代表。然而，由于国家出资的特殊性，其国有股权代表往往须先经国资委会同相关部门选拔，而后再经公司选举程序转化为公司的董监事，同时委以相应的国资经营与监督职责。故其既受国资委委托，在企业中直接代表国资委（间接代表国家）履行特定的公务职责，又在外观上总是以企业法人机关成员的面貌出现，由此兼具了公法人格与私法人格。

（一）国家出资人代表公法人格的权利（力）基础

首先，国家出资人代表的公法人格源自于国有股权的公共性。众所周知，企业的国家出资源自于国有财产，而国有财产不可被量化到每一个国民，故只能由国家代表全民为着公共利益统一行使所有权。由于国家所有权在本质上是一种公共所有权，于是由其转化而来的国有股权也就延续了其公共性的本质特征。如国有股权的具体主体无论是国资委还是其他政府部门或机构，抑或是专设的国有资本投资公司，均只是国家作为出资人的一个“面具”，隐藏其后的真实主体为全民;国有股权的客体即由国家出资而形成的国有股份，其虽作为价值形态为公司资本的组成部分，但其所承载利益的归属实际亦为全民所有。国有股权的内容也具公共性特征：如国有股东对其资产收益权不得放弃，对国有股份的转让须遵从相关行政法上的规定;国有股东参与公司重大决策权也受到相应的公法性限制，如其对公司的经营方针和投资计划、公司年度财务预决算方案与利润分配方案等进行表决，均当遵从国家有关国有资本投资监管及国有资本经营预算等方面的规定;国有股东选择企业管理者的出资人权利，则应先按规定的条件及程序进行考察，再按相应的权限和程序予以任命。而在国有股权的目标上，其不仅要考虑经济目标，还要充分考虑其社会目标，如对国家产业政策的执行或引导，为民众提供优质高效的公共产品与服务等等。总之，国有股权基于其资产来源上的全民性，决定了其权利本质上的公共性，而作为国资委委派或推选的国家出资人代表，其公法人格的权利基础亦源于此。

其次，国家出资人代表的公法人格源自于其与国资委之间的行政委任与代表关系。在近现代国家，国家作为法律主体虽兼具公法人格与私法人格，但公法人格为其基本人格，而私法人格为其附属人格^[1]。即使在民事领域国家以私法主体的身份出现，其公法人格也如影随形隐藏其后，其私法主体资格仅具形式和手段性意义。国资委作为直接代表政府间接代表国家的履行出资人职责机构，从国家法人理论上看，其是国家法人机关政府的组成部分，与国家及其政府实为一体关系，国资委的行政属性是其固生属性无法褪除，此点也为现行行政性立法及实践所证实。即便另设国有资本投资公司作为国有股权主体，由于其仍为政府或相关政府部门所设立，并承担相应的国资经营政策性职能，实际类似于特殊的行政性公司。因此，由国资委委派或推选的董监事，其实为在企业中代表国资委履行国资经营监督职责的公务代表，其与国资委为一种职务上的代表关系。而且，从产生程序来看，其首先须经国资委会同组织部门依内部程序选拔，之后再经公司选举程序确认，而其前置的内部程序才是其得以任命的关键，公司的选举程序只是例行公事，只要符合公司法上的原则性规定即可。故从第一步程序来讲，实际是一种内部行政行为，而只有到了第二步程序，才借由私法程序进入公司法人机关成为公司的董监事。因此，国资委与其代表人之间是一种行政上的委任与代表关系，其公法人格也来源于此。

财经理论与实践（双月刊）2015年第1期2015年第1期（总第193期）蒋 科：国家出资人代表公私法人格的冲突与平衡

再次，国家出资人代表的公法人格源自于相关国资行政法上的规定。国家出资人代表是国家所有权与现代企业制度相结合的产物，是公私法交融的结果。其受国资委委托，在企业中履行特定的国资经营监督职责。如其当依照《中央企业投资监督管理暂行办法》的规定，对企业的投资行为进行监督;依据《关于试行国有资本经营预算的意见》规定，对所在企业预算建议草案的编制及执行进行监督;根据《国有企业监事会暂行条例》的规定，国家出资人监事代表应当对企业及其负责人行使业务监督权与财务监督权;依据《企业国有资产监督管理暂行条例》之规定，国家出资人董事代表在董事会决定重大事项时应当按照国资委指示发表意见并行使表决权等等。此外，其还负有相关行政规章上的企业国有资产清产核资、评估、产权界定与登记、统计报告等方面的职责。这些行政法上的规定是其公法人格的直接来源。

（二）国家出资人代表私法人格的权利（力）基础

其一，国家出资人代表的私法人格源自于股权的私法性。股权是股东基于出资依法对公司享有的资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。其以资产收益权为核心，是股东的目的性权利;而参与公司重大决策和选择管理者等是手段性权利，均围绕资产收益权的实现而展开。公司作为营利性的商事组织，是典型的私法人，以资产收益权为核心的股权实质上是一种私权。国有股权作为股权的一种，同样具股权的一般特性，追求资产收益仍是其主要目标，以此保持其与非国有股东利益目标的一致，使国有资本与非国有资本的结合成为可能。作为公司董监事的国家出资人代表，尽管承担着前述特定的公法性职责，但其职责的履行在于保障企业经营目标（包括营利性目标）的实现，以满足公司所有股东资产收益最大化的要求。因此，国家出资人代表基于公司所有股东股权的同质性即私法性，具备了与普通董监事一样的私法人格。

其二，国家出资人代表的私法人格源自于其与公司的委任与代表关系。如学者所言，董事虽经股东大会选任，但它不是股东大会或股东的人或使用人，而是“公司的受任人”，董事并不直接对股东承担义务，只是对公司承担义务和责任，监事亦然^[2]。公司作为法人实体，其自身不能独立进行意思表示及行为，须借由其法人机关之成员来实现。国家出资人董事代表进入公司董事会后行使其表决权，从而形成公司的经营决策，对外也以公司的名义出现。同理，国家出资人监事代表作为公司监事会的成员，代表公司对董事及经理行使监督权，在特定情形下代表公司（如对董事的诉权）。可见，这种私法上的委任与代表关系是其私法人格的基础。

其三，国家出资人代表的私法人格源自于其私法上的职能定位。无论是国家出资人董事代表享有的经营决策权，还是国家出资人监事代表享有的公司业务与财务监督权，均源自于公司法即私法上的规定，其私法上的职能定位决定了其具私法人格。

二、国家出资人代表公私法人格的冲突

鉴于国家出资人代表系国资委代表国家委派到企业执行国资经营监督职责的公职人员，故其应接受国资委的监管并服从其指令，对国资委（国家）负有忠诚与勤勉履职义务。同时，我国《公司法》规定，公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。因此，国家出资人代表既当忠诚于国家并勤勉地履行其公务职责，又当忠实于公司并勤勉履职以追求公司及所有股东的利益最大化，其既为公法上的义务主体，也为私法上的义务主体。 由于国家出资人代表集双重身份于一身，其公私法身份追求的价值目标及其产生的权利（力）义务又各有不同，其冲突不可避免。具体表现在以下三个方面。

一是国家出资人代表公私法人格导致的目标冲突。作为企业中的国家出资人代表，其职责所在要求其行为目标取向是控制国资经营方向，防止国资流失，使企业经营在追求利润的同时符合国家的产业政策及国有经济布局，为社会提供私企无力或不愿生产的公共产品与服务等非利润性目标。而作为公司的董监事，其目标则在于控制公司经营风险并追求公司利润的最大化。当公司的利润最大化目标与国家出资人的公共性目标不一致时，国家出资人代表的目标导向也就发生了冲突。

二是国家出资人代表公私法人格导致的利益冲突。公司董监事实际为企业的内部人，而其潜在的官员身份与公司董监事身份的重叠，实质是出资人代表与公司经营者身份的重合，由此产生国家利益、公司利益与个人利益三者的冲突。“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁”^[3]。通常，国家出资人代表一旦进入企业内部，就容易利用公司的独立法人地位和合法的内部授权机制来对抗国资委的监管，从而出现“内部人控制”产生“寻租”现象。尤其是当前盛行的董事兼任经理层的制度设计，使得公司决策层与执行层高度重合，国家出资人董事代表的公务湮灭在其经营之中，受到公司法赋予的董事及经理职权的“合法”控制。而其监事代表人与董事代表人同为国资委委派的“官员”，二者一般级别相当且有千丝万缕的联系，存在“一荣俱荣，一损俱损”的利益关联，且实践中董事兼经理的职权配置使二者权力失衡，导致监事难以有效监督。尤其是在现行的董监事代表人与公司经营绩效紧密相关的薪酬体制下，二者更容易形成利益同盟，甚至与非国有董监事及经理一道，共同侵蚀公司及所有股东的利益。可见，在现行公司法确立的职权配置下，其公私法人格的重叠必然带来相关利益之间的冲突。

三是国家出资人代表公私法人格导致的法律责任冲突。即其作为公职人员的法律责任与董监事法律责任的冲突。国家出资人代表作为公职人员，其违法或不当行使国资经营监督权当负其行政责任甚至刑事责任，但当其基于国资委的行政命令而有违其董监事之法定义务，需对公司、股东或债权人等承担民事责任时，究竟由谁承担于法无据。而其幕后推手国资委则可借助其股东兼行政机构的双重身份，使相关受侵害主体无法找到被告。即使借助公司法追究国资委股东实际控制人的法律责任，由于我国尚未明确确立国家民事赔偿制度，其民事责任也难以追究，国家出资人代表的民事责任实际虚化。

