刑法博士论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇刑法博士论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

毕业论文格式调整方法[转]

(1)所有的操作都在开始标签下的此栏。

(2)右键想要设置的样式修改字体、段落等。具体设置可以参考格式正确的文章的设置值。

(3)在需要设置的地方点相应的样式即可。

第二步：给图表编号

毕业论文格式调整方法[转]

(1) 所有操作在引用标签的题注栏。

(2) 光标置于需要插入图编号的地方，点击引用插入题注新建标签设置标签名图点击编号设置编号格式

(3) 在需要插入图编号的地方点击插入题注并选择刚刚设置的标签确定。

插入表编号的方式相同，新建一个标签表即可。

第三步：生成目录

(1) 对目录的操作在引用标签页下

(2) 对目录的操作在 目录栏

(3) 对图表目录的操作在题注栏

第四步：给文章分节

(1) 页面设置的功能都在标签页面布局下的页面设置栏

(2) 根据要求，每一节(论文结构中提到的每一个小点)要从奇数页开始，因此

① 光标置于每一节的末尾(确保是末尾，除了回车之外没有其他符号)

② 点击页面布局分隔符奇数页

由于加入了奇数页分隔符，如果此页是奇数页，则会有一个偶数的空白页隐藏，比起直接用回车敲出来的空白页，它的好处就是空白页不会有页码和页眉页脚，是完全的空白。

第五步：页面布局

对于没有页边距规定的论文，直接在别的论文的基础上查看页边距设置，然后设置即可。重点设置的地方有页面布局页边距，页面布局缩进、间距，见上图。

第六步：页眉页脚

双击页眉或页脚所在的位置，即每页第一行的上方或最后一行的下方，出现如图的界面：

(1) 在此主要需要注意的栏有：页眉和页脚、导航、选项、选项、位置

(2) 对每一节：首先设置位置，并勾选选项中的首页不同、奇偶页不同，显示文档文字

(3) 设置页眉最好按照顺序，从文章的最前面开始，一节一节设置，否则会因为word默认的选中了链接到前一条页眉而使页眉乱掉。

① 设置封面的页眉不要页眉的情况

1. 在封面页双击页眉，出现页眉页脚的设计界面

2. 点击页眉下拉菜单的删除页眉

3.点击开始标签，点击正文样式(此步去掉了页眉横线)

② 设置封面之后的每一节的第一页(节的首页)不要页眉的情况

1. 在封面之后的第一节(一般是英文封面)的首页双击页眉，出现页眉页脚的设计界面

2.确保选项栏的首页不同、奇偶页不同，显示文档文字已选中此步可以区分现在正在编辑的是首页、奇数页还是偶数页(现在我们设置的是节的首页)

3.选中 导航栏的链接到前一条页眉此步可使页眉和上一条相同(指的是同类型的上一条，比如上一条首页，上一条奇数页等..)，由于我们的封面页是没有页眉的，因此这一条也是没有页眉的，如此往下，即可达到每一节的首页都没有页眉。

4. 对下一节，重复i~iii步骤，直至所有的节都已经设置完毕。

③ 设置奇数页页眉即：每一章的奇数页页眉都是不一样的，是章的标题，或者摘要、目录等节的标题

1. 注意：从第一个超过三页的节开始。

2. 在每一节的第三页(或每一节的首页之外的任何一个奇数页)的页眉处双击，出现页眉页脚设计界面

3.点击页眉下拉菜单的空白

4. 如果是第一次编辑奇数页页眉，则链接到前一条页眉不可用，无视之。如果该选项可用，确保取消选中此步可以确保每一节的奇数页页眉不同

5. 编辑页眉文字

6. 对下一节，继续i~v步骤，直至所有的超过三页的节都已经设置完毕。

④ 设置正文之前的所有节的偶数页页眉包括摘要Abstract，目录图目录表目录，它们的偶数页页眉格式为论文题目：摘要，论文题目：Abstract等。

1. 注意：从第一个超过两页的节开始。

2. 在每一节的第二页(或每一节的首页之外的任何一个偶数页)的页眉处双击，出现页眉页脚设计界面

3.点击页眉下拉菜单的空白

4. 如果是第一次编辑偶数页页眉，则链接到前一条页眉不可用，无视之。如果该选项可用，确保取消选中此步可以确保此处的偶数页页眉不同于前一条。

5. 编辑页眉文字

6. 对下一节，继续i~v步骤，直至所有的正文之前的超过两页的节都已经设置完毕。

⑤ 设置正文以后的页眉即每一章的偶数页页眉都是一样的，是中国科学院硕士学位论文论文题目

篇2

刘勰在《文心雕龙》里有“迹坚求通，钩深取极”的表述，意即在分析问题的时候，紧紧围绕重点、难点进行深入探求是十分必要的，这也是探求万事万物规律性的一个基本方法。那么我国的直播卫星在未来发展中“迹坚”之处何在，又如何“求通”呢？

