形式政治论文范文

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篇1

目前国际上出现的反知识产权思潮，在否定知识产权正当性的过程中，往往从知识产权制度的垄断特性出发，针对知识产权制度在实际运行过程中产生的一些负面效应，从伦理角度大加挞伐，从道德维度对其进行指责。无可否认，知识产权制度本身是人为设定的，它是社会经济发展到一定阶段的产物，但任何制度都不是完美无缺的。依据澳大利亚法学家布拉德•谢尔曼，英国法学家莱昂内尔•本特利的观点，知识产权的演进过程可以分为两个阶段:前现代知识产权制度与现代知识产权制度。前现代知识产权制度正当性的依据是洛克的劳动财产论，现代知识产权制度所依据的是边沁的功利主义。前现代知识产权制度依据洛克的劳动财产理论基于这样的逻辑:我付出了劳动，而这种劳动是创造性的、全新的，我并没有拿走属于公众的东西，所以我付出了智力劳动的产品，应当成为我的财产。

但是，现代知识产权法的思维转向了智力劳动的产品本身即是否有价值，是否对社会公众有益，智力劳动仍然是该对象的前提，但它已经不受重视了。这个转向造成的结果是道德因素被逐渐弱化，效率因素逐渐扩张。因此，前现代知识产权的逻辑结构是“知识+道德”，而现代知识产权的逻辑结构是“知识+效率”。至此我们发现，知识产权制度性之论争，从哲学层面上讲实质上就是“权利”与“功利”之博弈。

二、知识产权正当性论争理论之缺陷

(一)劳动财产理论基础及缺陷1689年，英国思想家约翰•洛克在其撰写的政治论文《政府论》一文中提出了上帝赋予人类与生俱来的三项基本权利:生存权、自由权和财产权。在这三项基本权利中，财产权是最为核心也是最富有特色的部分。洛克的劳动财产论认为，人们应该拥有通过自己劳动所产生出来的物品。［4］1该理论作为知识产权的正当性根据经常被引用，但作为知识产权发源地的英国，最初并不是从洛克的劳动财产论中寻找依据的。英国的学者在讨论文学作品的财产权时，最初试图从罗马法中寻找支持依据。不幸的是英国的学者并没有从中找到知识产权的正当性依据，因为查士丁尼的《法学阶梯》指出，一个人只有通过占有或者先占才能取得对无主物的所有权。［5］24－27由于知识具有非竞争性，多一个人享用，不会影响他人的享用;具有非排他性，一旦公开，就无法控制他人享用。如果给知识界定产权，权利人必须首先公开，与别人交流，才能确定产权的边界，而一旦公开，其他人立即占有了权利人的知识，因此通过先占给知识界定产权是困难的，也就很难将其划归到财产的范畴。于是文学财产的支持者便把焦点转移到劳动上来，洛克的劳动财产理论正好给知识产权的正当性论证提供了很好的契机。洛克认为占有事物唯一正当的办法，就是直接从自然，从“万物之母”，而不是从他人那里得到它们;要使共有物成为自己的，唯一正当的办法就是通过自己的劳动占有它。每个人都是他自己的所有者，因而他通过自己的肉体的工作亦即劳动而获得物体，他理应成为该物体的所有者。因此，如果一个人将他的劳动，即使只不过是采摘草莓中所包含的劳动，结合在没有主人的物体之上，那些东西就成为他所独有的财产，劳动乃是与自然权利相符合的唯一的占有财产的资格。

洛克关于因劳动而享有产权的思想进而决定产权归属为文学财产权寻求正当性依据，提供了支撑，也成为知识产权最初的正当性根据。洛克认为，只要自然人通过自己的劳动与处于共有状态的某物结合在一起的时候，就取得了该物的所有权。这种说法将劳动与财产关系过分简单化的论断是值得商榷的。21世纪是知识财产攻防的关键时代，知识财产的攻防战略，不仅是企业，也是一个国家取得成功的关键。由于知识产权蕴含着巨大的经济效益和社会效益，各国纷纷制定相应的知识产权战略，加大对知识产权的保护，因此知识产权体系日益出现扩张化的趋势。知识产权体系在日益扩张化的同时，知识产权的私权属性与公共利益的矛盾冲突日益激化。作为知识产权正当性理论支撑的劳动财产理论，在面对此问题时显得捉襟见肘。洛克的劳动财产理论，其本质就是私权神圣，对于劳动者通过自己劳动获得的无形财产，劳动者可以随意处置，这是上帝赋予人与生俱来的权利，任何人无权剥夺。但是，在一些涉及人类共同福祉的领域，比如医药领域，面对一些困扰人类多年的顽疾，诸如癌症、白血病、艾滋病，我们首先考虑的不应该是授予该治疗方法以专利，而是如何挽救那些饱受恶疾折磨的痛苦患者。因此，如何调和知识产权私权属性与公共利益的矛盾，劳动财产理论无法作出合理的解释。正如格劳秀斯指出的，通过占有而产生私人所有权应当具备一个事实上的前提，即占有物必须具备一定的边界，私人能够通过自己的物理力量占有它。因为一个无形物体本身的边界无限扩大时，私人要想通过劳动来确定其对这个物体的财产权将是一件十分困难的事。

(二)功利主义基础及缺陷功利主义可以溯源到18世纪苏格兰哲学家大卫•休谟的论著，但功利主义的典型代表和集大成者是杰里米•边沁(JeremyBentham，1748—1832)，他详尽且系统地完成了功利主义的学说。［8］功利主义学说用于知识产权领域形成了激励理论，即通过赋予发明者所享有对发明的独占排他性权利，以便其被广泛利用，从而促进技术的进步、产业的发展，进而最大程度地促进社会福祉。作为一种价值评判标准，功利主义包括三个方面:后果主义、福利主义、总量排序。后果主义是指对于行动、规则、机构等所做的一切选择都必须根据其后果来评价。福利主义指的是对于事务状态的评价根植在每种状态各自的效用上，它不直接关注诸如权利、责任等的实现或违反。如果把福利主义和后果主义联系起来，我们就会发现每一项选择必须按照它自身产生的效用来衡量，也就是说任何一项行动都要按其产生的后果状态来评判，而后果状态要按其效用来评价。总量排序，指的是把不同的人的效用直接相加而得到总量。

功利主义是一门实用主义哲学，与形而上的注重追求人类终极价值不同，它体现的是对现实生活的关怀，评价真理的标准是观察其实际效果如何，强调真理在经验上的可行，因而迅速成为目前知识产权正当性依据的主流观点。纯粹以功利视角研究知识产权也存在很大的问题，功利主义由于追求的是总量，而忽视了个体的不平等，因而遭受了许多反知识产权学者的批评。比如列车难题:假设有一列车正在高速行驶，你是此列车的车长。如果继续行驶，将会导致5人丧生;如果换轨，便能救回该5人，可是又会导致1人丧生。面对此问题，如何选择?基于功利主义，其答案不言自明。以功利主义理论为支撑的知识产权领域，同样存在着这种选择。不管怎样选择，都会陷入一个两难的选择。我们可能对普遍的幸福感兴趣，但我们不仅关注总量，而且也关注幸福的不平等程度。

篇2

2、科学知识的不确定性

2．1、科学作为一种文化过程，其结果具有不确定性

科学作为一种文化的过程，是人们认识自然的有效途径，其结果具有不确定性．科学作为文化进程的重要方面，表现有与文化变迁相似的特性，即整体科学不拘泥于一个特定的“目标”或“功能”，因为文化及文化变迁的概念并不需要目标———方向或功能性，如词汇的意义、发音和语法规则等的变化，一般不是某个人或某些人的刻意追求所至，并常常没有可以观察到的、对任何人或任何社会系统的用处或“功能”．科学的整体发展也是这样，因此文化以及科学的发展就有与生物进化相类似的地方，这就是受随机性因素的影响，使结果产生明显的不确定性．不过在文化及科学的发展中，尽管有选择的偶然性，但预见和计划有助于产生比较大的连贯性，使得创新者倾向于提出他们认为很可能被接受的新观念，从而使观念不能“随意地”产生。

2．2、科学知识不能被完全证实也不能被彻底否证

实证主义认为，经验科学作为人们熟悉的一个理论体系，应该是一个能提供确实性信息的肯定性系统．实证主义者始终强调，知识必须借助于理性的证据证明或靠理智的力量证明，以便去掉那些未经证实的东西，保证即使是在思考之中也能使思想更加确定，因为“科学知识是由已证明的命题所组成的”［3］．可见他们是把知识与已得到证明的知识视为同一．他们说，科学的诚实要求为：凡是不能被证明的，人们对它也就无法断言，即一个陈述的意义在于它的证实的方法．这就是，使科学区别于伪科学的能发现可靠的、真实的、可证明知识的“科学的方法”———归纳法．因此，实证主义者主张客观主义的知识观和认识论，即确信世界客观存在，知识是对世界绝对正确的表征，可由实验加以验证；知识可由教育者原封不动地灌输给受教育者，使受教育者通过记忆掌握稳定的“客观”知识来认识世界．从而强调：教育工作者们必须清楚地思考和传授知识；必须区别有意义的话和无意义的话；避免含糊、不明确．必须前后一致地进行推理，遵守形式逻辑的规则；所传授的知识必须是客观的，必须没有个人的和文化的偏见；所传授的知识必须是可靠的，当证据不足时，就必须不下判断；归纳的或然性原则必须应用于证实假设、概况和理论．证伪主义者否认证实的可能性，指出：科学不能证明任何理论．他们认为虽然科学不能证明，却能否证它．表明证伪主义者试图通过证伪的方法以检验理论．比如证伪主义的典型代表波普尔，就主张采用演绎的逻辑．他抓住了历史上得到最好证明的科学理论如牛顿力学，也终于“”的事实，提出了与实证主义不同的证伪主义思想．他说，完美不在于小心翼翼地避免错误，而是要无情地消除错误．一方面要大胆地假设，另一方面要小心地否定．合乎理智的诚实不在于靠证实来巩固或确立其主张，而是要准确地确定一些条件，在这些条件之下人们愿意放弃其主张．他指出：在很一般的条件下，所有理论是同样的不可证明．因此，所有理论都同样是猜测的产物．科学不能证明任何理论．但虽然科学不能证明，却能否证它：能以充分的逻辑必然性否定（作出否定行动）那个错误的理论．但证伪一个理论与证实它同样困难，是说即便把证实连同证伪的方法考虑在内，经验科学仍无法成为一个提供“确实”信息的“肯定性”系统．那种认为“所有经验科学的陈述必须是能最后判定其真和伪的，或者说它们必须是‘可最后判定的’”的观点，或强调“必须证实它们和证伪它们”的想法是难以实现的。