三、国家出资人代表公私法人格的平衡

国家出资人代表受国资委行政控制，难免在企业经营中唯国资委指令行事，成为国资委利用行政权力谋取其个体股东利益的工具。为有效区隔国家出资人代表公权行为与私权行为，实现国家出资人与其他非国有股东利益的平衡，我们可以通过国家出资人代表公私法上职权的合理配置、完善追究其民事责任的保障机制并充分发挥公司章程的作用，有效解决其双重人格带来的利益及目标冲突。

（一）确立国家出资人代表与经理层的隔离机制

国家出资人代表的存在意义是在企业中执行国家出资人意志（具体表现为相关国资立法），最大限度地实现国家出资的目的。具体而言，即通过企业的内部参与，监控国资经营方向并防止国资流失等。因此，其当仅在公司决策性及监督性机构即董事会和监事会中存在，而公司经理层只限于公司事务的执行，为公司具体之经营行为而非公务行为，故其不应为国家出资人代表。如二者兼任，则可能导致国家利益与个人私利的混同，影响其公务廉洁性。有学者曾犀利地指出，对权力无限制的制度实际上就是无权力的制度^[4]。只有从公司内部对权力进行分解，以权力来制约权力，才能有效地控制权力。就公司制国企而言，为防止权力滥用，必须遵循“分权制衡”原则，使国家出资人代表的公权即国资经营监督权限制在董事会与监事会中行使，从而形成其与私权即公司经理执行权的隔离机制。

从现实来看，确立该隔离机制也实属必要。我国国企法人治理存在“权不外授，权不外行”的特点。由于国资委往往在企业中占控股地位，公司的决策、执行与监督机构基本上都是国资委委派的人占据控制地位，其来源上的同一性及公司决策层与执行层的高度重合又使公司内部分权制衡难以实现，由此导致严重的“内部人控制”。在私企，基于其股东的具体性及私利性，或许这样的权力配置有利于股东直接参与公司经营决策并执行，便于及时把握市场机会并实现公司利润的最大化。但在国企，基于其股东的虚拟性及其经营目标公共性所要求的长期性与稳定性，实现对经营者的监督并保障国资经营目标的实现才是企业运行的关键，追求利润最大化反而退居其次。因此，国家出资人代表仅在董事会与监事会中存在足矣。至于为提高公司经营绩效，则可通过外聘职业经理人实现，其接受包括国家出资人董监事代表在内的董事会与监事会的监督，只对公司负责，公司则根据其经营绩效发放相应的报酬。如此一来，公司经理层的市场经营行为即与国家出资人代表的公务行为发生了隔离，二者无明显的利益结合点，通过二者的有效搭配，即可实现国企公共性目标与效益性目标的统一。

（二）创设“影子董事”责任制度

企业中的国家出资人董事代表依照国资委意志行使表决权，当其表决权行使有违对公司的忠实与勤勉义务时，应当承担相应的民事责任。但作为公职人员，其基于行政指令所生之法律责任当由其所属行政机关承担，至多在其内部承担相应的法律责任。而在我国的立法与实践中，国资委的双重身份使其难以成为行政或民事被告。若由董事个人承担则有违责任自负及公平原则，且其难以有能力承担。为使其违法行使表决权的法律责任落到实处，防止国资委利用行政影响干预其为公司整体利益的行为，应当引入“影子董事”责任制度。

“影子董事”一词来源于英国《1985年公司法》第741条规定，它是指虽然不是公司董事，但能够指挥董事按其意愿进行公司决策或管理的人。影子董事构成要件有四：（1）公司有选任的董事;（2）影子董事指示选任董事从事公司行为;（3）董事接受了指令;（4）公司董事习惯于接受影子董事的指令^[5]。

现实中，国资委委派的董事习惯于按照国资委的指示行事，其利用行政权力操纵着该类董事的行为，国资委实际类似于英国公司法上的“影子董事”。它是公司的股东，一般不直接参与公司的经营，但却通过委派的董事间接控制着公司的行为;它不具备董事资格，但事实上操纵着公司董事会按照其意愿行事;它作为行政机构兼出资人股东，有抽象的行政行为（如制定规章）和干预企业的具体经营行为，却又无需对其行为承担责任。正是由于国资委作为事实上的“影子董事”存在，才使得我国企业中的国家出资人代表的公私法人格无法保持平衡。当然，在理论上国资委可以适用公司控制人责任制度，即当股东由于自身行为扰乱和破坏其与公司所应保持的分离状态，致使其与公司人格及财产难以分辨时，股东将面临个人责任的追究，至于其所享受的有限责任则可在所不问^[6]。国资委虽以控股股东身份对公司依法拥有控制权，但其通过公权力具体操纵公司经营管理权的行为却不属于公司控制权的范畴。因此，“影子董事”责任制度有利于填补公司实际控制人责任制度的不足，为公司制国企中公权力和私权利的较量寻求了一个平衡点。因“影子董事”须承担董事的义务和责任，国资委由此可能对公司承担相应的责任，故可有效遏制其滥用行政权控制其国家出资人代表行使公司经营管理权的冲动，在一定程度上化解国家出资人代表双重人格的冲突。

（三）建立国家民事赔偿制度

如前所述，从国家法人理论上看，国资委作为法定的履行出资人职责机构，其与国家及其政府实为一体关系，相应的其民事责任也当以国家法人的财产（国库）来承担。而在现行国家赔偿制度下，国家作为民事主体尚欠缺其承担民事责任的保障机制，依现行国家行政赔偿制度其又难以满足该特殊性要求。从实践来看，国资委实际控制着出资企业的经营活动，但基于其公私法身份的双重性及其控制行为的间接性，却未对自己的行为承担相应的责任，导致相关受侵权主体无法得到有效救济。“权力对象的合法权益受到权力行为人损害时，无论权力行为人有无过错，都由作为国家的权力主体承担国家赔偿责任”^[7]。鉴于国资委的双重身份，在一定情形下可能需承担相应的民事责任，故有必要建立国家民事赔偿制度使其责任落到实处，并明确以下内容。

其一，应明确国家民事赔偿的前提与赔偿主体。在国资委实际控制企业的经营行为，对公司、其他股东或债权人等第三人造成损害时，应当对该损害承担民事赔偿责任。其前提条件是国资委实际控制了企业经营并造成了相应的损失，而实际作出该具体损害行为的各级国资委即国家民事赔偿主体。

其二，应当明确国家民事赔偿的原则与范围。适用一般的民事赔偿原则――过错责任原则。只有在国资委存在过错时才承担该种赔偿责任。至于举证责任，依照“谁主张谁举证”的原则，赔偿请求人需证明损害已经发生，并且该损害系由国资委的过错行为所引起。在因国资委利用其行政影响导致赔偿请求人无法举证时，可申请法院要求其承担举证责任。赔偿范围应包括因国资委的过错行为所导致的所有损失，包括直接损失与间接损失，并根据其过错程度承担相应的赔偿责任。

其三，应当明确国家民事赔偿程序与追偿程序。我国的行政赔偿和刑事赔偿制度，一般要经过赔偿义务机关的前置决定程序，国资经营领域的国家民事赔偿可借鉴该种前置程序。被侵权主体应先向国资委提出赔偿请求，由其先行决定是否赔偿以及赔偿范围，如果决定不赔偿，再向法院提起国家民事赔偿之诉。在国资委赔偿了相应损失后，须依相关规定向有故意或重大过失的国家出资人代表追偿。

其四，应当明确国家民事赔偿金的来源及支付。应在国有资本经营预算中预先安排此费用，一旦发生此类赔偿，赔偿费用首先从其中支出。超出预算的，由国资委申请财政资金补足。赔偿请求人凭生效的赔偿决定书或判决书，向国资委申请支付。国资委当自收到支付赔偿金申请之日起规定期限内支付，拒绝履行的可申请法院强制执行。

此外，为了有效平衡国家出资人代表公私法人格的冲突，除了上述几个方面的立法完善外，还可充分发挥公司章程的规制作用。“从一个公司职能的角度来看，章程权力实质上是自我治理的权力――追求公司的目的和规定公司内部事务的权力”^[8]。公司章程是公司的自治性规范，是公司的“宪法”。国资委完全可利用其股东身份（尤其在处控股地位时）通过股东大会行使其公司章程制定权，在章程中限定公司经营方向及范围，从而使其符合国资经营的目标，有效化解国家出资人代表追求的公共目标与公司私利目标之间的冲突。另通过章程规定企业中的国家出资人代表不得兼任经理层，以区隔其公务行为与具体经营行为。总而言之，国资委可在符合公司法强制性规定的基础上，利用公司章程对公司经营目标及公司内部权力进行合理配置，使企业中的国家出资人代表公私法人格得到进一步平衡。

参考文献：

[1]张建文.转型时期的国家所有权问题研究：面向公共所有权的思考[M].北京：法律出版社，2008.148.

[2]（韩）李哲松.韩国公司法[M].吴日焕译.北京：中国政法大学出版社，2006.436.

[3]Jacob Burckhardt. Reflections on History[M]. George Allen & Unwin Itd.1943.86.

[4]（美）罗纳德・哈里・科斯.企业、市场与法律[M].盛洪、陈郁译校.上海：上海三联书店，1990.123.