一、确定盈利模式

“中星9号”的升空恰逢我国广电、电信领域的数字化浪潮，在有线数字电视、移动多媒体广播、IPTV等的重重包围下，为直播卫星的社会角色和业务范围作出定位，是使其能够“盈利”——既收获应有的社会效益，也获取较好的经济效益——的基本前提。

国外直播卫星电视大多为付费的商业频道，我国则不同，目前被定位为公益平台。卫星采购、发射及维护成本全部由国家财政支出，一期48套标清数字节目、48套立体声数字广播和数据广播业务全部免收上星费，购置了终端接收设备的用户可免费接收。换句话说，作为完全出资人，国家对直播星一期建设的要求很明确，即扩大农村地区覆盖，解决全国已通电但广播电视不通达的20户以上自然村收听、收看的问题。

国家“十五”规划要求解决50户以上自然村的广电覆盖，“十一五”规划则把这一要求提高到20户以上自然村。多年来，政府依靠地面推进“村村通”，这一做法初期取得了一定得效果，但由于我国地域广阔、地形复杂，最后5%左右的人口覆盖迟迟得不到有效解决。利用直播星传输节目是提高我国广播电视人口覆盖率、改进信号传输质量、避免与境外节目共星的最经济、最有效的手段。这也是为什么政府首先把直播卫星定位为公益平台，计划调拨13亿专项资金支持直播星“村村通”的原因。

但细思量，这一定位还有许多值得推敲之处：首先，实现偏远地区人口覆盖意义固然重大，但放弃城市人口显然没能使先进的技术手段和巨大的经济投入产生的社会效益最大化；第二，“中星9号”一期运营只使用了22个转发器中的4个，剩下的18个转发器长期闲置，不仅将面临资金压力，也让人对没能充分利用直播星产生社会和经济效益感到惋惜；第三，仅完成政府要求的“规定动作”并没能充分发挥直播星在大容量、交互、移动等方面的性能，而缺乏真正的直播星业务的广播电视业是不完整的；第四，从带动经济发展、解决就业的角度看，发展直播星及相关产业潜力巨大，如按全国20户以上的71.6万个自然村，每个村以20户、每台接收设备以300元计算，仅“村村通”带来的终端硬件销售额就近43亿元，此外还有卫星制造、发射、维护，节目生产、销售，直播星增值服务等等产业链上巨大的“作为”空间。因此，直播卫星电视显然不能只是作为有线电视覆盖上的补充、解决偏远地区的“村村通”，也应该进入城市，参与数字电视市场的竞争；不能只是作为公益性的平台，而应定位于“公益平台+商业运营”，只有这样才能在社会效益和经济效益上皆有所获，从而摆脱依靠“输血”的状态，形成自我发展的良性循环。

直播卫星的管理、运营通常分为空间段和地面段两部分。空间段相对简单，主要负责卫星发射及运行测控；地面段负责的内容比较庞杂，包括接收终端、节目内容、用户体系、各类服务等等。空间段和地面段的运营关系构成了直播卫星不同的管理运营模式：合一运营，即卫星的正常运营、用户管理、售后服务各环节都是运营商独立运作，以美国为代表；分段运营，以欧洲为代表，欧洲各国有关卫星的法规不甚相同，因此一般都是各国卫星公司租用国际卫星组织的转发器，然后自行运营地面段。

从目前情况来看，我国直播卫星的空间段和地面段将分开运营。根据国家规划，空间段实施公司体制的市场化运营，2007年12月成立的中国直播卫星有限公司是直播星空间段运营的惟一主体(中国卫星通信集团公司和中国航天科技集团公司各占50%股份)；地面段则由广电系统负责。借鉴推行付费电视的经验，有关部门必须尽快明确地面段的运营主体和开办条件，并在开办主体、合作主体方面有所突破，充分利用社会力量和市场机制，允许各类市场主体进入地面段运营竞争，这样才能有效推动直播卫星电视步入健康发展轨道。

