司法制度范文

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1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”

1.3具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152条第二款规定：“14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14条第2款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

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2确立国民基础的司法制度

由于日本现行司法体制受美国法律文化和制度影响最深，具有较多的民主色彩，不仅大量引进了英美法系的当事人主义制度和原则，让国民参与司法，并在具体制度层面上增设了多种民众参与司法过程的途径，充分体现了现代法律制度中对于民权和民主的特别关注。以日本的参审制度为例，2004年日本国会通过了《裁判员参与刑事裁判的法律》，规定通过选拔普通国民担任裁判员，与法官一起共同参与刑事诉讼程序，以此加深民众对司法的理解和信赖。日本的参审制较多吸收借鉴了美国陪审制的陪审员选拔方式和欧洲参审制的参与审判方式，以从有选举权的民众中随机抽选参审员、同法官一起组成合议庭共同讨论来认定案件和适用法律的方式，使得民众得以参与司法过程。对于日本的专门审判人员如法官而言，他们在法律研修过程中只注重对专业知识的获取和运用，但随着社会关系尤其是日本国际关系的日益复杂，日本法官太过脱离民众、脱离普通生活导致他们不了解基层民众的情感需求和价值选择，在审判过程中单一地采用纯粹法律思维去审判案件，极可能会得出与普通民众基本价值观念不相符的结论。以中国人在日本日本军的案件为例，有很多中国人因受过日本军伤害而向日本法院要求获得公正赔偿，然而此类案件中的很多审理结果都令人非常失望，因为日本法官们基本都是匠人式的、机械地适用法律，没有适当地考虑政治性需求。对这样的审理结果，日本很多普通民众感到不解，认为这与他们认为的公平、正义等理解是相悖的。因此，强调民众参与到司法过程中，以发现、纠正这些类似的错误显然很有必要。近十年来，日本的司法改革动态也显示出了日本已经逐渐意识到民众民权的重要性，如参审制、调解制等制度的设立，也在逐渐扩大对民众司法参与权的实现方式和途径范围。

3严格的法律人才筛选和培养制度

日本法官、检察官、律师等资格实行的是终身制，因此极其讲究法律从业人员的专业性和任职资格认定的严格性。日本习惯将法官、检察官和律师三种职业统称为“法曹”，其任职有着严格的人才筛选制度和相当培养过程。在日本，对于大多数大学院校的毕业生而言，要成为法官、检察官或律师首先必须通过日本司法考试，每年都有数万人报考司法考试，却仅有1500人左右被录取，并且每人只能考三次，三次未通过司法考试者，其法科大学院校的学历就作废了。正因为司法考试的高难度以及通过后良好的职业前途，其也被称为“现代的科举考试”。以2007年司法考试结果为例，当年的最终合格率只有1.3％，最终合格人数大约只为300人，其通过难度可见一斑。此后，只有经过激烈竞争获得考试合格者才能被录取为司法修习生，进入司法研修所进行为期一年半的一体化集中研修。这样严格的筛选法律人才机制其最大的好处就在于每年可以获得日本具备最高法律素质的适格从业预备人员，当然其中也不可避免地浪费了一定的人力财力资源。此外，司法研修所实行的一体化研修方式也能够最大程度地促使日本未来的法官、检察官和律师们在一年半的集中研修期间，通过共同学习、讨论和交流从而形成较为一致的法律观念和职业一体化意识，以图日本法律能够在理解和适用方面获得和谐统一。然而，日本这种近乎严苛的法律人才筛选和培养制度也导致了其司法人员的严重匮乏和司法效率的极其低下，在经济界和产业界的要求下，日本终于推出新司法考试制度，新旧司考制度并行，以弥补社会对法律从业人员的强烈需求。但是，从猛然扩大到10倍的司考合格率可以预见，日本法律从业人员尤其是律师其职业竞争也将日趋激烈。

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    德国有28000名法官，1000名检察官。联邦的16名法官都必须从通过州司法部组织的两次国家司法考试（一次是大学法学院学生的毕业考试，另一次是经过两年的实践后才能参加的从事法律职业的资格考试）的资深法律人中选拔，其中至少有6名法官来自联邦其他法院。联邦法官一半由参议院选举，一半由众议院选举，总统任命。法官当选时平均年龄55岁，任期12年，68岁退休，不能连选连任。的法官在德国非常受尊重。

    联邦之外的其他联邦法院法官一般由法官选拔委员会从州高等法院法官、律师、教授中选拔。联邦法官选拔委员会由32人组成，其中16人是各州司法部长（因联邦劳工法院的主管部门是联邦劳工部，联邦财税法院的主管部门是联邦财政部，所以选拔此类联邦法院法官时，由各州相应的劳工部、财政部的部长而不是由各州司法部长任法官选拔委员会委员），另外16人由联邦议会议员推举（被推举者不一定是议员）。联邦司法部长任选拔委员会主席，有提名权，没有投票权。联邦司法部长和联邦法官选拔委员会委员提名联邦法官候选人后，由联邦司法部长召集联邦法官选拔委员会会议，通过秘密投票确定最终人选，再由联邦司法部长报总统任命。

    州法官的选拔没有统一的模式。16个州中，8个州由州议员、法官、律师组成的州法官选拔委员会挑选，另8个州由州司法部挑选，州长或州长授权司法部长任命。州高等法院法官缺额从地区法院、初级法院法官中挑选，地区法院、初级法院法官缺额一般从通过州司法部组织的两次司法考试的人中择优录取。

    联邦检察院检察官缺额由联邦司法部长从州高等检察院检察官中提名，报联邦参议院审查，联邦总统任命。州检察院检察官的选拔与州法官选拔相同。法官、检察官选拔任用争议，由行政法院裁决。

    普通警察由联邦内政部和州内政部从中学毕业生中考录，管理层警察文化程度要求较高，有的要求具备大学本科学历，有的要求通过司法考试。

    法官和检察官经常交换工作岗位。为了保障司法独立，司法行政部门不能违背法官个人意愿将其调到其他法院。法官和检察官报酬相同，略高于其他公务员，但联邦最高法院院长工资低于司法部长。警察工资比其他公务员低。法官、检察官退休年龄一般是65岁。

    法官、检察官犯罪，和普通公民犯罪一样按一般刑事诉讼程序追究刑事责任，但负责审理的法院稍有不同，违法违纪的联邦法官、检察官由联邦最高法院纪律惩戒法庭审判，违法违纪的州法官、检察官由州高等法院纪律惩戒法庭审判。

    （二）法国的情况

    法国共有7144名法官，1855名检察官。法官和检察官都是国家公务员，同属司法官职系，具有同样地位，两者经常进行岗位交流。

    高等学校法学院学生要想成为法官、检察官，毕业时首先要通过国家司法考试，然后司法部按照法官、检察官空缺岗位实际需要择优录取，每年大约录取250人左右。被录取的学生还要接受司法官学校31个月的强化培训。结业时再经过一次司法考试，通过后才能被任命为三级法官（法国法官分三级法官、二级法官、一级法官三个等次）。工作7年后，由法官组成的考评委员会决定其是否可晋升为二级法官，只有晋升为二级法官才可被任命为初级法院院长或上诉法院法官。在此基础上，在两个工作岗位任职满10年，经法官考评委员会考评合格后，可晋升为一级法官，此时才有资格担任上诉法院院长、庭长和最高法院检察官、法官等重要职务。