[5]郭富青.公司权利与权力二元配置论[M].北京：法律出版社，2010.288.

[6]虞政平.股东有限责任――现代公司法的基石[M].北京：法律出版社，2001.325.

[7]周永坤.规范权力――权力的法理研究[M].北京：法律出版社，2006.112.

[8]（马来西亚）罗修章.王鸣峰.公司法：权力与责任[M].杨飞等译.北京：法律出版社，2005.117.

The Legal Personality of Conflict and Balance

on the Representatives of State Investors in Enterprise

JIANG Ke1，2

（1. Law Department， Hunan Police Academy， Changsha，Hunan 410138， China;

篇5

2、确定会议议程

（1）标题（2）会议时间（3）会议地点（4）主持人（5）审议内容

3、准备会议文件

（1）总经理工作报告（本年度工作汇报/下年度经营计划）

（2）本年度财务决算

（3）下年度财务预算

（4）准备的议题或报告

二、会前第二项:会议通知

1、短信告知

2、文件通知

3、会前提示

三、会前第三项:会前检视

1、修正会议议题

2、资料装袋发放

3、清点参会人数（签到表）

4、落实委托授权签字

5、关注会议签字事项

四、会中：审议及决议

1、主持人

2、审议事项及表决

3、会议记录及签字

4、书面意见收集及签字

5、决议及签字

（1）企业名称

（2）开会时间

（3）开会地点

（4）参加人员：

（5）决议事项或内容：现经董事会一致同意，决定…。即时生效。上述决议经下列董事签名作实。

（6）签名顺序：董事长-副董事长-董事

6、纪要及签字

7、发放征集议案表格

五会后：开启新的循环

1、补正资料

2、发文

3、报备及披露

4、归档

会议流程注意要点:

1、关于董事会会议。

公司法规定：董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

2、关于董事会议流程。

包括通知、文件准备、召开方式、表决方式、会议记录及其签署，董事会的授权规则等。

3、关于董事会会议议案。

相关拟决议事项应当先提交相应的专门委员会进行审议，由该专门委员会提出审议意见。专门委员会的审议意见不能代替董事会的表决意见（除董事会依法授权外）。

二分之一以上独立董事可向董事会提请召开临时股东大会。只有2名独董的，提请召开临时股东大会应经其一致同意。本公司董事、监事、总经理等可提交议案；由董秘汇集分类整理后交董事长审阅；由董事长决定是否列入议程；对未列入议程的议案，董事长应以书面方式向提案人说明理由；提案应有明确议题和具体事项；提案以书面方式提交。

4、关于董事会会议议程。

四种情形下董事长集临时董事会会议：董事长认为必要时；三分之一以上董事联名提议时；监事会提议时；总经理提议时。董事会例会应当至少在会议召开10日前通知所有董事。应及时在会前提供足够的和准确的资料，包括会议议题的相关背景资料和有助于董事作出决策的相关信息和数据。监督管理机构可根据需要列席董事会相关议题的讨论与表决。董事会应当通知监事列席董事会会议。

5、关于董事会会议通知。

会议通知由董事长签发，由董秘负责通知各有关人员做好会议准备。

正常会议应在召开日前6日通知到人，临时会议应在召开前3工作日通知到人。

董事会每年至少召开四次会议，由董事长召集，会议通知、议题和有关文件应于会议召开十日前以书面形式送达全体董事。

董事会会议通知包括以下内容：会议日期和地点；会议期限；事由及议题；发出通知的日期。公司法第111条规定，董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

6、关于董事会参会人员。

董事会会议应当由二分之一以上董事出席方可举行。

董事对拟决议事项有重大利害关系的，该董事会会议应由二分之一以上无重大利害关系的董事出席方可举行。

董事应当每年亲自出席三分之二以上的董事会会议。

7、关于董事会委托授权签字。

董事因故不能出席的，应当委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。未能亲自出席董事会会议而又未委托其他董事代为出席的董事，应对董事会决议承担相应的法律责任。

8、关于董事会审议事项及表决。

（1）董事会会议表决实行一人一票制。

（2）可采取通讯表决的四个条件：（A）章程式或董事会议事规则规定可采取通讯表决方式，并对通讯表决的范围和程序做了具体规定。（B）通讯表决事项应至少在表决前三日内送达全体董事，并应提供会议议题的相关背景资料和有助于董事作出决策的相关信息和数据。（C）通讯表决应采取一事一表决的形式，不得要求董事对多个事项只做出一个表决，（D）通讯表决应当确有必要。通讯表决提案应说明采取通讯表决的理由及其符合章程或董事会议事规则的规定。

（3）“特别重大事项”不应采取通讯表决方式。这些事项应由章程或董事会议规则规定。至少应包括利润分配方案、风险资本分配方案、重大投资、重大资产处置、聘任或解聘高管层成员等。

（4）董事对董事会拟决议事项有重大利害关系的，应有明确的回避制度规定，不得对该项决议行使表决权。

特别重大事项”不应采取通讯表决方式，且应当由董事会三分之二以上董事通过。

董事会会议实行举手表决方式，通讯表决采取书面方式。

涉及修改章程、利润分配、重大投资项目等重大事项必须由三分之二以上董事同意方可通过。

董事会会议以举手或记名投票方式进行表决。每名董事有一票表决权。

公司法第112条规定，董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

9、关于董事会会议记录及签字。

董事会会议应当由董秘负责记录。董秘因故不能正常记录时，由董秘指定一名记录员负责记录。出席会议的董事、董秘和记录员都应在记录上签名。

董事对所议事项的意见和说明应当准确记载在会议记录上（作为追责和免责的依据）。

董事会会议应有会议记录，出席会议的董事应在会议记录上签名。出席会议的董事有权要求在记录上对其在会议上的发言作出说明性记载。

董事会会议记录包括以下内容：会议召开的日期、地点和召集人姓名；出席董事的姓名以及受他人委托出席董事会的董事姓名；会议议程；董事发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（应载明赞成、反对或弃权的票数）。

公司法第113条规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

10、关于董事会书面意见收集及签字。

独立董事对商行决策发表的意见，应当在董事会会议记录中载明。

独董应发表客观、公正的独立意见，应当尤其关注五类事项（略）。

11、关于董事会决议及签字。

董事会作出决议，应当经全体董事过半数通过。

董事会会议作出的批准关联交易的决议，应当由无重大利害关系的董事半数以上通过。

董事会对每个列入议程的议案都应以书面形式作出决定。决定的文字记载方式有两种：纪要和决议。需上报或需公告的作成决议，在一定范围内知道即可或仅需备案的作成纪要。

涉及修改章程、利润分配、重大投资项目等重大事项必须由三分之二以上董事同意方可通过。

12、关于董事会报备及披露。

公司应在每一会计年度结束四个月内向监管机构提交董事会尽职情况报告，至少包括董事会会议召开的次数、董事履职情况的评价报告、经董事签署的董事会会议的会议材料及议决事项。

董事会的决定、决议及会议记录等应当在会议结束后10日内报人行（监管部门）备案。

篇6

责任保险制度的目的旨在分担被保险人难以避免的风险，在许多情况下，行为人即使尽到了合理的注意义务，依然有承担责任的风险。董责险作为责任保险的一种，最基本的作用在于分散风险和转移风险，降低企业董事和高级管理人员的职业风险。

一、董责险概述

董事高管责任保险，是由公司或者公司与董事、高级管理人员共同出资购买，当公司董事及高级管理人员在履职过程中由于疏忽或不当行为（不包括恶意违法行为）被追究个人赔偿责任时，将由保险公司负担相关的民事赔偿责任费用的保险。董责险是一种职业责任保险，具有分散董监高职业风险的功能，通过向保险人支付保费为代价，转嫁因董监高错误或过失的不当行为而引发的风险。［2］董责险起源于20世纪30年代的美国，经过几十年的发展，在欧美资本主义市场已经大为流行。由于我国市场经济起步较晚，相关制度不成熟，董事、监事等高级管理人员面临诉讼的风险低，董责险的作用相对来说较小，因此投保率一直很低。随着新《证券法》的出台以及相关法律法规的不断完善，投资者使用法律手段维护自身权益的意识不断增强，董监高面临的诉讼风险日益增高，某咖啡、某药业等上市公司财务造假案件的发生等，董责险在我国才逐渐进入大众视野。