从“公益平台+商业运营”的定位出发，地面段也可以分为公益运营和商业运营两类。

目前公益部分采用“专营、专控”的方式运行，还没有涉及内容生产。问题在于，直播卫星电视应该不会永远只是地面频道和节目的上星，有朝一日直播卫星开办新的公益性频道靠什么运行？政府投入？还是广告？法国总统萨科齐今年初提出一项针对广播电视领域的动议，意欲打造可与BBC国际频道和CNN比肩的法语新闻频道。为了提升公共频道品质，禁止其播放广告，由此造成的每年6亿美元广告收入的流失，将通过对法国私营电视台广告收入、手机通信费或互联网接入服务费收税来弥补。公共电视台员工担心广告取消后收入将难以跟上，举行了大规模的罢工。为此，萨科齐已成立了一个专门的委员会，研究法国公共广播电视取消广告后的资金来源问题。法国公共电视面临的问题中国也迟早要面临。公共广播电视中广告的口子一开，公众利益便难免受到商业的侵蚀，那么拒绝广告如又何生存？我国直播星作为公益平台如何运营的确需要认真研究。

商业运营部分则应按市场规律、行业提点和观众需求出发，实现通过“订制费+增值服务费”发展自身、服务公众。在节目销售方面，卫星直播电视要比有线电视更灵活。前者既可以将若干频道组合在一起打包(Package)付费、也可以选择频道个别签约(Premium)或者按次付费(PPV)，价格亦可以依据频道和节目的质量分级；而后者则是捆绑销售，每年必须缴纳固定的收视费，为自己不喜欢的节目掏钱容易导致用户流失。

实现直播卫星电视商营部分“订制费+增值服务费”的盈利模式，更重大的意义在于其对整个电视产业盈利模式的影响。电视的传输模式分无线电视、有线电视和卫星电视三种，不同的传输模式有不同的盈利模式：无线主要靠广告，有线主要靠收视费，直播星主要靠订制费。我国已有的无线和有线电视基本上属于免费收看（有线电视的收视费只是一种象征性收费），近30年来，媒体依赖垄断性资源在相对封闭的经营环境中靠广告收入维持运行。这种单一结构的盈利模式存在明显的局限性：一是广告市场总量有限，一旦广告市场告别高速发展或有更多的竞争者进入，电视媒体的收入将不可避免地出现滑坡；二是媒体经营开拓的重点一旦集中于广告，难免会忽略对内容的挖掘和新技术的探求，我国电视业节目市场迟迟培育不起来和数字技术推进的不尽如人意，不能不说与单一的赢利模式没有关系。国际上成熟的直播卫星产业多数由用户付费支撑，大容量、多样化的内容和互动性的服务使付费电视的现实产出已经远远超过了传统的电视广告。面对不进则退，甚至是进得慢则退的国际媒体竞争态势，中国广电业迫切需要增强自身实力迎接挑战，而寻找新的收入来源是一个有效途径。对于已经习惯于免费或低收费的无线和有线电视来说，改变既有的盈利模式绝非易事，而直播卫星电视作为一个新的领域，如果能在最初定位时恰当地把握好盈利模式，将有可能带来整个产业链条的深刻变革，促成电视业结构更为合理的“广告收入+收视/订制费+增值服务收入”多元盈利模式。

二、处理竞合关系

直播卫星电视必然带来收视市场的重新分割，相当一部分人认为有线电视受到的冲击最大。的确，直播卫星电视与有线电视存在不可回避的竞争关系，两者的市场交集明显。长期以来，以一地一网模式发展的有线电视一直没有竞争对手，虽然国家目前把直播星作为有线的延伸和补充，但有线已感受到了竞争的压力。按照目前的态势看，广电部门有意借直播星的技术准备和运营磨合，为有线再保留一段发展时间。如果说这是因为有线电视正处于数字化的关键阶段，还可以理解，但若意欲长期通过行政指令规定二者的竞争空间和业务领域，最终会错失产业发展的契机。毕竟，竞争并不仅仅来自广电业内部。

