证据法论文范文

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本文作者：王彬作者单位：河南警察学院

关于证人作证及证人证言审查判断的思想

关于证人作证、证人证言审查判断的刑事证据法思想，主要体现在他主持拟订的《大清刑事民事诉讼法》之中。具体内容主要包括以下方面。关于证人资格问题，《大清刑事民事诉讼法》第241条规定，下列人员不得作为证人：（1）不能辨别是非的未成年人；（2）有心疾者；（3）有疯疾者。关于证人出庭问题，《大清刑事民事诉讼法》第235条规定，不论是刑事案件还是民事案件，原被告双方都可以带证人到法庭作证，也可以要求法庭通知证人到法庭作证，法庭也可以根据案件审判需要通知证人到法庭作证。该条规定说明，在诉讼中，原被告双方都有权提请本方证人出庭作证；法官也保留了许可和决定证人出庭作证的权力。关于证人作证的方式，《大清刑事民事诉讼法》第15条规定，证人作证“准其站立陈述，不得逼令跪供”。该法第50条、51条规定，法庭在听取证人证言时，还必须分别对原被告双方的证人进行询问。同时，还规定了证人作证之前必须向法庭宣誓，只有宣誓后才能向法庭作证，审判官吏应当告知原被告双方及其证人必须如实作证，不得隐匿证据或者作伪证，如果查证属实确有诬告或者作虚伪供述的情况，对证人可处一千元以下的罚金。为了保障证人能够出庭作证，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人收到作证通知后必须在规定的时间内出庭作证，证人只有在“疾病或不得已之事故不能到堂”时才可以不出庭作证，但证人必须向法庭作出说明并要求延期。如果证人不按规定出庭作证，又不向法庭说明情况的，处20元以下罚金，并改用传票传其到庭，如果还拒不到庭，加倍罚金并拘传之。为了配合证人必须出庭作证制度的贯彻实施，同时基于当时中国“旧制于一切诉讼费用尚无明文规定，而吏役暗中索取，费用往往肆意诛求，以致人民每遇讼事，动至荡家破产”之现状[6]7，沈家本等人专门起草了《诉讼费用暂行章程》，初步构建了对刑事诉讼中的证人、鉴定人、通事(翻译人)出庭作证费用的补偿制度。关于证人证言之审判判断，沈家本认为，采用有限传闻证据规则是适合当时中国国情的。传闻证据包括两层意思：一是证人对自己直接感知的案件事实在审判期日以外所写的亲笔陈述以及他人所写并经本人认可的书面陈述：二是证人在审判期日就他人感知的有关案件事实向法庭所作的转述。传闻证据规则要求，传闻证据不得作为认定案件事实之根据。对此，《大清刑事民事诉讼法》规定，证人如没有法定理由必须出庭提供证言，并且提供的证言必须是自己亲眼目睹的实际情况，“不得以传闻无稽之词妄行陈述”。该规定对证人证言之审查判断具有重要指导意义，在一定程度上避免了证人仅向法庭提供书面证言、陈述笔录而不出席法庭作证的情形。但是，《大清刑事民事诉讼法》第242条仍规定：“若系三品以上大员为证人者，即由公堂遣员就询”。这表明，沈家本认定传闻证据的标准，考虑的仍然是证人的社会地位，并非真正从证人证言感受的真实情形来考虑，因此，他所主张传闻证据规则及其影响力都是相当有限的。

关于质证与自由心证原则的思想

在清末法律变革过程中，沈家本等人主张在我国刑事诉讼法庭审理过程中采用质证制度，以规范各种证据之采信。1906年，他主持制定的《大清刑事民事诉讼法》较好地体现了他的构建质证程序的证据法思想。《大清刑事民事诉讼法》第57条至65条规定了证人证言、物证等不同证据形式的质证规则，具体内容为：如果被告人坚持不承认被指控的犯罪事实，审判法官有权命令原告的证人到庭陈述证言，然后由被告人或者他所聘请的律师向原告的证人发问并对质；如果被告人也有证人的，法庭允许该证人到庭陈述，原告或者其他所聘请的律师也有权向被告人的证人发问并对质，双方对质之后，被告人或者其所聘请的律师还可以再次向原告证人发问并对质。《大清刑事民事诉讼法》还规定“：凡失而复得之物或相争之物，或可为原告或被告作证据之物均须当堂核验。”[7]188在质证规则之立法方面，沈家本借鉴和吸收了英美法系国家的交叉询问方式，即对证人的询问由控辩双方主导进行，先进行“主询问”，之后由对方进行“反询问”，双方还可以依次进行“再主询问”和“再反询问”，法官通过听取控辩双方当事人的“主反询问”和证人的回答来判断证人证言之真伪，借以认定案件事实。在判断证据的原则方面，沈家本同样开创了我国传统刑事诉讼法制近代化之先河。在刑事诉讼中，根据什么样的原则判断证据之证明力，是刑事诉讼法的一个核心问题。沈家本认为，如果各种证据的证明力事先由法律明文规定，其结果可能会导致“事实皆凭推测，真实反为所蔽”。因此，他在主持制定中国历史上第一部单行刑事诉讼法典———《大清刑事诉讼律草案》（1911）时，借鉴和吸收了西方资本主义国家的立法经验，采用自由心证原则作为判断证据采信之原则，明确要求各种证据的证明力及其取舍法律事先不作任何规定，交由审判法官凭借自己的知识、经验、理性和良知等自由地加以判断，并加以取舍。沈家本的这一刑事证据法思想，吸收和借鉴了西方近代以来刑事诉讼中法官审查判断证据的基本原则，打破了中国传统的“罪从供定”的做法，有力地推动了我国刑事证据制度的近代化步伐。

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自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展，数字化通讯网络和计算机装置使得信息载体的存储、传递、统计、等环节实现无纸化。但是，这种信息载体的革命性变革也引发了诸多法律问题，单从程序法律角度来讲，就涉及到网上法律问题的管辖和电子商务中相关电子资料的证据力问题。而电子资料的证据力又与电子证据在证据法中的法律地位直接相关；从最近的学术资料中可以看出，电子数据的证据价值在法学研究与法学实践中得到相当的肯定，这也使得讨论电子证据法律地位问题的时机日渐成熟。

我国关于证据规则的立法一般是开列一份可接受的证据清单，如我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据有下列几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听材料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录。”这类立法不象德国、日本等国的证据法那样可以自由提出所有有关证据，开放程度较低，致使经过计算机传输和处理形成的电子证据难以确定其证据价值和法律地位。由于网络安全和电子商务风险等方面的原因，人们对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准，严要求”的理念，足以表明电子证据不同于以往的证据规则，是一种全新的证据类型。

鉴于我国证据法的相对滞后性和不确定性，以及法学理论界关于电子证据的一些争议，本文针对电子证据的法律地位问题仍须阐明如下观点：

电子证据可以作为诉讼证据

电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。反对电子证据作为诉讼证据的人认为，电子证据可能由于人为因素以及网络环境和技术限制等原因无法反映客观真实情况。但是其他传统类型的证据在真实性、可靠性方面也不是没有弊端的。例如，我国《刑事诉讼法》规定，证据必须查证属实才能作为定案依据；《民事诉讼法》规定：一切证据必须查证属实，才能成为认定事实的根据；《行政诉讼法》规定：一切证据必须经法庭审查属实，才能成为定案的根据。这些规定表明任何证据都有其脆弱性，因此需要“查证属实”。依此逻辑，电子证据只要“查证属实”，就可以与其他证据一样成为诉讼证据。

证据的“可接受性”不仅是电子证据面临的问题，其他证据也不例外；诚然，我国法律没有明文规定电子证据可否作为诉讼证据，但是这种日益普及的新事物已是无法回避。“实践中一切能反映案件真实客观情况的材料都可以作为证据。……我们唯一的出路只能是结合国际通用的证据规则对此予以应答”。从电子证据的可接受性方面看，可以从《联合国电子商务法范本》中找到佐证。该范本第九条第一款指出，在任何法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，如果涉及一条数据消息作为证据的可接受性，就不能以它仅仅是一条数据消息为理由予以拒绝，更不能在当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅以它不是原初形式为理由加以否认；其第二款进一步阐明，“以一条数据消息存在的信息，应当获得其应有的证据分量。在评价一条数据消息的证据分量时，要考虑到生成、存储或传播该数据消息时所用方法的可靠程度，考虑到保持该信息完整性时所用方法的可靠程度，考虑到判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其它的相关因素”。电子证据不为法院和仲裁机关采纳的后果是不可想像的，它意味着电子商务交易的实体法保障难以实现，使电子商务交易演变成高风险的交易形式。