二、董责险在中国的发展

董责险在中国的发展开始于2001年，2001年8月16日在证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），标志着独立董事制度在我国的正式建立，《指导意见》同时提到上市公司可以建立独立董事责任保险制度，但投保对象仅限于独立董事。2002年1月7日，证监会和国家经贸委员会《上市公司治理准则》，明确规定“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”。2002年1月23日，平安保险和美国丘博保险集团推出我国第一份董责险，被保险人是万科董事长王石。作为一项舶来品，董责险在我国的发展出现了水土不服的情况，虽然经过了近20年的发展，但投保率一直不高。在前几年，董责险几次引发资本市场关注，还是源于几次大的造假事件。例如，2020年4月份R企业财务造假事件，其投保的总限额高达2500万美元的董责险随之受到资本市场和保险业的关注；去年11月12日，K企业造假案一审判决出炉，董责险再次受到关注。记者从业内拿到的一组数据显示，截至2019年，A股上市公司购买董责险的比例在10%左右，总共还不足400家。随着2020年3月1日新《证券法》正式施行，大幅提高了对上市公司的处罚力度，同时完善了证券违法的民事赔偿责任，再加上同年4月份某咖啡事件的爆发，进一步刺激了上市公司的投保意愿。据统计，2020年单年新增投保公司达到170家，投保数量显著增加。2021年1月以来，多家A股上市公司陆续拟为公司高管投保董责险的议案公告，截至11月19日，新增投保上市公司已经达到216家，投保率约为15%。［5］对于近两年来董责险投保率的提升，有学者表示，这主要是因为新《证券法》的实施以及相关司法实践的变化，特别是新《证券法》确立的中国特色证券特别代表人诉讼制度，极大提高了A股上市公司及其董监高面临诉讼的风险，而过去之所以董责险的投保率不高，是因为公司及其董监高面临的诉讼风险低。2021年11月12日，广州市中级人民法院对我国首单特别代表人诉讼案件作出一审判决，责令K企业因证券虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24．59亿元，原董事长、总经理及五名直接责任人员、Z会计师事务所及直接责任人员承担连带赔偿责任，13名相关责任人员按过错程度承担5～20%不等的连带赔偿责任，其中5名独立董事合计被判承担民事赔偿连带责任高达3．69亿元。不过，K企业的上述独立董事赔偿额仅是理论上测算的上限赔偿额，具体最终的赔偿金额是多少还未确定。消息一出，业界震惊，董责险再次受到人们关注。K企业案件作为特别代表人诉讼第一案，是迄今为止法院审理的原告人数最多、赔偿金额最高的上市公司虚假陈述民事赔偿案件，示范意义重大，不仅让幕后操纵上市公司的作恶者付出了沉重代价，也使独立董事群体突然意识到投保保险的必要性。有学者预测，到今年年底，A股上市公司投保董责险的比例可能会接近20%，相比去年增加近一倍。

三、董责险在中国“水土不服”的原因分析

董责险诞生于20世纪中叶，董责险作为重要的风险对冲和损失补偿工具，在西方成熟的资本市场中被广泛应用，据统计显示美国购买董责险的公司比例高达96%左右，而金融类、科技类等高风险行业上市公司的投保率更是达到100%，加拿大的投保率超过80%，在我国香港地区董责险的购买比例也达到60%左右。尽管自2020年新《证券法》实施以来，我国A股上市公司购买董责险的比例有显著提升，但整体来看仍然很低，超过80%的公司不愿购买董责险，原因很多，主要有以下几个。［1］

（一）中国市场不适应欧美化的董责险条款

目前我国市场上通行的董责险条款主要是借鉴于欧美，其保单结构和条款措辞比较符合欧美市场法律环境，我国上市公司对于复杂的董责险条款很难理解，保险人解释也很费劲，仅有极少数国内保险公司开发了符合我国A股市场的董责险条款，更多的保险公司是直接照搬外国董责险条款，不仅导致“水土不服”，许多模糊的表达更是加大了被保险人索赔的难度，降低了上市公司购买董责险的积极性。虽然我国从2002年起就引入了董责险，但是直到2011年才出现第一例索赔案例。［7］

（二）董监高忽视了过错推定责任

过去，董监高往往认为自己只要尽了合理的注意义务，就不会有问题，但我国信息披露违法追责采取的是过错推定责任，即除非董监高能提供足够的证据证明自己尽到了合理的注意义务，否则就应当承担相应的责任，这从过往的行政处罚决定书就可以看出，只要在相关财务报告中签字，不知情、未参与、不属于自身专业范围、难以发现造假行为等均不能成为免责事由。

（三）缺乏相关法律制度支持

2006年我国《国务院关于保险业改革发展的若干意见》，董责险才正式成为责任保险的一种，直到2018年我国银行保险监督管理委员会印发《保险机构独立董事管理办法的通知》，才授权我国保险机构建立必要的董责险制度。西方很多发达国家早在多年前就以法律形式将董责险确立下来，而我国关于董责险的相关规定仅见于一些政策性文件，《公司法》《保险法》等较高层级的法律规范尚未对董责险作出明确规定。此外，董责险主要是对董监高在经营管理过程中，因违反勤勉义务所导致的风险损失进行赔偿，但我国《公司法》并未对董事高管的勤勉义务作出明确规定，导致诉讼发生时难以获得较高层级法律的支持。

（四）董监高实际面临的诉讼风险低

促使公司购买董责险的动机主要是转嫁风险与提升公司治理水平，但我国自2002年引入董责险以来，少有索赔案例发生，董责险并未起到转嫁风险、分担损失的作用。重要原因之一在于我国的相关民事诉讼制度不够健全，法律环境相比欧美发达国家来说比较落后，再加上投资者用法律手段保护自身权益的意识不足，在权益受到损害时很少向法院提讼。我国企业的董监高面临的诉讼风险较低，董责险所具有的转嫁风险的作用不能得到凸显，这也是为什么我国董责险购买率一直偏低的一个原因。［6］

（五）董责险的保障范围有限，上市公司认为索赔概率较低

根据某保险公司的董责险条款内容：“被保险人在以其身份执行职务的过程中，由于单独或共同的过错行为导致第三者遭受经济损失，依法应由被保险个人承担的经济赔偿责任，且被保险个人不能从被保险公司获得赔偿的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。”其中“过错行为”是指被保险人个人在以其被保险个人身份执行职务过程中的失职、过失、错误、与事实不符的陈述、应作为不作为以及其他过错行为。但是，在实践中，上市公司董事、高管所引发的民事赔偿责任大多是因为违法行为，而违法行为不属于董责险的承保范围，这就导致董责险在我国的适用范围十分有限，这也是董责险在我国投保率为什么一直很低的重要原因之一。［8］

四、董责险在中国的发展建议

（一）健全公司信息披露机制

我国公司普遍存在股权过于集中的特点，由于信息披露机制不完善，一些中小投资者很难获得关于公司经营情况的完整信息，这不仅不利于中小投资者的利益保护，而且也不利于外部监管机构对公司监管，而公司在利用信息不对称的优势获取利益的同时也间接避免了诉讼风险，因此大大降低了这些公司对董责险的需求。完善的信息披露机制不仅可以降低公司经营过程中存在的信息不对称的风险，发挥董责险在提升公司治理水平和保障中小股东权益方面的作用，而且对于抑制董责险可能引发的董监高的机会主义行为具有积极作用。

（二）制定符合中国市场的董责险条款

我国董责险的条款大多从欧美国家移植而来，由于中西方文化和市场差异，一些条款并不适合我国的市场环境，不能满足我国公司对于董责险的需求，比如破产有效条款规定：“董责险保障的被保险人破产，不影响董责险保单的效力。”我国的《企业破产法》并没有规定关于董监高的破产制度。董责险条款的设计不符合我国实际情况，极大地降低了董责险的市场需求。［4］因此，保险公司应当结合我国国情，制定出符合我国实际情况的保险条款，使董责险发挥出其所具有的转嫁风险的作用，从而吸引更多的公司投保董责险。

（三）健全相关法律制度

我国应当借鉴欧美发达国家的经验不断完善董责险的相关法律制度，在《公司法》《保险法》等较高层级的法律中对董责险明确加以规定，为董责险的发展提供强有力的法律制度支撑。与此同时，还要完善与董责险相关的配套制度，例如，在《公司法》中明确董监高的民事赔偿责任。我国《公司法》仅规定了董监高负有勤勉义务和忠实义务，但是没有规定违反相关义务应当承担的民事赔偿责任，没有问责，一切规定都是空谈，仅靠个人的道德自觉难以有效约束董监高的个人行为。另外，需要进一步完善相关的民事诉讼制度，使得因董监高的不当行为而遭受损失的股东能够获得相应救济，从而提高股东维权的积极性，进而间接刺激董责险的现实需求。

（四）扩大董责险的适用范围

我国当前的董责险只适用于上市公司的董监高，截至目前还没有非上市公司承保案例。但是，我国非上市公司以及非营利性组织的董监高所面临的责任风险在不断增加，而这些非上市机构面临的民事赔偿责任风险长期存在且没有任何保险保障。［3］因此，为了满足市场需要，我国应当扩大董责险的适用范围。保险公司可以结合我国实际情况，通过多种方式扩大董责险的适用范围，比如保险公司在为公司董监高提供保障的同时，可以增加一些为投保公司提供保障的内容，让投保公司能够从中受惠，以此激发公司投保董责险的积极性。保险公司还可以设计一些附加条款，让投保人根据自身需求进行选择，这样既可以满足公司的投保需求，也能推动我国董责险市场的发展。

参考文献

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［2］赵玉涛．董事高管责任保险与股价崩盘风险［D］．浙江：浙江工商大学，2021．

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［4］李鲁林．D&O责任保险对企业价值创造的影响研究［D］．贵阳：贵州财经大学，2021．

［5］涂扬．董事高管责任保险对企业创新绩效的影响研究［D］．重庆：西南大学，2021．

［6］史春玲，孙耀东．董事高管责任保险与独立董事履职行为研究［J］．金融监管研究，2021（6）：37-52．

篇7

一、万科股权的争论

关于企业股权的变动和转移，大股东提出罢免全部管理层，都是有现有的法律体系在保障的，这一切也都需要股东大会来决定，关于万科管理团队是否要全部出局，在6月17日，万科召开董事会，就如何引入深圳地铁作为战略股东的议案进行投票表决，继而决定万科这个中国最大的房地产商最终花落谁家。身兼黑石集团大中华区主席的万科董事会独立董事张利平，在会前以“本人的律师提醒自己，黑石与万科为利益关联者，为黑石的高层，我小太合适参与董事会的表决”为理由，申请回避表决。

