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2009年4月,张某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉,要求公司支付2008年2月至12月未签劳动合同期间的双倍工资。仲裁委经审理作出裁决:公司支付张某2008年3月至2008年12月未签订劳动合同的双倍工资39000元。仲裁裁决后,公司不服,遂于2010年3月至人民法院,请求判令不支付张某2008年3月至2008年12月未签订劳动合同双倍工资39000元。
<H:\人事天地杂志\人事天地2014\2014人事天地杂志五月刊\2014人事天地5月刊\箭头.tif>[审理结果:]
一审法院经审理作出判决:公司应以张某每月固定领取的基本工资为基数支付张某2008年3月至2008年12月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额9000元。一审判决后,张某不服,以提成属于工资的组成部分为由上诉至中级人民法院,请求二审法院撤销原判,判令公司支付未签劳动合同双倍工资39000元;公司方同意一审判决。二审法院经过审理于2010年6月判决驳回上诉,维持原判。主要理由如下:首先,公司已按照《员工工资待遇、业绩提成制度方案》向张某支付了基本工资,该部分工资属于张某固定的工资收入;其次,张某可根据业绩完成情况进行提成,该部分提成款与张某付出的劳动量及所完成业绩对价,根据实际情况予以调整,不属于公司固定支付给张某的劳动报酬,故张某要求将提成计算在未签劳动合同双倍工资内,依据不足;再次,张某要求公司支付未签劳动合同双倍工资39000元,所主张数额过高,法院对于张某要求过高的部分不予支持。
<H:\人事天地杂志\人事天地2014\2014人事天地杂志五月刊\2014人事天地5月刊\箭头.tif>[评析意见:]
就本案中张某和某文化发展公司的劳动争议,仲裁委、一审法院和二审法院均认定公司在和张某存在劳动关系的情形下没有及时同张某签订书面劳动合同,公司方应当向张某支付2008年3月至2008年12月期间的二倍工资差额。案件争议的焦点在于提成是否计入未签劳动合同二倍工资的计算基数。争议性体现在两方面:一是本案中提成(30000元)远远高于基本工资(9000元),是否将提成计入二倍工资计算基数对争议双方权利义务影响重大;二是仲裁裁决和法院判决就此问题的认定存在不一致,仲裁裁决认定提成属于二倍工资计算基数,而一审和二审法院均将提成排除在二倍工资计算基数之外。
问题一:未签订劳动合同期间二倍工资的计算基数是否包含提成?
就此问题,《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》并没有做出明确规定,司法实践中有不同的处理方法,关于哪种做法更合乎立法原意、更能够体现司法公正性,笔者认为应当从两个层面进行讨论,第一个层面是从工资构成的角度探讨提成是否属于工资组成部分;第二个层面是从立法目的的角度探讨把提成纳入未签订劳动合同二倍工资的计算基数中是否符合立法目的。只有对这两个层面的问题都作出肯定性回答,才能认定未签订劳动合同期间二倍工资的计算基数包含提成;否则,对任何一个层面问题的否定回答都表明把提成纳入二倍工资的计算基数不具有合理性。
首先,从工资构成的角度来看,需要回答“提成是否属于工资组成部分”这一问题。通常意义上,提成是指企业将销售收入或者纯利润按照一定比例分配给员工,根据员工的工作量或者其他指标计算发放的劳动报酬,较之固定工资具有一定的激励性。根据原劳动部1994年印发的《工资支付暂行规定》第三条,工资是指“用人单位依据劳动合同的规定,以各种形式支付给劳动者的工资报酬”,此条规定对工资采取了广义的定义方法,将用人单位支付给劳动者的工资报酬都纳入工资的范畴,而不论具体的支付形式。根据这一定义,提成作为用人单位支付给劳动者的一种劳动报酬,应当被计入工资范畴。另外,根据国家统计局1990年的《关于工资总额组成的规定》第三条,工资总额的计算“应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”;该规定第四条具体指出工资总额的六个组成部分包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资,第六条进一步指出计件工资包括“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”。综上,根据《工资支付暂行规定》和《关于工资总额组成的规定》,提成应当被计入工资的组成部分。但是,一般意义上提成可以被计入工资范畴就可以支持在未签订劳动合同情形下将提成纳入到二倍工资的计算基数的合理性吗?