如果我们在法律上对计算机存储数据的采集，保全以及对其内容的真实性、完整性的认证等程序作出明确规定，通过电子数据的中转存证解决电子数据的不确定性问题，使电子证据的不可抵赖程度大为提高，那么一项符合客观性、关联性、合法性的电子证据就基本扫清了作为诉讼证据的法律与技术障碍。

二、电子证据不同于传统的书证

传统的书证是有形物，除可长期保存外，还具有直观性、不易更改性等特征，如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机硬盘或其他类似载体内，它是无形的，以电子数据的形式存在，呈现出与传统书证不同的特征。

首先，电子证据保存的长期性、安全性面临考验，计算机和网络中的电子数据可能会遭到病毒、黑客的侵袭、误操作也可能轻易将其毁损、消除，传统的书证没有这些问题的困扰；其次，电子证据无法直接阅读，其存取和传输依赖于现代信息技术服务体系的支撑，如果没有相应的信息技术设备，就难以看到证据所反映出来的事实，提取电子证据的复杂程度远远高于传统书证；再次，虽然传统书证所记载的内容也容易被改变，在司法实践中亦曾发生过当事人从利己主义考虑，擅自更改、添加书证内容的现象，但是作为电子证据的电子数据因为储存在计算机中，致使各种数据信息的修正、更改或补充变得更加方便，即便经过加密的数据信息亦有解密的可能。从这一点可以看出对电子证据可靠性的查证难度是传统书证无法比拟的。

电子证据与传统书证的差异是显著的，在证据立法相对滞后的情况下，将其归入传统书证只能是权宜之计。事实上，电子证据的表现形式是多种多样的，不仅体现为文本形式，还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式出现；这些暂且不论，电子证据以其对现代信息技术和安全防范措施的依赖，就已显示出不同于传统书证的独立性格。

三、电子证据不宜归入视听材料的范畴

诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发，对视听材料作出了扩大解释，突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限，把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是，视听材料在证据法中的地位是有限的，它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其它证据的有力工具；也就是说，视听材料能否作为定案证据，还必须结合其它证据来考察。正如《民事诉讼法》第66条规定，人民法院对视听材料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。把电子证据归于视听材料的人认为，这是电子证据易于被伪造、篡改、拼接，且难以被觉察和发现的特点所决定的。事实上，电子证据与其他证据相互印证的可操作性在司法实践领域值得探讨。

拿网上购物合同为例，通过电子商务平台系统，该合同从订立到履行的全过程基本可以在网络上完成。如果当事人之间发生相关民事争议，他们所能提交的只能是计算机储存的数据和资料，法院将电子证据按视听材料处理时，就会陷入缺乏其它证据可供印证的尴尬境地。由于电子商务的飞速发展，网上的隐私权问题、知识产权问题、合同问题日益突出，电子证据在证明案件主要事实的过程中将起着关键作用，这是视听材料的印证作用所无法解释的。虽然电子证据与视听材料都必须通过一定手段转换成能为人们直接感知的形式，但是电子证据是从计算机储存的数据和资料中提取，并且需要对数据重新整合才能反映出案件事实，其中一些数据经计算机输出后更象是一种书证。

因此，笔者认为将电子证据简单地归入视听材料一类会限制其证据效力的发挥，进而影响到案件事实的认定，使法律关系处于不稳定的状态。

四、正确认识与电子证据有关的全球化解决方案

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（二）决定阶段决定阶段包括填写立案呈报表、各级领导审核、制作行政处罚决定书、下达文书、是否强制执行几个环节。立案呈报：经办人根据上述审批阶段形成的意见填写立案呈报表。各级领导审核：立案呈报表需要经过科室负责人、法宣科负责人、局长进行审批。制作行政处罚决定书：立案科室工作人员负责制作行政处罚决定书。下达文书：执法文书由立案科室负责依照规定格式起草制作，7个工作日内送达当事人，并取得当事人签收的送达回执，当事人拒收可采取留置送达，也可以用邮寄挂号信方式送达。应在系统中填写送达回证。强制执行：立案科室负责行政处罚决定书的执行当事人逾期未申请行政复议，未提起行政诉讼，又未履行行政处罚决定的，将相关材料提交法宣科，申请人民法院强制执行。应在系统中填写《行政强制执行申请书》。

（三）结案阶段结案阶段包括填写结案报告、案卷归档两个环节。结案：在行政处罚决定执行后10个工作日内，由法宣科负责，立案科室参与编写结案报告。归档：案件办理完毕后，由法宣科负责整理办案过程的所有文件和证据，制作案卷，经法宣科主管局长核准后归档。

二、系统功能性需求

某市环保局行政处罚管理系统将实现某市环保局行政处罚过程中所涉及到的填写各类表单，各级领导审批，以及最后的归档和数据统计、查询的功能。某市环保局行政处罚管理系统将包括案件管理、统计查询和系统管理三部分。

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一、证据的形式要求

证据作为一种物，总以一定的形式存在，让人能以某种方式被认知与感受，获得一种印象。工商行政管理机关行政处罚案件中的证据同样具有物的属性，以不同的形式存在。有的是实物，有的是声音，有的是图像，有的是文字记载内容等等。人们通过对相关证据的审查认识，确定所证明的当事人的某种行为事实是否具有违法性，是否理应受到行政处罚，且工商行政管理机关所作出的行政处罚这一具体行政行为是否具有合法性、合理性。作为能证明工商行政管理机关行政处罚这一具体行政行为具有合法性的证据，不同形式的证据，在法律上有法定的不同形式要求。

证据的形式要求是指证据以某种形式存在，必须符合特定的法律规定，是对证据外在表现的要求。工商行政管理机关在调查取证过程中收集到的证据种类很多，如现场检查笔录、对当事人的调查笔录、当事人的陈述、证人证言、鉴定结论、书证资料、实物、视听资料等等，这些不同的证据其外在表现各不相同，法律上对其形式要求也不一样。

书证。书证是指以文字、符号、图画记载的内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。书证具有书面形式，以其记载的内容来证明案件真实情况。根据证据规则，工商行政管理机关在行政处罚案件中所取得的书证应是原件，原本、正本和副本均属于书证的原件；取得原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；提取的由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；调取的报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；工商行政管理关行政处罚案件中的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。如果国家法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有特殊规定的，应遵照相关规定。

物证。物证是以物质的存在、外部特征或属性证明案件情况的一种证据。物证多种多样，其基本的表现形式是物品和物质痕迹。它以物质的存在、外部特征和属性对案件起证明作用。它是客观实在物，从静态上对案件事实起证明作用。作为证据，所取得的物证应是原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据。原物可以分为种类物与特别物。原物为数量较多的种类物的，可提取其中的一部分。

证人证言。证人证言是证人就自己知道的案件情况所作的陈述。证人证言证据在形式上要求，写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；注明出具日期；并附上居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

视听资料。视听资料是以录音、录像设备所反映的声像、计算机储存的资料以及其它科技设备与手段提供的信息，来证明案件真实情况的证据。视听资料作为证据，应当提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等；同时声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

鉴定结论。鉴定结论是指委托具有鉴定资格的具有专门知识的人对案件中某些专门性问题进行鉴定后所作出的书面结论。鉴定结论作为一种独立的证据，是鉴定人对案件中专门性问题提出的客观理性的意见，不是感性认识，是就案件中专门性问题发表的意见，而不解决法律上的适用问题。鉴定人所作出的鉴定结论在形式上应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，并说明分析过程。

现场笔录。现场笔录是工商行政管理机关办案人员人员在依法行使职权作出具体行政行为过程中，对有关的现场、物品进行调查所作的客观记录。现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

涉外证据。涉外证据是指在中华人民共和国领域外或在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据。在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。

二、证据的“三性”要求

行政诉讼法第31条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。由此可见，证据是指经过查证属实可以作为定案根据的、具有法定形式的、能证明案件真实情况的一切事实。所有的有效证据，都应具备“三性”即客观性、关联性和合法性。

证据的客观性，即证据必须客观存在。证据可分为两种，一种是客观存在的物质，一种是被人们感知并存入记忆的事实。任何主观的东西，如主观臆想、分析、判断，都不能成为证据。

证据的关联性，即证据必须与案件有关联。所谓有关联，指证据必须与案件存在客观联系，并能证明案件的真实情况。

证据的合法性，即证据必须由法定人员依法定程序收集或提供，并经查证属实。它强调证据必须由具有一定主体资格的法定人员收集或提供，并以法定程序查证属实，以法定形式表现出来的与案件有关联的事实。

工商行政管理机关在行政处罚案件中，结合证据的“三性”要求，对所调查取得的相关证据进行审查，使证据具有客观性、关联性、合法性，将所处理的行政处罚案件办成铁案。

对证据关联性的审查。工商行政管理机关办案人员对所有取得的证据必须进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。