    最高法院法官、上诉法院院长、大审法院院长由国家最高司法委员会直接提名通过后，由司法部长报总统任命；其他法官由司法部长提名，征得国家最高司法委员会同意后，报总统任命。最高法院总检察官和上诉法院总检察长，由司法部长提名，征求国家最高司法委员会意见后，由总统在内阁会议上通过政令任命；其他检察官，司法部长提名征求国家最高司法委员会意见后由总统直接任命。国家最高司法委员会主席由总统担任，副主席是司法部长；另有12名委员，由总统、国民议会议长、参议院议长、最高行政法院院长、最高法院院长、最高法院总检察官各任命1人，其他由司法官选举产生。

    法国警察属公务员，约有13万人，另有1.1万临时协警人员。当警察从事司法调查工作时被称为司法警官，听命于检察官、预审法官。警察分三个职系：警长、警官、警员。法国警长和警官的录用和晋升主要有两条途径，一条途径是从外部招录（占60％），另一条途径是从内部招考（占30％），另外10％凭资历和能力经过评选获得晋升。警员基本上面向社会招录，也有从临时人员中招录。参加警长招录考试的人员一般要有硕士学历，参加警官招录考试的人员要有大学本科学历，参加警员录用考试的人员一般只要求通过高中会考。

    法官、检察官无论违纪还是违法都会受惩处。对违纪法官、检察官的惩处可由司法部长提起或上诉法院院长和总检察长在权限范围内提起。对法官违纪的惩处决定由国家最高司法委员会作出，对检察官违纪的惩处决定由司法部长根据最高司法委员会的意见作出。对法官、检察官违纪惩处的方式主要有：警告、记录在档、调离、降低工资级别、降低职务等级、解除职务、强迫退休、降低退休金甚至剥夺退休金等。法官、检察官不服违纪惩戒可向行政法院提起行政诉讼。法官、检察官犯罪按一般刑事诉讼程序追究其法律责任，只是审判主体不是法院而是国家最高司法委员会。追究检察官的刑事责任，由最高法院总检察官任命的最高司法委员会委员担任主席；追究法官的刑事责任，由最高法院院长任命的最高司法委员会委员担任主席。

    三、审级制度及审理方式

    （一）德国的审级制度和审理方式

    的违宪审查。公民认为联邦宪法规定的个人基本权利受到公权力的侵犯，求助其他法院无效后，可向联邦提起宪法诉讼。法官、州政府、联邦众议员、州议员等可向联邦提起法律违宪诉讼。联邦政府部门的权力冲突也可向联邦申请裁决。审理违宪案件一般由8名法官共同主持，不开庭审理，过半数通过，一审终审，不需要律师参与。违宪判决被联邦宣布无效的，原审法院必须重新审判，并且要体现出联邦的意见，不得作出与原判决相同的判决。违宪法律或法律条文被联邦宣布无效的，议会也不得制订与无效法律或法律条文相同内容的法律。联邦16名法官每年处理违宪案件6000件左右。州主要审理违反州宪法的案件。

    普通法院民事、刑事案件的审理。德国的审级不是统一的。每年进入诉讼程序的100多万件刑事案件中，大部分属轻微刑事犯罪案件，其中50％左右轻微刑事犯罪案件，州检察机关没有提起公诉，而是书面报经法官同意决定对犯罪嫌疑人处以罚金或1年以下且缓期执行的自由刑。其他轻微刑事案件的一审由初级法院的1名职业法官独任审判或1名职业法官与2名陪审员组成合议庭审理；对一审判决不服可上诉至地区法院，由3名职业法官与2名陪审员组成合议庭审理；对地区法院二审判决不服可上诉至州高等法院，由3名职业法官组成合议庭进行三审（也是终审，一般不能对州高等法院对轻微刑事案件的终审向联邦最高法院抗诉或申请再审）。

    对杀人、、等严重刑事犯罪，由地区法院的3名职业法官和2名陪审员组成合议庭进行一审；对其判决不服可不经州高等法院直接上诉至联邦最高法院，由5名职业法官组成合议庭审理。涉及国家安全的犯罪由州高等法院一审，不服可向联邦最高法院上诉。地区检察院、州检察院和刑事诉讼被告人均可就地区法院适用法律错误和程序错误，通过联邦检察院向联邦最高法院提起上诉。联邦检察院审查认为上诉理由不充分的，则转达上诉人的辩护人，可重新提出理由；联邦检察院如果认为判决是错误的，则向联邦最高法院提出书面申请。联邦最高法院认为上诉没有理由的，直接驳回上诉，这种情况占80％左右；最高法院审理法官一致认为下级法院判决适用法律错误的，可撤销其判决，发回另一法院或原审法院的另一刑事审判庭重审，此种情况占15％左右；还有5％的案件则由最高法院开庭审理。最高法院只进行法律审，不进行事实审。

    对于民事案件，标的额5000欧元以下的由初级法院一审，标的额5000欧元以上的由地区法院一审。少数案件无论标的额多少都由初级法院一审，如房屋出租案。对一审不服可向一审法院的上级法院提出上诉（例外的是，对初级法院一审的家庭婚姻案直接向州高等法院上诉，而不是向地区法院上诉）。无论二审法院是地区法院还是州高等法院，三审都由联邦最高法院进行。向最高法院申请三审必须具备三个条件：一是具有原则性的重要意义，如某州的判决与最高法院先前判决不一致；二是有利于促进法律发展，如社会发展导致出现新的法律适用问题；三是有利于保证法律的统一。最高法院只负责法律审，不进行事实审。

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一、“忠诚协议”存在的原因

1.“忠诚协议”存在的社会背景

签订忠诚协议的夫妻双方以契约的方式设定彼此的权利义务，彰显出现代婚姻关系的脆弱和不堪一击。其带来的社会思考远远大于忠诚协议本身。一般认为，忠诚协议的签订是为了维护在婚姻家庭关系中处于弱势地位女性的权益。有学者（吴晓芳）认为：“感情没有了，婚姻解体了，起码在经济上还能得到一些保障吧，也许忠诚协议不失为聪明女性的明智选择。”但是笔者认为本就被社会定义为弱势群体的女性通过忠诚协议的形式维护自己婚姻中的权益，更突显出女性在社会以及婚姻中的附属和被支配地位。

2.“忠诚协议”存在的社会分析

从法社会学角度分析，在现代婚姻法律关系中，男女双方在物质生活条件改善的同时，都在追求和向往高质量的、高情趣的婚姻，不仅仅是满足人们对于生理的需要和“传宗接代”的要求，更多的体现在婚姻中的平等地位以及男女双方平等的权利义务关系。但是，需要强调的一点就是，“平等”并不等于“相同”。由于社会资源分配、社会分工的不同，男女自然的生理差异等因素，必然导致男女在社会以及家庭婚姻中的分工不同。然而，现代很多女性片面的认识“男女平等”这一概念，将其带入婚姻关系中，机械地强调丈夫与妻子要承担相同的家庭劳动义务，使得男性心理开始产生抵触情绪，进而开始远离家庭。婚外情，第三者由此进入正常的婚姻关系，破坏着夫妻双方的感情以及婚姻，女方往往为了继续维持自己的婚姻，保护自己的爱情，拴住自己的丈夫，提出签订忠诚协议，以维持婚姻关系的一时安定，而丈夫为了获得片刻的安宁也愿意以此方式平息妻子的怨气。但是，这一纸协议真的能拴住丈夫的心，捆住丈夫的爱吗？事实证明，在诉讼离婚过程中，女方以“忠诚协议”为依据请求精神损害赔偿的不在少数，然而“忠诚协议”的签订并不能让丈夫回心转意，反而更加剧了其出轨的速度，协议的签订经济的补偿缓解了丈夫对于妻子心理上的愧疚，减轻了其对家庭的责任感，而妻子的痛苦更是有增无减，希望变成失望。笔者认为，如此造成恶性循环，婚姻的灭失，家庭的解体，“忠诚协议”带来的不是补救，反而是女性作为弱势者的自我安慰。