万科董事会共有11名董事。除去张利平，本次董事会的有效投票名额为10名，华润集团派驻的3名董事投了反对票，其余7名董事则投了赞成票。根据万科公司章程规定，“重大事项需董事会2启以上同意”。张利平独缺的一票，万科方面认为，赞成票为7，参与投票董事为10，占比超过2/3，决议因此获得通过；华润方则认为，分母上应该加上张利平的一票，7比11小于2/3，因此议案未通过。

从表面看，双方争议的焦点是张利平的一票究竟是算作弃权票计入有表决权董事的总人数，还是算作回避表决人不计入有表决权董事的总人数之争。严格地说，从专业角度看，对这关键一票属性的判定依据现有法律以及上市公司治理准则等相关法规最终并不难界定。对本次议案是否该判定为通过自会有权威的法律定论，并不是万科议案争议的关键。关键在于当人们把目光和注意力都集中到选票属性之争时，却忽视了更为重要的投票人独立董事身份所存在重大法律瑕疵的问题。也就是说，张利平的立董事身份资格是否合法合规？万科公告表明：独立董事张利平，2010年8月获选为万科独立董事，2015年7月接替梁锦松出任美国黑石集团大中华区主席。公司法中规定，独立董事的前提是必须独立，一个不独立且与任职上市公司有关联交易、包括其本人都认为存在潜在关联与利益冲突的人，却担任了独立董事，这犯了“独董不关联，关联不独董”的大忌。

万科关联独董公开坦言回避表决的奇闻，充分暴露出了现行中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷。即“独董不独”和“独董不懂”。导致中小股东批评独立董事是花瓶，认为独董是大股东或公司内部人的帮凶。上市公司治理结构的“一股独大”、内部人控制不规范失衡和独立董事不发挥作用之间具有不可否认的联系。

二、独立董事制度产生的背景

“独立董事”这一称谓最初源于美国，1976年，Jensen和Meckling提出了著名的理论（AgencyCostTheory），指出公司管理层的机会主义（（Managementopportunism）是公司治理的重大问题。届于此，独立董事制度被引入，希望它能以中立者的身份更好的监督公司的管理层，从而缩小成本。而全面阐述“独立董事”这一概念的是英国的“凯得伯瑞报告”，该报告规定董事会应广泛吸收非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中得到足够重视，而且这些非执行董事应该独立于公司，即除了在公司领取应得的董事劳务费外，不应与公司有任何商务往来，不应有会影响到他们独立判断的其他关系。独立董事不仅促进了董事会对管理层的监督，同时也为公司提供了更多的外部资源，包含专业技术、人脉、商业关系、名声等。

中国证监会主席党委书记肖钢说到：独立董事制度最初引入我国的主要目的是为了抑制上市公司大股东占用。1997年，中国证监会《上市公司章程指引》，规定上市公司根据需要，可以选择性地设立独立董事。此后，沪深交易所在《章程指引》的基础上分别做出了较为明确的规定。2001年，中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，明确规定上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，独立董事制度在我国上市公司中正式确立下来。

三、万科股权之争暴露出的问题

刘纪鹏认为，“关联小独董，独董小关联”是独董制度的最基本原则，因而张利平以他是关联人士为由回避表决，这本身就是有问题的。独董之“独立”具有两层意思，首先独立董事具有独立的立场和人格，独立于某一个或某一类具体的股东，也小具有某一个具体或某一类的股东背景，而是代表公司全体所有者的利益说话。此外，独董还独立于某一个经营者。“比如说你的父亲，虽然小是股东，但是公司的财务总监，你就小能当独立董事；你的弟弟在公司当职工，严格说也小能当独立董事。”

从张利平的回避的行为，充分暴露出了被监管者和投资人寄予厚望的中国上市公司独立董事制度在执行过程中存在的严重缺陷，即“独董不独”和“独董不懂”，加剧了人们对“独董是花瓶”的只是虚有其表的看法。

四、中国独立董事制度的缺陷

（一）公司治理结构的缺陷

我国最初采用的是德日的“多元制”公司治理结构，公司管理层由董事会和监事会共同构成，两者处于平等地位，分工不同。监事会主要负责监督董事会和经理人的行为，代表股东利益，对董事会尤其是大股东和经理层形成制约。在此基础上，我国又引入了原本适用于“一元制”结构的独立董事制度，而一元模式的公司缺乏的监督机构导致独立董事制度的产生，但是我国公司机构中已经存在专事监督职能的监事会，导致监事会职权和独立董事特别职权难免会有一些重叠，会影响了两种监督机制的效能发挥。

（二）独立董事独立性缺失

我国上市公司绝大多数由国有大中型企业改制转换而来，这种历史原因决定了其产权结构的特点，也决定了公司治理结构中依旧是“内部人为大”的制衡机制和权利形式。故此，独立董事的提议和决策难以贯彻实施，在实践中逐渐沦为摆设。我国独立董事目前主要由政府主中国现行上市公司独立董事主要由公司大股东来进行提名，出于方便沟通等考虑，大股东一般都会提名自己熟悉的人，这样，难以避免地会造成独立董事同上市公司之间存在着千丝万缕的联系，不利于独立董事独立发表意见。

（三）独立董事缺乏专业性

中国下一步应该引入一些职业的独立董事，就像会计师、律师一样，有一批人是专门做独立董事职业身份的，小是兼职独立董事，而是专职独立董事，并统一制定任职、考核、薪酬等标准。“他们要懂战略、管理、金融、法律、财务，而不是像现在这样在两个交易所拿到结业证书就行了。要把全国一盘棋的独董资源建立一个统一的人才库，每个公司在申请上市前，都应该通过独董人才库，向独立董事委员会申报。做独董就要把独董当作一种事业来看。

（四）独立董事的问责评价机制和退出机制缺失

目前，证监会和证券交易所对独立董事的资格、选聘、职责、培训等都有较为明确的规定，但是，对于独立董事的失职问责、履职评价和职场退出等，基本上处于缺失状态，在一定程度上造成了独立董事的责任心不强，工作勤勉不足。

五、完善我国独立董事制度的建议

针对与监事会共存，在现有的框架下细分二者的监督职权，去除其冗余的部分以减少重叠和交叉；对独立董事和监事会区别问责。独立董事的问责标准在于其对董事会通过的决策投赞同票是否违反其义务并给公司和股东的利益造成损失，而对于监事会的问责的标准则在于其是否建立了一个有效的监督工作系统，并且善意的在此系统下履行其职责；在现有体制中，监事会已具有监督独立董事的职权，所缺少的是独立董事对于监事会监督的具体规定。所以独立董事以监督监事会是否履行其职责、是否有违法行为的职权。

针对独立性的方面，首先，可以通过强化累积投票制，弱化分期分级董事会、鼓励中小股东在投票时投票来进一步削弱控股股东对独立董事的控制力，相应的提升中小股东对独立董事的影响力；其次，以要求上市公司必须设立提名委员会和薪酬委员会，且规定其成员应全为独立董事、禁止以直接或者间接的方式剥夺中小股东的提名权，证监会设立专门机构管理和监督独立董事的提名和薪酬等方式来切断其被内部人控制的可能性。

针对人才的需求，尽快建立独立董事专有的人才市场，证监会应当建立一个公开的独立董事档案，专门进行政处罚记录、缺席董事会会议记录、被举报记录。证监会应该将此档案作为其批准独立董事资格的主要凭借之一；证监会应当要求中小股东每年对独立董事进行评价并公开评价信息；证监会还应当专门建立“辞职开溜”的独立董事黑名单。

参考文献：

[1]从万科之争看独董制度[J].郑学勤.中国金融.2016（14）

[2]浅谈万科股权之争[J].龚怡.时代金融.2016（27）.

篇8

（一）我国上市公司提名委员会制度概述

我国《公司法》并未对董事会专门委员会进行规定，建立董事会专门委员会的主要依据是2002年1月中国证监会、国家经贸委的《上市公司治理准则》，其中第五十二条对设立董事会专门委员会进行了规定：（1）上市公司董事会可以按照股东大会的决议设立战略等专门委员会。（2）董事会专门委员会应全部由董事组成，审计、提名、薪酬与考核三个委员会应由独立董事占多数并担任召集人，审计委员会中至少有一名独立董事为会计专业人士。⑶提名委员会的主要职责是研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议，广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选，对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。（3）各专门委员会对董事会负责，各专门委员会的提案交由董事会审查决定。该准则将提名委员会的主要职责界定为：“（1）研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议；（2）广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选；（3）对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。”

（二）其他国家上市公司提名委员会制度概述

《1990年（美国）商业圆桌会议宣言》正式提出：“大型上市公司的董事会应主要由不在公司内享有管理职责的独立董事组成，此外，董事会的一些重要组成部分，例如：审计、薪酬、提名委员会，都应由外部董事担任。”[1]规定提名委员会的职责包括：（1）在整体上向董事会就公司治理事务提出建议；（2）完善董事会规模及构成政策；（3）审核董事会的可能人选。（4）进行董事会评估；（5）推荐提名名单。美国证券交易委员会颁布的《关于〈1940投资公司法案〉共同基金独立董事有关条款的修正案》，要求独立董事的提名、选举和任命要由在任的独立董事进行，从此确立了独立董事提名权行使的方式和主体，形成了独立董事自我繁衍机制。