当前，全球有三个较为普及的信息入户终端：电视机、计算机和手机。广电、电信、互联网等行业拓展业务、掌握终端、争夺用户、占领市场的竞争日益激烈。电信积极调整发展战略，正在由通信运营商向“综合信息服务提供商”转型。为了能在未来的“三网融合”中取得优势地位，电信采取了一系列措施，比如利用“村村通”工程的契机，积极推进和完善农村地区的光纤网络建设，开展IPTV实验等等。一旦政策放开，若广电地面网络和卫星只能传输广播电视基本业务，不具有综合数据业务能力，电信网络便能够以“装电信宽带，能打电话、上网、看电视，还能享受综合服务”的优势，将广电用户转化为自己的用户。互联网企业则跃跃欲试，不仅把计算机作为自己的终端，还力图凭借自身内容丰富、数字化程度高的优势把电视机、手机作为自己的终端。

然而，这些依旧不是竞争态势的全部。

英国的经历颇值得借鉴。长期以来，公营的BBC与商营的ITV（英国独立电视台）竞争激烈，并逐渐形成了BBC1台对ITV、BBC2台对第4频道的双头垄断体系。随着有线电视和直播卫星电视的发展，情况发生了变化。1990年天空卫视与BSB合并为BSkyB，默多克成为BSkyB的最大股东，随之而来的是，越来越多的人开始改变花较少的钱收看公共电视台节目的习惯，愿意花订制费收看BSkyB的节目。BBC和ITV终于意识到他们真正的竞争对手并不是对方，而是那些想尽办法去赢得观众的国际商业媒体，而此时BSkyB已经从他们手中抢走了大量的用户。

英国的经历提醒我们，切不可缺乏战略眼光，人为地压缩自身的发展空间，为眼前利益、局部利益而使整个行业陷入内耗局面。有线网络整合就是一个教训，尽管已经进行了多年且耗资巨大，但目前仍是一张没有互连互通的散网，毫无整体优势；“三网融合”也值得反思，不少国家在天上也初步实现了三网合一，而我们还在因为不同部门的利益难以调和而裹足不前。我国广电业应该一开始就将事业的发展置于国际竞争的大环境中加以考量，既要积极竞争，也应善于合作，要在竞争与合作中增强行业的总体实力。有关部门也考虑到了这一点，试图将卫星与地面的优势结合起来，走联合发展战略。但这也存在一系列的问题，比如：技术上如何将机顶盒做成“地面+卫星”双模产品，或者通过电视一体机实现双模接收？直播星与有线的成本相差甚大，利益如何分配？两者联合，会不会因缺乏竞争丧失活力并伤害公众利益？等等。

直播卫星的发展还需要许多“合作”。节目制作及提供商、节目集成及播出机构之间需要合作，设备与软件的制造商以及网络建造和运营商之间需要合作，广电、电信、互联网也需要合作……，这样才能使产业链条顺畅，为用户提供优质的服务，推进国家信息化建设。

三、实现政策法规匹配

直播卫星电视发展十余年来，美国、欧洲、日本、加拿大、巴西、澳大利亚、、韩国、印度等数十个国家都开展了DTH（Direct-to-Home）业务。各国政府也都适时修改相关法规或出台政策，规范市场行为，创造公平竞争环境。在我国，有线电视在政策法规上得到了很多支持：《广播电视有线数字频道业务管理暂行办法》更多体现出支持和鼓励的态度，三部委（发改委、财政部、税务总局）为鼓励有线数字化的积极性，在税收、财政上给予了一定的照顾……而直播卫星电视的发展却首先面临着是否合法的问题。

1993年国务院颁布了《卫星电视广播地面接收设施管理规定》（129号令）及其《实施细则》，明确指出：未经许可从事卫星地面接收设施的安装和使用均属违法行为，利用卫星地面接收设施接收、传送电视节目，必须取得接收许可证；禁止利用各种传输载体向居民住宅传送境外及港澳台地区的卫星电视广播节目。从该规定出台的背景看，其监管的核心重点主要在“境外频道”，因为当时我国没有上星节目，卫星地面接收设备接收到的都是境外节目。但“个人不得安装和使用卫星地面接收设施”客观上限制了直播星的发展，致使十几年来我国在该领域的发展几近于零。因此，有关部门已着手进行129号令的修订，这是直播星正常运营的基本前提。值得特别指出的是，此次修订有必要为直播星的商业运营预留下发展空间，否则政策滞后将使已经落后一大截的我国直播星事业越落越远。