二、“忠诚协议”的性质分析

婚姻法第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”①。忠实义务作为婚姻关系中的应尽义务被明确规定在法条之中，这属于道德义务还是法律义务，是属于何种规则调整范围，是“忠诚协议”性质研究的主要内容。

《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”②我国《民法通则》第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”③从此定义来分析，合同需具备以下特征：第一，合同是一种民事法律行为，其以意思表示为要素，并且按意思表示的内容赋予法律效果；第二，合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事法律行为；第三，合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。从现行的忠诚协议的内容看，一般忠诚协议都是以夫妻双方相互忠诚为核心义务内容的关于人身关系和财产关系的协议。

首先，从合同的特征来看，“忠诚协议”并不完全符合其构成要素，前两点符合，但是第三点合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容与忠诚协议的内容大相径庭。王泽鉴教授认为债之发生基于两点：一种是法律行为，一种是法律规定。④然而若承认“忠诚协议”为合同的话，其设定的合同标的就是夫妻的感情，协议约定因感情的变故与消失从而承担相应的权利义务，虽然法律赋予当事人通过合意约定具有法律效力，但是通常意义下，此约定既非法律行为，又非法律规定。而感情作为人的感觉、思想和行为的一种综合外界刺激所产生的心理状态，以及附带的生理反应，是人的主观体验和感受。因此，划忠诚协议为合同实为“强词夺理”。

其次，作为“忠诚协议”主要内容的“夫妻忠诚”如何界定？婚姻法中规定的夫妻双方应当互相忠实，笔者认为应当是一种提倡，一种价值的判断，属于原则与精神的范围。而在现实生活中，由于对婚姻质量的要求不同，对“忠诚”的界定也不尽相同。广义上来说，是指夫妻关系一方要忠心于对方，不得做有损夫妻感情的事情。而从狭义上来讲，是指夫妻双方能够自我约束，抵抗外界的各种诱惑，从心理和生理做到忠实于对方。在具体的案件之中，到底如何认定什么样的行为才是违背“忠诚协议”的行为。是心理的出轨还是肉体的出轨？此问题很难形成统一的标准。

再次，从合同的责任分析，违反合同的约定，要承担一定的违约责任，其方式主要包括：继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚则及其他方式。在“忠诚协议”中夫妻双方一般约定如果对方违反忠诚义务需承担一定的经济损失赔偿以及精神损害赔偿。笔者认为，这种形式的违约金不同于合同法中“违约金”的定义，此处的违约金是以精神损害赔偿以及名誉损失为前提的，而在违约责任之中，是不存在精神损害赔偿的，只有在侵权责任之中，当事人才可请求精神损害赔偿。

最后，“忠诚协议”约定的违约赔偿是否属于侵权损害赔偿的范围？我们先来分析侵权责任的特征与构成，侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。第一，侵权责任是因违反法律规定的义务而承担的法律后果；第二，侵权责任具有强制性。以上两点显示侵权责任的适用，属于法律的强制性规范，不得预先约定予以排除适用，因此不得在侵权损害尚未发生时预先约定赔偿的数额，它仅对实际的损害实行赔偿。由此可见，答案是否定的，因此无法适用侵权赔偿的相关规定。而实际上，纵然法律明确规定“夫妻应当相互忠实”，但并不是所有不忠实的行为都要承担侵权的民事责任（只有重婚及有配偶者与他人同居并导致离婚的情形才承担离婚损害赔偿责任，而且另一方对那些应当承担损害赔偿责任的行为人要求损害赔偿时，还必须以自己无过错和离婚为前提）。

结论，“忠诚协议”既不属于合同也不属于侵权损害赔偿，其定性应为关于道德义务的约定，应由道德和伦理来约束以及责罚。

三、从实际可操作性方面分析“忠诚协议”的存在价值和可执行性

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包括联邦检察长在内的联邦检察官都由美国总统直接任命，但须经联邦参议院同意。联邦检察官的任期为四年，是否连任则主要取决于政党在总统大选中的胜负。如果新总统与其前任来自同—政党，那么可能只有部分检察官离任。如果新总统与其前任来自不同政党，那么联邦检察官就要“大换班”。由此可见，联邦检察官虽非政党竞选产生，但其政党倾向性绝不亚于一般经政党竞选产生的官员。

州检察长一般都由本州公民直接选举产生。州检察长的选举采取政党竞选的方式，其任期为四年或两年。州检察官一般由其所在县或地区的公民直接选举产生。其任期为四年或两年。无论以何种方式产生，州检察长和州检察官多有明显的政党倾向性。

市镇检察官的产生有三种方式：其一是选举，大城市多为政党竞选，小城镇多为个人竞选；其二是任命，一般由市长或市议会任命：其三是聘任，一般由市议会或市行政长官聘任。任命与聘任的主要区别在于前者有固定任期，身份为政府官员；后者无固定任期，身份为政府雇员。选举或任命的市镇检察官的任期一般为四年或两年。

助理检察官是美国各级检察机构的主要力量，他们承担着具体案件的调查和起诉工作。一般来说，凡是在某个检察官办事处工作的具有律师资格的人都是助理检察官。他们由检察官雇用，但雇用的标准和期限各地有所不同。

美国的各级检察长、检察官和助理检察官都不是“职业化”检察官，而是“临时性”检察官。他们出于种种原因而仅把检察工作做为自己事业的某种“跳板”。因此，“政治性”和“流动性”是美国检察官的基本职业特征，也是美国检察官职业化建设的最大障碍。这一问题表现为两个方面，即检察官的“政治性”和助理检察官的“流动性”。

检察官的“政治性”主要是由其产生方式所决定的。如前所述，联邦检察官（包括联邦检察长）是经任命产生的；地方检察官（包括州检察长）多是经选举产生的。无论是选举产生还是任命产生，候选人与政党的联系或者倾向性都是决定的因素。诚然，选举和任命的方式又各有利弊。

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在美国，律师资格的授予和管理主要是各州的事情。美国既没有全国的律师资格考试，也没有联邦的律师资格考试。实际上，每个州对律师资格的要求并不尽相同。例如，有些州的要求非常严格，规定只允许获得法律博士学位的人参加律师资格考试；有些州的要求就比较宽松，允许获得任何法律学位的人参加律师资格考试。此外，美国有些州曾经把“本州居民”规定为申请律师资格的前提条件，但是联邦最高法院在1985年裁定这种规定为非法。顺便说一句，在美国担任律师的人并不必须是美国公民。律师通常只能在其获得律师执业证书的州从事法律业务。但是在实践中，各州对那些偶尔提供跨州法律咨询服务的外州律师还是比较宽容的。在一个州获得执业证书的律师还可以申请其他州的律师执业证书。有些州对这种申请人采用特殊审查程序，不再考试；有些州则要求这种申请人参加考试，但是考试内容可能比较简短。一般来说，如果一个人已经执业5年以上，那么当他移居到另外一个州的时候，通常不用再参加该州的律师资格考试就可以获准执业。