《英国内部监控联合准则董事会指导原则》指出的提名委员会的职责有：（1）准备监事会、执行董事和高级管理职位的选拔标准和提名程序；（2）定期评估监事会和董事会的规模和组成；（3）定期评估监事会成员恶化执行董事；（4）准备任命或者重新任命的建议书。

由此可见提名委员会的主要职责在于改进上市公司董事和高级管理层的选举程序，向上市公司推荐适格的董事和高级管理层人选，对上市公司现有的董事和高级管理进行进行监督。

二、我国提名委员会制度面临的问题

（一）“内部人控制现象”严重危害上市公司

所谓“内部人控制现象”是指企业中独立于所有者（外部人）的经营者（内部人）掌握着企业的实际控制权，在公司经营中为充分体现自身利益，侵蚀所有者的权益，实现自身利益最大化的行为。[2]

“内部人控制现象”会对上市公司股东及其他债权人造成巨大的损害，在我国发生“内部人控制现象”的公司中，公司资产会遭到“内部人”非法侵吞和转移，严重的甚至会使得上市公司面临破产。此外“内部人”能够控制上市公司审计部门和监督部门，使得上市公司正常经营状况被隐瞒而无法得到披露，致使“外部人”丧失了对公司真实经营状况的知情权，难以采取有效措施规避风险。

案例1：猴王股份破产案。猴王集团占用上市公司猴王股份巨额资金案。猴王集团持有猴王股份公司的股份占股本总额的37.84%，为公司的第一大股东。从猴王股成立以来，猴王集团通过与猴王股份进行内部交易的方式，大量转移猴王股份资金至猴王集团名下。最终导致猴王股份在2001年2月27日被宣告破产。该事件又导致猴王集团持有的猴王股份近8亿债权付诸东流。

案例2：宇通客车实施MBO（Management Buy-Outs）案。宇通客车在MBO的前一年（1999年），宇通客车管理层利用内部人控制优势，通过虚减资产、负债的方式将1999年的企业利润稳藏，使得当年分红为零。之后2001年宇通集团的所有者郑州市国资局与公司管理层和员工成立的上海宇通公司签订了转股及委托协议，报批期间郑州市国资局将宇通集团股权（含持有宇通客车国家股2350万股）委托上海宇通代为管理。上海宇集团获在得了宇通客车国家股2350万股的代管权之后，宇通集团管理层将隐藏的1999年的利润大量显现，采用高分红、派现方式，使得上海宇通用国家股获得了大量收益，两次分红后上海宇通集团因代宇通集团管理其所持2350万股国家股，而获得了2820万的分红，再以此资金购买宇通客车从而达到转移国有资产的目的。[3]

以上案例反应了在“内部人控制现象”中，“内部人”会借由控制人事权从而控制公司监督机构，使得监事会和独立董事丧失监督能力。最终造成上市公司资本被非法转移。造成这种结果一方面由于独立董事在提专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net名和选举过程受到“内部人”的控制，使其难以保障独立董事的独立性。另一方面，在“内部人控制”比较严重的上市公司中，独立董事因缺乏有效的资源而处于弱势地位，仅凭借独立董事个人难以对“内部人控制现象”进行预防或对抗，所以在我国公司治理中设立提名委员会有非常重要的意义。

（二）现行提名委员会难以有效抑制“内部人控制现象”发生

⒈众多上市公司未设立提名委员会

我国目前只有《上市公司治理准则》对提名委员的设立进行规定，其中第五十二条规定上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。这种任意性的规定致使我国至今仍有较多的上市公司未设立专门委员会，或设立不全。2007年，对100强上市公司中设置董事会专门委员会进行调查，其中审计委员会的公司最多，计46家，占60.81%；其次是设置薪酬委员会的公司，计45家，占60.81%；设置提名委员会的公司25家，占33.78%。而1997年，对标 准普尔超级1500家的公司中1165家进行详细调查后表明设立审计委员会的公司占84.8%，拥有报酬委员会的占92.40%，拥有提名委员会的占79.4%[4]。由此可见我国建立董事会专门委员会制度的上市公司在比例上远低于美国，部分上市公司缺乏改善公司治理的内在需求，自身缺乏完善公司治理结构的内在动力，所以设置提名委员会的上市公司更是屈指可数，这也说明我国提名委员会制度还有待完善。

2.董事会专门委员运行制度不完善

2005年《公司法》修改后，在条文中明确将上市公司独立董事制度相关法规的制定权交由国务院行使，但国务院至今没有颁布任何效力层级较高的相关法规和规章，导致我国上市公司独立董事制度缺乏相应的法律依据，董事会专门委员会更是如此。因缺乏具体规定，导致大多数上市公司董事会专门委员会在依照本公司制定的专门委员会章程运行，专门委员会的权利和执行能力都难以得到保障。

虽然独立董事制度在我国已经建立20于年，但关于董事会专门委员会的法律规定依然十分有限，现有的能够起到参考作用的法律性文件只有中国证监会和国家经贸委颁布的《上市公司治理准则》和中国人民银行颁布的《股份制商业银行公司治理指引》且后者只适用于特定上市公司，上述两个文件只是建议上市公司建立董事会专门委员会制，并且在专门委员会中独立董事应当占大多数，并粗略的规定了专门委员会的职责，难以起到对专门委员会的规范作用。因此我国上市公司专门委员会在运行中主要依赖董事会制定的各专门委员会章程，导致的结果就是专门委员会的人事和权利都会受到董事会的控制，例如中材国际《董事会提名委员会工作细则》[5]将提名委员会的选举权和章程解释权都交由董事会，章程缺乏相应的规范的情况下，专门委员会的职责和权利难以保障，依赖于专门委员会工作的独立董事的权利也会受到制约。

3.提名委员会成员独立性缺失

（1）独立董事提名权和投票权受大股东掌控。提名委员会主要由独立董事组成，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》）授权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可提名独立董事候选人。该规定将独立董事提名权授予了一个广泛的主体，表面上上市公司众多小股东都拥有提名权，但事实上由于在我国上市公司中，“一股独大”现象非常普遍，专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net董事会和股东大会基本被控制，独立董事的提名权往往由大股东行使，很少有公司在独立董事的选举的股东大会中提出过超过选举名额的独立董事候选人，这种等额选举的方式使得独立董事选举流于形式。南开大学公司治理研究中心对2001年上市公司独立董事的统计显示，在上市公司独立董事提名中，董事会提名达到87.36%，大股东或实际控制人提名的占据15.06%，董事会专门委员会提名的占1.7%，上级主管部门推荐的占0.57%，公开招聘的占1.99%，其他途径占7.1%。[6]而在2012年5月25日格力电器董事换届选举中，第一大股东珠海格力集团（持股18.22%）推荐4位人士作为董事候选人，第二大股东河北京海担保投资公司（持股9.38%却只推荐1位候选人。[7]由此可见，独立董事提名权绝大多数由董事会控制，独立董事聘用由董事会控制，独立董事难以保障相对人对于董事会和管理层的独立性，在此情况下，要求独立董事行使监督大股东，维护中小股东的权益的职能更加难以实现。此外，大股东通过控制独立董事的选举过程加深了对董事会的控制力量。使得产生“内部人控制现象”的风险大大加深。（2）独立董事缺乏必要的专业知识，我国关于独立董事候选人的资格的规定主要集中于《指导意见》和《上市公司治理准则》当中，但二者都没有对独立董事应当具备的专业知识进行规定，具体到各专门委员会部分，只有审计委员会对独立董事的专业素质进行规定，要求“至少应有一名独立董事是会计专业人士。”其它委员会在规定上并无涉及相关问题。但这并非表明其它专门委员会不需要相关专业知识。目前的独立董事大多是院士、教授等高校及科研机构的专家学者，他们对公司经营实际并不了解，且部分专家学者身兼数职，根本没有时间过问公司事务，造成独立董事难以独立判断、独立发表意见的现状。

三、对完善董事会专门委员会制度的建议

（一）建议在我国上市公司中全面建立提名委员会

首先需要明确的是专门委员会制度的引入并不必然保证董事会的有效运作，正如监事会的建立不一定会对上市公司起监督作用一样。提名委员会作为独立董事产生的摇篮，其是否履职直接决定了独立董事是否具有独立性，从而为独立董事在各委员会中正常行使职能奠定了基础。

早在2002年美国纽约证券交易所颁布的《公司会计责任与上市标准委员会报告》就要求上市公司必须在两年内使独立董事在董事会中占多数，上市公司必须设立完全有独立董事组成的审计委员会、薪酬委员会和提名委员会，审计委员会必须在聘任和解雇公司审计师方面拥有全权，并在批准任何由审计师提供的有实际影响力的审计报告方面享有决定权。

2007年我国证监会公布的《上市公司独立董事管理条例》立法建议稿中也提出过相关建议，其中第十条要求上市公司应当在董事会下设薪酬、审计、提名等专门委员会，且各专门委员会成员中独立董事应当占有一定比例。因此要求上市公司健全董事会专门委员会制度对完善独立董事制度有着重要意义。

（二）建议由提名委员会负责独立董事的推举工作

我国现有独立董事提名权主体包括董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中第四点也是这样规定的，我国《公司法》规定，“监事会为公司内部专门行使检察权的必要常设监督机构”监事会并无参与公司决策和事务执行的权利。《公司法》这样规定监事会职责的目的就是要将业务决策、执行与监督功能相分离。若将独立董 事提名权赋予监事会必然使监事会角色重合，使监督者丧失其公正立场，甚至产生由一个监督机构产生另一个监督机构的现象，所以监事会享有独立董事候选人提名权与我国《公司法》基本原则相悖。