对证据合法性的审查。主要审查证据是否符合法定形式；证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；是否有影响证据效力的其他违法情形。特别注意的是，在作出行政处罚具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据及在行政处罚过程中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不具有合法性，不能作为行政处罚的有效证据。在鉴定结论中，因鉴定人不具备鉴定资格或鉴定程序严重违法或鉴定结论错误、不明确或者内容不完整的，亦不能作为合法证据予以使用。

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传闻证据规则，也称禁止传闻规则、传闻法则或传闻排除规则等，是英美法系证据法中最为著名的规则, 也是其中最为复杂的规则。证据法学大师威格默尔（Wigmore）教授曾盛赞其为英美法中除陪审团之外对审判程序做出了最伟大且最独特贡献的法律制度。随着我国刑事诉讼法的修改再次被提上议事日程, 有关证据规则的研究热潮正方兴未艾。在此背景下，从该规则发展演变的历史轨迹中，把握其最新的改革动向，无疑将对完善我国刑事证据立法具有重大的启发意义，本文的研究目的即在于此。

一、传闻证据规则概述

1.传闻证据辨析

按照美国证据法学家华尔兹教授的观点，传闻证据是指“在审判或听证时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所主张的事实的真实性的，一种口头或书面的主张或有意无意地带有某种主张的非语言行为”。由这个定义可以推导出传闻证据包括三种形式：口头传闻、书面传闻和行为传闻。狭义的传闻证据专指“陈述”而言, 包括口头陈述和书面陈述，《美国联邦证据规则》第801条（c）项和《加利福尼亚州证据法典》即采用这种定义。我国台湾学者也将传闻证据分为广、狭义两种。“传闻证据，本有广狭二义，从狭义言，系专指言词而言，即证人并非陈述自己亲身经历之事实，而仅就他人在审判外所为之陈述原供述，代为提出以作自己之供述者而言。从广义言，则除上述言词外，书面之陈述亦包括之，通常所谓传闻证据，系指广义而言，其范围包括口头陈述与书面陈述。”

2.传闻证据规则及其理论依据

所谓传闻证据规则，简言之，即除法律规定的情况外，传闻证据不具有可采性。《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳”。 据此，除非法律另有规定，出庭证人转述他人的庭外陈述以及目击证人用书面记录代替到庭陈述，均不得作为证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。

二、传闻证据规则成长的历史轨迹

1.传闻证据规则的产生

英国是最早确立传闻证据规则的国家，陪审制的发展被认为是这项规则产生的一个重要因素。早期的陪审团是一种“知情陪审团”，因为这些陪审员没有受过法律训练，且不了解案件事实，只能通过各种证据来查明案件事实，而传闻证据的价值开始受到人们的怀疑，于是，证人到庭作证的作用便凸显出来。尽管传闻证据规则确立的确切时间已经不可考，但可以确定的是，在17世纪下半叶，该法则已经逐渐得到承认。在18、19世纪，传闻证据规则得到了长足发展，并且随着英国的殖民扩张迅速传到英美法系的其他国家。

2.传闻证据规则的发展概况

（1）英国的发展概况。在英国，1938年证据法允许在民事诉讼定条件下可以采纳第一手书面传闻证言。1968年《民事证据法》中进一步放宽了限制，在一定条件下可以采纳口头、书面的传闻证据、计算机制作的文件中所包含的陈述。1995年《民事证据法》的实施，标志着传闻证据规则在民事领域的终结。该法第一条即开宗明义的规定：“在民事程序中，证据不应因其为传闻证据而被拒绝采纳”。此后，在刑事诉讼领域也表现出明显宽松化、自由化的倾向。如，2003年《刑事司法法》规定：首先，对传闻证据的基本态度从原则上排除转变为有条件地接受，清楚地表明了立法者进一步放宽传闻证据规则的倾向。其次，赋予法官在处置传闻证据上享有极为宽泛的自由裁量权，允许法官采纳任何符合公平正义要求的传闻证据。另一方面，法案第126 条允许法院排除任何传闻，只要法院认为采纳该传闻将导致不恰当的时间浪费。

（2）美国的发展情况。在美国，1942年《示范证据法典》第503条规定，如果法官发现陈述人不能作为证人到庭或者出庭接受交叉询问，庭外陈述就具有可采性，当然该陈述指的是第一手传闻。虽然该法典受到“传闻证据规则自由化”倾向的批评而未能实施，但是对随后的《联邦证据规则》产生了重大影响。20世纪90年代，在传闻证据领域，纽约州上诉法院进行了引人注目的改革，重新定义了传闻证据的可采性标准，史无前例地对当事人的庭外陈述加以认可。

（3）其它国家的近况。澳大利亚的《1995 年证据法》，保留了排除性的传闻证据规则，但是在能否根据可信性决定是否采纳传闻证据的问题上，以及在法官的自由裁量权方面，澳大利亚也采取了较为宽松的规则。加拿大1985年《加拿大证据法》第二章“证人”附录规定了“若达到可靠性的标准，事实审理者可以适用先前陈述。法律不但强调了被告人的对质权，还提出了证据的可靠性要求。当然，根据陪审制的要求，证据的最终可靠性，应当由陪审团来判断。

对制度未来的发展预测恰恰来源于对制度发展轨迹的追踪。在我国当前历史时期内，制度的变革和规则的构建也摆脱不了向他国学习的命运。我们只有深入到制度产生、发展的内部，才能对其大致发展趋势做出准确的判断。对传闻证据规则的历史考察以及对其未来发展趋势的预测，必将对我国在借鉴或引进这一制度时的具体设计产生不可估量的积极作用。

参考文献：

[1]［美］乔恩・R・华尔兹：《刑事证据大全》（第二版），何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年，第102页。

[2]参见［美］麦考密克《麦考密克论证据》，汤维建译，中国政法大学出版社2004年版，第479页。

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（2）独立审单责任；

（3）拒受通知的内容；

（4）拒受通知的传递方式。

[关键词]信用证严格相符原则单据不符拒受单据拒受通知众所周知，信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务，即在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说，在信用证业务中，只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据，开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定，这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此，《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》的规则和规定入手，结合国际上最新的典型司法判例，对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。

一、银行处理单据的时间要求《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定：第16条c款规定，开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据；第16条d款又规定，如果开证行决定拒受单据，它必须不得延迟地通知寄单行或受益人（着重号为本文所加）。另外，《UCP400》第16条e款还进一步指出，如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定，则无论单证是否相符，它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢？对此，克里斯托弗。斯托顿法官在“SeaconsarFarEastLtd诉BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二审中作了精辟的论述。他指出，第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确，这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定，那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定，所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定，履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说，开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受；如果它决定拒受单据，那么就开始了第二个时间，即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。

《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中，而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款（i）项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日，但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看，其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款（i）项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此，英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别，仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。

从《UCP500》的整体条文结构分析，也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定，如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定，则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济方法。《UCP400》则明确规定，违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。

总之，按照《UCP500》的规定，在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下，如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间，但却毫不延迟地发送了拒受通知，则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利；相反，如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定，但却拖延了发送拒受通知的时间，则依第14条e款，它将无权宣称单证不符。例如，某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受，且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求，但却未违反第14条d款（i）项中“不得延迟”的规定，故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反，假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受，但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么，虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求，而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日，比甲银行总计6日的时间还要短，但乙银行却因违反了第14条d款（i）项中“不得延迟”的规定，其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然，上述关于第14条d款（i）项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化，因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因，在发出拒受通知的过程中花费必要的时间，但只要总计未超出七个工作日，而且银行无主观过错的情况下，不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款（i）项中“不得延迟”地通知义务。

无论如何，上述规定和分析已明确表明，当排除了可以抗辩的客观原因时，一旦银行决定拒受单据，那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的，应该越快越好。

二、银行的独立审单责任《UCP500》第14条第b款规定，开证行……必须仅以单据为依据，确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符，上述银行可拒受单据（refusethedocuments）。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行（指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行）在审单中不可替代和独立的主体责任（non-delegableandindependentduty）。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人（例如开证申请人或受益人等）；其次，银行应对单证是否相符自行作出判断和决定，而不是与其他任何人，尤其是开证申请人协商决定或共同决定，更不能只让其他人单独决定。

虽然按照《UCP500》第14条c款规定，银行可以联系开证申请人，请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符，而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出，就第14条c款的法理含义而言，只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人，而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时，开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此，如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定，那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行，与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下，获取申请人对不符点予以接受。这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。