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失去信仰，人类则无以面对未来的世界。没有信仰的法律将退化成为僵死的法条，而没有法律的信仰，将蜕变成为狂信。”纵观历史，法律之诞生，规则之创设，宗教与信仰之树立，即在于人类与自然，个人与社会，民族国家与国际的互动中创生与发展。法律与信仰之间的关系，就在这种互动中而诞生。在西方文艺复兴和启蒙运动后，达至顶点。起初，它出自于对自然法那种任其为神圣的理性和正确的规则的最高诠释的“自然法信仰观”，到中世纪形成了以对上帝之法的永恒地智性参悟的“神学自然法忠诚观”，在此期间，西方人在漫长的中世纪形成了两种人文情怀:人应当寻求征服自然还是寻求在充满上帝之爱的另一个世界中得到救赎?后来自启蒙运动至今，西方人找到了自己的答案———上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，从而形成了与上帝权威平起平坐的自由主义，多元主义，个人主义的被所谓解放了的人的“理性———实证主义信仰观”。纵观西方可以看出，它发端于对自然的忠诚，最后回归于个人主义的浪漫情怀之中。

(二)实证主义浪潮下的法律信仰危机然而，我们试问

在经历了霍布斯式“权力创造知识”和“为了秩序的狂暴”的二元思维模式的浪潮下，我们是否陷入了实证法律观的普世主义陷阱。马克斯•韦伯也进一步指出，现代性伴随着人们对理性的忠诚，但理性不能告诉我们生活的意义何在，它忠于知识，但我们无法从中得出人类该往何处去。此乃无论东方西方，见于现代性之构建之通病。因此，我们所信仰之“法”，不是一般意义上的实证法、实在法，更不是潘德克顿式的法律文本的静态的条文与结构体系，应当是一种超越实证主义的动态的“整体法学”观。正如上文所言，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”伯尔曼在《法律与宗教》中所提此法律名言之“法律”观，是针对西方法律传统出现的整体性危机而提出的，他指出，“过去九个世纪里一再威胁着西方人整体性的二元思维模式。主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。”在伯尔曼看来，西方法律传统正经历着历史上“前所未有”的整体性危机(integritycrisis)。对于中国而言，自以来，我们也同样面临着二元论问题，同时，现代性与后现代性问题并存于制度建构与法治建设的过程中，对于从“内圣外王”、“儒外法内”一跃到科学主义、实证主义、现实主义的中国人来说，我们不仅需要的是外在建设或外在超越，更需要的是内在超越，即宽容与自由的精神，否则，我们不仅会感到方向上的迷失，更会丢失本属于我们自己的传统文化。

(三)所信仰之“法”

整体法律观自然法强调人类理性，实证法强调国家强制力及其国家意志，历史法学重视民族精神及其经验。在人类的法律实践中，三种主导性法学思潮在不同的历史阶段为后人展现了“非此即彼”的循环链条。然而，在当今社会，我们自觉或不自觉地早已被推入全球性持续性的关系当中，我们在生产和生活交往中毫不犹豫地大谈全球经济、世界技术、全球贸易、世界通讯、世界体育等等，我们正在经历全球社会一体化的阶段，在此背景下，我们正在意识或无意识地谈到世界法，更显著的是世界习惯法———万民法。譬如，适用于商业交易的法律可能是国家法，但是国家的法院要执行合同条款，而这可能是整个商业世界中惯行的习惯条款，在这个意义上说，它就是世界法的一部分。同样，世界贸易法也部分地受到国际公法的调节，包括建立多边或双边条约或公约，以及国家的公共调节手段。正如边沁所发明的“国－际”一词(inter－national)，原指管理或调节两个或多个民族国家之间关系的法律规则。因此，谈整体法律观之前提就是世界法的共同约定和遵守，它是我们当今的“万民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具体的讲世界习惯法的存在，已成为不可争议的事实。因此，我们所信仰之“法”，应当是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法观，具体包括以下三个方面:

1．法律是分配权利与义务的程序“法律不只是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”伯尔曼在《法律与宗教》中如是说。因此，我们所信仰之法律，不仅仅是静态的纸面规则和条文，当立法、执法、司法等法律实施活动一经启动，这种动态的法律运动过程应当为我们所考察的范围。然而，从静态到动态之认识，不足以成为我们所信仰之“真法”，它还应当是一种正义的过程。

2．法律是正义的观念和过程任何一个社会，即便是最发达的社会，都会拥有一个永恒的价值维系力量和对这种力量的敬畏、坚守和不同程度的信奉;任何一个社会，即使是最落后的原初状态，也会有维系该社会运行的程序规则及其支配该规则的价值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意识形态，或是人之为人永恒价值的反映或践行。法律本身包含了两种矛盾，即秩序与自由的矛盾，在秩序内部，要维护秩序还是对现存秩序进行变革，同样，在自由内部也包含了两种张力，即权利与义务的碰撞和角逐。正义，实际就是平衡这种矛盾的价值力量，它是人类永恒价值的体现。

3．法律是一种关于价值尺度的事业“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。”伯尔曼如是说。如今，它更应当是法治中国建设中司法体制队伍的核心“事业”，更重要的是将其上升为一种价值尺度的“事业”，坚守科学正确的法治思维体系，使其成为贯彻法治中国建设的首要任务。综上所述，树立法治思维，坚守正确科学的法律信仰观，是我们建设法治中国，在全面贯彻落实依法治国的伟大实践的首要命题和应有要义。

二、贯彻法治思维之结构之维

法律信仰与司法队伍建设“法律的生命不是逻辑，而是经验。”霍姆斯大法官如是说。然而，这种赋予法律生命的“经验”不是一蹴而就的。“凭着良心的审判”造就了衡平法乃至衡平法院的辉煌，究其根源，无非是法官们对于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。对于中国而言，司法体制队伍，是法治中国建设的排头兵与孵化器，在运用法治思维解决大案要案疑案问题时，能否“凭着良心的审判”保全对法律的信仰，排除食色性也、功利之求之诱惑，做真正的法律人，是法治中国建设能否全面实施的重要议题。从空间来看，在组织结构中，存在着三个问题:一是国家权力的整合方式，是过于集中还是过于分散，权力内部之张力是否畸形，是否被滥用等;另一个问题是社会本身之存在及其内部张力关系;第三个问题即国家与社会的关系问题。自十八届三中全会以来，提出了反腐败、行政放权等政策，可以看出在第一个问题上向前走了一步。对于司法体制队伍来说，无论集权还是放权，都关系到其利益关系，在现阶段条件下，在权力结构内部比较复杂的情况下，过早地强调司法独立，有可能会造成更大的腐败。为此，我们必须更进一步强调法治及其法治精神，增强司法公职人员对法律的信仰，形成正确科学的法律思维，以制度和规则限制权力的滥用，将其从源头上关在制度的笼子里。正如全会提出，“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”从主体上看，作为法治中国建设的排头兵与孵化器，司法制度队伍担负着神圣而重要的使命。最关键的问题就是司法队伍能否运用正确且科学的法治思维排除万难，解决问题，做到公平、公正。在当前，中国的司法队伍规模庞大，良莠不齐，因此，在技术层面上，建立一支精英化、专业化的司法队伍是当务之急，这其中，法治思维的运用和法律信仰或法治精神的坚定与否，关乎着人民的根本利益。从主体性思维来看，法治思维，在一定程度上可以说是法律思维的动态运用过程。它不是考察法官们在数以万计的法条和规则的本本主义中运用三段论的方法得出结论或判决的静态分析描述，它是主观与客观，是面对双方当事人、辩护人和公诉人的利益平衡与互动过程，即是否达致“凭着良心的审判”。然而，德性、良心是飘忽不定的，有些学者认为这会导致更大的权力的滥用和腐败。确实，这种担心在现今体制下不是没有道理，但是，舍其本质而求其他，在法律方法与技术的高超运用下若没有对法律的信仰和对人们公正之渴望的“良心”关切，我们会成为法治机器的锻造者，乃至陷入上文所提及的实证主义的陷阱，如此一来，法治中国建设离人民会越走越远，最终会陷入西方式整体主义危机的恶性循环中。与其步西方法治发展弊端之后尘，不如先发自觉地走中国自己的法治建设之路，这不也是中国优秀传统文化留给我们的宝贵财富吗?此乃“中国文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中国的伟大非他，原只是人类理性之伟大。”我相信，在此基础上，中国人自己可以走出一条属于自己的法治道路。因此，精英化、专业化建设是司法队伍之表，在解决大案要案疑案的训练中加强法理素质与法治观念的省察自治，才是我们司法队伍建设之本源。