3、科学知识的可验证性

3．1、科学知识可验证性的本质内涵

科学是一种批判的态度，它不寻求证实却寻求证伪的检验，或许只在尝试过但又未获成功的反驳，才算是证实或确证．这是说一个普遍理论总有可能与对可观察事实的描述相冲突，从而被反驳或证伪．因而对于一个假设成立的命题，不是试图证明它的正确性，并在证实后才接受它成为科学体系中的新内容，而是看它是否具有被证伪的可能性，或拥有一些潜在的证伪者，而不再要求是得到证实的命题．因而划分科学和非科学的标准，是它的可检验性、可反驳性或可证伪性．正是对错误的这种客观检验构成科学的知识体系，而研究也正开始于问题出现的地方，因为实际问题的产生是由于出了差错，是由于某种未预料到的事件，但试图解决问题的方案总是尝试性的，或者说是一种理论的建构过程、一个假说或一种猜想．各种竞争的理论被比较和批判讨论，以便发现它们的缺陷．科学正是借助于一些事实去不断地修正一些理论而发展．于是，并不要求科学系统能在肯定的意义上被一劳永逸地挑选出来，而是要求它能在否定的意义上借助经验检验的方法被挑选出来，是说经验的科学的系统必须有可能被经验反驳．可见实证研究实质上是一个融合证伪思想于一身的过程，即面对一个命题，总试图寻找否定它的理由，只是在还没有足够的证据否定它时，才暂时接受它．但保留否定它的可能性．同时当某一命题面对有力的证据不能被接受时，就必须考虑放弃或修正该命题．这种包含证伪的实证研究方法，其本质在于试图使人们发现，理论的局限、不完善甚至错误的地方与根源究竟在哪里，从而尝试排除它们．因而这一实证思想与证实了才接受的实证主义完全不同，也与那种一次就证伪了、抛弃掉的证伪主义思想不相容。

3．2、获得科学知识的根本方法是批判的检验

批判才是科学进步的本质，科学及其理论都只是尚未被证伪的、暂时的假设．“科学理论要么被证伪要么永远是假说或猜想”［5］．因而，科学的本质特点是批判的检验．检验无论是由实际的观察或是纯科学实验所引起，都不能无限地进行下去．不过“检验不能永远进行下去这个事实和我对每个科学陈述必须是可检验的要求并不矛盾．因为我并不要求每一个科学陈述，在被接受以前必须在事实上已被检验．我只要求每一个这样的陈述必须可能被检验；或者换句话说，我拒绝接受这样的观点：在科学中存在着我们必须顺从地当作真的陈述来接受的陈述，只是因为由于逻辑上的理由似乎不可能检验它们”［5］．总之，科学的知识体系正是在这种检验的过程中建构起来的，或者说是一个猜想或假说的过程．从而使科学知识实质上是动态的在已有知识基础上的不断生长，即将以前已经完成的东西合并到不断生长的、并必然穿越时间而进步的结构中．而这些观念系统不是一朝建立起来就能最终确定下来，而是能不断重组的［4］．所以认为科学只由惟一“正确”的世界观或理论统辖的想法事实上是一个严重的错误．但无论是否认的证据不足接受该观点，还是有充分证据表明一个命题不成立而放弃该观点，都会有一定犯错误的风险，所以无论是接受一个观点还是放弃一个观点，都需要十分谨慎．事实上，科学家无论是在放弃一个旧观点还是接受一个新观点时，也确实如此，否则就不会出现，像一个起初看起来能证伪某个新观点的实验，却最终转化为不能否认该观点而不得不接受该观点的实验证据的情况．如海王星、冥王星的发现，就不仅没有证伪牛顿引力理论，反而成为支持这一理论的有力证据．即使在原命题被看来是证伪了的地方，也常常不过是发现旧理论在这些场合不再起作用，从而使人们在还未发现问题的地方发现新问题，并在寻求新的解决问题的策略与办法中，建构起新的更加有效的理论。

3．3、真理存在于检验之中

篇3

（一）划分的标准

内知证据与外知证据的划分标准是，作案人所供述的内容，是否只有通过本人作案才得以知晓。凡是只有通过作案人亲自实施犯罪行为才得以知道的内容，是内知证据。凡是作案人可以通过其他途径得以知晓的内容，便是外知证据。这里的“内知”，就是犯罪人通过作案才得以知晓的意思。

1974年8月30日上午，湖北省十堰市区内的大尖山下彭家沟第二生产队彭明忠上山打柴，在树丛中发现一具浑身鲜血的少女尸体。他立即报了案。公安干警赶到之前，引来了不少群众围观。杀人现场惨不忍睹，受害者上衣敞开，裤子脱至膝盖，颈部有一血洞，气管断裂，下部从血洞中刺出。肚子上插着一根树枝，树枝刺进腹部半尺多深，尸体周围血迹四溅。侦查人员仔细勘查现场，待擦干颈部伤洞的血迹后，发现了一个奇怪的伤口。伤口创缘不整齐，有许多小突起，呈弧长为0.7厘米的皮瓣。拉直创口边缘，又呈不规则的锯齿状。而皮下断裂的创口呈边缘不整齐的“拉拽型”断裂，显然不是利器所伤。这个莫名其妙的伤口，连有几十年破案经验的副局长也没有见过。一般罪犯杀人多用刀、斧、锤、棒、砖石之类，那么该案凶手到底使用的是什么凶器呢？

本案中，犯罪现场能为围观群众所目击的一切情况，如受害者上衣敞开，裤子脱至膝盖，颈部有一血洞，肚子上插着一根树枝等，知悉人较多，完全有可能传到作案人耳中，已不是内知证据。而“奇怪的伤口”及是如何形成的，则是围观群众所不能知悉的，仅为办案人员（伤口是如何形成的，办案人员也不知）、犯罪人所知，是一种内知证据。当然，如果侦查人员在作案人交代“奇怪伤口”及“如何形成”之前，便将此特殊情况及种种假设透露给作案人，由于作案人从办案人口中得知了这些情况，也不是内知证据了。

公安干警通过摸排，抓获了犯罪嫌疑人何光学。何光学交代：8月28日中午，何午饭后去打猎，遇到打猪草的女孩子彭小丽，欲。彭拼命喊叫，何就用手卡昏了她。何怕她醒来到公安局报告，就用手使劲抠她的脖子，可是怎么也抠不进去。何又用指甲剪把她脖上的肉皮剪了一个洞，手指伸进去将她的气管拉出来，又使劲把气管拉断。后又用指甲剪在她的肚子上剪了一个洞，然后从旁边的小树上折下一根树枝，顺洞口往她肚子里捣，因树枝拔不出来，就留在尸体上了。（2）

犯罪嫌疑人的关于造成脖子上的伤的供述，显然是内知证据，因为别人不可能知道犯罪人这种作案的方式。而肚子上的伤，由于已为不少群众所了解，犯罪嫌疑人的供述就只是一种外知证据了。

（二）内知证据的内涵

所谓内知证据，也就是仅为办案人员和案件当事人（包括被害人、目击证人和犯罪人）所了解的、是该案所特有的、能确定犯罪人的情节、痕迹或事物的特征。这个定义包括以下几层意思。

1、此类证据所反映的内容，仅为办案人员和案件当事人所知晓，并且，犯罪嫌疑人不能从办案人员、被害人、目击证人中得悉，只能通过作案才了解到。1998年5月28日晚，上虞市东关镇上堡村陈某接待长久未见的熟人陆某及“女友”刘某，并将自己的卧室腾出给他们宿夜。次日，陆某二人欲离去。陈妻发现放在卧室床头柜中的二根金项链、二枚金戒指不见了，只剩下装过金器的小盒与小布袋。陈某即向公安机关报案。陆某向办案人员承认是自己所窃，并交代二条金项链是从小盒里偷出，其余二件金器是从小布袋里偷出。公安干警在刘某的包里搜得所窃之物。后陆某翻供，说是“女友”所窃，而且也不知道她把赃物装入自己的包里。此时，萍水相逢的“女友”已离去。报捕后，检察人员问：“既然你不曾盗窃，怎么能精确知道金器的具体放置呢？”陆某辩称，是陈妻发现失窃后，说“自己放在小盒内的二条金项链和放在小布袋内的二枚金戒指不见了。”经查，陈妻确实说过。这样，陆某关于金器的具体放置的供述，不再是内知证据了。2、内知证据反映的内容是本案所特有的。如不是本案所特有的，具有一定的普遍性，不仅是犯罪人所知，即便不是作案人也能猜测到的，就不是内知证据。“白闯”盗窃的手段，常表现为撬门入室，这是一般人都能想象到的，不是内知证据。而被盗窃财物的品种、特征、数量，仅为被害人、犯罪人及侦查人员所知，则是一种内知证据。如作案人盗走了被害人珍藏多年的20枚“袁大头”银元，为该案所特有的，无疑是一种内知证据。

3、对确定作案人起到重要作用。由于内知证据仅为办案人员、案件当事人所知，因此，有了内知证据，便可以确定犯罪人。缺乏内知证据，又无其他直接证据或严密的间接证据锁链，往往难以认定何人作案。关于这点，下文在论述内知证据的作用时要详述，此从略。

（三）内知证据的外延

内知证据的表现形式是多种多样的，《刑事诉讼法》所规定的七类证据，凡是具有上述内容的，都可作为内知证据。即凡是犯罪嫌疑人、被告人的供述与其他六类证据能相互印证，且供述者不可能“外知”这些情况的，都属内知证据。1995年5月13日上午9时许，上虞市百官镇星三村村民何天钧（17周岁），乘邻居何建明家人不备之机，溜入室内，藏匿于阁楼上。午饭后，何天钧见何建明一家只剩其女儿何靖一人在家午睡，便下楼换上何靖的女装，进入被害人的寝室，欲实施。何靖奋力抵抗不支，被犯罪人用水果刀杀害。何天钧拉下被害人短裤，用手指捅阴道，又将胸罩翻上，使劲抓了几下，后将死者用衣服盖牢。又回到阁楼上，换下染满血的女装，穿上自己的衣服。在客堂衣架上的衣服口袋里，窃得180元现金，将被害人弟弟的学生证扔在地上，逃离现场。破案后，作案人供述的具体内容，与现场勘查、尸体检验情况完全吻合，故均系内知证据。

二、内知证据的特征

上文对内知证据的概念进行了分析，为了系统、全面地认识内知证据，应当对内知证据的特征进行研究。显而易见，内知证据的特征表现在与其他种类证据的区别上。

1、其他证据可以单独存在，而内知证据存在于证据与证据之间的联系中，表现为证据之间的相互印证，并且必然有一方是犯罪人的供述。刑诉法规定的七类证据，都单独存在，而内知证据只存在于犯罪嫌疑人、被告人的供述与其他六类证据的“同一”之中。如犯罪人供述的犯罪现场细节与现场勘查相一致，则两者就是内知证据。如果两者之间无“同一”之处，也就不存在内知证据了。