在英国法院审理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft诉NationalBankofPakistan”一案中，开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后，没有独立地进行审查，而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌，申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点，最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信，连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据，而只是指出：“进口方（即申请人）未接受所附单据，单据中包含下列不符点，具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出，无论如何，开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的，也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的，它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色，而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的法律后果，在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定，即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为，本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。

在理解和分析银行的独立审单责任方面，还有一个非常典型的案例，该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证，该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后，因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示，而是依第14条d款（ⅲ）项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝，其理由是：第一，申请人已签字表示放弃不符点，且议付行也已拿到了申请人这项签字文件；第二，受益人不愿退还已收的议付款项，原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提单，它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后，开证行提请国际商会银行委员会（ICCBankingCommission）发表咨询意见。该委员会答复指出，虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点，但即使申请人放弃了所有的不符点，这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外，就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节，该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管，而在任何情况下，开证行处理的只是单据，而不是与该单据有关的货物及／或受益人、申请人是否同意的行为.三、银行拒受通知的内容按照《UCP500》第14条规定，银行（指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行）审查单据后如果决定拒绝接受，则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外，其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言，何谓有效的拒受通知呢？从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看，拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容，缺一不可：第一，明确告知本银行已决定拒受单据；第二，叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点；第三，说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理，或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中，故依第14条e款的规定，如果银行拒受通知的内容产生缺陷，无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。

在“BankersTrustCo诉StateBankofIndia”一案中，开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据；该电传同时指出，单据的具体不符点容后另告。时隔两天，开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然，本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受，但未具体列明各项不符点，因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求，属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的内容问题。该案开证行收到了议付行递交的两套单据，但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套，对另一套单据存放何处或是否退还，该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款（ⅱ）项，他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款（ⅱ）项规定，拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理，或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外，更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据，那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还，而只退还了其中某些单据，这正是该通知内容上的错误之处。

中国银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.诉BankofChina”案中，开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系，促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后，开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为，只有第一次的通知是在有效期限内发出的，但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出，因开证行未能发出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14条e款，本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。

四、银行拒受通知的传递方式《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限，而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款（ⅰ）项要求银行对拒绝接受单据的决定，“必须……以电讯方式，如不可能，则以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明，银行必须使用电讯方式传递拒受通知；而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时，才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时，如果存在多种其它传递方式的，则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如，开证行与递单人（寄单行或受益人）之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式，同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式，而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断，才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。

《UCP290》第8条e款的规定有所不同，它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之，国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少，使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理，以免延误时间后因市场波动造成单据持有人经济损失。但随着电传和传真通讯方式的快速发展，到了修订《UCP400》和《UCP500》时，电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式（当时电脑网络通讯尚不发达），所以将“电报”（cable）改为了“电讯方式”（telecommunication）。而且为了推进先进电讯方式的普及，也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷，将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。

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(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人，且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示，从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为，第三人作为民事诉讼程序的参与人，其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关，因此，在相应的失权告知保障的前提下，将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。

(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定，也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长，法官一般都会依职权进行指导，促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内，当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。

(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据，从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠，故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因，但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。

(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然，证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁，当事人的实体权利并未因此而丧失。

(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形，主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的，不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院通知当事人变更诉讼请求的，不发生证据失权后果，相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以向人民法院申请延期举证，是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的，不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的，人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据，但不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应当作为新证据予以审理。

二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题

1．证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题，那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面，当前中国法制建设还不完善，在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说，虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝，但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此，笔者认为，在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分，如果没有证据失权或者其他类似制度，那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说，即使不按照法定或者约定的举证时限举证，也不会有任何不利后果，那么这一规定对他就毫无约束力可言，一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候，当事人就会毫不犹豫的使用那些手段，因为没有任何不利后果。

2．证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定，“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据，人民法院不予采纳”。人民法院组织质证，除对证据的内容进行质证外，还要对证据的形式，包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据，对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义，但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证，试问不组织质证，如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定，根据界定的范围可确定是否为新证据。但是，不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据，又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见，在制度上，缺少一种认定证据失权的审查机制，由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证，由法官来居中裁判，对逾期的证据是否为新证据，是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验，即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。

3．原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下，法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时，原告可以选择撤诉，在法院做出准予撤诉的裁定后重新，此时那份证据仍然具有证据效力，即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说，在民事诉讼中，原告在举证期限内既没提交证据，又没有申请延期举证，为了避免产生对自己不利的后果，可以选择撤回后重新来进行救济，其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请，且其证据又不属新证据时，该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看，是没有办法的。

4．证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此，笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的，因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限，当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利，也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据，不论是否超出举证时限，都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书，证据不是现成的，证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告，有时面临被告提出的新的抗辩，可能也需要去寻找证据进行反击，更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的，提供证据的权利存在与否，很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉，似乎也略显残酷了。因此，证据失权规定的不明晰，将有可能被解读为绝对失权，如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实，对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害，这有违法律的公平与正义。

三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议

基于以上论述，笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上，应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上，为使该制度更具操作性，宜从以下几方面进行完善。

1．构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据，笔者建议不要当即发动失权制裁，可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序，并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后，对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲，法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下，还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。

2．完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提，否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序，让尽量多的证据在开庭前就进行交换，使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下，就证据情况进行充分的交流和沟通，使其明晰双方的诉讼力量，尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后，证据失权制度才会不显得那么残酷。

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一现代化是建立在效率的基础之上的，现代性才孕育着公平。历史发展雄辩地证明，任何一个国家在其现代化的过程中都不可能走公平优先的发展道路，地区间的非均衡发展是现代化的必然选择。我国现代化历史正反两面表明，改革前的公平优先虽然取得了一定的成就，但也为现代化的进一步发展付出了巨大的代价，特别是在后期的“”期间。改革后的历史证明，地区差距对于提高效率加速现代化的进程起到了有力的促进作用。“一部分地区有条件先发展起来，一部分地区发展慢点，先发展起来的地区带动后发展的地区，最终达到共同富裕。”这不仅是中国在走向现代化过程中社会经济发展的折射，同时也作为一项基本的政治环境而纳入各种政治决策分析之中。我国历史发展表明，合理的地区差距对于促进我国的政治发展起到了有力的促进作用，也是现代政治发展的必然产物。

（一）发展现代政治民主民主不是空洞的抽象物，而是有着丰富的内容；不是虚无的空穴来风，而是奠基于坚实的基础。早在一百五十多年以前，托克维尔就把现代型民主的精义精采地概括为两个内核（个人独立和地方自由）与一点保障（中央集权化）。这意味着现代政治民主的发展不再是一小部分统治者的专利，而是全体公民所应有的权利。但是由于历史发展的定向思维形成了民主发展的悖论：或者采取小国寡民而实行人民民利，或者是建立帝国而忽略人民民利。对于该问题的解决，西方的学者提出了代议民主制（JohnMill）；除此之外，合理的地区差距也可以成为其主要的解决方式。

其一，个人独立与地区差距的互动。大一统是对于个人独立发展最大的障碍，历史证明在社会循环的发展中，“乱”才是个人独立发展的充分条件。在现代社会背景下，合理的地区差距取代了历史上的“乱”而成为个人独立发展的动力保障；合理的地区差距才有利于形成相互竞争的压力，从而推动个人主动性的发挥。其二，地方自由与地区差距的互动。任何地区都有自身历史、自然、社会和文化特色，保持合理的地区差距是维护地方特色的条件，也是地方自由的本质内容；地方自由的充分发展也会导致一定的地区差距。个人独立形成了现代政治民主发展所必需的参与主体——政治人，地方自由塑造了现代政治民主发展所必需的参与环境——政治文化，两者一起推动了现代政治民主的发展。

（二）推动有机型政治整合依据吉登斯（Giddens）的界说，国家与社会关系的一般历程是从国家与社会的分离格局经历重大历史变动转变为国家——社会糅合的民族——国家格局，这一历程表现为社区和个人的逐步“国家化”。事实上，这种国家与社会的“糅合”即表现为现代国家对社会的有机性整合上，其基本条件是合理的地区差距；或者说合理的地区差距是现代社会进行有机性政治整合的基础。“在中国的政治整合过程中，用一个合理的和统一的结构来代替参差不齐的传统结构，看起来比较理想。但应当考虑到，这种替代是否必需，以及花多大的代价去实施它。”因此，现代化进程中的政治整合只能是有机性政治整合。