商业运营部分首先面临着凭借什么吸引用户掏“订制费”的问题。对于包括直播星在内的整个数字电视产业来说，内容是盈利之本。直播卫星电视对节目数量和质量的要求都很高，没有具有不可替代性的内容，付费收视就无法实现。这在有线电视数字化的过程中已经得到了验证：有关部门靠付费电视推动有线数字化的设想并没能达到预期效果，其原因说白了就是用户对现有的付费频道的内容不买账，这才有了“青岛模式”、“佛山模式”带有政府色彩的整体置换。与此形成鲜明对比的是，英美等国家直播卫星电视恰恰就是依靠的内容赢得一席之地的。比如BSkyB将市场细分，对200多个频道实施专业化定位，其中，定位于原创节目和剧集的天空1频道、侧重关注重大国际时事的天空新闻的、长于提供赛事直播的天空体育以及天空电影类频道最受用户欢迎。BSkyB丰富而细分的内容获得了回报，上一财年（截至2007年6月）订户接近860万户，成长率约5%，本财年（2007/2008）仅第一季度公司总收入就达11.85亿美元，同比增长11%。

可见，必须大力解决广电业内容市场发育不良，内容生产和发行机制残缺不全，内容管制手段相对僵化，内容经营在经营活动中所占比重不足等问题，否则直播星靠订制费运营的设想就无法实现。其实，有关部门早已意识到了内容的重要性并出台了一系列规定，特别是2004年的《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》开始允许外资媒体公司入股中国的广电节目制作经营企业，开展节目制作发行业务。但是几年过去了，效果并不是很明显。分析原因，与节目平台、传输平台开放程度不配套相关。可见，单纯鼓励内容生产、交易还不够，政策出台还要讲究配套。另外，在制度供给上还应改变以往“鼓励”、“提倡”等偏“虚”特点，通过一些具体的规定加大可执行性。比如英国政府早在1987年出台了一项规定，要求国内两大广电垄断媒体组织BBC和ITV播出的节目中必须有25%来自独立制作公司。几十年来该节目配额政策有效地保证了电视节目在形态、内容、风格等方面的多样化，并有助于BBC和ITV在竞争中保持活力，值得我们在为直播星发展供给制度时借鉴。总之，要尽快出台一系列政策和法规，在保证公益平台不受侵害的基础上，打破媒介资源垄断，改变我国电视业传统的“前店后厂”的生产方式和“自产自销”的播出方式，推动社会力量介入直播星的节目制作，打造公开、公平和畅通方便的市场环境，完善节目市场和流通渠道。

直播卫星产业的另一个盈利点是增值服务。在这方面，特别需要通过政策、法规推动技术创新及其应用。因为新技术及其应用直接影响着增值服务的种类与水平，更为重要的是，积极有效的开发利用可以使其转换成巨大的现实效益。2007年美国两大直播星公司DirecTV和EchoStar就通过开展高清电视业务赢得了订户数的迅速增长。目前美国直播星用户已占到电视家庭的1/3，在与有线电视的竞争中已经牢牢地站稳了脚跟。

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    一、浅析微博数据对台风“菲特”地域分布情况的及时传递

    根据中国互联网信息中心(CNNIC)公布的《第32次中国互联网络发展状况统计报告》(以下简称《报告》)数据显示:“截至2013年6月底,我国网民规模达5.91亿,半年共计新增网民2656万人。”微博作为网络用户最常使用的信息获取和分享平台也得到了广泛的普及。《报告》数据显示:“截至2013年6月底,我国微博网民规模为3.31亿,较2012年底增长了2216万,增长7.2%。网民中微博使用率达到了56.0%。”②

    通过对“菲特”登陆浙江后的新浪微博数据统计发现,在70931条相关微博中,者位于浙江的博文共有28127条,占本次样本总数的39.65%,其中者位于宁波的用户共博文6834条,占样本总数的比例为9.63%,占浙江地区微博总数的比例为24.30%。根据表1中的数据可以看出,杭州、宁波、温州三地为本次微博讨论最多的城市。