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所谓少年司法制度，就是对规定少年不良行为和保护处分以及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、的原则，以及程序、等的总称。具体到我国包括到社会、家庭、学校依据法律规定，实行综合治理，配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件，教育与保护未成年人健康成长的制度。

二、根本方略和方针基本原则

（一）综合治理是根活少年犯罪的根本方略。

综合治理是实现社会治安和风气根本好转的战略方针，是解决我国犯罪问题，特别是少年犯罪问题的基本对策。

（二）贯彻教育感化、挽救方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。

《预防法》第44条和《保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人实行教育、挽救、惩罚方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”教育——感化、挽救是一个紧密相连、互为依存的有机整体。教育、感化、挽救方针是一个紧密相关、互为依存的有机整体。

三、少年司法体系

《保护法》第41条第一款规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件，应当照顾未成年人身心特点，并可根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”

四、审判方式及诉讼权利的保障

（一）“寓教于审，惩教结合”注重疏导方式启发式的特殊审判方法

1、制作“社会综合调查报告”。

2、营造良好的法庭氛围。

3、少年审判与成年人审判最大的区别在于程序上增加了法庭教育阶段。

（二）保障未成年人在刑事诉讼中有别于成年人的特殊权利

1、审判未成年少年犯罪案件时应当通知被告人的父母或其他监护人到场。

2、少年案件不公开审理。对此，《刑诉法》第152条有明确规定。

3、有获得辨护的权利。少年犯罪案件的辨护包括以下内容：①少年被告人有自行辨护的权利。②少年法庭必须保障少年被告人获得辨护。③少年犯罪案件一般应由律师担任辨护人④名誉权受保护。

五、适用刑罚处罚措施

（一）从轻或者减轻处罚

《刑法》第17条规定“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚”其内容即包括在量刑幅度内的从轻处罚，又包括在量刑幅度以下的减轻处罚。

1、已满14周岁不满16周岁的未成年人一般就减轻处罚并且不适用无期徒刑。

2、对已满16周岁未满18周岁的未成年人犯罪的，一般应从轻处罚。

（二）不适用死刑

死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。《刑法》规定对少年犯罪者不适用死刑是由我国刑罚的目的和少年犯罪者自力的特点决定的。

（三）扩大适用缓刑

缓刑是我国《刑法》对罪行较轻，符合法定条件的犯罪人，不由于予关押，放在社会上进行监督改造的一种刑罚执行制度。

（四）尽可能适用管制刑

管制是我国刑罚体系中最轻的主刑。

（五）少适用财产刑和资格刑

财产刑包括罚金和没收财产，是一种从上剥夺犯罪分子犯罪能力的刑罚方法。

（六）减刑、假释适度放宽

最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体法律若干问题的规定》第13条规定；“对犯罪时未成年的犯罪减刑、假释，在掌握标准上可以比照成人犯罪依法适度放宽。

六、矫治设施及手段

（一）被判处有期徒刑以上刑罚需要关押的送少年犯管教所教育改造。

（二）已满16周岁的有严重违法行为的送劳动教养。

（三）已满14周岁还不满16周岁依法不予以刑事处罚的送收容教养。

（四）有轻微违法犯罪行为的边缘少年送工读学校。

（五）社会帮教

社会帮教是我国社会治安综合治理的实践中创造的一种依靠社会各方面力量，对违法和轻微犯罪以及缓刑、假释少年进行帮助教育，便之改正不良习性，健康成长的社会性管理措施。

我国刑法所说的未成年人，是指已满14周岁未满18周岁的人。未成年人犯罪或者称少年犯罪已经成为席卷全球且有共同性的问题，它被不少犯罪学家和刑法学家称之为难以医治的“社会痼疾”是继环境污染和吸毒后的第三大社会公害。无论是发达国家还是中国家，大都面临未成年人犯罪增长。犯罪率日益攀升的问题。联合国自1995年迄今为止已召开了七次预防未成年人犯罪和犯罪待遇大会，未成年人犯罪每次都是重要议题之一，并且对完善少年刑事司法制度问题进行了充分的讨论。实际上，与未成年人犯罪作斗争，已成为当今世界绝大多数国家刑事立法，司法实践和刑法理论都极为重要的课题，作者围绕少年刑事审判这个中心，就未成年人审判，少年犯罪预防，矫治等内容，简要谈谈具有中国特色的少年司法制度。

一、少年司法制度内涵及法律依据。

所谓少年司法制度，就是对规定少年不良行为和保护处分及对少年违法犯罪行为进行检控、审理、处罚、矫治、教育的原则，以及程序，大法等的总称。具体到我国包括社会、家庭、学校依据法律规定，实行综合治理，配合司法机关依法处理有关少年犯罪案件，教育与保护未成健康成长的制度。

少年司法制度作为一个国家治理与预防少年违法犯罪的一种专门的司法制度，它包括少年司法实践，法律体系，专门的司法机构及专业的司法人员等内容。客观的说我国少年司法制度仍存在许多缺陷及不完善的方面，尚未形式完备少年法律体系，也就是说没有自成体系的不同于成年人的案件处理的程序法，实体法和外置法，特别是对未成的犯罪，定罪刑罚适用的是同一部《刑法》，侦查，起诉及审理程序也规定在同一部《刑事诉讼法》（以下简称《刑法中》）中，这里不得不说是我国少年刑事法律规定的缺陷，最高人民法院于2000年和1995年分别制定下发的《关于审理未成年人刑事案件物若干规定》和《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（以下简称《规定》及《解释》）是对我国刑事诉讼刑法在审法少年刑事案件程序和实体处罚上的补充弥补了有关规定上的不足。特别是未成年人保护法与预防未成年人犯罪法以下简称保护法与犯罪法先后制定与实施，初步形成了以保护法为核心的法律体系，具有划的意义。尤其是1999年11月1日施行的预防法这不仅是我国少年立法上的重大突破，填补了法律制度的建设空白同时也标志着我国少年司法制度走向全面发展时期。

这两部法律，堪称姐妹篇，制定保护法的目的是从保护角度出发“为了保护未成年人的身心健康，保障未成年人的合法权益，促进未成年人的品行，智力，等方面的全面发展，把它们培养成有理想有道德，有纪律的社会主义接班人，制定预防法的目的，是人预防犯罪角度出发，”为了保障未成年人的身心健康，培养未成年人的良好品质，有效地预防未成年人犯罪。前一部法律明文规定了家庭，学校，社会，司法等方面对未成年人的保护，后一部法律明文规定预防未成年人的犯罪的教育，对未成年人不良行为的预防，对未成年人严重不良行为的矫治，未成年人自我防范，以及时未成年人的重新犯罪的预防等内容，两部法律殊途同归，都是为了保障未成年人健康成长，狠抓少年犯罪这个犯罪源头，针对未成年人生理，心理特点实行教育，预防，针对未成年人生理、心理特点实行教育，预防，挽救，矫治。