在传统的国家中，政府对社会的控制仅仅被限制在有限的城市范围内，而在广大的乡村地区就会变得无能为力。韦伯在论述传统的权力时所指出：“正式的皇家行政，事实上只限于市区和市辖区的行政。……一出城墙，皇家行政的威力就一落千丈而无所作为了。”韦伯的论点不免夸张了点。但不容否认的是，以传统的国家行政为代表的公共权威从来没有对整个社会进行过有机的政治糅合；在行政权之外，存在广泛的非公共权力。随着现代国家的形成，国家对人身监视力不断加强，传统国家状态下的相对抽离的地方主义开始逐渐得到整合。其原因不仅在于吉登斯所阐述的以信息储存和行政网络为手段的人身监视力、国家化的军事暴力手段以及人类行为的工业主义化，还应该在于其合理的地区差距。首先，我国的现代化是在西方列强的入侵下肇始的，为各地区间的有机联合增添了共同对外的目标，这在一定程度上弥补了近代中国政治整合主体——中央政府——的弱化；其次，我国各地区由于历史——社会——文化的原因，发展参差不齐，从而为有机的政治整合提供了互补互学的基础，这在一定程度上弥补了政治整合手段——信息、行政、国家性暴力——的弱化；再次，合理的地区差距有利于形成相互竞争的压力，从而弥补了在工业主义发展相对不足的前提下进行政治整合的动力；更为重要的是，地区相对自立在中央和人民群众之间建立了一条缓冲带，保证了政治主体——政治人——的独立，进而保障政治整合的持续进行。

（三）培育法理型政治权威韦伯把权威分为传统型权威、克里斯玛型权威和法理型权威，他还指出在从传统社会向现代社会变迁的过程中，政治权威也逐渐向法理型权威转变。事实上，上述三种权威很难划分清楚，即使在现代社会中也存在广泛的传统型权威。但是毋庸置疑的是，在现代社会中起主导作用或者说占据官方主流意识形态的还应该是法理型政治权威。

法理型政治权威来自于人民群众的认可；《独立宣言》宣称，“政府的正当权力来自于被统治者的同意”，这是现代政治合法性的理论基础。被统治者的同意意味着人民群众对本地区的重大事情有参与决策权、民主监督权，而此正是法理型政治权威产生的基础，同时也要求各地区之间存在合理的地区差距。第一，地区范围的有限性有利于人民群众利用民力建立起法理型政治权威，采用化整为零的策略实现了卢梭所无法实现的人民；第二，地区范围的有限性有利于政府培育人民群众的现代法理意识，进而与法理型政治权威的培育形成良性的互动；第三，合理地区差距带来政治统治的差异性有利于国家的制度创新，进而为政治权威的再造打下基础。

（四）塑造竞争型政治文化竞争型政治文化是人类行为的工业主义化在政治文化中的反映，它充分反映了现代政治发展的本质特征。然而以柔为美的中国古代文化缺乏现代政治发展所必备的竞争力，因此如何塑造竞争性政治文化是中国能否从传统社会向现代社会彻底转变的关键。

塑造竞争性政治文化“不止是拥抱西方启蒙的价值，也应该是对它的批判，另一方面，应该不止是中国旧的传统文明秩序的解构，也应该是它的重构。中国的新文明是‘现代的’，也是‘中国的’”。在这一点上，合理的地区差距对于塑造我国的竞争性政治文化是非常有利的条件。因为不同的地区由于不同的历史形成了各据特色的地区政治文化，特别是在近代西方列强的入侵下，部分地区政治文化从形成时就带上了竞争型政治文化的色彩（如上海）。这样不仅有利于从外部为竞争型政治文化的形成增添由于相互的压力带来的动力，而且从我国近代政治文化的自身观之，其与生俱来便具有西方文化入侵客观上带来的竞争性因子，从而弥补了中国古代以柔为美而缺乏竞争气质的政治文化。二地区差距是政府为了实现现代化而以效率优先所进行的一项战略选择，是引导社会进行的规范性变迁；合理的地区差距既是现代政治发展的结果，反过来也促进了现代政治的发展。但是我们也应当看到地区差距是一把双刃剑，它的过度发展也会成为现代政治发展的巨大障碍。早在90年代初，我国先富地区与落后地区的差距已极为显著：1992年广东珠海市人均GDP为28400元，而贵州晴隆县人均GDP为331元，前者是后者的13.6倍！从国际可比较范围看，中国属于世界上地区差距最显著的国家之一，按省级比较的地区差距已接近解体前的南斯拉夫的情况。地区差距的逐渐扩大已经成为我国政治发展的严重障碍。

（一）威胁政治稳定在后发超大型中国进行社会主义政治民主建设，政治稳定是基本的保证。然而逐渐扩大的地区差距成为影响政治稳定的主导性因素。其一，严重的地区差距导致落后地区不稳定。我国广大西部地区，政治稳定受到的挑战尤为显著。这不仅表现在非正式权威超越了正式权威的影响力上，而且表现为权威之间关系的不稳定性，“三宗”权力的日益兴起及其运转的非规范化为政治稳定蒙上了阴影。其二，严重的地区差距导致地区间不稳定。地区间的非均衡发展可以成为地区发展的动力。但当落后地区对天堑般的地区差距而感到无能为力时，发展动力就会异化为对发达地区的嫉恨，从而引发了日益加剧的地区保护，造成地区间的不稳定。其三，严重的地区差距导致中央政策效能的弱化。由地区差距导致的地区保护使得地方在执行中央的政策是采取有选择的执行态度，规避了对本地发展不益的政策，这样经过过滤的中央政策便难以反映甚至违背中央的本来意图，弱化了中央的政策效能。

中国作为一个后发超大型国家已经成为世界上地区差距最为显著的国家之一，是潜在的政治不稳定之源。严重的地区差距迟滞了民主建设的进行，在民主发展和政治稳定之间形成了二难困境：发展民主会导致政治的不稳定，维持政治稳定又会影响民主的发展。因此，正确认识和处理发达地区与欠发达地区关系，解决和控制地区差距问题，已经成为中央政府促进经济发展、保持政治稳定和维护国家统一的重大任务。

（二）影响政治一体化无论在传统国家还是在现代国家，以中央权威为主导的正式权威是维护政治一体化的前提，是进行政治整合的保证，只不过现代国家的政治一体化的手段与传统国家发生了较大的转变。前者的政治整合难以彻底进行，所借助的手段源于暴力；后者的政治整合较为彻底，且其借助的手段加上了信息化和行政网络等。由于地区差距的逐渐扩大，政治一体化的基本保障——中央政府的权威弱化直接影响了政治一体化的进行。

首先，在我国目前进行的现代化建设中，现代化初期的抵御外侵的目标已经不再成为新时期政治整合的目标，严重的差距使得地区各自为政甚至相互为敌，由共同所产生的动力转化为政治整合的阻力，干扰了政治一体化的进行；其次，由于严重的地区差距存在，我国地区的自然、社会性差距从弥补行政、信息化不足转变为愈演愈烈的“诸侯割据”局面成为政治一体化的阻力；再次，我国是多民族国家，政治一体化问题实质是个民族政治均衡的发展问题。由于地区差距的不断扩大，少数民族地区发展严重滞后，成为引起民族矛盾的主要根源，处理不好甚至可以导致国家的分裂。骤变可以说是其国内各民族政治发展不均衡的结果。目前，鉴于地区之间差距的不断扩大，形成了相当严重的地区格局局面：中央政府占整个国家财政比例越来越小，中央财政汲取能力的下降直接导致了中央宏观调控能力的弱化；中央宏观调控能力的弱化，导致中央政策效能的地下。地方政府或者对中央政策有选择的实行，或者干脆进行政策规避；而且其选择标准源于地方经济的发展。这样，地区差距不仅不利于国家的政治一体化，而且也不利于地方的政治发展。

（三）削弱政治合法性国家合法性危机的出现，通常在于下述五个方面的原因：其一是现代化拓宽了人们的视野，提高了人们政治选择的感悟能力；其二是权威的基础发生冲突或变得不合时宜；其三是过度但又缺乏制度化制约的政治竞争；其四是权威理由的解释不被社会接受，与此相关的是过分刺激的社会的期望；其五是政治社会化与现存权威合法性的不一致。地区差距虽然不能直接削弱政治合法性，但却是导致政治合法性流失的根源性因素。

首先，政治权威的存在是现代化建设的前提，缺乏有效的、权威的、合法的政府是导致现代化进程中政府合法性危机的主要因素。“人当然可以有秩序而无自由，但不能有自由而无秩序。必需先存在权威，然后才谈得上限制权威。”而合法性的政治权威依赖于合理性的地区差距；一旦地区差距发展过大，其政治合法性也随之发生动摇。其次，发达地区的政治发展为落后地区提供了参考；当国家企图以统一标准规划政治结构或者是落后地区不顾本身的客观现实而将自己的政治选择建立在“理想国”上时，落后地区就会对现行政治体系进行挑战，从而导致政治合法性的流失。再次，过度的地区差距导致过度但又缺乏制度化的竞争。地区差距的过分发展导致地方经济格局的“诸侯化”，反映到政治上来即是基于经济力的不平等而导致政治权力分配的不平等。政治权力的过度而又非规范化的竞争不仅弱化了中央政府的权威，而且会将现代化过程中的经济主导异化归源为传统国家的政治主导，进而导致政府合法性的流失。