    表1

    地市分布 用户数 博文条数 转发数 评论数

    总数 平均数 最大值 总数 最大值 平均值

    杭州 5728 7216 33652 4.66 4907 20117 1464 2.79

    宁波 5555 6834 25728 3.76 1104 17799 341 2.60

    温州 5024 6821 24175 3.54 818 15684 169 2.30

    嘉兴 1494 1808 2400 1.33 131 3691 99 2.04

    台州 1111 1309 3681 2.81 2882 2927 207 2.24

    绍兴 793 905 1046 1.16 140 1825 86 2.02

    湖州 516 601 320 0.53 83 1148 54 1.91

    金华 506 585 611 1.04 121 1182 48 2.02

    舟山 345 404 1100 2.72 303 953 51 2.36

    丽水 207 256 174 0.68 24 413 35 1.61

    衢州 104 163 141 0.87 36 259 20 1.59

    (缺省值) 961 1225 9665 7.89 2057 2482 319 2.03

    总计 22344 28127 102693 3.65 4907 68480 1464 2.43

    根据数据统计,杭州、宁波、温州三地的各项指标均高于其他地区,并且呈现出博文条数、博文的总转发量、平均转发量、最大值、博文的总评论数、平均评论数和最大值的依次递减状态。据此可以判断,在浙江,本次“菲特”台风给杭、甬、温三地带来的影响最大。

    如果说在沃尔特·李普曼(美国着名的政论家、专栏作家,传播史上具有重要影响的学者之一)时代,“偶然的事实、创造性的想象、情不自禁地信以为真,这三种因素便会产生一种虚假的现实,导致人们做出激烈的本能反应”③,在今天的社会化网络媒体时代,微博已经扮演了米歇尔·福柯(法国思想家)笔下的“全景式敞视机制”(在封闭的、被割裂的、处处受到监视的空间内,微观权力技术的规训作用),甚至已经实现了“媒介不是人与自然连接的纽带,媒介就是自然本身”这样的预言。微博对事件“报道”的自我认识、表达就使得微博本身成了大灾的一部分。

    原来的“菲特”的登陆路径并非浙江,百年不遇的这场强台风给浙江尤其是宁波人民带来了灾难,其中余姚又成为重中之重。通过对新浪微博研究发现,宁波地区共有5555个账号参与对本次台风事件的讨论,共微博6834条,累计获得转发25728次,累计获得评论17799条。以各类账号的活跃度、影响力和传播力看,普通个人及微博达人的博文数量最多,而在认证账号中,政务微博的数量最多;在全部被考察账号中,媒体账号微博及政务微博的覆盖度和影响力最大。

    据此可见,在本次台风事件中,政务微博和媒体微博发挥了非常积极的作用,在台风事件的社会传播中扮演了极为活跃的角色。整体上体现出“大多数账号的琐碎性”以及“小部分账号的重要性”,传统媒体必须融入互联网的大网也得到充分印证。

    表2

    认证类型 用户数 博文数 转发数 评论数

    总数 最大值 平均值 总数 平均值 最大值

    达人 1413 1630 5822 1104 3.57 5944 3.65 150

    普通 3611 4027 3423 257 0.85 6083 1.51 82

    认证个人 121 185 2003 657 10.83 770 4.16 128

    认证媒体 33 203 4121 618 20.30 1054 5.19 99

    认证企业 165 287 2958 270 10.31 1755 6.11 341

    认证社会团体 4 5 86 59 17.20 45 9.00 25

    认证网站 14 81 459 175 5.67 80 0.99 13

    认证校园 27 30 219 70 7.30 61 2.03 17

    认证政府 152 368 6630 669 18.02 1940 5.27 202

    微女郎 15 18 7 2 0.39 67 3.72 19

    总计 5555 6834 25728 1104 3.76 17799 2.60 341

    二、微博对台风“菲特”时间分布的特殊呈现

    微博呈现出与台风“菲特”的强弱变化紧密关联的态势,为了探讨与台风相关的微博在10天内的数据走向,我们选取全国微博样本的时间分布作为本研究统计对象,汇成如图1所示的折线图:自10月5日开始,博文数量持续攀升,并在10月7日达到高峰,当天共有15835条微博,此后数据陆续下降。