2、内知证据具有保密性。在破案前，内知证据只为办案人员、案件当事人所知，具有很强的保密性。不能在群众中传播此类证据的内容，更不能在新闻媒体上报导。假如传播到内知人员的范围之外，进而可能传到犯罪人耳中，则此类证据便失去了“内知”性，犯罪人完全可辩解不是通过作案才得知此情况，而是听说的。此时，这种证据便成为“外知”了。因为，“如果他不能提供细节，或者他可谈的只是从报纸上看到的情况，他的口供就被认为是可疑的。”（3）

3、内知证据具有很强的证明力。其他刑事证据，虽然都能从某一个方面来证明某一案情。但孤证永远证明不了全案，无论是间接证据也罢，还是直接证据也罢，都少不了用其他相关证据来印证。而内知证据是一组联系证据，表现为犯罪人的供述与其他证据的相互印证，因此，不存在孤证的情况。更由于，除非犯罪人不作案，便无法知晓案件特有的情况。一旦依法获得了内知证据，便可证明犯罪人的罪行。当一个从未来过本地的流窜案犯，详细地交代了一入室抢劫杀人现场室内的具体摆设，谁还怀疑他就是凶手呢。

4、内知证据所证明的案情具备固有的特点。犯罪人所供述的内容，必须是本案所特有的。如果不是本案所固有的，非作案人也能想象得到的，就不是内知证据。关于这点，上已有述。

有的人认为，细节性也是内知证据的特征，并且是主要特征，故称内知证据为细节证据。其实不然。内知证据固然许多是细节性的，但并非所有的内知证据都是细节。1986年11月8日，在某某市郊区二里沟村南河滩灰渣坡处，发现一具被人卡压窒息死亡的小女孩尸体。后查明死者系该市“某某小学”二年级学生李爱玲。1987年4月7日，某某城区公安局因为一起案将犯罪嫌疑人赵新华刑事拘留。在预审中，赵交代了李爱玲的罪行：“在1986年11月上旬的一天早上，我以问路为名，骗一个十来岁小女孩坐上我的自行车，带到许西附近一个水泵房，把她拖进房内。”后将其杀害，用几片硬纸片盖住尸体。“当天下午5点左右，从家里拿了一只麻袋，又回到水泵房，在外边徘徊到天黑后，把小女孩的尸体装进麻袋里，用自行车拖到二里沟村南灰渣坡下，把尸体从麻袋里倒出来，埋在了灰渣里。”侦查人员让赵带领，找到了第一现场，发现了李爱玲的遗物。（4）赵新华供述的第一犯罪现场及现场状况，显然只有作案人自己知道，是内知证据，但却不具有细节性。因而，把内知证据概括为细节证据，是不科学的。三、内知证据的作用

在所有的刑事证据中，内知证据对认定案情，具有重大意义。

1、内知证据能确定作案人。由于内知证据的特点，决定了唯有作案人才能知道某一特定案情。因此，只要嫌疑人能准确供述只能为作案人所知的案情，那么，毫无疑问地可以确定其是犯罪人了。1954年7月17日下午6时，某公安局接到上川路286号居民殷凤兰报告：当天下午2时左右外出为其女缝制衣服，家中只留有8岁长女徐海莉一人。回家后发现，新钞26元及金戒指、红宝石戒各一枚被盗。徐海莉失踪。后在灶头发现徐的尸体。破案后，犯罪人单汇丰交待了犯罪经过及所窃财物，并将金戒指投入小河滨中。根据单的供述，找到了两枚金戒指。如果单汇丰没有作案，怎么会知道失窃两枚金戒指；如果单汇丰没有将赃物抛入小河滨，怎么能知道那里有金戒指呢。显然，这两个内知证据对确定单汇丰是作案人，起到了关键作用。（5）

2、与上述作用相关，被调查人的供述缺乏内知证据，一般可排除其是作案人。当然，这里并不包括那些态度恶劣、拒不认罪的犯罪人。1982年8月3日晚，山东省滕县城郭公社东寺大队建筑队在荆河岸边沙滩施工时，挖掘出一具无名女尸。经公安机关勘查检验，尸体已经腐败，面部模糊不清，上身仅带一乳罩，下身只穿一条裤头，赤脚，身上压着一块70余斤重的石头，颈部有掐压痕，腹中有五个月左右的胎儿。后经确认，被害人是滕东大队第六生产队的未婚女青年史克云，时年20岁。经排查，四队社员张宝俊有重大嫌疑。张在公安机关交待：我与史克云已相好多年，曾几次商量结婚，都因与妻离婚不成未能如愿。7月8日晚，史来到我家，约我一起出走，并讲如不随她走，她就去告发我的问题。当时我感到为难：走吧，手中无钱，妻子闹翻后如回了娘家，留下两个孩子无人照看；不随她走吧，又怕问题暴露。我即用花言巧语欺骗史，遂和好并发生了关系。史入睡后，我想离婚不成，结婚无望，史又要揭发自己的问题，感到走投无路，遂起杀人灭口之心。深夜10时许，乘史熟睡之机，我将史活活掐死，然后用地排车将尸体拉到荆河沿沙滩内埋掉，并在尸体上压了快大石头。回来后，又把史的衣物等藏于寺沟内和养鱼塘中……公安机关遂将张拘留，提请滕县人民检察院批准逮捕。检察机关经仔细审阅卷宗，感到认定张宝俊杀人的证据尚不完全确定，提出了几点疑问：（1）虽然张交待的情况与埋尸现场勘查及所掌握的案情事实基本相符，但此案匿尸现场情况已在群众中传开，张的交待尚不足以证明系张作案。（2）张交待杀人现场是在其家中，但经查未发现任何作案痕迹。（3）被害人衣物去向不明。虽然张先后交待了几个藏匿地点，但均查无所获。张既然承认了杀人罪行，为什么交待不出死者衣物的下落呢？本案缺乏内知证据，显然难以定案。县检察院遂与公安局的同志又进一步研究了案情，针对上述疑点拟定了新的侦查方案：一方面继续对张进行工作；另一方面，扩大侦查范围，找出新的侦查线索。经过一系列工作，被害人史克云的嫂子谢某某在法律的感召下，于9月15日上午到公安机关检举揭发了丈夫史克洪杀人的全部罪行：史克洪系被害人的胞兄，在县药材公司当保管员，曾三次伪造单据冒领公款1500余元。1982年7月4日与其妹吵架时，史克云当众揭发了他冒领公款及耍流氓等行为，史克洪怀恨在心。7月8日，史克云又与兄吵架，一气之下离家出走。史克洪随之赶到滕县火车站，以出走应回家对父亲说一声为理由，于当晚9时许，将其妹骗到荆河西沿，然后追问其妹是否已向公安机关告发了他的问题。妹答：“我已报告了公安局和药材公司经理，明天公安局就要逮你。”这时，史克洪认为事已败露，遂起杀人灭口之心，便从背后用双手掐住史克云的脖子，将其活活掐死。整理现场后，又连夜将死者衣物转移埋藏。公安机关后来在史克洪供述的埋藏地点将死者衣物一一取回。案情查明后，检察机关遂将史克洪批准逮捕。事后，问张宝俊为什么要承认自己杀人时，他说：“我和史克云的关系已为众人所知，自己浑身是嘴也说不清。另一方面，我俩感情一直很好，听说她死了我心里很难过。我同妻子感情不好，两个孩子又都是女的，觉得活着也没什么奔头。我知道杀人是偿命的，既然我俩在人间没能结成夫妻，就到阴间去结合吧，所以就承认是我把她杀了。”（6）从该案例中，我们可以看到内知证据在排除作案人时，起到何等重要的作用、防止翻供。由于内知证据证明了的案情，具有不可变更性，已形成一种铁案，明知一点的犯罪嫌疑人、被告人，也就不会、不敢翻供。因为，这样不仅改变不了案情，有的还会落的个态度恶劣、从重处罚的结局。如有一案，犯罪嫌疑人把邻居的九岁男孩绑架至一个偏僻的、鲜为人知的小山洞里，并将其捆绑装入麻袋中。然后，寄出一封敲诈信给被害人母亲。公安机关通过笔迹对比，迅速将有前科的陈某抓获。通过强大的攻势，陈某交代了犯罪事实，并领着公安干警，到小山洞中解救出了被害人。本案由于具有强大的内知证据——只有作案人才知道被害人在哪、怎样被捆绑着，陈某虽然明知自己犯了重罪，但自始至终都不敢翻供。因为，他清楚翻供毫无用处，还会被从重处罚。

4、能够有效的对付翻供。由于趋利避害心理的作用，犯罪嫌疑人、被告人翻供的事是经常发生的。如果没有严密的证据锁链，又缺乏内知证据，则案子可能会成疑案。如果有了内知证据，就不怕犯罪人口供出现变化，就能办成铁案。马增德故意杀人一案能充分说明这一点。1992年5月8日晚7时许，山东省惠民县公安局值班室接到电话：胡集镇南辛庄14岁少女李春荣在其家中惨遭杀害。经法医对尸体检查，发现其双眼球遭破坏，脖子上有紫黑色伤痕，两手手面沾有油灰。鉴定结论是：被害人系被人用铁质棍类钝器戳击两眼部致严重颅骨折、脑挫裂伤而死，被害人颈部的损伤系铁质棍类钝器挤压所造成，亦可致其窒息或死亡。经对现场勘查，在该房屋里间靠南墙的水泥框下，发现一根带有血迹和油灰的地排车车轴。经过排查，公安干警传唤嫌疑人马增德。在强大的攻势下，马交待了罪行。那天，马增德得知李春荣一人在家后，遂想趁机对李侮辱。傍晚5点，溜进李家园子。他不顾李春荣的责骂，强行将其拖入屋里。李反抗呼喊。马恐惧有人听到，又怕事后李告发，顿生灭口之心。他左手就势摁住李春荣，右手抄过东墙上竖着的一根地排车车轴，然后用铁轴狠压李春荣的脖子……他见李死后睁着眼，想起本村一村民曾说过，死人的眼能留下旁边人的影子，就用铁轴猛捅李的双眼，直到捅烂，才把铁轴藏到西里间靠南墙的水泥柜下面，匆匆跑回自己家中。1993年1月26日，山东省人民检察院滨州分院以故意杀人罪提起公诉，滨州地区中级人民法院经审理，因马增德翻供，认定其无罪，于1993年10月16日当庭予以释放。检察机关认为：被告人马增德供述的作案凶器地排车车轴的藏匿地点与现场发现的车轴所在位置一致，所供用车轴挤压受害人脖子的情况与尸体鉴定死者颈部所形成的伤痕情况一致，所供用车轴戳死者眼部的左眼戳得深、右眼戳得浅的情况与尸检情况一致，所供李春荣系白布腰带的情况与李春荣遗体所系白布条腰带的情况一致，所供死者生前反抗时用手推过压脖子的车轴的情况与死者颈部、手面留有油灰的情况一致。被告人马增德供述的许多具体细节都与现场勘查情况相吻合。而这在破案工作严格保密的情况下，这些证据均具有排他性。检察机关遂依法提出抗诉。山东省高级人民法院经审查，尽管被告人不认罪，认为该案事实清楚，证据确实充分，改判马增德死刑，。1995年1月20日，马增德被处决。（7）该案的判决，显然离不开大量的内知证据。