提名委员会是董事会常设委员会之一，提名委员会虽然设在董事会之下，但因我国法律规定提名委员会中独立董事应占多数并担任召集人，所以提名委员会是上市公司内部治理机构中能够摆脱内部人控制的最佳机构，只要提名委员会中的原独立董事具有独立性，那么提名委员会便能够保证所推举得独立董事候选人的独立性，从而形成独立董事自我繁衍机制。此外《上市公司治理准则》第五十二条和第五十五条规定赋予提名委员会的主要职责包括：研究董事、经理人员的选择标准和程序并提出建议；广泛搜寻合格的董事和经理人员的人选；对董事候选人和经理人选进行审查并提出建议。因此，制定独立董事选择标准、搜寻合适的独立董事候选人并对其审查职责应属于提名委员会，所以将独立董事提名权交由提名委员会行使是合法合理的。

美国独立董事制度在对抗内部人控制的过程中，意识到了董事会任命独立董事对独立董事独立性的重大影响，所以2001年2月15日，美国证券交易委员会颁布《关于<940投资公司法案>共同基金独立董事有关条款的修正案》中，要求独立董事的提名、选举和任命由在任的独立董事进行，确立了独立董事提名权行使的方式和主体，形成了独立董事自我繁衍机制。这种独立董事自我繁衍机制让董事与董事会分立提供了可能性，为独立董事能够在“内部人控制现象”中与大股东和董事会分庭抗礼起到重要作用。[10]

英国也建立了相应的独立董事自我繁衍机制，英国2003年《公司治理财务报告》将独立董事提名权交由任命委员会，任命委员会领导董事会指定和推荐的过程。任命委员会的大多数成员必须是独立非执行董事。[11]

综上，从保护中小股东利益和预防“内部人控制现象”出发，由提名委员会负责独立董事的推举工作能够在最大程度上保障独立董事提名的独立性，提高中小股东推荐独立董事候选人的积极性。

（三）应当明确提名委员会的职责并赋予提名委员会决定权

鉴于目前我国绝大多数上市公司股权高度集中，大股东控制公司董事会的情形非常普遍，与日本十分相似，我国可以参考日本的做法，在立法中赋予专门委员会独立的决定权。2002年日本《商法特例法》规定，提名专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net委员会有权决定向股东大会提出的关于董事选任及解任议案的内容。应当允许专门委员会在自己的工作范围内可以单独决定这些事项，而不仅仅是向董事会推荐或者建议，这些事项无需经过董事会的批准。[12]《指导意见》规定了部分提名委员的职责，其中主要内容为建议权，而非决策权，且规定内容过于笼统并缺乏可执行性，在对抗内部人控制的过程中，提名委员会仅作为一个咨询机构是没有作用的，所以应当赋予其在一定范围内的决定全，如董事会候选人的提名拥有决定权等，这样能够在最大限度内保障提名委员会提名的独立性。

上市公司提名委员会在预防内部人控制中能够起到重要的作用，但因缺乏相关规定，我国众多上市公司未能建立有效的提名委员会，使得提名委员会制度流于形式，本文建议通过立法的方式保障提名委员会的设立，并通过赋予独立董事提名权、赋予提名委员会决定权等方式完善我国上市公司提名委员会制度，使得我国上市公司提名委员会能够有效预防“内部人控制”。

参考文献：

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一、当前我国高校产业集团财务管理中存在的问题

尽管经过近几年的高校产业改革，多数高校企业已初步建立了现代企业制度，但因高校企业自身的特殊性，在日常的财务管理中仍面临诸多问题：

1.会计基础薄弱，财务管理比较松懈。在“事业管企业”的管理模式下，高校企业所有者基本处于缺位状态，学校对企业的缺乏监督约束，以致部分企业目前仍是手工做账，且财务人员的思想观念落后、业务水平低，无法提供及时准确的财务信息，以满足内部管理及外部监督的需要。

2.财务管理受行政干预的影响。改制后的高校产业，虽然已实现校企分离，成为法律上独立的经济实体，但事实上，目前仍有许多高校企业与高校存在密切的联系，在日常经营活动中仍会受到广泛的行政干预，其财务管理缺乏应有的独立性。

3.高校产业集团权威性不够。高校产业集团成立于子公司之后，且没有具体的主营业务，这就客观造成了“先有儿子后有爹，爹还是个穷爹”的尴尬局面。因此，对所属企业的管理缺乏相应的话语权，对其财务管理也无法到位。

4.涉及行业较多，管理难度很大。由于高校产业集团内企业众多，且涉及科学技术、零售业与制造业等诸多领域，行业跨度较大，给财务管理造成很大难度。

二、加强高校产业集团财务管理的应对策略

上述诸多问题的存在，使高校产业集团对所属企业的财务管理变得复杂而艰巨，面对这种状况，高校产业集团应正确行使财务管理权，采取切实有效的应对策略，使财务管理做到既不会越位，也不会缺位。

（一）将高校产业集团财务管理与公司治理有机结合高校产业集团作为所属企业的出资人，为实现资产保值增值的目标，他们更多的关心投入资本的安全性和收益性，而这需要有效的财务管理来保证。财务管理与公司治理不能割裂，财务管理应纳入到公司治理框架之中。即在高校产业集团治理结构建设过程中，设计合理的财务组织结构及运行机制，确立资金监控机制，建立完善的会计信息网络，是保证高校产业集团治理机制有效，资金安全和资产完整的基本条件。只有从源头实施财务管理，才能保证不同层次财务管理目标的一致性，达到各利益主体之间关系的协调和制衡，才能维护高校产业集团利益主体的正当权益，最终实现国有资产的保值增值。

（二）实行集中和分散相结合的财务管理模式高校产业集团所属企业可分为三类：一类是上市公司，此类企业，属于社会公众企业，透明度高，需要接受社会公众和证监会的监督，一般管理比较规范；二是全资或绝对控股的企业，此类企业是高校产业集团重点管理的对象，高校产业集团负有重要的管理职能和责任，三是高校产业集团非控股企业，对此类企业，高校产业集团的主要职能是维护自己的合法权益。高校产业集团应根据各类企业的特点，实行集中和分散相结合的财务管理模式。1.对全资和绝对控股的子公司，在地理位置等客观条件允许的前提下，对全资和绝对控股的子公司实行集中财务管理模式，将各子公司的财务全部集中到高校产业集团统一管理，建立财务结算中心。这种财务管理模式可以充分发挥高校产业集团财务部门的人才优势，节约资源，有利于强化财务管理，可有效调节资金流向，合理控制资金的使用，便于协调各子公司的资金状况，盘活资金，提高资金的使用效率。同时可以有力地加强对子公司的财务监督，控制风险。2.对上市公司及规模较大的子公司，实行分散财务管理模式，同时实行财务负责人委派制。对独立核算的子公司，高校产业集团应委派财务负责人，这种模式有利于高校产业集团全面行使对子公司财务工作的管理权，可以对经营者进行最直接的、最有效的监督，形成相互牵制的制衡机制。3.对于非控股企业，由于高校产业集团没有财务控制权，故可依据《公司法》规定，要求非控股企业定期提供财务报表，并通过高校产业集团派出的监事定期检查企业财务账簿，进行财务监督和风险评估，依法维护高校产业集团的合法权益和资产完整。

（三）强化高校产业集团财务管理的具体措施

1.转变财务管理观念。首先转变高校产业集团财务人员观念，确立新的理财观，增强责任意识和参与意识，跳出算账管账的思维框架，充分利用会计信息参与企业经营管理和决策。其次转变学校有关部门的观念，充分认识到高校企业是独立的企业法人而不是学校“小金库”，可以随意支取资金，不能对其经营进行行政干预。

2.提高财务人员专业素质，加强财务分析与管理。定期或不定期的组织各类专业培训，建立学习型的财务团队。财务人员要对重要经济业务进行事先预算、事中跟踪，对会计信息进行及时准确的分析，定期报送财务分析报告。

3.完善所属企业的公司治理结构，并通过高校产业集团派出的董监事的认真履职，对其财务计划、财务决策、重大资金等实施有效的监控，强化出资人约束机制。同时，对所属企业实行经济目标责任制，对其经理层进行绩效评价，并将绩效评价结果作为其奖惩任用的重要依据。

4.实施全面预算管理。建立和完善全面预算管理制度，将业务活动、资金流动、会计核算、资产管理都纳入预算管理体系中，形成覆盖整个集团公司的生产、经营、管理各领域的全面预算管理体系，并定期进行检查，分析存在的问题，提出改进的建议和意见。

5.实行财务负责人委派制。对实行分散财务管理模式的所属企业财务负责人高校产业集团委派，并对其实行纵向管理，保持相对的独立性。同时对委派的财务负责人实行年终考核制度。

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股权高度分散易产生股东的搭便车行为以及经理人的内部控制，而股权高度集中则易出现大股东的利益剥夺行为，从而引发严重的问题。在国外，多个大股东的存在被认为是抑制大股东“隧道行为”的重要内部治理机制，但如果不能建立在联盟治理文化基础之上，制衡就会变成非理性的控制权争夺，从而带来更为严重的风险。景谷林业由上市之初的国有绝对控股，发展为后来的双头股东超强制衡，上市公司连年亏损，股东利益严重受损。