    图1

    为了进一步探讨重灾区宁波地区的数据走势,我们还着重考察了位于宁波的者,就10天台风过境期间的微博表现进行了统计分析,如图2。

    图2

    经上述两个图标的对比分析可以看出,宁波的微博条目走势与全国各地的总体走势具有很强的一致性:全国的微博峰值出现在10月7日,而宁波的峰值出现在10月8日。此外,研究分别就7类不同的传播主体微博的情况进行了统计,并绘制成如图3所示的折线图。

    图3

    统计发现,在10月1日~3日三天内,微博上的数据呈现出较为零散的个别信息,并没有大规模的数量呈现,从4日开始,微博数量直线攀升并在6、7、8日三天形成了不同的峰值。

    研究结果表明:微博的完全与事件发生进程一致,社会化媒体的新闻聚焦与传统媒体完全一致,但是在速度上优于后者。

    三、宁波市政务微博在“菲特”时期的表现

    通过对原始数据的统计分析发现,“菲特”期间宁波市共有152个官方微博账号相关博文368条,累计获得转发数为6630条,平均每条微博获得转发18.02次;累计获得1940条评论,平均每条微博获得评论5.27次。表3是依据微博条数列出的前15名排行。

    表3

    排序 政务账号 微博条数 转发数 评论数

    合计 平均值 最大值 合计 平均值 最大值

    01 宁波气象 14 199 14.21 86 20 1.43 9

    02 镇海气象 14 5 0.36 3 0 0.00 0

    03 宁波公路局 13 168 12.92 115 23 1.77 11

    04 宁波 11 1783 162.09 669 493 44.82 202

    05 宁海气象微博 11 0 0.00 0 0 0.00 0

    06 象山 11 28 2.55 6 18 1.64 4

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“公关”是公共关系的简称，译自英语的“public relation”。在公关学中，公共关系是指组织在经营管理中运用信息传播沟通媒介，促进组织与相关公众之间的相互了解、信任与合作，从而为组织机构树立良好的公众形象。在现代社会，搞好公共关系很重要。有西方学者总结，判断一个国家发达与否有三大标志，其中以公关能力为代表的经营管理效能就是其中之一。从这里我们可以看出，公关已经不仅仅是一种组织和公众之间的关系，它已经成为一种衡量国家发展程度的标志。

一、公关的起源与发展

早期公关的雏形，要追溯到古代。就我国而言，从商周时期开始，统治者就十分重视调整、巩固各种重要的关系。同样，在古代的西方国家，先民们也十分重视建立各种关系，探索巩固和改善各种关系的方式，如伯利克里时代的雅典，公民要定期参加“公民大会”，讨论、解决城邦的重大事件。

伴随着16世纪以来出现的科学革命、政治革命、工业革命和现代化进程，社会发展的速度大大加快。人们的社会角色和关系也经历了由“身份到契约”根本改变，人与人之间的平等关系显得更为重要。在1690年，哈里斯创办了《国内外公共事件》，这标志着北美殖民地报刊业的兴起，公关关系开始在美国萌芽。

至19世纪末20世纪初，现代公关诞生于美国。这一时期，美国大的垄断企业胡作非为，遭到工人阶级和社会公众的抵制，越来越多的人开始注意到公众利益的存在以及企业与公众搞好关系的重要性，现代公共关系事业由此而迅速兴起。享有“公关之父”之称的艾维·李是这一时期颇具代表性的人物。

二、公关与新闻传播的交叉互动——新闻传播策划

公关事业同时带动了另外一种事业的发展，这就是新闻传播事业。从理论上讲，新闻、公关属于不同性质的传播形态，具有各自规定性，但在实践中却又联系紧密。

从传播行为角度来看，公关与新闻传播等不同的传播行为交叉产生了某些新的传播行为，董天策先生称之为“传播交叉”。这一行为主要包括“炒作”和“策划”，说的再具体一点就是“制造新闻”和“媒体策划”。近年来，“炒作”这个词越来越多的出现在公众的视野当中。其实，炒作就是一种夸大新闻事件的手段，通过反复宣传给公众传递信息。说到底，也就是一种新闻制造。那么，新闻真的可以被“制造”出来吗？对于新闻界来说，这可能是一件不可思议的事情，可是公关做到了。

越来越多的公关人员开始将“制造新闻”作为一种“出奇制胜的奇招”。当然，这里说的“制造新闻”其实也就是“新闻策划”。我们先来看一下公共关系学教材上是怎么对新闻策划定义的：新闻策划，也叫“制造新闻”，是指组织为吸引新闻媒介报道并扩散自身所希望传播开去的信息而专门策划的活动。