如果缺乏内知证据，一旦犯罪嫌疑人、被告人翻供，则往往会出现疑案。1995年4月18日，犯罪嫌疑人李某某因其他违法行为被公安干警传唤，李交代，4月13日晚，在上虞市道墟镇屯南村陈某开的小店盗窃，窃得二十多包香烟、十余斤啤酒等财物。公安机关报捕后，李某某仍供认不讳。检察机关遂批准逮捕。审查阶段，李某某翻供。承办检察员认真审查，认为该案缺乏内知证据：（1）关于作案地点，李某某虽系外省人，但其姐姐落户在案发地邻村，李住在姐姐家已有数月，对失窃一事早有所闻；（2）李某某供述的赃物与失主陈述在数量上出入较大，且盗窃农村小店，任何人都可猜到窃取的是烟酒之类。因无内知证据，李某某的盗窃行为无法证实，显然成了疑案，不能认定。、收集内知证据应注意的几个问题

内知证据如此重要，因而，侦查人员应当在侦查工作中，格外认真地、自觉地加以收集。如果不注意以下几点，就不可能有效地收集到内知证据，就可能影响案件的质量。

第一，应十分注意保密。内知证据的“内知”，是指犯罪人只能通过作案才能知晓的，他不可能提出是从其他渠道，诸如群众传播、新闻报道、被害人痛诉及自己围观现场等得到的辩解。如果犯罪人提出的辩解得以成立，则所供述的就不再是内知证据了。因为，关于这一证据的内容，再也无法证明犯罪人是通过作案才得知的。所以，对涉及到内知证据的案情，办案人员应当十分注意保密。一要严密封锁犯罪现场，不准无关人员围观，更不能入内。二是要做好被害人、目击证人的工作，在破案前，不得向他人泄露具体案情。再就是办案人员绝对不能将案情作为饭后茶余的话料，向亲朋好友吹嘘。四是在“协查通报”、“查找尸源”、“悬赏追捕”等文字中，不能表明可能作为内知证据的内容。五是办案人员在讯问中，关于内知证据的内容，不能有丝毫露口。只有做好以上几项保密工作，才能保证内知证据的“内知性”，确保其极强的证明力。关于这点，程达胜教唆杀人案是一个很典型的例子。被告人程达胜因与本村村民黎玉孩、黎玉盛兄弟发生纠纷，多次争吵、厮打，遂怀恨在心，萌发报复杀人恶念，便教唆妻侄章用启杀害了黎玉盛。一审判处程死刑后，程翻供上诉，称：“没有让章用启去杀人，原供是公安机关拿着章用启的口供念给我听，还捆我、打我，我实在受不了，才被迫承认。”二审法院经认真审查查明，公安机关领导对此案极为重视，认识到能否认定程达胜教唆杀人，除了章用启的口供外，难以获取其他证据，因而在整个预审阶段，要求对章的口供严加保密，不得向程透露。且许多具体情节是程先交代，章后供述的。这些，都确保了内知证据的成立，有力驳斥了被告人的狡辩。二审法院维持了一审判决，程达胜被处决。（8）

第二，坚决杜绝指供。很显然，如果内知证据的内容，首先不是由作案人自己供述出来，而是由办案人员“点”出来，那么，这种证据就根本不具有内知性了。一些错案，仅仅靠刑讯逼供是不可能酿成的。“当他向预审官申辩无罪并抗议审讯中受了警察们的折磨时，预审官马上反驳了他：‘暴力并不能使你了解那些地方！’”（9）所以我们说，从铸成错案这一角度来说，指供比刑讯逼供具有更大的危害。一旦经指供，在案卷中有了不少的虚假内知证据后，审查人员、审判人员很容易被误引入歧路，不再相信犯罪嫌疑人、被告人的辩解，认为这只是一种企图逃避惩罚的狡辩。“德塞耶案”就是这样铸成的。1948年5月8日，在法国的一个村发生了一起凶杀案，两位老人埃梅里夫妇被抢，男的被打死，妻子重伤。后警方接到控告，是从拘留所逃跑的格根、肖万和码头工人德塞耶作的案。警方对三人进行了讯问，肖万承认是三人作案，但后来翻供。格根不停地强烈申明自己无罪，并提出当时不在现场的证明。德塞耶先供后翻。预审法官对格根不予，而德塞耶被押上了重罪法庭（该书中对肖万的处理没有提及）。因为预审官认为，德塞耶在陈述中提供了重要的细节：他指出了埃梅里夫妇房间里家具摆设的具置。这是很重要的，因为审讯他的警察们从来没有参加过案件的调查，他们甚至不知道有这个镇、村，更不知道被害人夫妇。如果德塞耶正确地描绘了这两位被害人的住房，就证明他参与了这次犯罪活动，因为德塞耶不可能有其机会进入这幢房子。尽管德塞耶在法庭上坚持无罪，但陪审员们则认为：“如果他是无辜的，就不能了解这些细节。”法庭采取了妥协、折衷的办法：对按照“罪行”本应判处死刑的德塞耶，只判了十年徒刑。1952年2月，该案真凶被擒，德塞耶被无罪释放了。那么当初德塞耶怎么能够那么细致地描述埃梅里夫妇的家具放置情形呢？原来，警察分队的一位中尉在得到负责审讯德塞耶的警察们报告之后，立即来到监守着这人的地方。这个军官了解案件的所有情节，他是第一个到达现场的人，并且画了草图。他和警察们面对神情慌张的德塞耶满以为捉到了真正的罪犯，他们反复提问：梅里家有几个房间？”

“不知道，”德塞耶回答。

“你很清楚，有两间！”

“是，是的，有两间！”

“那么，第一间房里的炉灶在什么地方？”

“不知道。”

“你知道，在右边……”

“是的，是……”德塞耶又同意了。（10）

原来如此，德塞耶便是这样知道案情的。反映在案卷中的全是经指生的虚假内知证据，检察官、陪审员和法官都被欺骗了。

第三，全面收集。一个内知证据，就好象是一条锁链锁住犯罪人，众多的内知证据，就宛如众多条锁琏，能牢牢缚住狡猾的作案人。上文所举的故意杀人犯马增德，便是这样被制服的。对一个侦查人员来说，客观上存在着内知证据，而不去发现它，并全面收集它，乃是一种严重失职。毫无疑义，自觉地全面发现、收集内知证据，是一名侦查人员的基本职责和技能。这个道理是十分浅显的，毋庸赘述。

第四，进行过细地调查，及时发现固定内知证据。有些证据具有十分明显的内知证据价值，如犯罪现场位置、被害人受侵害具体情形、犯罪对象的特征等等。有些则在案发当时往往不甚明显。因此，在调查初期，如勘查检验、访问，必须十分过细，尽可能全面掌握各种信息，并及时用文字、图像等加以固定。不然的话，原先工作不过细，甚至马虎，时过境迁，当作案人供述了具有内知证据价值的内容时，由于相关证据未能及时收集而泯灭，或者粗糙而无法弥补，从而就丧失了内知证据。因此可以说，过细的调查，是全面发现、收集内知证据的前提，是做好侦查工作的基础。

注：

（1）何家弘主编，《证据调查》，法律出版社1997年版，第41页。

（2）该案例选自《刑侦精选案例评析》，中国人民公安大学出版社1996年版，第222—229页。

（3）（9）勒内·弗洛里奥（法）：《错案》，法律出版社1984年版，第66页，第74页。

（4）（8）该二案例选自《刑事证据百例评析》，崔编，中国人民公安大学出版社1991年版，第121—127页，第310—314页。

（5）该案例选自《疑难凶杀案件研析》，中国人民公安大学出版社1994年版，第77—82页。

篇4

关键词：行政指导概念重述

引言

行政指导是近年来行政法学界研究的热点内容之一。令人遗憾的是，学者们对行政指导的概念却至今尚未达成一定的共识，从而也就对我们继续研究行政指导的司法救济问题产生了很大的阻碍作用。之所以会出现这种情况，主要是因为我们在给行政指导下定义时所使用的语词虽然表面上看来其意思是一致的，但实际上不同的学者所赋予他们的含义往往都是以自己特定的理论背景为依托的，因此往往都具有不同的内涵，这就造成学者们在讨论行政指导问题时缺乏对象的一致性，由此导致缺乏对话的共同基础。如果任其持续下去，对行政指导问题的研究就很难深入。本文将主要通过对国内现已存在的行政指导概念中所使用的语词进行分析，以期明确和统一它们的含义，为学界进一步研究行政指导提供一个对话的平台。

本文的目的意在重述而非重构，因此必须从对现有概念的分析入手。

一、学者们对行政指导概念的界定：

中国大陆的学者们对行政指导的研究由来已久，对其概念，各家各派众说纷纭，现择其要者列举一二，以供本文分析使用：

罗豪才：行政指导是指行政主体在其职务、任务或其所管辖的事务范围内，为适应复杂多变的经济和社会生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在行政相对方的同意或协助下，适时、灵活地采取非强制性手段，以有效的实现一定的行政目的，不直接产生法律效果的行为。①

郭润生、宋功德：行政指导是指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定行政目的，遵循法律位阶原则，制定诱导性法律规则、政策；或者依据法律原则、规则与政策，针对特定相对方采取具体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导，促使相对方为或不为某种行为之非强制性行政行为。②

莫于川：行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活的采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。③

从以上介绍中可以看出，学者们在论及行政指导的概念时，主要涉及以下几个方面：行为主体、作出行政指导的权限、行政指导的自由裁量性、行政指导的目的性、相对人的同意、行政指导的法律依据、行政指导的强制性、行政指导的权力性、行政指导的法律效果、行政指导的上位概念。下面将对这十个要素分别进行分析，以期明确它们的内涵。

二、对行政指导概念的构成要素剖析

（一）行为主体

行政指导是行政主体作出的行为。长期以来，人们将行政主体的外延概括为行政机关和法律、法规授权的组织，但是，在最新的司法解释中，最高人民法院将规章授权的组织也纳入行政主体的外延之内④。基于此，有的学者声称行政主体的概念已受到实践的严重挑战，需要对其重新修正。笔者认为，这样的观点是值得商榷的。