景谷林业于2000年上市，由国有资产管理部门授权的景谷林业企业总公司持股58.4%，景谷电力公司、景谷建材公司、景谷林业投资公司、景谷糖业企业分别持股1.27%、1.27%、0.64%与0.32%。2004年年初，景谷傣族彝族自治县财政局将所持有的“景谷林业”国有股份的29.81%转让给中泰信用担保有限公司。中泰担保成为景谷林业第一大股东，景谷森达为第二大股东。

中泰担保进入后，2004—2008年景谷林业经营惨淡，主业现金流与行业走势相反。在景谷森达看来，中泰担保只是资本运营，不具备做实体的能力。为了拯救公司，2008年12月，景谷森达在二级市场购入景谷林业股票264400股，合计持有股权24.15%，成为第一大股东，并明确提出要改组董事会。3个月后，中泰担保开始反击。景谷林业公告显示，其第一大股景谷森达及第二大股东中泰担保分别于2009年3月4日及3月2日增持了公司股票。中泰担保及其一致行动人茂名实华共增持50.35万股，达到24.50%，景谷森达为24.424%。中泰担保系夺回大股东地位。2009年9月30日，景谷森达增持后合计持股25.57%，再度占据大股东地位。

2013年3月21日，中泰担保与吴用签署《一致行动人协议》，期限至2016年3月20日止。合并计算吴用1.54%的持股后，中泰担保系的持股比例达25.96%，超过原第一大股东景谷森达25.7%股份，再度成为景谷林业第一大股东。吴用表示，不排除未来12个月内继续增持股份的可能性。

董事会两度超期服役

2005年12月9日，景谷林业第二届董事会开始履职，中泰担保在董事会成员中占有绝对优势——8名董事会成员有3名执行董事来自中泰担保，2名独立董事由中泰担保提名。根据《公司法》股份公司董事每届任期不得超过三年的规定，这一届董事会应于2008年12月8日到任。但自2008年开始，中泰担保与景谷森达控制权争夺愈演愈烈，董事会随即成为大股东较量的关键。

针对景谷林业大股东激烈的控制权争夺而导致的治理风险，2009年1月，中国证监会云南监管局责成公司在尽可能短的时间内完成董事会换届。当年2月12日景谷林业召开董事会，由两大股东各提名6位董事会候选人，并定于3月9日召开股东大会。3月5日，也就是中泰担保系紧急增持、夺回大股东地位后，景谷林业披露“临时董事会审议通过《关于取消公司2009年第一次临时股东大会》议案”，导致原定即将进行的董、监事会改选被迫延期举行。代表景谷森达的董事罗永明、苏坤坚决反对取消临时股东大会，但由于中泰担保占据董事会多数席位，该议案最终获准通过，董事会换届选举被搁浅，中泰担保故意拖延股东大会。

2010年6月12日，公司再次声称，因上述原因取消临时股东大会，董事会超期服役达一年半之久。直至2010年7月29日的股东大会后，景谷林业第三届董事会才得以产生，中泰担保获得7个席位再次控制了董事会，且董事长兼任CEO的杨松宇由中泰担保委派。

这一届董事会于2013年7月28日任期届满，但中泰担保一直拖延董事会改选。公司2013年11月8日晚公告称，“公司第四届董事会正在按2013年第三次临时股东大会决议，筹备和实施林木转让出售工作。同时，中泰信用担保及景谷森达对第四届董事会董事候选人的提名工作尚未完成。为便于相关工作的安排，本届董事会将继续延期换届。同时顺延董事会专门委员会成员以及管理层的任期，延期后的换届选举工作预计三个月之内完成。”董事会再次超期服役。

治理低效激增财务风险

超期服役被很多评级机构认为是董事会治理效率低下的重要指标，董事会任期越长，评级分数越低。被大股东控制的董事会决议若引发其他股东不满，往往难以得到有效实施。2002—2012年，景谷林业平均每年董事会会议次数为20次，最高年份达33次，最低也有10次；以通讯方式召开的董事会会议次数年均高达12次。ST景谷董事会的会议次数远远高于行业平均水平，董事会的效率低下。

不仅如此，董事会决策效果也差，公司投资设立的与主业相关的子公司大多连年亏损。例如，2009年6月景谷林业斥资928万元收购了云南登明集装箱地板79%的股权，仅2009年下半年就亏损738.3万元。

由于经营管理不善，景谷林业的主营业务收入远远低于行业平均水平，尤其2012年与行业水平的距离进一步加大，仅达到行业水平的35%。目前公司的主营业务几近瘫痪，资金链处于极其脆弱的状态。

景谷林业年报显示，公司2002-2012年年均资产负债率为60%，最低为43%，2012年高达92%。其各年、各季度的资产负债率均高于行业平均水平，尤其自2011年第四季度开始，资产负债率高斜率直线上升，至2013年第三季度甚至达到103.41%，严重资不抵债。

不仅长期偿债风险较高，反应短期偿债能力的指标流动比率与速动比率也远远低于一般标准。按照惯例，速动比率一般维持在1左右，景谷林业2002—2012年的年均速动比率仅为0.59，除2002年之外，各年均低于1。公司自2007年之后财务状况进一步恶化，速动比率直线下降，2012年为0.069；2013年第三季度为0.073，而行业平均水平为0.612，仅为行业均值的12%。

一般情况下，流动比率维持2左右。景谷林业2002—2012年间的年均流动比率为1.15，最高为2008年的1.692，之后逐年下降；2012年为0.696；2013年第三季度达到最低，仅为0.633，为行业平均水平1.632的39%，财务风险极大。

2012年—2013年，公司有2亿多元的银行贷款到期，其中一年内到期的长期借款为7000万元，短期借款约1.4亿元。为获得经营活动所需资金，公司多次以林地资源作为抵押向银行借款。例如，2013年9月28日公司公告称，将已评估的20.77万亩林木、评估价值2.82亿元，进行分片或整体转让出售。若交易成功，公司的林木资源将缩水一半。独立董事赵元藩因评估报告存在瑕疵而投了弃权票。

由于中泰担保的超强控制、董事会的频繁超期服役以及糟糕的经营与财务状况，公司信用大大降低，商务部Themis上市公司财务安全评级将其列为高风险级。

成本高企高管频离职

良好的董事会结构是确保高效董事会治理的关键，ST景谷的9位董事会成员中，仅有一位具有硕士学位，还有一位专科毕业，其他均为本科毕业。董事会成员学历构成低，决策所需的专业知识与经验不足，且不懂经营的中泰担保占董事会多数席位，加剧了董事会的决策风险。

成本是管理费用、财务费用以及销售费用之和与主营业务收入之比，反映了公司治理的效率。2002—2012年间，除2002、2010年外，ST景谷各年的经营费用率均高于林业上市公司的平均水平， 2012年竟达到行业平均的2.5倍。

ST景谷董事以及高管报酬均略低于行业平均水平，但在2012年全行业董事以及高管报酬降低的情况下，ST景谷董事与高管薪酬却上涨，同期公司营业收入、净利润以及净利润率均低于行业水平，高管的报酬对公司业绩敏感度较低。

此间，公司控制权争夺使得高层动荡不安。公司公告显示，2011年8月1日，公司原董事长马春华因个人原因辞职。2011年10月28日，公司财务总监孙行军、独立董事管云鸿辞职。2012年4月12日，公司董事杨湘云辞职。

违规不断重创股东权益

由于大股东之间的控制权争夺，董事会的无作为且超期服役，使得上市公司陷入艰难的境地。一方面，中泰担保利用上市公司参股“泰跃系”旗下的北京君合百年房地产、北京科技园等公司，大量侵占景谷林业的资金；另一方面，由于控股股东的经营管理经验以及对主业的关注不足，决策失误过多，且管理人员素质低、管理能力差、执行力弱等原因，公司股东利益受损严重，治理风险极高。

净资产收益率是反映上市公司盈利能力以及股东权益高低的核心指标。景谷林业自2008年到2013年第三季度，净资产收益率逐期下降，自2012年第二季度开始快速下滑，且远低于行业平均水平，2013年第二季度竟然达到-576.7%，同期行业平均水平为-96.16%，较行业水平低480多个百分点。

与之相对应，公司每股收益低于行业平均水平，个别年份更低。公司2011年净利润亏损1.35亿元，同比下降1774.29%，每股收益为-1.04元；2012年仍然亏损，每股收益为-0.83元；截至2013年第三季度，每股收益为-0.44元。值得一提的是，亏损严重的2012年，行业整体盈利。

在这样的情况下，公司仅在2000年年底以及2008年年底采取了税前10派1.2元、1.6元的分红计划，其他各年均未分红。

统计显示，公司在2004—2013年间，在治理结构、信息披露、关联交易等方面先后8次出现违规。针对景谷林业的大股东制衡而导致的一系列问题，中国证监会云南省证监局先后多次提出整改。

上市14年的景谷林业如今一片狼藉。回溯过往不难发现，2004年引入中泰担保后，公司便陷入无休止的控制权争夺。中泰担保通过股权控制、董事会席位控制、董事长与总经理兼任等方式，牢牢把持着景谷林业的董事会。治理文化的缺失、林业经营经验的不足、治理风险事件的频繁发生，不仅使股东以及其他利益相关者利益受损，中泰信用担保也灾难难逃。