二、根本方略，方法和基本原则。

（一）综合治理是根治少年犯罪的根本方略

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二、英国未成年人司法制度介绍

英国对未成年犯罪人的关怀主要表现在刑事司法中的一项重要制度适当成年人（appropriate adult）介入制度。该项制度是目前世界上许多国家根据未成年犯罪嫌疑人的心理、生理特征，为未成年犯罪嫌疑人专门设计的一项权利，其内容是要求未成年犯罪嫌疑人在被警察讯问时，必须又以适当的成年人在询问现场，以防止受到警察的不当压迫。②

少年法院是法庭审理程序的核心，英国少年法院注重对未成年人的人文关怀，强调审判的教育预防功能，因此，英国少年法院有着截然不同的审判设计。第一，法官角色不同。在对位成年人的审判中，法官是不穿法袍和戴假发的，也不用法槌。第二，审理格局不同。少年法庭采用的是圆桌审判，法官与未成年人围坐一起，在实现近距离平等交流的同时，最大限度地减轻了未成年人的恐惧与抵触心理。第三，法官选任的不同。审理青少年犯罪的治安法官都是资深法官，一般年龄在50岁以上，并有相当资格能够审理青少年犯罪案件，同时必须介绍在青少年法庭审理案件的专门部门培训。第四，术语使用的不同。对青少年犯罪案件的判决，绝对不能使用定罪、判决等字眼，而只能使用有罪结论和根据有罪结论的命令等术语。③

少年法院审理结束后，未成年人案件将正式进入执行程序。英国对未成年人的判决通常有两种：一种是监禁判决，即判令未成年人在专门机构内进行校正教育；另一种是社区矫正，即判令未成年人在社区内接受教育和管理。

三、美国未成年人司法制度介绍

美国的未成年人司法制度内容庞大，最具特色的就是少年法庭。少年法庭的基本方针是：未成年人法庭审判的不是罪犯而是急需帮助、教育、保护的儿童，由此法庭在审判中必须：（1）将成年人的控辩对抗制庭审方式，改为非正规的、旨在教育的听证方式；（2）在这种方式下，法官成为一种慈善长者与法律权威相结合的形象；（3）进行庭审调查的目的在于分析、帮助、诊治未成年人被告；（4）在判决时应更多考虑被告的历史与环境情况及形成他犯罪的原因，而不是他的犯罪行为。④

从程序来说，与成年人法庭一样，少年法庭必须遵循正当法律程序。美国最高法院提出，少年法院必须保证少年享有以下几项具体权利，这包括：（1）被告知指控的权利，以便有充分的时间准备辩护；（2）在可能作出关押决定的案件中，儿童和父母有权向他们自己的或者法院指令的律师咨询他们所应享有的权利；（3）反对自证其罪的特权；（4）在缺乏有效供述的情况下，有权面见证人，并对证人宣誓过的证言有交叉询问的权利。美国少年法庭的程序可以具体拆分为一下几步：第一，案件筛分程序。案件筛分程序是从警察和检控官接受案件时便开始着手，关注案件中不同寻常的细节特征，并将其记录下来，作为考虑和作出个别化决定的基础的程序。第二，裁决庭审。裁决庭审是少年法庭未确定某一少年的行为是否构成罪错行为而举行的听审，根据被指控有罪错行为的少年的辩解或者是法庭行动，作出罪错构成与否的裁决。第三，法庭审理程序。在法庭审理程序中，先由检察官和辩护律师发表开场陈述，其后由检察官向法庭提供证据以支持控诉，检察官举证完毕后，未成年人被告人及其辩护律师可以传唤证人和出示有利于自己的证据，并相应地进行交叉询问和质证。证据调查之后，由控辩双方作总结辩论，并由法官做出最后的裁决。第四，羁押。美国的刑事司法体系中，未成年人和成年人在庭审阶段都可以被羁押，也都可以申请假释，但是如果被羁押，两者是必须严格分离的。第五，裁决。如果未成年被告人被认定实施了犯罪行为，法官将作出裁决，而非刑事判决。这样的裁决可能包括附有各种条件（如治疗、教育、工作）的缓刑，从自己的家庭搬出而由另一个家庭收养，在私营形式的机构或者公共机构中羁押。

四、德国未成年人司法制度介绍

从德国少年司法体系的机构和人员来看，德国各州的警察均隶属于各州的内政部，在较大的警察局一般设有一个专门的部门来处理未成年人案件，该部门在受案后立即开始调查，并可以要求相关部门配合。德国的检察机构中设有少年监察部和少年检察官，且少年检察官的专业化程度越来越高。

德国的法院设置非常复杂，但却并没有专门设置少年法院，负责审理未成年人犯罪案件的其实是地方法院中的少年陪审听和州法院的少年审判庭。德国的少年法庭包括少年刑事官、少年刑事会议和少年刑事法庭三种。

德国专司未成年人司法的人员中还有少年法庭协理，其一般由社会工作者担任，具有三重职责：一是在诉讼过程中，在对少年的社会背景、个性和犯罪情况等方面进行调查、分析和估计的基础上，提出有关教育、社会保护和教养等方面的意见；二是当少年法庭对少年作出训诫命令时，少年法庭协理负责执行这一判决，对少年进行监管；三是当少年法庭对少年判处监禁时，少年法庭协理必须同他保持联系，探索使少年早日回归社会的矫治方法。⑤

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2.这一制度有利于鼓励未成年人改过自新，对预防未成年人重新犯罪具有重要作用。这一制度不仅符合宽严相济的刑事政策，更与与实体法的规定相互印证。原《刑法》第一百条明确规定了“前科报告”制度。而刑法修正案（八）则在第一百条中增加了第二款，规定“前科报告制度”附条件免除的情况，新《刑诉法》确立的未成年犯罪记录封存制度，使程序法的规定与实体法的规定相互结合，不再出现断层。但是，尽管规定了犯罪记录封存，却并未明确规定到底由哪些机关封存，造成责权不明确；而且，但书的规定造成该法条形同虚设。既然规定封存特定条件下的未成年犯罪记录，那么，当此类未成年犯罪人的刑罚执行完毕之后，重新回归到社会中，就应当与其他正常的青少年一样，进行正常的生活，正常的生活当然包括正常的学习与工作，在这两个重要问题上，就不应当设置任何障碍，惟有如此，未成年犯罪人才能顺利回归社会，过上正常人的生活，不至于重蹈覆辙，重新犯罪。事实上，尽管规定了附条件免除前科报告制度，同时又规定了例外的情况，“司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外”。犯罪记录的封存制度就是为了不给未成年犯真正回归社会造成负面的影响，使其能够顺利地升学、就业、参军，但是这种“除外”规定，未明确“有关单位”的具体范围，而根据相关法律规定，“有关单位”恰恰可以查询“个人档案”。所以，我们的“封存”只是有限的封存，在各种例外的单位的查询下，这种有限的封存制度，形同虚设，这就会使青少年真正的回归社会之路依旧充满障碍。

二、我国少年司法制度的完善

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司法公正是实体公正与程序公正的有机统一，但这只是一种应然的期待。在实体公正与程序公正不能兼得的情况下，是选择实体公正还是程序公正，是一个值得研究的问题。我认为，程序公正具有优先性。换言之，程序公正是更为绝对的，而实体公正是较为相对的。违反程