其次,从未签订劳动合同用人单位需支付二倍工资这一规定的立法目的来看,需要回答“把提成纳入二倍工资的计算基数是否符合立法目的”的问题。《劳动合同法》第一条即明确其立法目的为“完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系”,用人单位和劳动者订立书面劳动合同是实现立法目的的重要保障。为了督促用人单位依法与劳动者签订书面劳动合同,《劳动合同法》第八十二条采纳“二倍工资罚款”的惩罚性规定,通过赋予劳动者二倍工资请求权来增加用人单位的违法成本从而减少其违法行为;这一规定改变了《劳动法》第十六条第二款仅规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”而没有规定违法后果的立法缺陷。通常意义上,劳动者较之用人单位处于相对弱势的地位,所以法律通过让用人单位多支付一倍工资来惩罚不与劳动者签订书面劳动合同的用人单位,这与《消费者权益保护法》第四十九条经营者就其提供商品 或者服务的欺诈行为需要向消费者增加一倍赔偿的规定十分类似。
《劳动合同法》有多层次的立法目的,其中“构建和发展和谐稳定的劳动关系”是具有终极意义的目的,其他目的都是辅的,倾斜保护劳动者有利于促进劳动关系的和谐稳定,但是,对劳动者过度的社会保护可能不仅不能使他们获得实际利益,反而有可能危害到劳动关系的稳定。笔者想要强调的是,立法以及司法在处理用人单位和劳动者的关系时应当给予劳动者以倾斜性保护,但是这种保护不应当违背公平原则。具体到《劳动合同法》第八十二条,该规定并不以惩罚用人单位为目的,惩罚只是手段,目的是促使用人单位增强守法意识,与劳动者签订书面劳动合同。所以在司法实践中,仲裁员或法官不应拘泥于工资在一般意义上的组成部分,而应当根据共公平原则来确定二倍工资的计算基数。
问题二:如何根据公平原则确定未签订劳动合同期间二倍工资的计算基数?
就此问题,笔者认为本案一审、二审判决的处理方法值得借鉴,在本案中,一审法院和二审法院并没有否认提成属于工资范畴,而是把张某的工资分为固定发放的基本工资和不固定发放的提成工资两部分,由于提成并不属于每月固定支付且不同月份提成数额要与张某的业绩相结合,一审法院、二审法院的判决都没有将提成纳入二倍工资的计算基数。综合一审、二审法院的判决,都是以“固定发放”与否作为劳动报酬是否纳入二倍工资计算基数的标准。此外,二审法院判决中“对于张某要求过高的部分不予支持”的论述表明二审法院对公平原则这一法律价值观念的遵守。
1.对纳入二倍工资计算基数的工资范畴的进一步说明
国家统计局1990年的《关于工资总额组成的规定》第四条指出工资总额的六个组成部分包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。这六个组成部分基本上涵盖了劳动者从用人单位取得的劳动报酬的所有形式。实践中,用人单位并没有统一采用的工资标准,往往将工资分成名称各异的组成部分。比如有的用人单位将工资构成分为基本工资、职务补助、通讯费、交通费、销售提成等组成部分,有的用人单位的工资构成则包括基本工资、加班工资、岗位奖金、房补、伙补等部分,当然实践中还有其他各种形式。笔者认为,不论上述报酬支付的具体根据是什么,不论采用什么名称,只要报酬支付的基本原因是劳动者为用人单位提供的劳动,那么都应认定为工资。但是如上文所述,这些工资并不一定都能被纳入未签订劳动合同二倍工资的计算基数,只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入到二倍工资的计算基数中。至于哪些可以被认定为固定支付或者经常性支付的工资,笔者认为应当通过工资单或者其他证据来具体确定。
2.二倍工资计算基数的具体确定
身份证号码:
甲方承建的 成都富园物流商业中心 工程,经协商甲方同意将该工程的 砖砌体 工程劳务分包给乙方施工,并就有关事宜达成如下协议:
一、工程概况:
框架 结构,层数: 四层,总高度: 40 米,建筑面积约? 90000? 平方米。
二、工程地址:
双流县文星镇物流大道
三、承包形式:
1、本工程中的 砌体,二次构造砼 劳务工程,以分项包干的形式承包给乙方。
2、低值易耗品: 斗车、铲子、灰盒、灰桶、振动棒、电线、胶水管、广线,加班需要的照明及个人安全防护用品等由乙方自负包干。
四、承包工作内容及劳务承包单价:
1、工作内容:
(1)、施工图以内所有砖砌体,包括主体构造,零星砌体等所有内容;
(2)、根据主控线放(弹)砌体线;
(3)、现场所有二次构造砼浇筑(包括止水带、压顶、构造柱、圈梁,零星等;