笔者认为，这种看法与我们对概念这一范畴的误解有关。概念可以分为内涵和外延两个部分。内涵概括的对象是对象的一般特征，而外延界定的是与这一内涵想对应的所有对象的范围。虽然外延在客观上是存在着一个确定的范围的，但这并不意味着我们就一定能在语言上将某一概念的外延完全的表述出来，因为我们的认识能力是有限的，而现实总处在不断的发展变化之中，所以我们所能表述出来的外延始终也只会是实际的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我们并不能因为某对象不属于我们所表述的外延的范围之内就认为这一对象不属于这一概念的实际外延之内，因为这一对象有可能就是属于我们所没有表述出来的外延的范围之内。该对象是否属于该概念的范畴之内，我们再应当用该概念的内涵的标准来判断，如果该对象符合该概念的内涵的标准，那么我们仍然可以认为该对象属于该概念的范畴之内。

因此我们的结论是：如果某一新出现的对象不属于我们所表述的某一概念的外延范围之内，它并不必然构成对现行概念的合理性的挑战；而如果这一对象已不属于该概念的内涵所界定的范围之内，但是我们的直觉和经验或者理论的整体又告诉我们该对象必须纳入该概念的范围之内，这才构成对该概念的真正挑战。这时候我们就可以说重构该概念的时候到了。

基于上述论述，笔者认为：虽然规章授权的组织已经不属于我们传统上所表述的“行政机关和法律、法规授权的组织”这一外延的范围之内，但是它仍然符合通说所认为的行政主体的内涵所确定的标准。比如它仍是一个组织，仍然依法享有行政权，仍然能够以自己的名义行使行政权并承担因此而产生的法律责任。

因此，笔者认为，新的司法解释中所出现的“规章授权的组织”并不构成对现行行政主体概念的真正挑战，它仍然现行行政主体概念所能解释的对象范围之内，只不过使我们多了一个可表述的外延而已。因此，我们在界定行政指导的概念时，仍然可以使用通说意义上的行政主体概念的内涵，因为它仍然可以应对行政主体外延不断扩大的趋势，仍然可以涵盖我们所要描述的对象，没有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指导的权限

目前，国内学者大都认为行政主体应当在自己的权限范围内实施行政指导行为。笔者认为这是十分必要的，因为，如果没有这个要求，将导致政出多门，不同主体之间的权限混乱，使得相对人无所适从，影响秩序的稳定。所以行政主体必须在自己的权限范围内实施行政指导行为。

（三）行政指导的自由裁量性

实施行政指导的原因，有的学者认为是出于应急性的原因，即为了应对复杂多边的社会经济生活的需要。概括起来，可以作如下表述：（1）立法者的预见能力是有限的，因而授予行政的权力行使手段必然也是有限的；（2）社会经济生活是复杂多变的；（3）现代国家普遍要求行政必须在某些方面主动干预社会经济生活。以上三者结合起来就必然要求行政主体采用一些行为法之外的手段来实现行政的目的，即行使一些法定裁量权之外的自由裁量权。行政指导便是这一高度自由裁量权行使的结果之一。正是因为这一高度的自由裁量权的存在，才使得行政指导行为的法律效力相对于行为法内的行政行为而言少了许多，因而成为一种与众不同的新型行政行为，关于行政指导的法律效力的问题将在下文论及，这里不在赘述。

（四）行政指导的目的性

任何行政行为的作出都是为了实现一定的行政目的，行政指导自然也不例外。而且对于行政指导而言，强调其目的反而具有更为特殊的重要意义。行政指导是不受行为法控制的一种具有高度自由裁量性的行政行为，因而也就无法从行为法上对其进行控制。但是任何行政行为都具有违法的可能，都必须对其进行控制。所以对行政指导加以目的上的控制，即审查其目的的合法性就显得格外重要。但是，对于何为行政目的，必须加以具体的区分，不能一概而论。

通常情况下，我们所说的行政目的可以用来指称以下两种不同的对象：

第一；法律规定给行政主体的目的；

第二；行政主体依据法律规定的目的和行政的具体实践情况所确定的某一特定的的行政行为的目的。

行政指导所包含的行政目的必须具有合法性，具体包括两个方面：形式合法性和实质合法性。符合形式合法性的行政指导将具有公定力，但未必就是无瑕疵的行政指导。通过法定的程序仍然可以将有瑕疵的行政指导予以否定性的评价，但在作出这种评价之前必须推定其为合法的。只有具有目的上的实质合法性的行政指导才可能是真正合法的行政指导。

（五）相对人的同意

相对人的同意对行政指导的效力有着重大的影响。行政行为的效力主要包括：先定力、公定力、确定力、执行力、存续力五个方面。

我们认为，在相对人的同意与行政指导的效力之间存在以下的关系：

（1）行政指导中相对人的同意指的是相对人必须以自己的行为表示同意，而不仅仅是单纯的意思表示。

（2）如果相对人同意行政指导，那么行政指导就对行政主体发生执行力，包括自行履行力和强制实现力。

（3）行政指导自始至终对行政相对人都不发生执行力，即相对人在法律上没有任何义务去实现行政指导的目的。

（六）行政指导的法律依据

行政指导是具有高度自由裁量性的行为，可以没有行为法的依据，但是这并不意味着它可以完全没有任何法律依据。当前国内有相当一部分学者认为行政指导至少应当有组织法、法律原则或政策上的依据。笔者认为，除了这些之外，行政指导还可以以宪法为依据，实际上，我国的大部分行政指导都是依据宪法作出的。如果行政指导是依据政策作出的，则该政策必须具备合法性，否则将不得作为行政指导的依据。

（七）行政指导的强制性

目前国内学者普遍强调行政指导是不具有强制性的行为，但表述上各有差异。有的说是“采取非强制性手段”，有的说是“不具有法律约束力和国家强制力的行为”，但是并没有人明确的对“非强制性”进行解释。那么我们究竟应当如何理解“非强制性”呢？笔者认为，撇开强制性所针对的主体不论，单从强制性的内涵来看，目前国内学者对行政指导非强制性的理解可以概括为以下两个方面：

（1）相对人没有义务按照行政指导的要求去做；

（2）行政主体也无权动用或请求动用国家强制力强制相对人按行政指导的要求去做。

上述两项内容均表明行政指导行为对行政相对人并不具有执行力。但是并不能据此就认为行政指导不具有强制性。因为一旦相对人按照行政指导的要求实施了自己的行为,那么行政主体就必须按照在行政指导中所做的承诺履行自己的义务。如果不履行，那么相对人就可以请求有权机关强制行政主体履行该项义务。这时行政指导便具有了强制性。更何况，即使特定行政相对人并未对行政指导表示同意，行政主体也有义务不得随意变更或撤销行政指导行为。义务构成强制，在这一意义上，行政指导也具有强制性。

（八）行政指导的权力性

有的学者认为行政指导是非权力性的行为，也有的学者认为行政指导是权力，如杨海坤教授就认为“非权力”是一种自相矛盾的说法，称行政指导行为为非权力无法解释行政指导的行政性这一特征⑤。笔者也赞同行政指导是权力，反对行政指导是非权力的说法。

说行政指导是非权力的典型的论证方式就是：行政指导是不具有强制性的行为，而凡是权力都有强制性，因为权力的本质就在于强制。所以说行政指导是非权力性的行为。

笔者认为，以上推理中至少有一处是明显错误的：即认为行政指导是不具有强制性的行为。从前面对行政指导强制性的分析可以看出，行政指导虽然不具有对相对人的强制性，但对行政主体是具有强制性的。所以说认为行政指导没有强制性是错误的。既然在这一论证中小前提是错误的，那么整个推理就是不成立的，因而其结论即行政指导是非权力也就是错误的。

行政主体之所以具备作出行政指导的权能是因为它拥有行政职权，因而也就负有行政职责。如果行政主体不具备行政职权，那么它也就无权作出行政指导行为。所以我们可以说行政职权的存在和运用是作出行政指导的必要条件。因此，行政指导是权力而不是非权力。但因为行政指导不是当然地具有完全的法律效力，即不必然的具有执行力，所以行政指导是一种弱权力。

(九)行政指导的法律效果(与相关概念的辨析)

对此,有的学者认为行政指导是不具有法律效果的行为,有的学者认为行政指导是具有间接法律效果的行为。笔者认为，这些说法都过于笼统，没有阐明法律效果的明确含义。行政指导的法律效果、法律效力、法律实效是三个不同的概念，然而我们的许多学者却对其不加区分的加以混用，如有的学者称行政指导为“不产生法律效果的行为”实际上就混淆了法律效果和法律实效两个概念。这种对概念的混淆往往使得我们在表述相关法律行为的概念时无法准确地对之进行说明，进而产生了一些错误的结论。

那么，行政指导的法律效果、法律效力、法律实效之间究竟有什么样的关系呢？让我们首先来看一下它们在行政行为体系中的概念。

所谓行政行为的法律效果，是指行政主体通过意志所设定、变更或消灭的某种权利义务关系，及所希望取得的法律保护。

所谓行政行为的法律效力指的是一种法律保护，即法律对法律行为的一种保护。

所谓行政行为的法律实效指的是行政行为法律效果实现的程度。

对于法律效果，我们可以从不同的角度对其作出分类：

（1）以法律效果在法律上实现的可能性为标准可以将行政行为的法律效果分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

行政行为的法律效果的实现依赖于法律对其保护的程度，即法律所赋予该行为的法律效力的多少。但有一点是肯定的，即如果法律不赋予行政行为以执行力，那它的法律效果就永远也不会实现。但是法律并不是一概地无条件地赋予一切行政行为以执行力，而是对有的行为无条件地赋予执行力，如对行政处罚；对有的行政行为则有条件地赋予执行力，如对行政指导，法律对其设置的条件就是其执行力的发生必须以相对人的同意为前提。但并不是行政行为具有了执行力其法律效果就一定会实现，因为许多事实条件也会导致行政行为的法律效果不能实现，如行政处罚的被处罚人下落不明，就会使得该行政处罚的法律效果不能实现。由此我们可以看出，行政行为的法律效果的实现可能会遇到两种障碍：其一是法律上的障碍，其二是事实上的障碍。以其法律效果的实现是否具有法律上的障碍，即其在法律上实现的可能性为标准可以将其分为法律上必然实现的法律效果和法律上可能实现的法律效果。

（2）以实际实现的法律效果所作用的主体的不同为标准可以将行政行为的法律效果分为直接法律效果、间接法律效果和无法律效果。

（3）以法律效果实现程度为标准可以将行政行为的法律效果分为完全实现的法律效果、部分实现的法律效果和完全未实现的法律效果。

如前所述，行政行为的法律效果的实现会遇到种种障碍，因此其实现的程度往往因具体情况的不同而具有一定的差异。有的法律效果可以完全实现，而有的则未必能完全实现，更有甚者可能完全无法实现。