（四）扰乱政治社会化政治社会化是政府引导社会在文化领域内的规范性变迁，它的核心内容是政治教育，即将占统治地位的思想观念，通过教育和传媒，分配给社会的每一成员，从而使他们成为“合格的”社会公民。显然，政治社会化是在一定的政府主导下为了一定的政治目的而将“先进的”文化普及化的过程。政治社会化不是对旧有文化的割裂，而是有“长期延续下来的各种因素、新增成分和各种创新构成”，是在旧的政治文化基础之上孕育新的政治文化。

政治社会化过程奠基于合理的地区差距基础之上；一旦地区差距发展过大，它即会扰乱政治社会化的过程。第一，过度的地区差距为政治社会化设置了时空难度。政治社会化必须以一定的理论作为先导，它是对特定的客观现实的概括而又稍高于客观事实。过度的地区差距阻碍了具有相对统一标准的理论的形成；即使强加以理论指导，也会由于地区差距的过大而造成地方实施标准的异化。第二，过度的地区差距为政治社会化设置了情感难度。由于发展程度的差别，先进地区带上了优越感心态；落后地区却可能导致极端的消极低沉。当落后被归因于不平等时，政府就会失去落后地区的信任。“贫困是不平等造成的一种精神痛苦，明显的不平等甚至使人感到比贫困本身更令人难以接受。”显然，在如此抗拒性情感的主导下，政治社会化便会难以进行。第三，为制度创新设置了难度。制度创新的一个主要的前提是制度必须具备广泛的适应性。从政治利益观之，它不仅要符合政治既得利益者的要求，也要符合新生政治利益集团的需要。因此，新生制度要能够生存下来，政治利益集团之间的鸿沟不能过大，否则难以弥补。由于过度的地区差距而导致地区与地区之间、政治集团与政治集团之间的相互适应性越来越小，新生制度变难以适合如此之“地情”，使得新生制度无以带上整体性特征而被加以推广。

三改革开放以来，我国地区差距在逐步扩大，它不仅给我国经济发展造成了巨大的影响，而且为政治发展带来了许多的不利。因此，寻求地区之间的平衡发展，实行适度的公平政策已经提到了我国的议事日程，并且成为中央政府的主要任务。

（一）提高中央政策效能中国的现代化要以政治发展来推动经济发展，就必须提高政策效能，特别是中央的政策效能。著名的发展经济学家M.托达罗行政管理视为发展中国家最为稀缺的资源，他认为发展中国家政府注定要为国家的繁荣和幸福承担更多的责任。

提高中央政策效能必须做到：第一，增加中央政府的财政收入。从现代化较成功的各个国家观之，增加中央政府的财政收入虽然不是提高政策效能的唯一因素，但却是非常的主要因素之一。西方国家中央政府占整个财政收入的比例都经过了从小到大的过程。这样，中央政府就可以通过中央的财政补贴等形式而加强了对整个国家的政治整合。第二，强化中央政策的执行力度。中央政策是以整个国家的姿态出现的，并且以国家的强制力作后盾而具有很强的权威性。由于强地方势力的出现，导致中央政策执行不力；以此为参照，形成了对中央政策执行弱化的“多米诺骨”效应。为此，必须强化政策执行力度，从行政过程提高中央政府的政策效能。第三，重塑中央政府的政策权威。政策权威的建立不是一劳永逸的，它经历了一个产生——发展——弱化——重塑的循环过程。革命后的中央政府借助革命的余威能形成高度集中、高度效能的中央政策。然而，这种权威、高效的中央政策经过改革开放过程中过度地区差距的洗礼，越来越受到削弱。

（二）实行有限政治平衡中国目前还处于社会主义初级阶段；但是由于历史——社会——文化等原因又形成了巨大的地区差距。因此，中国既不能象当今西方国家那样实行发展后的公平型战略，也不能象现代化进程中的国家那样实行效率型战略，而是要实行有限政治平衡战略，即坚持效率优先、兼顾公平。坚持效率优先意味着尽最大限度地调动地方的积极性，不因为公平战略而牺牲了地方的发展，毕竟中国还是一个发展中国家；兼顾公平意味着尽可能地实现地方的均衡发展，不因为效率战略而进一步扩大地区差距从而影响政治平衡。

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（2）独立审单责任；

（3）拒受通知的内容；

（4）拒受通知的传递方式。

[关键词]信用证严格相符原则单据不符拒受单据拒受通知众所周知，信用证已成为国际经贸中最主要的一种结算支付方式。而信用证业务最大的特点之一在于它是一种纯粹的单据业务，即在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。也就是说，在信用证业务中，只要受益人提交了符合信用证条款要求的单据，开证行就应承担付款或承兑的责任。受益人与有关银行之间实际上是一种单据买卖关系。根据已被全世界各国和地区的银行普遍接受并在信用证条款中采用的《跟单信用证统一惯例》的规定，这种单据买卖中的单据提交、传递、审查和因单据与信用证不符而产生的银行拒绝付款“买单”行为都应严格遵守相应的规则。因此，《跟单信用证统一惯例》中有关信用证单据处理的这些规则将成为解决信用证纠纷和判定相关责任的重要法律依据。本文将从《跟单信用证统一惯例》的规则和规定入手，结合国际上最新的典型司法判例，对信用证单据处理中以下四个方面的规则和责任进行分析和研究。

一、银行处理单据的时间要求《UCP400》对开证行处理信用证项下单据的时间作了两项规定：第16条c款规定，开证行应在合理时间内审核单据并决定接受或拒受单据；第16条d款又规定，如果开证行决定拒受单据，它必须不得延迟地通知寄单行或受益人（着重号为本文所加）。另外，《UCP400》第16条e款还进一步指出，如果开证行违反以上c、d这两款中的任何一项规定，则无论单证是否相符，它都无权宣称单据与信用证条款不符而拒受单据。如何理解上述“合理时间”和“不得延迟”呢？对此，克里斯托弗。斯托顿法官在“SeaconsarFarEastLtd诉BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二审中作了精辟的论述。他指出，第16条d款中不得延迟地通知义务与第16条c款中合理时间内的审单义务是两种不同的义务。因为审核单据所需的时间不易十分明确，这一时间的长短将视信用证规定的单据的多少、详略程度以及是否清晰等情况不同而有所差异。但一旦审单完毕并作出了拒受单据的决定，那么下一个相对简单的任务便是通知受益人或寄单行。由于已经给了银行合理的时间审查单据并作出决定，所以银行在履行随后的通知义务时便没有理由再拥有一段时间。按照《UCP400》规定，履行这两种义务的时间期限是前后连贯和接续的。也就是说，开证行首先依第16条c款在合理时间内审查单据并决定是否接受；如果它决定拒受单据，那么就开始了第二个时间，即依第16条d款不得延迟地通知受益人或寄单行。

《UCP500》则将原《UCP400》第16条c款中合理时间内的审单义务规定在了现在的第13条b款中，而原《UCP400》第16条d款中不得延迟的通知义务现规定在《UCP500》第14条d款（i）项中。虽然《UCP500》将履行审单义务和履行拒受通知义务的总计时间规定为不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日，但对这两种义务的各自履行期限仍有不同的要求。从《UCP500》第13条b款来看，其中的“合理时间”仍未明确量化。该“合理时间”包括了审查各种复杂程度不同的单据并作出是否接受决定所占用的时间。而第14条d款（i）项中的“不得延迟”则是对作出拒受决定后紧接着的下一个程序的时间要求。因此，英国上诉法院在“Seaconsar案”中关于上述两种义务及各自履行期限的解释和区别，仍对《UCP500》的适用具有重要的指导价值。

从《UCP500》的整体条文结构分析，也可看出对这两种义务的区别规定。《UCP500》第14条e款规定，如果开证行或保兑行违反了第14条各款项规定，则无权宣称单据与信用证条款不符。但《UCP500》对违反第13条b款没有规定明确的救济方法。《UCP400》则明确规定，违反上述两种义务的任何一个都将使开证行无权宣称单据与信用证条款不符。这一点与《UCP500》有着明显的不同。