(4)、现场的砌体所需砂浆,二次构造砼的自拌,搅拌机由甲方提供,乙方负责机操人员安排,人员必须持证上岗且到项目部登记记录,经检查合格后方可上岗,乙方负责机器日常保养,大件损坏由甲方负责修理,其余小件均由乙方负责。如乙方无专业机操人员,甲方将另行安排,其机操人员工资由乙方负责;
(5)、本班组所需脚手架均由班组自己负责搭拆,并将拆除的脚手架材料堆放到项目部指定地点,所搭架体必须满足安全需要,严禁搭设单排脚手架;
以上工作内容均需按照设计图纸及现行规范,同时按项目部的具体要求进行施工。
2、承包方式:采取承包范围内的工程施工劳务、施工机具费,承包范围内工作劳务费,抢工费及辅料费、民工的社会保险费,暂住证费用,交通费、防暑降温费、烤火费及相关管理费用,按双方约定固定单价包干承包方式。
3、承包单价:
4、材料损耗:由甲方管理人员确定(必须达到甲方要求,如超过甲方要求甲方按超出部分价值从月包费中扣除)。
5、计量方式:计算规则有双方约定的按约定执行,无约定的按现行计算定额及图纸执行。
6、付款方式: 每月25日计量,次月15日按计量的75%~80%支付乙方,余款在主体验收后三个月内付清。
五、工期要求
1、按项目工期进度要求进行;
2、乙方根据整体工期要求及工程进度情况,配合项目部进行工期调整;
3、甲方确定的工期月计划、周计划作为本协议附件,乙方必须遵照执行;
4、乙方必须按甲方的工期计划,组织与本工程相应的管理人员及技术操作工人,确保工期,不得延误。若因乙方原因影响其它工种及班组的施工,使整个工期计划不能按时完成,造成工期拖延,按500元/天进行处罚,此款项将在工程结算款中扣除。
5、因乙方原因工期延误造成现场塔吊、龙门架拆除延误,由乙方向甲方赔偿造成的设备租赁费。
6、如乙方劳动力不足,达不到工期要求,甲方口头或书面通知了还未增加人员,甲方有权另请人员协助施工,其产生的费用在乙方总款中扣除。
六、质量要求:
1、乙方在施工过程中除按照国家现行规范、规程、标准进行施工外,同时还要严格按照业主、甲方项目部的质量目标和要求施工;
2、以“精品工程”、“创杯工程”、“用户满意工程”为质量目标;
3、乙方必须配备与本工程相应的专职质检员,负责现场的质量检查工作,配合甲方质检人员收集整理相关的技术质量档案。
4、乙方必须严格工程质量管理,做到勤检查,勤整改,如甲方发现乙方工程质量问题,由甲方现场管理人员口头及书面通知乙方返工整改。乙方在接到整改通知后,一个工作日内必须整改完备,如乙方超出规定的时效,即不返工又不整改,甲方将视其情节给予乙方100~500元的处罚,并承担由此返工造成的全部工时及材料费。
5、乙方必须遵守执行甲方项目部制定的《质量管理实施细则》并以细则作为合同的附件。
6、如乙方不服从甲方的管理,违章指挥,违章作业造成的重大工程质量事故,除负责本次事故所造成的一切经济损失外,还要给予1000~5000元罚款,情节严重的要追究当事人及责任人的相关责任,构成犯罪的将追究其刑事责任。
7、由于乙方造成的一切返工和维修费用(包括人工费、材料费、违约金及返工费等一切费用)均由乙方承担,方单结算时在乙方工程款中扣除;
8、本工程质量等级为“优良”工程。
七、安全生产要求及安全责任:
1、安全学习及交底:乙方在甲方工程期间必须学习安全生产相关的法律、法规及项目部制定的各项安全管理规章制度。做到上岗前的安全培训学习及安全教育和安全交底工作,严禁使用未成年人,操作工人不得使用50周岁以上的人。
2、安全检查:严格执行项目部制定的各项安全检查制度,真正做到自检、互检、交叉检查。做到小检有记录,大检有报告。在检查中发现安全隐患应及时处理、及时整改消除事故隐患。随时接受和配合项目部、业主单位及上级主管部门的各项安全检查工作。
3、专职安全员的配备及职责:乙方必须配备以本工程相应的1名专职安全员负责本工程的安全教育、安全交底、安全检查工作,并协助甲方安全管理人员作好安全技术档案的收集、整理及归档工作,对本班组的安全生产负责。
4、严禁违章指挥,违章作业:正确使用和佩戴个人防护用品,严禁酒后上班,严禁穿高跟鞋、拖鞋、硬底易滑鞋上班。安全帽、安全绳、安全带及其它个人防护用品由乙方自负。
5、安全防范:乙方要认真搞好安全防范措施管理,必须严格遵守执行项目部、业主单位、地方各级政府制定的各项安全规章制度及相关的法律、法规。
正文:
引言
对于施工合同来说,属于十分关键文件。只有熟悉施工合同相关内容,双方之间享有哪些权利,需要遵循哪些义务,都能得到充分明确。工程建设各个环节要想真正顺利开展,需要充分借助于施工合同,形成较为有效的规范,充分进行指导。只有这样,施工进度才能得到保障,工程质量才能实现提升。对于甲乙各方利益,才能实现维护。