那么行政行为的法律效果、法律效力和法律实效之间究竟存在什么样的关系呢？笔者认为，它们之间的关系可以用一句话来概括，即：行政行为的法律效力是保障其法律效果实现的法律力量；法律实效是法律效果的实现状态；只有法律效果实现了，我们才能说该行政行为是实效的，这种实效包括完全的实效和部分的实效。

那么，行政指导是否真的如有的学者所言是“不具有法律效果的行为”或“不具有直接法律效果的行为”呢？通过上述分析，我们可以发现，行政指导属于具有在法律上可能实现的法律效果的行为，而且其法律效果一旦实现便对接受该行政指导的相对人和作出该行政指导的行政主体具有直接的法律效果。因此，笼统地说行政指导不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不准确的。

（十）行政指导的上位概念

行政指导的上位概念究竟是什么，对这一问题的争论集中体现在行政指导是不是行政行为的争论上。有的认为行政指导不是行政行为，如姜明安教授在其主编的教材中就将行政主体实施的其他行为而不包括在行政行为的范畴之内⑥；有的认为行政指导是行政行为，如杨海坤教授在其主编的教材中就将行政指导放在行政行为编中⑦。笔者也认为行政指导的上位概念应当为行政行为。

可能被用来为“行政指导不是行政行为”这一命题辩护的理由可能包括以下三点：

（1）行政指导不具有强制性

（2）行政指导是非权力

（3）行政指导不产生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被证明是错误的。

按照理由（3）的逻辑，行政行为是产生法律效果的行为，行政指导不产生法律效果，所以行政指导不是行政行为。实际上，“行政行为产生法律效果”这一说法本身就是有问题的。如前所述，法律效果是行政行为的构成要件之一，是行政主体通过意志所设定的某种权利、义务关系。即法律效果是有行政主体的意志产生的，而不是由行政行为本身产生的，亦即行政行为本身并不产生法律效果，行政行为只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”这一构成要素。既然行政行为不产生法律效果，所以“不产生法律效果”就不构成将行政指导排除在行政行为概念之外的充分理由。不仅如此，“不产生法律效果”反而构成了二者之间的某种一致性。因为行政指导也不产生法律效果，而只是具有法律效果。因此我们可以说理由（3）也是不成立的。

既然行政指导不产生法律效果，那么它产生什么呢？它产生的是法律实效，而且也只是可能产生法律实效，并不必然产生法律实效。因为行政主体所欲实现的法律效果只有通过相对人的同意才能实现，才会产生法律实效。但是，这并不构成区分行政指导与行政行为的充分理由，因为行政行为的法律实效也不是必然会产生的，同样也要取决于许多不确定的因素，如前述行政处罚的例子。

那么，我们为什么说行政指导是行政行为呢？因为（1）行政指导是行政主体实施的行为；（2）行政指导是行政主体基于行政权实施的行为；（3）行政指导是行政主体为了实现一定的行政目的而作出的行为，即行政指导中包括了行政主体所欲实现的法律效果。而这三点正是通说意义上的行政行为所具有的最基本的特征。所以我们说行政指导是行政行为。

那么，行政指导与传统的行政行为之间究竟有什么样的区别呢？下面以行政处罚为例进行分析。笔者认为：行政指导与行政处罚的最根本的区别在于，行政指导的法律效果的实现存在法律上的障碍，即必须以相对人的同意为前提；而行政处罚的法律效果的实现不存在法律上的障碍，而只存在可能的事实上的障碍，如受处罚人下落不明。同理，行政指导与传统的行政行为之间的最大区别亦在于此。因此，相对于传统意义上的行政行为，我们可以将行政指导称为新型行政行为。

所以，我们的结论是：行政指导的上位概念是新型行政行为。

三、行政指导的概念

在对用来描述行政指导的各要素详细分析之后，我们就可以来归纳行政指导的概念了。在给出概念之前，有一个问题还必须说明一下：本文所研究的行政指导只指行政主体对外部的行政相对人作出的行政指导，而不包括行政主体对行政主体作出的行为。笔者认为它们属于行政主体内部的领导方式问题，属于行政组织法或宪法的研究范围。

综合以上分析，笔者认为行政指导的概念可以归纳为：

行政指导是行政主体基于职权，为实现一定的行政目的，而对相对人作出的，具有法律效果，但其法律效果的实现必须以相对人的同意为必要条件的一种新型行政行为。

相应的，行政指导的法律特征可以概括为：

（1）行政指导是一种具有不完全的强制性的行为，即行政指导对行政主体具有强制性而对行政相对人不具有强制性。

（2）行政指导是弱权力。行政指导区别与传统的行政行为的最大特征就是其不是当然的具有执行力，而是有待于相对人的同意。因此其权力性就不如传统的行政行为那么强，所以我们说它是一种弱权力行为。

（3）行政指导是一种新型行政行为。行政指导的法律效果的实现存在着法律上的障碍，而传统上的行政行为的法律效果的实现不存在法律上的障碍。基于此，我们将行政指导称为新型行政行为。

参考文献：

①罗豪才，《行政法学》，北京大学出版社，1996年版第275页

②郭润生、宋公德，《行政指导概念界探》，《山西大学学报》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指导范畴论--行政指导的概念与若干相关问题》，《金陵法律评论》,2001年春季卷。

④参见最高人民法院1999年11月24日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释第二十条第二款、第三款

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行政管理作为一个名词术语，在我国和其他国家，其使用范围都是很广泛的。以下就是由求学网为您提供的试论行政管理体制改革的原则。

无论是政府对社会事务的管理，还是公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理，都被叫做行政管理。但是，作为一个社会科学研究的学科专有概念，我国理论界普遍把行政管理定义为政府对社会事务的管理活动。具体来说，主要包括一下三个方面：

首先，行政管理的实质是国家权力的运作过程。明确行政管理的实质，可以把政府对社会事务的管理活动同公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理活动明确的区分开来，有助于人们深刻地认识政府活动所具有的特殊性，更加准确地理解和把握行政管理的实质及其规律性;其次，行政管理是一种管理活动管理是人类社会普遍存在的一种组织活动。明确国家行政活动的管理属性，可以把行政管理同国家的立法活动、司法活动区别开来，突显行政管理的执行功能，这有助于更好地借鉴和吸收其他管理活动中的有益经验和作法，提高行政管理的操作和技术水平;再次，行政管理活动的主体和客体有着明确的规定性。

所谓精简，就是各级政府的规模要适度，行政机构的设置和人员编制要少而精。新时期坚持精简原则，一是机构、层次、编制定多少，必须严格根据实际工作的需要，凡属重叠和多余的机构、层次、人员，一律合并和撤销。二是随着行政工作的发展，应把某些事务交给企业、事业单位、社会团体和群众组织去管理。三是建立和健全各种工作制度，提倡科学方法，以降低国家行政管理中人力、物力、财力的消耗，提高工作效率。

所谓统一，就是保持各级政府的行政管理过程的完整统一性。任何国家都只能有一个政府行使行政管理权，因此，在行政管理体制改革过程中无论是权力下放，还是分级管理，都不能破坏国家行政管理的完整统一性。遵循统一原则，首先是要坚持行政目标的统一性，各级政府必须以共同的总体行政目标为基础，进行目标同一的行政管理。在目标统一的前提下，分解政府职能，建立政府内部的各层次和各部门，并依此明确它们的职、权、责及它们之间的关系，从而成为一个有机整体。其次是要坚持行政领导的统一性，实行首长负责制，形成明确的上下级行政领导关系，防止政出多门，多头指挥现象，保证各个行政部门之间的协调配合。

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提高大学生的认知水平是高校思想政治理论课教学的逻辑起点。学生是否通过教师传授，了解并接受了社会期望给予学生的道德原则和道德规范，是衡量思想政治理论课实效性的首要标准。

(二)学生是否将教师所传授的思想政治教育信息，内化为自己的理想、意志和信念

学生在接受、理解、掌握思想政治理论知识和道德规范的基础上，是否从内心深处真正认同理论，并顺利内化为个人的道德素质，形成自身的道德情感、意志、信念，产生强烈的社会责任感，是衡量思想政治理论课实效性的第二个标准。

(三)学生是否在行为上实践教师所传授的思想政治观点，并能够运用正确的立场、观点、方法分析问题和解决问题

政治理论和社会道德规范应用于实践，达到思想和行为的统一，是衡量思想政治理论课实效性的最重要标准。认可某种道德规范并不意味着在主观行为上会按照这种要求行事，只有学生在道德认知的作用下，自觉践行道德规范，真正将道德认知落实到道德行为上，思想政治教育教学才达到了最终的教育目的

二、制约高校思想政治理论课堂实效性的因素分析

(一)从实践主体之一的思想政治理论课教师来看，教师的教学水平与教学质量密切相关，是提高思想政治理论课实效性的关键点

我们在肯定思想政治理论课教师水平不断提高的同时，也要看到存在的问题。思想政治理论课教师的教学水平差距较大，有的教师专业知识不牢固，只注重书本知识的讲授，忽视学生的情感变化和接受能力；有的教师社会实践经验欠缺，教学内容与社会现实脱节，理论联系不上实际；有的教师不注重教学方式方法的改革，教学方法单调枯燥，无法调动学生的主体性，这些都制约和影响了教学的实效性[3]。

(二)从另一实践主体的学生来看

大学生的生理、心理尚未完全成熟，还未形成完整的人生观、世界观、价值观以及荣辱观，意志力较差，缺乏自控能力，容易接受不同的观念和意识。信息全球化时代，各种思潮相互交错激荡，价值观念多样化，对大学生的思想道德观念带来不容忽视的冲击，直接导致部分大学生价值观的失衡，理想信念模糊，政治意识淡化，主体意识与自我化倾向，进取意识与功利化倾向，思想走上歧途。这必然会损害大学生的健康成长成才，给高校思想政治理论课教学实效性带来负面和消极的影响。

(三)从实践客体来看

高校思想政治理论课，与其它公共基础课相比，在内容上侧重于政治理论知识，较多强调理论，对大学生来说太抽象，在学习过程中感觉枯燥无味，缺乏学习兴趣。另一方面，中国市场经济建设的日新月异，致使思想政治理论相对滞后于现实，不能满足解释现实社会问题，指导当代大学生社会实践的需求，不能有效引导大学生的思想发展。