总之，按照《UCP500》的规定，在不超过从其收到单据的翌日起算七个银行工作日的前提下，如果银行在审单和决定拒受方面超出了合理时间，但却毫不延迟地发送了拒受通知，则不能援引第14条e款剥夺它宣称单证不符的权利；相反，如果银行在合理时间内完成了审单并作出了拒受决定，但却拖延了发送拒受通知的时间，则依第14条e款，它将无权宣称单证不符。例如，某信用证项下单据的审单合理时间本应为三个银行工作日。假设甲银行用了六个工作日完成了该信用证单据的审单并决定拒受，且在第六日当天发出了拒受通知。那么可以认定甲银行违反了第13条b款中“合理时间”的要求，但却未违反第14条d款（i）项中“不得延迟”的规定，故不能适用第14条e款剥夺甲银行宣称单证不符的权利。相反，假设乙银行仅花费了两个工作日便完成了对该信用证单据的审查并决定拒受，但乙银行却在时隔两个工作日之后的第四天发出了拒受通知。那么，虽然乙银行未违反第13条b款中“合理时间”的要求，而且乙银行处理单据的总计时间仅为4个工作日，比甲银行总计6日的时间还要短，但乙银行却因违反了第14条d款（i）项中“不得延迟”的规定，其后果将导致乙银行按照第14条e款丧失宣称单证不符的权利。当然，上述关于第14条d款（i）项中“不得延迟”的分析和理解不能绝对化，因为银行确会因内部业务程序需要或主管人员病休、出差等客观原因，在发出拒受通知的过程中花费必要的时间，但只要总计未超出七个工作日，而且银行无主观过错的情况下，不宜仅以作出拒受决定与发出拒受通知之间存在明显的时间间隔来判定银行违反了第14条d款（i）项中“不得延迟”地通知义务。

无论如何，上述规定和分析已明确表明，当排除了可以抗辩的客观原因时，一旦银行决定拒受单据，那么允许它将此决定予以通知的时间是非常短的，应该越快越好。

二、银行的独立审单责任《UCP500》第14条第b款规定，开证行……必须仅以单据为依据，确定单据是否表面与信用证条款相符。如果单据表面与信用证条款不符，上述银行可拒受单据（refusethedocuments）。《UCP400》第16条b款也作了相同的规定。这一规定的重要意义之一是确立了银行（指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行）在审单中不可替代和独立的主体责任（non-delegableandindependentduty）。这一责任的法律含义首先在于确定单据与信用证条款是否相符的主体是银行而非其他任何人（例如开证申请人或受益人等）；其次，银行应对单证是否相符自行作出判断和决定，而不是与其他任何人，尤其是开证申请人协商决定或共同决定，更不能只让其他人单独决定。

虽然按照《UCP500》第14条c款规定，银行可以联系开证申请人，请其撤除不符点。但这种联系的前提条件是银行已自主确定了单证不符，而且是否进行联系本身也由银行自行决定。有学者指出，就第14条c款的法理含义而言，只有当开证行充当独立的和可信赖的付款人，而不是开证申请人拒付的又一方便渠道时，开证行与申请人之间的联系才是公正合法的。因此，如果将该条款理解为允许开证行与申请人联系是为了就单据不符作出一项共同的决定，那么开证行与申请人的这种联系就是非法的。支付还是拒付的最终决定权还在开证行，与开证申请人的联系仅限于在开证行决定拒绝接受不符单据的情况下，获取申请人对不符点予以接受。这种联系的目的决不是让银行与开证申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。

在英国法院审理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft诉NationalBankofPakistan”一案中，开证行在同一信用证项下收到议付行递交的两单套据后，没有独立地进行审查，而是将单据转递给了开证申请人。由于买卖合同项下货物的市场价格下跌，申请人用了四天的时间寻找了一切可能的单证不符点，最后向开证行发信指示拒绝接受单据。开证行则将申请人拒受单据的信，连同两套单据中的一套又转发给了递交单据的议付行。开证行在转发该信时没有明确表明自己拒绝接受单据，而只是指出：“进口方（即申请人）未接受所附单据，单据中包含下列不符点，具体参见进口方信函。”曼斯法官在本案的判决中指出，无论如何，开证行在决定是否接受单据方面的作用是首位的，也是独立于开证申请人的。本案中开证行的行为是错误的，它只不过充当了一个“邮政信箱”的角色，而未履行独立的审单责任。银行的这一错误行为应被视为违反了《UCP500》第14条b款而不是d款。对违反第14条b款的法律后果，在《UCP500》第14条e款中已作了明确规定，即开证行无权宣称单据不符合信用证条款。所以曼斯法官进一步认为，本案原告关于被告开证行违反第14条b款的主张和理由将导致开证行无权宣称单证不符。

在理解和分析银行的独立审单责任方面，还有一个非常典型的案例，该案中的开证行向位于另一国家的受益人开出了一份即期可议付的信用证，该信用证注明受《UCP500》约束。受益人在信用证有效期内提交了单据并由当地一家银行进行了议付。议付行则从位于美国的偿付行得到了偿付。开证行收到单据后，因发现两处不符点而决定拒绝接受单据。议付行对开证行指出的不符点无异议。不符点也按银行业务的普遍作法提示给了开证申请人。随后开证行收到申请人要求放弃不符点的指示。此时开证行则未遵照申请人的指示，而是依第14条d款（ⅲ）项向议付行索还已给予该银行的全部偿付款项及利息。该议付行对开证行的索还要求予以拒绝，其理由是：第一，申请人已签字表示放弃不符点，且议付行也已拿到了申请人这项签字文件；第二，受益人不愿退还已收的议付款项，原因在于其货物经查已被申请人的关联公司用银行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提单，它已无法凭提单控制和拥有货物。此案纠纷发生后，开证行提请国际商会银行委员会（ICCBankingCommission）发表咨询意见。该委员会答复指出，虽然开证行可自行决定联系申请人放弃不符点，但即使申请人放弃了所有的不符点，这种放弃也不当然约束开证行去接受单据和付款。另外，就受益人因申请人通过向船公司出具银行保函提走货物而不愿退款这一情节，该委员会认为也与开证行无关。因为此时包括提单在内的单据仍由开证行掌管，而在任何情况下，开证行处理的只是单据，而不是与该单据有关的货物及／或受益人、申请人是否同意的行为.三、银行拒受通知的内容按照《UCP500》第14条规定，银行（指开证行或保兑行或代表其行事的指定银行）审查单据后如果决定拒绝接受，则应向递单行或受益人发出拒受通知。该通知除了发出的时间和方式有明确的要求外，其内容也必须符合第14条的规定。那么仅从内容角度而言，何谓有效的拒受通知呢？从《UCP500》的规定和已有司法判例的解释来看，拒受通知必须同时明确地包含以下三个方面的内容，缺一不可：第一，明确告知本银行已决定拒受单据；第二，叙明本银行凭以拒受单据的所有不符点；第三，说明本银行对已收到的所有信用证规定的单据是否留存听候处理，或已将单据退还交单人。由于这三项内容都已包含在了第14条的条文之中，故依第14条e款的规定，如果银行拒受通知的内容产生缺陷，无疑将使银行丧失主张单证不符和拒付的权利。这一法律后果对银行也是极为不利的。

在“BankersTrustCo诉StateBankofIndia”一案中，开证行审单后向通知行电传告知单证不符并决定拒绝接受单据；该电传同时指出，单据的具体不符点容后另告。时隔两天，开证行又电传告知了具体的单据不符之处。但后一份电传已超过了本案的合理审单期限。显然，本案开证行在有效期限内发给递单行的只有第一份电传。该电传的内容虽然说明了单证不符并决定拒受，但未具体列明各项不符点，因而不符合关于“叙明凭以拒受单据的所有不符点”这一要求，属内容无效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的内容问题。该案开证行收到了议付行递交的两套单据，但在随后的拒受通知中只附上了两套单据中的一套，对另一套单据存放何处或是否退还，该通知函中只字未提。曼斯法官将这一疏漏视为违反了第14条d款（ⅱ）项，他认为这一疏忽也应使开证行无权宣告单证不符。《UCP500》第14条d款（ⅱ）项规定，拒受通知必须说明单据已留银行保管听候处理，或已将单据退还交单人。这一规定的目的除说明被拒绝接受的单据仍归属递单人支配外，更重要的一点是强调了不能轻视任何单据所代表或包含的价值。如果将这一规定理解为只适用于某些单据而非信用证项下提交的全部单据，那么上述款项的意图是无法实现的。本案开证行拒受通知恰恰没有说明全部单据是否留候处理或已退还，而只退还了其中某些单据，这正是该通知内容上的错误之处。

中国银行也遇到了这方面的麻烦。在美国法院2000年审理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.诉BankofChina”案中，开证行通知交单人单据不符。开证行在该通知中指出了有关的不符点并告知正在与申请人联系，促请放弃不符点。就在适用于本案信用证的《UCP500》第14条规定的七个银行工作日过后，开证行又发出了一份拒绝接受单据的通知。法院认为，只有第一次的通知是在有效期限内发出的，但该通知没有指出或说明开证行是否已决定拒受单据。法院据此判决指出，因开证行未能发出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14条e款，本案开证行已无权主张单据与信用证的条款和条件不符。