1、公路合同管理存在的问题
1.1、法律法规不够完善,执行不够严格
公路合同管理体系仍不完善,不同部门规章缺乏统一性和协调性;实际工程实践中,执法力度和规范效力还不够,项目参建方存在有法不依、执法不严现象,对合同的相关规定不能够认真遵守,监理管理不到位,造成工程的原材料等质量不过关,给工程质量埋下安全隐患。
1.2、双方法律意识淡薄,增加了管理难度
合同是维持项目工程各参建方利益的法律文件,有的单位法律意识比较淡薄,利欲熏心,置法令法规于不顾,在工程建设中存在违法违纪行为;有些企业为谋取私利,不签订正式施工合同等。这些现象给建设单位合同管理工作带来极大困难。
1.3、合同模式单一化,示范文本不全面
合同模式单一化是公路工程建设发展的障碍,而且合同文本缺乏全面性,只能够满足普通的公路工程合同。如果公路项目管理呈现多元化发展,合同的签订就无章可循,容易引起建设单位与承包商间的纠纷。
1.4、组织机构不完善,合同管理不到位
在工程建设中,有些参建单位组织机构设置不合理,为了减少人员和成本,没有专门的合同管理部门,忽视档案管理工作,不按规定履行合同,人员分工不明确,部门之间缺乏沟通合作意识,给建设单位的合同管理带来极大的不便。
2、加强公路建设工程合同管理的建议
2.1、强化思想重视
思想重视程度方面,只有实现充分提高,才能实现更好履行合同,合同管理的各项工作才能实现充分落实。在思想认识方面,应对这项工作引起足够重视。施工单位应充分认识到,通过加强合同管理,能够充分实现工程质量提高,同时能够起到节约成本的作用,工程建设效益等方面,也能实现充分提高。尤其是在签订完合同,作为施工单位来说,需要不断增强思想方面的认识,对于自身义务以及权利,需要充分明确。施工单位需严格遵循相关要求,进行相关规定的执行。合同履行阶段,需要充分杜绝随意修改。一旦产生违约现象,应该充分遵循合同规定,实现自身权益维护。
2.2、完善法律法规,严格落实与执行
社会主义市场经济体制中,实施项目合同管理就要加强建筑市场的法制建设,完善法律法规,健全建筑市场法规体系,推动建设单位合同管理的顺利实施,以保障建筑市场的繁荣和建筑业的发达。另外,还要在完善法律法规体系的同时加强对参建各方行为的监督管理,加大法律法规的执行力度,使工程合同管理能够在法制化轨道上运行与开展。
2.3、完善示范文本,采用多元化合同模式
根据公路特点及行业内合同管理特点、效益,全面考虑施工方不同要求、工程项目的类型、项目管理方式以及各企业经营战略目标,逐步完善合同示范文本。在制订合同示范文本时,要注重格式统一、内容全面,明确操作流程和工作责任及要求,提升合同示范文本的统一性和规范性,并推动合同示范文本的使用和推广,以全面提升公路企业经营管理水平。
2.4、做好诚信体系建设,确保管理顺利实施
公路合同管理中需要加强诚信体系建设,确保合同管理顺利进行。具体可从以下2方面做起:①建立市场进入制度。严格审查各种承包商从业资格及发包方市场准入制度,加强审核管理建筑施工队的质量以及开工命令的审查工作。②在建设公路诚信体系方面,应该合理计划,循序渐进,由容易的向比较复杂的分类处理,全面地推进信用体系建设,建立信用惩罚机制,同时,还要加大对失信的惩罚力度。
2.5、建立健全组织机构,提高管理效率
要想提高公路建设工程合同管理效率,必须要建立健全组织机构,加强组织管理,要参建方树立大局意识,站在公路项目整体建设的高度上去思考问题,互相沟通、互相协调、互相支持,有效提高合同管理效率。具体需做好以下3方面的工作:①结合工程项目情况,科学、合理地设置组织机构,明确划分各个部门的职责,保证合同管理工作顺利进行。②组织机构内每个部门的工作应落实到具体的工作人员,运用科学的管理方法和质量保证措施,严格约束合同管理中的投资控制、质量控制、进度控制等,确保合同管理的科学化、规范化。如果遇到特殊问题,可以结合实际情形适当调整。③合同管理涉及项目各个方面,需要施工单位、建设方、相关职能部门和各环节互相衔接、密切配合,确保公路工程建设的有序开展。
3、结束语
总而言之,合同管理的效率影响着公路工程建设的质量。在对合同进行管理的过程中,相关的工作人员必须要保证合同具有法律性,并在合同中明显要求具体建设项目和施工方案等相关建设信息,只有这样施工单位才可以安全的建设公路,并严格执行合同上的要求制度,科学规范的建设公路,采用先进的建设技术和建设工艺,提升公路工程的建设质量。
参考文献:
[1]闫晓荣.CM模式在我国公路工程项目管理中的应用[J].交通世界,2016,03:104-105.