三、提高高校思想政治理论课堂实效性的路径探析

(一)树立全新的教育理念

教师在教学过程中需要树立以生为本的教育理念，做到关注学生的心理需要，关注学生的情感体验，尊重学生的个体差异，敢于面对学生的差异，重视学生已有的学习经验，为每一个学生提供均等的学习与发展的机会，以学生的能力拓展为中心开展教学，确立学生在学习中的主人翁地位，尊重、关怀的教学环境中引导和帮助学生树立正确的价值观和荣辱观，形成新的合作型师生关系。只有这样，才能实现教与学的良性互动，思想政治理论教学才能满足大学生的合理需要，更有吸引力和针对性。

(二)不断充实更新教学内容

思想政治课程内容的确定应超越爱国主义和道德知识的局限，在切实保证教学内容科学性和准确性的前提下，充分挖掘其中所蕴藏的人文精神，加强文化的融合性与学术性，突出理想信念和民族精神，更多的关注学生的生活世界，关注学生的内心体验，使抽象的理论通俗易懂，增加授课的实效性。同时，内容设置上要注重与时俱进，同大学生生活中出现的实际问题相结合，适时将新的社会信息和时事材料补充到教学内容中，重点帮助学生掌握分析解决社会问题、人生问题的观点和方法，增加经典案例和生活中的实例，让大学生真切地体会到课程的内容既有高远的理论，也有具体的指导意义，从而感受到课程的有用性，实现从“要我学”到“我要学”的转变。随着学生兴趣的增加、主体性的发挥，教学实效性也随之提高。

(三)丰富完善教学方式方法

提高教学效果，教学方法的多化和教学手段的多样化也是极为重要的。首先要改变传统的教学方法，充分体现学生的主体地位，根据教学内容采用案例式、讨论式、情境式、发现式、演讲式、辩论式教学法以及自主学习法等教学法。教师在教学中应以灵活多变的教学方法来满足与刺激学生对学习的渴望与需求，调动学生的学习积极性，使学生主动参与、自我发展。其次要采用现代化的教学手段。信息技术的发展，使得多媒体教学手段被大量应用于教学。教师要学习掌握并尽可能运用现代化的教学手段，使教学过程图文并茂、音像兼备，把抽象的理论知识形象化，增强教学的生动性、趣味性和吸引力。再次要引入实践教学。加强思想政治理论课实践性是实现思想政治教学实效性的重要环节。教师在教学中应开展各种形式的实践活动，让学生自主实践、探索，提出解决问题的措施、办法，培养学生分析问题、解决问题的能力，引导学生在认识社会，适应社会，融入社会的实践中感受知识的价值和思考的意义，获得能力的发展和深层的情感体验[4]，从而提高教学效果和质量。

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2创新模式下思想政治理论课实效性提升的新举措

2.1活跃的理论教学在理论课程的教学过程中，教师需要注意活跃性的体现。要求教师对学生的特点深入分析，在完全熟悉教材的情况下，使用符合学生特点的教学方式让教学课堂更加生动活泼。例如能够借助师生之间、学生和学生之间的讨论和辩论方式，或者创设教学情境，用多样化的方式开展课堂教学，让课堂教学更加灵活，鼓励学生多多参与课堂教学，强化教学之间的互动，以切实提升理论教学的有效性。

2.2务实的实践教学思想政治理论课教学需要脚踏实地，要树立起大思政理念，联合党办、学工与团委等单位，彼此合作，一同开展实践教学工作。可以和周边革命传统教育单位合作，建设思想政治理论教育学习基地；有条件的话可以让学生去一些老少边区巡访，去了解历史，培养爱国主义的精神；可以每年安排学生进行暑期社会调查，去触摸生活温度，感受社会发展；可以开展丰富多彩的社团活动和校园文化活动，以培养学生各方面能力和提高他们各方面素质。

2.3创新教育教学方式要提升思想政治理论课教学的实效性，在教学过程中需要使用多种教学方式，依照学生的具体情况和课程推进情况，选择合适的教学方式。诸如项目教学法、案例补充法、多媒体教学法、实践验证法、问卷调查法等等多种方式，构建一个和学生特点相适应的切实有效的课程教学方式。

2.4多样化的考评体系思想政治理论课程学习的好坏，不是从试卷上就能够看出来的，应该加入对学生平时道德表现的评价、社会实践结果评价以及学生在平常活动中参与的具体情况等，联合班主任和班级辅导员一起进行期末成绩考查。

2.5创新管理模式重视管理模式，不但是重视课堂教学管理，同时需要重视校园各种实践活动与社会实践活动的管理。融合课堂任课教师管理、班主任实践跟踪活动管理与学生自我教育管理，提升思想政治理论课教学的实效性。

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一、优化学校行政管理领导班子,提高管理意识

优化学校行政管理班子是为了不断完善管理机制,规范管理程序,加强学校宏观决策调控的职能,保证行政决策的科学化、民主化,充分发挥每个行政管理人员的作用,激发全校教师员工齐心协力重抓教育教学的激情和活力。

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笔者认为，要解决刑事诉讼中的证人出庭作证问题，需要从以下几个方面着手：

第一，要建立强制证人出庭制度及相关的配套制度。

其一，关于证人出庭制度，涉及多方面的问题。笔者觉得，既然要求证人作证是一项义务，它就隐含着，如果相关证人未履行义务，当然就可以强制其到庭。因此，强制证人到庭，应当是一种法律的基本原则。

其二，如何看待所谓的“可以不出庭的证人”范围。对此，我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释＝（以下简称《解释》）作了相关规定。笔者认为，这只能视为一种指导性的意见，对各级法院具有价值。但这并不是说，《解释》所罗列范围的证人，法院就不能强制其到庭。在司法实践中，有的法官针对证人出庭率低的现状提出了建立关键证人出庭作证制度的考虑。即当证人证言是关键证据时，证人必须出庭作证。确定关键证人的指标有三个：（1）证言所证实的事实是否确有争议；（2）证言是否影响到定罪量刑；（3）证人是否可能出庭。根据这三个指标，下列几种情况证人可以不出庭：（1）多名证人在审前对同一事实作了相同的陈述，在已经足以确认事实的前提下，证人则不必一一出庭。（2）证人证实的已经为对方所认可。（3）已形成证明体系的其他种类的证据足以取代该证人证言。（4）经过法官主持已进行庭前证据开示的书面证言，经过控辩双方交换意见后均无异议的。其实，这种考虑无疑具有现实性和可行性。

其三，证人是否应当出庭的政策性决定应由何方做出？应怎样做出？如果这种决断权由法庭单方面做出，上述第二个方面问题就不再存在。但所谓的控辩式的审判似乎也就大打折扣。

当然在当前，如果只要一方要求证人出庭，法庭就无一例外地加以许可，而不作任何考量，可能既不合“国情”，也与国际性的司法潮流不相适应。但不管如何，如果我们要维持控辩式的审判方式，那么最为妥贴的办法就是：证人是否应当出庭，原则上应在法庭的主持下，由控辩双方商讨决定，但最终的决定权应由法庭行使，只是法庭的决断必须申明合理的理由。

其四，关于强制证人出庭的方式。，司法实践中，法院是向证人发出出庭作证通知书，没有相应的强制措施。对此，学者们认为，对无正当理由接到法院出庭作证通知后拒不出庭履行作证义务的，应当设置相应的司法强制措施，如强制传唤、罚款、拘留等。

最后也是最重要的，是要完善证人的保护制度。从司法实践来看，完善证人权利保障制度无疑是一项紧迫的任务。一方面，要建构完善的证人人身保护制度。有学者提出，对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭受打击报复的一般案件中的证人，应实施全程令状保护制度。除了现行立法规定的事后责任追究外，还要建立对证人的身份保密制度。另一方面，要明确规定证人享有补偿权。立法应明确规定证人享有经济补偿权的范围和补偿费用的资金来源。学者们普遍认为，这项补偿费用应该包括：证人因出席庭审而支付的费用、遭受的经济损失和其他必要损失。至于补偿费用的资金来源，学者们认为，证人作证造成的经济损失应由国家承担。具体做法是，在审判阶段，证人费用由法院统一支付。

第二，在立法中要建立证人豁免制度。

证人豁免制度，也就是证人特权制度。这种制度的核心是确立证人的拒证权，亦称“免证权”，它是指公民在特定情况下可以拒绝充当证人或对某些拒绝陈述的权利。我国刑事证据制度中没有规定证人拒证特权的规则，在相关的司法解释中也没有涉及。在界，对于我国是否应建立证人拒证权规则，学者们观点不一。笔者认为，从实际出发，借鉴发达国家的立法例，我国刑事诉讼中应逐步确立以下一些方面的证人拒证权：

1、不强迫自证其罪的特权，即赋予证人在法庭上的言论以刑事责任豁免权。这是保证证人作证制度顺利实现的必要条件，也是任何人不得自证其罪的题中应有之意。

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1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。

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21世纪是质量世纪，在21世纪的经济大战中质量将成为占领市场的最有力武器，成为经济发展的强大驱动力。面对经济全球化，各国政府和企业都注意到，要想提高产品在市场上的占有率和取得领先地位，必须使自己的产品或服务质量达到和保持世界级的先进水平，实现这一目标的重要途径是贯彻IS09001质量管理体系要求和进行质量管理体系认证。高等职业教育引人IS09001质量管理体系认证，建立或通过由第三方审核的质量管理体系，公开向社会和学生承诺教育教学质量，以满足社会对学校的需要以及学校自身管理的需要是必要和可行的。

一、高等职业教育质，管理体系认证的必要性

随着我国高等职业教育的迅速发展，招生规模不断扩大，现有的资金投人、基本设施条件、教学管理方式等无法满足迅速增长的学生需要，教育质量问题已经非常突出，按照IS09001质量管理体系要求建立适合高职教育特色的质量管理体系成为高职教育管理的重要途径。IS09001质量管理体系是国际标准化组织制定的国际标准，它的基本原则强调领导作用和全员参与，强调以顾客为关注焦点，采取过程方法，持续改进。这种全面、全员、全程的管理，用过程控制、保证产品质量，能确保质量目标、质量方针的实现，体现了质量管理的基本规律。

1.高等职业教育引入IS09001标准，有利于引进先进的质量管理观念。

“以顾客为关注焦点”对学校而言，就是必须强化服务观念，将学生、家长、社会的需求作为学校开展工作、谋求发展的重心与焦点，尊重学生的个性发展，突出学生主体作用的发挥。“过程方法”指学校所有教育服务工作都是通过“过程”来完成，只有保证过程的有效控制，才能有效地保证教育结果的质量。教育工作者要从根本上保证教育教学质量.必须树立全过程管理的观念。它的“全员参与”的原则促使学校的每位教职工都明确自己的职责，都能参与到质量管理的全过程中，并体会到自己的每一项工作都关系到学校整体教育质量，大大增强了员工的主人翁意识。它的“持续改进”的原则，促使学校的每项工作不断发现问题，不断得到改进，确保学校的工作始终充满活力和朝气。IS09001质量管理体系是一种科学、规范的管理体系，它有客观实际的操作程序，使教学活动中的每一个环节都职责分明，从而确保了每个教育环节的质量和效益。