四、银行拒受通知的传递方式《UCP500》第14条不仅规定了银行决定拒绝接受单据的通知的内容、时限，而且还限定了该拒受通知的传递方式。第14条d款（ⅰ）项要求银行对拒绝接受单据的决定，“必须……以电讯方式，如不可能，则以其它快捷方式通知此事”。《UCP400》第16条d款对此作了相同规定。上述规定明确表明，银行必须使用电讯方式传递拒受通知；而只有当银行与递单人之间无法进行电讯联络时，才能采用其它传递方式。即使在采用其它传递方式时，如果存在多种其它传递方式的，则银行还应从中选择更为快捷的方式。例如，开证行与递单人（寄单行或受益人）之间的通讯联系存在有效的传真或电传方式，同时还存在特快专递、航空信函、普通邮件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》则要求拒受通知只能采用传真或电传这两种电讯方式，而不能采用后三种方式。只有当前两种方式不存在或因意外原因中断，才可在后三种方式中选择最为快捷的方式。

《UCP290》第8条e款的规定有所不同，它采用了“必须以电报或其它快捷方式”的规定。总之，国际商会限定传递方式的目的是为了确保拒受通知的传递时间减少，使受益人能尽快改正不符点或尽快对拒受单据下的货物进行处理，以免延误时间后因市场波动造成单据持有人经济损失。但随着电传和传真通讯方式的快速发展，到了修订《UCP400》和《UCP500》时，电传和传真已成为比电报更加方便的最快捷的通讯方式（当时电脑网络通讯尚不发达），所以将“电报”（cable）改为了“电讯方式”（telecommunication）。而且为了推进先进电讯方式的普及，也为了避免对传递方式的选择性规定引发不必要的纠纷，将“其它快捷方式”的采用严格限定在无法使用电讯方式的前提条件之下。

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2法务会计在民事诉讼证据支持中的主要应用

2.1法务会计人员作为鉴定人参与民事诉讼

法务会计鉴定人身份的产生一般有3种主要方式。

①接受民事诉讼中其中一方的委托而形成；

②由民事诉讼中的双方当事人协商决定；

③当双方当事人无法达成一致意见时由法院强行指定。因此，由以上三种方式产生的法务会计人员所出具的证据支持是我国民事诉讼案件的证据之一，具有较强的法律效力。

2.2法务会计人员作为专家辅助人参与民事诉讼

法务会计的另一个身份即专家辅助人。专家辅助人是我国民事诉讼案件中证据制度的一大突破，其职能主要体现在：

①对涉案民事诉讼的专门问题进行说明和询问；

②对民事诉讼案件中的鉴定人进行询问。

3法务会计在民事诉讼证据支持中存在的问题和对策

3.1服务领域狭窄

民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。

3.2有效认证制度缺失

传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。

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原发性巨球蛋白血症又名华氏巨球蛋白血症，以合成及分泌大量单克隆LgM蛋白的淋巴样浆细胞恶性增生、积聚为特点，临床表现为高黏滞综合征，部分病例的临床表现与淋巴瘤、多发性骨髓瘤和慢性淋巴细胞性白血病相似。本病男性多见，发病年龄多在50岁以上。目前病因不明。可能与溃传、慢性感染及一些肿瘤疾病有关。

一、临床资料

10例病例中，男2例，女8例，发病年龄70～75岁，平均年龄72岁.发病开始至确诊时间最短时间2个月，最长10个月.4例均以贫血为主要症状，2例以发热为首发表现，明显消瘦2例.肝脾肿大1例，眼底出血、渗出1例。

二、诊断

(1)临床表现：①老年患者有不明原因贫血及出血倾向；②有高黏滞综合征表现(视力障碍、肾功能损害、神经系统症状等)或雷诺现象；③肝、脾、淋巴结肿大。

(2)实验室检查：①血清中单克隆LgM>10g/L；②可有贫血、白细胞及血小板减少，③骨髓、肝、脾、淋巴结中有淋巴样浆细胞浸润。免疫荧光法检查可见该细胞胞浆及表面含1gM；④血液黏滞度增高；发病年龄、血清中单克隆LgM>10g/L及骨髓中浆细胞样淋巴细胞浸润是诊断本病的必要依据。

三、治疗

无症状的患者病情常可保持多年稳定而不需要治疗，但应严密随访。出现进行性贫血、出血和高黏滞综合征应进行治疗。可根据疾病的严重程度调节治疗，当疾病隐匿、IgM水平较低或没有器官浸润、缺乏高黏滞综合征表现时可不治疗或给予小剂量烷化剂药物，以使患者维持在无症状的状态。如果疾病的唯一症状是高黏滞综合征时，可采用血浆置换术，如血浆置换频繁，可加上化疗药物。苯丁酸氮芥(瘤可宁)是主要的治疗药物，有效率约50％，IgM的降低速度较慢，需观察几个月才能确定其疗效。抗代谢药物氟达拉滨(FludambLne)和CladrLbLne治疗巨球蛋白血症的有效率在70％以上，其主要的不良反应是骨髓抑制和免疫抑制。超级秘书网

四、预后

多数患者病情进展缓慢，中位生存期为2～6年，约20％的患者生存期可超过10年。影响预后的因素尚不清楚，发病年龄、血象、白蛋白量及巨球蛋白的性质都与预后有关。1997年Morel等根据232例巨球蛋白血症的观察结果，提出了一个积分方法，根据其积分把巨球蛋白血症患者分为3组：低危组(0～1分)占27%，5年生存率占86％；中危组(2分)占27％，5年生存率61％；高危组(3～4分)占46％，5年生存率26%。该病晚期可出现高黏滞综合征、出血、血栓形成、溶血性贫血、反复感染、极少数并发淋巴瘤和白血病。

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一、关于举证责任

解释第90条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。解释第九十一条规定,人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上述规定在原证据规定的基础上进一步明确举证责任。笔者认为它仍然包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义:其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。

谁主张,谁举证是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求,而任何请求又必须以一定的主张为依托;只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中,一方面,民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张;另一方面,民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据,以获取法官对其主张事实的确信,弱化和消解对方当事人的事实主张,避免发生不利的法律后果。②行为意义上的举证责任随一方当事人举证程度的变化可以数次反复,是一种动态的举证责任。行为意义上的举证责任因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位,又是一种可以在当事人之间互相转移举证责任,围绕着法官对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。

结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。在解决实际案件时法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件,法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。结果意义上的举证责任在此时就为法官处理案件事实处于真伪不明的案件指明了方向。尽管案件事实处于真伪不明,法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。

二、关于人民法院调查收集证据

虽然《民事诉讼法》确立了以当事人举证为主,人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式,但由于界限不够清晰,实践中,人民法院超越中立立场调查收集证据的情形在很长时间内大量存在。解释在《证据规定》的基础上通过对民事诉讼法第六十四条的解释,明确了人民法院调查收集证据的问题。对当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据和人民法院认为审理案件需要的证据范围和条件作出解释,使之符合市场经济的发展要求和审判实践的需要,在实践中更有利于操作。

解释第94条规定:民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据包括:(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼人无权查阅调取的;(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(三)当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。解释第九十六条将人民法院认为审理案件需要的证据,在《证据规定》列出的两种情形的基础上做出了更详细的规定:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;(四)当事人有恶意串通孙他人合法权可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。就诉讼的实体内容而言,人民法院如果在民事诉讼中发现当事人的民事行为或诉讼行为可能有损国家利益或社会公共利益或诉讼外第三人的合法权益时,可以依职权进行干预,依职权调查收集的证据。对于诉讼的程序内容,由于与当事人实体权利没有直接关系,法院不依职权调查收集证据,则诉讼程序无法推进,基于公正与效率的考虑,为维护当事人的合法权益,更好地指挥诉讼、管理诉讼,程序性事项可以由法院依职权调查。

三、关于证人

证人证言是新《民事诉讼法》第六十三条规定的8种证据形式之一,在民事证据体系中具有十分重要的地位。但我国实践中由于缺乏可操作性的具体规则,证人证言作用十分有限,证人出庭出庭率低,证言反复,前后矛盾的情况突出。包括证人作虚假证言等情况也缺乏相应的惩罚机制。

民事诉讼法规定,凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证,有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人,不能作证。因此只要证人具备正确表达意思的能力,即具有作证的资格。证人作证的行为不同民事法律行为,不能正确表达意志的人与无民事行为能力人或限制行为能力人不能等同。无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人、精神病人等,只要待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应,也可以作为证人。