序获得的公正，很难说是一种真正的公正。而在严格遵守程序的情况下获得的结果，即使具有一定的不公正性，也更能为当事人与社会所接受。因此，司法公正更应强调与重视的是程序公正。效率是指在司法活动中，应当以尽量少的司法资源换取更大的司法产出，从而节约

司法成本。这里的司法资源，不仅指刑罚的支出，而且包括诉讼的投入。公正与效率都是司法活动应当追求的价值内容，但两者也可能存在冲突。为追求绝对的公正，可能就会耗费大量的司法资源，付出重大的代价。这里有一个是否值得的问题。因此，我们应当摒弃绝对的

公正观念，公正是相对的，是法律上的公正，是可期待的公正。当然，为实现这种法律上的公正，必要的司法投入是不能节省的，甚至要加大这种投入。关键问题在于科学地使用司法资源，从而产生更大的司法效率。就此而言，我认为在目前的情况下，公正应当优先于效率。

刑事司法制度改革的基本内容是诉讼结构的构造。诉讼结构的构造是一种刑事司法体制的安排与设计。刑事司法活动的法治化，关键在于要有一套合乎公正与效率的体制安排。我国目前的刑事诉讼结构是公、检、法三机关流水作业式的线型结构。这一诉讼结构是以国家

本位为基础的。当然过去曾经发挥过重要作用，但现在难以适应法治的现实要求，无法保司法公正与司法效率的实现。诉讼结构的改造，应当从公、检、法三位一体的线型结构向控辩双方平等、法官居中裁判的三角型结构转变。在三角型诉讼结构中，法官处于居中裁判的地

位，因而应当具有一定的超然性。刑事法治必然要求审判中心，强调法官在刑事诉讼中的主导地位。尽管控方与辩方都是依法起诉与依法辩护，但由于控辩双方各自的立场所决定，对事实与法律的理解是有所不同的。可以说，控辩双方都不是一种纯粹的法的立场。只有法官由于其超然的地位所决定，才有可能基于其中立性而在一种相对纯粹的法的立场上，对案件作出公正的判断。在三角型诉讼结构中，控辩之间应当保持一种法律上的均势，即双方诉讼地位上平等。作为控方来说，不仅仅指代表检察机关出庭支持公诉的公诉人，甚至不仅仅指

检察机关，而且还应当包括具有侦查职能的公安机关，这是一个大控方的概念。合理的权力应当依法受到限制，这种限制程序恰恰是一个国家刑事法治水平的标志。我认为，检警一体是处理检警关系的可选择方案。这里的检警一体并非组织体系上的一体，而是诉讼职能上的

一体。在检警一体的模式中，检察官对于刑事司法警察的侦查活动具有主导权，这种主导权实际上是指挥权，警察处于受支配的地位。检察官根据庭审指控犯罪的需要指导警察搜集证据，对于没有证据或者证据不足的案件及时予以撤销。作为辩方来说，其法律地位应当进一

步加强。在以往国家本位的刑事司法制度中，被告人是消极的司法客体，处于被动的受审地位。这样，一方面国家司法资源投入过大，另一方面被告人的合法权利无法有效地保障。在三角型诉讼结构中，辩方作为诉讼当事人积极参与诉讼，不仅可以节省国家司法资源，而且

还能在更大程度上保证司法公正的实现，何乐而不为。这种三角型的诉讼结构是一种符合刑事法治、有益于司法公正与司法效率实现的理想的诉讼模式。

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恢复性司法发端于上世纪70年代，“恢复性司法”一词最早由美国学者巴内特提出。2004年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议通过的《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中将恢复性司法定义为：采用恢复性程序寻求实现恢复性结果的任何方案。实践表明，恢复性司法在满足被害人、犯罪人和社区的需要上获得了多方共赢的结果，有利于预防犯罪，维护社会秩序的稳定，降低再犯几率，减少司法成本，提高司法效率，这是传统的刑事司法模式无法比拟的。当前，世界刑事司法出现了非犯罪化、非刑罚、轻缓化的趋势，我国接受这一崭新的司法理念构建具有自身特色的恢复性司法制度，不仅顺应了这一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度构建基础。

一、构建我国恢复性司法制度的法理基础——刑法谦抑性

“刑法谦抑性”这一术语是从上世纪末经由日本刑法学理论逐步导人中国刑法学者的视野。对于刑法谦抑性蕴涵的理解，不同的学者有不同的见解。日本学者平野龙一认为：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他统治手段(如私刑)过于强烈。有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”陈兴良教授认为“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪”。

虽然学者们对刑法谦抑性的表述不一致，但触及到谦抑性的本质大致是相同的，即限制处罚范围，降低处罚程度，对某些较轻的犯罪行为尽可能避免适用刑罚的方式处罚，做到非刑罚化；即使用刑罚的方式进行处罚也应尽可能轻缓化，用较轻的刑罚达到刑罚的目的。恢复性司法实现其价值取向的进路和方法恰恰契合了刑罚的谦抑性。恢复性司法通过在加害人与被害人之间建立协商对话这种非刑罚的机制，促使加害人通过反省悔改，真诚道歉，赔偿归还和社区服务取得被害人和社区的谅解，修复受损的社会关系，从而解决犯罪后的问题。恢复性司法的这种实现方式和途径正是对刑法谦抑性内含的非刑罚化、刑罚的轻缓化、人道主义的最好诠释。

二、构建我国恢复性司法制度的传统文化基础

我国传统文化中有着非常丰富的关于融合、和谐、和睦、至和的思想。我国传统的儒家文化视和谐为一种至高的理想来追求，认为和谐是事物存在的根据，是宇宙之至善，如强调人与自然要做到“天人合一”。儒家将“和”作为解决纷争的基点和最终归宿，认为和谐是事物矛盾发展的最终归宿。正如张载在《正蒙·太和篇》中说：“气本之虚则湛，本无形，感而生，则聚而有象。有象斯有对，对必反其为；有反斯有伍，伍必和而解。”在这种“和合”文化的价值取向下，儒家思想将诉讼视为一种消极的社会现象，追求一种“无讼”的理想境界。正如孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”(《论语·颜渊》)在这样一种无讼价值理念支配下，“息讼”、“劝讼”便成了中国古代司法官员普遍采用的解决纠纷、平息争斗的方法和手段，也就是尽可能用说服教育的方式来调解纠纷双方的争议，使双方对各自提出的主张和理由进行反思，最后达成一致，而尽量避免采用对双方都有约束力的裁判来解决纠纷。这种“息讼”、“劝讼”的目标就是采取一种温和的方式来解决争议，消解当事方的误会、矛盾和仇恨，以此促进人与人之间的和谐与团结，维护社会秩序的稳定。

恢复性司法的价值目标与我国传统的儒家文化所强调的和谐观念是一致的。恢复性司法改变了传统的单纯由国家追诉犯罪的刑事司法模式，从某种意义上讲是将追究犯罪的权利让渡给被害人和社区，强调犯罪人、被害人和社区之间的对话和协调，通过调解、和解、协商的方式解决问题。通过这种方式既抚慰了受害人的创伤，弥补了损失，平息受害人心中的怨气和仇恨，又使得犯罪人能通过自己负责任的行为赢得受害人和社区的谅解，重新融入社区，从而修复被损的社会关系，维护社区的安宁，积极营造稳定和谐的社会关系。