2，高等职业教育引入IS09001标准，有利于规范教育服务管理，提高教育质量。

管理是学校永恒的主题，教育服务管理规范才能保证教学秩序稳定和教学活动的正常进行，才能提高教学质量。而IS09001标准正是一个动态的质量管理标准，形成了从计划、实验到检验、改进的闭环管理模式。IS0900I标准又是一种利用内外信息促进自我完善、持续改进、超越现在、达到卓越绩效的管理机制。因此，引人IS09001标准的目标，正是要建立永恒改进的质量管理机制，帮助管理者取得卓越绩效，实现永恒发展的目标。根据IS09001标准要求，结合高职教学实际拟定学校质量方针、质量目标，这将使学校办学方向得到进一步明确。教学管理工作程序文件化，按过程进行控制，明确职责，在一定程度上克服了教学管理中的随意性、随机性，保障了学校管理工作的计划性、有效性。按IS09001标准编制的《质量手册》、《程序文件》、《管理制度》等一整套文件，使学校日常工作按照文件要求认真执行，并留下可追溯的记录。通过质量方针、质量目标、审核结果、数据分析、纠正和预防措施及管理评审等，使学校整体工作得到持续改进。学校管理逐步纳入法制化、规范化、科学化的轨道，内部管理和教学质量可得到质的提高。

3.高等职业教育引入IS09001标准，有利于规范学校教育质蚤管理评价。

目前高等职业学校的教育评价部门主要是上级行政机关，对学校的教育教学的检查与评价的依据主要停留在教学大纲、教学计划等静态的文本上，其评价主要是以上级主管部门的评价为主，所进行的评价也主要代表专家的意见，学校质量管理工作的考核，主要也不是来自服务的对象。而IS09001质量管理体系认证是由国家承认的认证机关.以客观的第三者身份.依据IS09001标准的相关条款，对教育质量管理的各项T作进行规范和评价，确认其质量管理体系是否具有质量保证和质量控制能力，是否有充分依据值得社会和消费者信赖。这里的规范和评价十分强调“所有教育服务工作都是通过过程来完成的”，要求学校根据自身的实际情况，把IS0900标准的相关条款有机而合理地体现于学校的各项工作过程之中，确定各个过程的合理接口和职责权限，建立一套文件化的质量管理体系。因此，将IS09001标准应用于高等职业教育质量管理，实行教育质量管理ISO认证，符合我国高等职业教育质量管理评价要求。

4.高等职业教育引入IS09001标准，有利于教育与国际接轨，提高市场竟争力。

21世纪是一个“教育国际化”的世纪，加人WTO更加促进了中国教育与国际接轨。中国加人WTO后，最直接的影响是我方在初等、中等、高等、成人教育及其他教育服务项目上做出承诺，许可外方为我提供教育服务。在教育服务提供方式上，允许商业存在，即允许中外合作办学；对自然人流动，承诺具有一定资格的境外个人教育服务提供者应中国学校或教育机构聘用或邀请，可以来中国提供教育服务。这些新情况告诉我们，中国高等职业教育的竟争对手不仅有本国同行，还有国外强大的竞争对手。高等职业学校尤其是那些民办高等职业学校提供的教育服务，面临着如何使国内外顾客承认、接受和信赖，争取到更多生存空间的问题。中国高等职业教育应是具有国际开放意识，能够进人世界经济、文化和技术大循环的高等职业教育，中国应该有一批在国际上具有鲜明品牌形象的高等职业技术学院。高等职业教育国际合作与交流，需要一套各国认可的质量管理保证标准。IS09001标准是发达国家多年来质量管理理论和实践的结晶，具有国际性和先进性。用于高等职业教育可规范学校管理工作，实施系统、透明、文件化、程序化、科学化的管理方式，适应教育国际化发展要求。因此，在我国实施高等职业教育质量国际认证，将促使高等职业学校树立市场竞争意识，提高质量保证和质量控制能力，从而向国内外社会和受教育者提供充分的信任，争取更多的市场份额，提升国际竟争力。

二、高等职业教育质.管理体系认证的可行性

1.TS09001标准的管理原则与方法适合高等职业教育质1管理。

IS09001标准的管理原则主要体现在“质量管理的八项原则”：以顾客为关注焦点、领导作用、全员参与、过程方法、管理的系统方法、持续改进、基于事实的决策方法、与供方互利的关系。IS09001标准的管理方法主要体现在“过程方法’，和“PDCA’’循环上。“过程方法”就是识别质量管理体系所需的过程及其在组织中的应用；确定这些过程的顺序和相互作用；确定保证过程有效运行和控制所需的准则和方法；确保可以获得必要的资源和信息，以支持这些过程的运行和对这些过程的监视；监视、测量和分析这些过程；实施必要的措施，以实现对这些过程策划的结果和对这些过程的持续改进。"PDCA”循环中P(策划)：根据顾客要求和组织的方针，为提供结果建立必要的目标和过程；D(实施)：实施过程；C(检查)：根据方针、目标和产品要求，对过程和产品进行监视和测量。并报告结果；A(处置)：采取措施，以持续改进过程业绩。我们可以十分清楚地认识到，这些管理原则和方法不仅适用于企业质量管理，同样适用于高等职业教育质量管理。由教育部颁布的《教学管理要点》指出的教学计划、教学实施、教学检查和反馈处理的关系正是PDCA循环的体现。因此，IS09001标准的管理理念完全适用于高等职业教育管理。

2.IS09001标准应用范围包含了教育领城。

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一、我国行政事业单位实行内部控制的现状

现阶段各级行政事业单位为加强预算管理，提高财政资金使用效益都作出了不同程度的努力。许多单位尤其是一些较大的部门机构设立比较健全、制度相对完善，也基本上配备了专门的财务人员，专人负责审核，实行“一支笔”审批。当前各级行政事业单位在内部控制方面普遍存在以下问题，主要表现在五个“不够”：

(一)领导内部控制认识不够到位。主要表现在许多行政事业单位领导根本不了解内部控制知识，在思想上对建立健全单位内部控制的重要性和现实必要性的认识不到位，抱着无所谓态度。有的单位领导错误地将财政的部门预算控制等同于内部控制，认为有了部门预算就无所谓内部控制体系了。在实际工作中，甚至有许多单位负责人把财会部门当成“钱袋子”，会计人员仅仅扮演“付款员”的角色。

(二)单位内部控制制度不够健全。部分建立内部控制制度的行政事业单位没有将内部控制面覆盖到单位的所有人员和各业务环节。甚至个别小单位将会计、出纳、资产管理等不相容职务均由一人担任，根本没有内部审计制度。

(三)预算控制措施不够有力。主要表现为两个方面：一是财政部门预算编制比较粗糙。二是预算执行刚性不够。

(四)监督约束作用不够明显。目前，很多行政事业单位内部审计机构形同虚设，有的单位甚至没有审计机构。在设立内审机构的单位审计机构领导和人员均是单位领导任命，其上下级隶属关系、经济利益均受到单位领导制约，这样势必造成外部监督机制弱化，使内部控制作用难以有效发挥。

(五)专职财务人员素质不够。依照法律规定，从事会计工作的人员，必须取得会计从业资格证书。

二、加强行政事业单位内部控制的对策

做好内部控制工作，并不是财政部门或行政事业单位一家之事，需要根据各自的职能和职权范围，分工负责，互相支持，互相配合。总的来说，财政部门负责指导和监督，行政事业单位要抓好具体落实工作。针对上述存在的五个方面问题，财政部门和行政事业单位要共同努力，着重从以下几个方面人手，做好内部控制工作：

(一)领导重视是加强单位内部控制的前提。行政事业单位领导只有充分认识到内部控制的重要性，才能引起其思想上的高度重视，才能认真地去组织人员立制度、抓落实。为提高内部控制效益，在行政事业单位内部可以推行法人经济责任制，将责任风险直接与决策层人事任免、经济效益挂钩。按领导分工相应予以授权，规定职责，从而实现各尽其职、相互协调、相互制约的控制目的。同时，有必要建立财务公开制度，定期将单位财政资金收支情况公之于众，接受单位成员和社会公众的监督。

(二)完善制度是加强内部控制的重要保障。建立和完善单位内部资金使用制度是推进内部会计控制制度建设，维护财经纪律，抓好增收节支，强化财政管理职能的重要措施。对于行政机关与事业单位内部会计控制制度，我国各地做法不一。财政部门可以针对当地具体情况，在国家已经出台的加强对内部会计控制的相关条款的基础上，以行政单位会计管理制度为载体，统一模式，制定相对规范的行政单位内部财务会计管理控制制度，使各行政单位在内控方式、技术、手段等方面有章可循，使得各行政事业单位内部会计机构和岗位设置合理、职责权限划分明确，从而进一步减少资产损失风险，切实规范行政单位的会计行为，提高财政资金的使用效益。

(三)加强预算管理是实现内部控制的关键。预算管理是行政事业单位管理的核心，贯穿整个单位的业务活动。加强预算管理主要体现在编制与执行环节。编制时要“准”，即部门编制预算要在实施综合财政预算的基础上，努力做到零基预算和细化预算，特别是在编制支出预算时，应从单位当年实际需要出发，结合当年财力状况，核定具体支出额度，明确各项支出的方向和用途。执行时要“刚”，即在执行环节应进一步强化预算的刚性约束，防止随意调整追加预算以及超预算、扩大预算范围等行为的发生。

(四)实施动态监控是加强内部控制的有力手段。内部控制是动态的、持续的，其有效执行，仅靠各部门和相关人员的自主执行远远不够，必须建立两级监控体系对实行全面动态地实时监控。第一级是财政部门负责对行政事业单位监督，第二级是行政事业单位内部纪检监察部门负责对内部各机构进行监督。通过定期开展内部审计来审查内部控制制度是否健全，执行是否有效，评价相关部门和人员执行内部控制制度的情况，其目的督促其充分、有效地执行内部控制制度。

(五)提高财务人员素质是加强内部控制的根本。行政事业单位内部控制的成败根本因素在于单位成员素质的高低程度，尤其是财会人员。他们既是内部控制制度的执行者，又是监督者，所以不仅要求他们具备较强的政策法律意识和较高的专业技术水平，而且还需要有一定的职业道德水准。教育培训是提高财务人员素质的有效手段，通过培训使行政事业单位的会计人员政策法律意识不断增强，知识不断更新，技能不断提高，会计职业道德不断提升。有“能”才有“力”，只有财务人员素质提高了，他们在执行内部控制的实际工作中，执行力和监督力才能不断增强。

参考文献：