发包方:
身份证号码(负责人):
地址:
电话:
承包方:
身份证号码:
地址:
电话:
按照 村小组社员大会审议通过的土地承包方案,承包方自愿以家庭承包的方式承包发包方提供的土地。为明确土地承包关系,维护双方的合法权益,根据《中华人民共和国农村土地承包法》和其他相关法律、法规及政策规定,经双方充分协商,特订立本合同。
一、承包土地的地类、面积和位置
本合同协议承包的土地为 地,共 块,面积 亩。
二、承包期限
承包期限共 年,从 年 月 日起至 年 月 日止。
三、承包土地的用途
本宗土地的用途为农业生产。
四、发包方享有下列权利
1、依法拥有集体土地的所有权。国家征用土地时,青苗补偿费归土地耕种者享有,土地征用补偿费的其余部分归发包方所有,按照国家相关法律法规和文件规定使用。
2、发包方有权监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用土地。
3、承包方流转承包地和因分户拆分承包地时,如果损害集体和其他社员的利益,发包方有权拒绝批准并制止实施。
4、用承包的土地抵押融资,必须经发包方同意。
5、承包方有下列情况之一的,发包方有权解除承包合同:
(1) 承包方违约以致严重影响发包方和其他社员的经济利益的;
(2) 承包人进行破坏性、掠夺性生产经营,经发包方劝阻无效的;
五、发包方承担下列义务
1、维护承包方的土地承包经营权,不得单方面以承包方家庭人口减少等理由非法变更和解除承包合同。
2、尊重承包方的生产经营自主权,不得干涉承包方依法进行正常的生产经营活动。
3、执行区、乡镇(街道)土地利用总体规划,组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。
4、国家征用承包地时,合理分配安置补偿费,帮助承包方获取青苗补偿。
5、集体建设占用承包地时,发包方要按承包方实际青苗损失给予合理赔偿。
六、承包方享有下列权利
1、依法享有承包地使用和收益的权利,有权自主组织生产经营和处置产品。
2、有权依法流转土地经营权,自行决定流转方式,取得流转收入。
3、承包方如果不愿意继续耕种承包地,可以将承包地交回发包方,但要提前半年书面申请。
4、承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿。
七、承包方承担下列义务
1、保证土地的农业用途,不得用于非农建设。
2、依法保护和合理利用土地,履行耕作义务,确保土地不撂荒,更不得给土地造成永久性损害。
3、承包方不得向本社以外的单位和个人转让土地承包经营权。以转让的形式将承包地流转给本社农户,必须经发包方批准。以其他方式流转土地,流转合同必须报发包方备案。
八、如果出现下列情况,发包方收回全部承包地,本合同终止执行。
1、承包方退回全部承包地的;
2、承包方全部农业人口迁入其他农村集体经济组织,并取得承包地;
3、承包方所有的农业人口死亡;
4、国家征用全部承包地;
5、集体生产公益设施建设需要占用全部承包地;
九、国家建设和集体生产公益设施建设需要征占用部分承包地以及承包方退回部分承包地时,本承包合同以签订补充协议的方式进行变更,对变化的合同标的等相关内容进行修订。
十、违约责任
当事人一方违约,应当承担停止侵害、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。
十一、本合同履行过程中发生的纠纷,双方协商不成的,首先请村(居)委会和镇乡人民政府(街道办事处)调解;调解不成的,向有管辖权的人民法院提起诉讼。
十二、本合同未尽事宜,依照相关法律法规及政策的规定执行。
十三、本合同须申请镇乡人民政府(街道办事处)鉴证,从鉴证之日起生效。
十四、本合同一式 份,发包方、承包方和合同鉴证机构各执 份。
(本页无正文)
发包方签字(盖章):
承包方签字(农户代表):