因此，恢复性司法的理念和我国传统的“和”文化是一致的，在现代刑事司法体系中构筑我国的恢复性司法制度有着深厚的历史文化基础。

三、构建我国恢复性司法制度的法律制度基础

恢复性司法虽然是一种新的刑事司法模式，而且在各国刑事司法实践中运作时间不长，但这种以恢复、补偿为目的的刑事司法，在我国现行的法律体系中并不是一片空白的。应该说，从法律制度层面上讲，我们有着较为丰富的恢复性司法的“本土资源”。

(一)有关告诉才处理的犯罪和其他自诉犯罪及其处理程序的规定(自诉案件的刑事调解和和解)。《刑事诉讼法》第17条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回自诉。第170条第三项规定的案件不适用调解；最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释(试行)197条规定，人民法院对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，在查明事实、分清是非的基础上可以进行调解。自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或调解书签收前当事人一方反悔的，人民法院应当进行判决。

(二)刑事附带民事诉讼的立法规定。《刑事诉讼法》第77条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。最高人民法院司法解释第84条规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或限制行为能力被害人的法定人、有权提起附带民事诉讼。第97条规定，审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解，调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。

(三)对于特定犯罪采用非刑罚方式的立法规定。《刑法》第37条，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

上述刑事法律中规定的调解、和解、赔偿、赔礼道歉等内容与恢复性司法的理念和方式是一致的，都是以切实维护犯罪人、被害人和社区利益，以维护社会秩序的稳定为目的的。

(四)人民调解制度的立法规定。《民事诉讼法》第16条规定：“人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或反悔的。可以向人民法院。”可见，人民调解，是指在人民调解委员会的主持下，以国家的法律、法规规章、政策和社会公德为依据，对民间纠纷当事人进行说服教育，规劝疏导，促进纠纷当事人互谅互让，平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争的一种群众性自治活动。2002年颁布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》和《人民调解工作若干规定》对人民调解制度作了更为细致的规定。

在我国，人民调解制度是一种司法辅助制度，与司法审判和仲裁制度一道成为民众解决纠纷的主要方式之一，具有群众性、民主性的特点，它通过人民群众自己选举出来的调解组织，专门调解民间纠纷，协助政府化解社会矛盾，增进人民内部团结，维护社会稳定。恢复性司法的理念和方式与人民调解制度有着许多相似之处，人民调解组织和人民调解员队伍为构筑我国的恢复性司法模式奠定坚实的组织和人员基础。

四、被害人、犯罪人权利保障的现实需求基础

(一)被害人权利保障的需要。注重人权保护是当今世界各国立法共同关注的问题，我国刑事立法和司法实践把关注的目光集中在犯罪行为人身上，被害人的地位和权利被忽略了，存在被边缘化的问题。概括起来讲，在被害人权利保护方面主要存在以下几个问题：

1、立法上的缺陷

(1)现行的刑事立法未赋予公诉案件被害人的上诉权。我国《刑事诉讼法》180条规定，被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决，有权用书面或者口头形式向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。附带民事诉讼的当事人和他们的法定人可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。182条规定：“被害人及其法定人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。”由此可见，公诉案件中的被害人不服第一审判决只能请求人民检察院抗诉，无疑是对被害人的追诉权的限制，不利于其权利的保护。

(2)被害人委托人权限受到诸多限制。我国刑事诉讼法虽然规定了被害人有权委托诉讼人，但诉讼人的许多权利，如对证人发问的权利，发表意见权以及申请新的证人到庭、调取新的物证、申请重新鉴定或勘验的权利的行使有很大的局限性，与被告人的辩护人的权限不对等、不均衡。

(3)被害人的知情权被严重忽视。在刑事诉讼中，对不批准逮捕、撤销的案件，对一审裁判不抗诉以及减刑、假释等决定或裁定没有告知或送达被害人的规定，被害人无从得知涉及到自身的那部分程序进展情况，因此，被害人发表意见权往往难以实现。

2、司法实践中存在的问题。我国刑事诉讼法中虽然有附带民事诉讼的规定，但往往由于被告人自身经济困难无法给予被害人足额赔偿。在司法实践中，司法人员也通常将犯罪人的经济状况作为是否给予被害人赔偿以及赔偿数额大小的重要依据。如果罪犯没有赔偿能力或者没有足够的赔偿能力，即使被害人遭受严重侵害，也不可能获得全额赔偿。

此外，被害人在刑事诉讼中作为当事人享有的各种诉讼权利由于司法人员观念、素质的差异而得不到足够的重视，尤其是对被害人财产权利的保护不够。

在现有的刑事司法模式下被告人承担的是一种抽象责任，被害人并没有从犯罪人被处罚中获得实质的利益，其心灵的创伤无法得到抚慰，其遭受的损失也因现行法律对其权利救济的规定不完善而无法弥补。对犯罪的恐惧以及由于犯罪行为导致被害人陷入生活困难的境况严重困扰着被害人。而恢复性司法能够通过对话、协商这种恢复性程序让犯罪人承担具体的责任，使被害人能获得心灵上的慰藉，消除恐惧感，并能从中获得实质性利益，使因犯罪造成的损害得到实质性的弥补。

(二)犯罪人权利保障的需要。在现有的刑事司法模式下，法律为犯罪人的权利保护设置诸多的程序和途径。虽然这些保护措施仍未达到尽善尽美的境地，但足见对犯罪人权利的重视。但由于现行司法模式固有的缺陷，使得这一保护犯罪人权利的初衷并未真正实现。因为现行司法模式仍强调犯罪人承担责任的主要方式是刑罚，而刑罚关注的是将来可能的危险性，对犯罪行为产生的根源和犯罪人的内心世界的探索显然不够。这就不利于对犯罪人进行有的放矢的改造，也并没有消除犯罪的根源，犯罪人虽然以接受刑罚的方式承担了刑事责任，但其灵魂并未以一种有效的方式被触动，因而再犯罪率依然较高。加之现代刑罚结构中仍然以监禁刑为主。犯罪人长期生活在一个与外界社会隔离的世界，缺少与外界的交流沟通，面对这样一个日新月异发展着的社会，犯罪人出狱后很难适应，无论是生活还是再就业工作都存在相当大的难度，回归社会的难度很大，这就成为了重新犯罪的诱因，导致再犯罪率居高不下。

此外，犯罪标签理论认为将罪犯判刑入狱是最深刻的标签化过程。“机构可能将犯罪人从身体和心理上与社会隔离开来，会割断犯罪人与学校、工作、家庭和其他支持性影响的联系，会增加向他们牢固地打上犯罪人烙印的可能性。”引发“罪犯监狱化与罪犯再社会化”、“封闭的监狱与开放的社会”的矛盾，换言之，给行为人贴上“犯罪的标签”会使得行为人产生一种消极认同，认为自己反正是犯罪的人，就很容易沿着这种认同的轨道走下去，从而加大犯罪人回归社会的难度和再犯的几率。

由此可见，如果犯罪人因犯罪接受了刑罚之后又导致重新犯罪，这并不是对其权利的一种真正保护。这是现行刑事司法模式固有的缺陷所导致的，而恢复性司法恰好可以克服和避免这一弊端。恢复性司法通过调解、协商、对话交流机制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，从而消除犯罪的潜在因素，避免犯罪人因与社会的长期隔离而消除和削减标签效应，消除犯罪人再社会化的障碍，形成诉前和解结案、审判中和解量刑、执行中的社区矫正等多元化的犯罪处理模式，从而使犯罪人易于回归社会、融入社区，降低其再犯罪几率。这是对犯罪人权利的一种真正有效的关注。