那么，新闻是如何通过公关策划而达到好的效果呢？我们先来看一个案例：

有一天，在联合碳化钙公司刚刚竣工大楼的一间房子里，发现了大批无家可归的鸽子。公关人员发现这一情况后，灵机一动。他们关好窗户，不让鸽子飞出去，然后通知了动物保护协会。随着动物保护协会人员赶来，大批新闻界人士也被惊动了。于是他们对此进行了大量报道，引起许多美国人民的关注。公司首脑也借机频频亮相，纽约联合碳化钙公司也因“鸽子事件”成为全美关注的焦点。

这本是一件小事，可是通过相应的公关活动，并利用新闻媒介的传播与扩散功能，成功的将新闻“放大”，制造了轰动效应。这是一起成功的新闻策划事件，用威尔伯·施拉姆的话讲，它“主要是制造来供媒介作报道的事件”。

三、公关新闻的兴起与个性化

“公关新闻”是我国公关界在上世纪90年代提出来的概念，它不是新闻。但现在，越来越多的人却直接将“公关新闻”等同于新闻，这是不对的。需要强调的是，“公关新闻”作为一种新闻而存在，是有前提和条件的，即真实合理和具备新闻价值。所谓真实就是事件必须是真真正正存在的。所谓合理必须是符合自身组织发展和社会利益的。再来谈一下新闻价值，就是说这个新闻事件必须是具有一定的新闻价值的，而不能仅仅是没有价值可言的单纯事件。既要符合客观真实性又要具备一定的新闻价值，这就是公关新闻。

公关新闻作为一种特殊的新闻，具有一定的特征。首先，它具有强烈的功利性。公关是为一定的组织或企业做宣传的，相应的就具备了一定的功利性质。第二，它具备巧妙地传播策略。像我们上面有提到，公关是有策划的，讲求策略。第三，它具有客观的信息形式，即在形式上是完全真实客观的。

现代公关仍处于发展之中，相信随着社会的进步，公关事业将对新闻传播事业产生越来越大的影响。

【参考文献】

[1] 张克非. 公共关系学[M]. 北京: 高等教育出版社， 2007.

篇5

“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”

记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？

吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。

记：当时的法律系开过哪些课呢？

吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。

记：当时学习的外语是俄语吗？

吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。

记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？

吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。

“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”

记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？

吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。

记：当时您研究生毕业后就留校了吗？

吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。

研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。

那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。

记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？

吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。

记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？

吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。

记：您的博士论文是关于哪方面的？

吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。

“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”

记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？

吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。

再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。

在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。

此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。

记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？

吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。

另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。

篇6

【关键词】

军职罪；研究现状；原因分析

一、军内外军人违反职责罪的研究现状

近年来，我国刑法学研究非常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，发表的论文无论是数量还是质量，都很可观。尤其在当下的中国，刑法新旧理论的交锋日趋激烈，可谓“百花齐放，百家争鸣”。相比之下，军事刑法理论研究的专著和论文寥若晨星，少得可怜。尤其是军职罪方面的论著、文章更是寥寥无几。

自修订后的刑法典增加了军人违反职责罪的内容之后，军内外专家在出版的教材、专著中才开始涉及到军职罪的内容，如2003年黄林异、王小鸣主编的《军人违反职责罪》；2011年卢树明主编的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。此外，关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》（2009年，中国政法大学），本文围绕“职责”这一军人违反职责罪的核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并得出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》（四川大学，2006年）；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪存在的一些问题，如种类不齐全，罪名稀缺犯罪主体的规定不周延，共同犯罪的规定缺失，部分罪名的罪状规定存在问题，没有独立的军职罪刑罚体系等。在此基础上，从加大军职罪的适用范围、明文规定军职罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪状、完善军事刑罚的配置、改进立法技术等几个方面提出了相应的完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》（吉林大学，2010年）；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军人违反职责罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面、深刻的阐释，然后，提出了一些相应的完善、补正措施。杜彦博的《军人违反职责罪的过去、现在和未来》（中国政法大学，2010年）；作者通过纵向的历史学研究和横向的比较法研究，力图完整的展现我国军人违反职责罪过去的历史渊源、现在的立法成就，以及未来的完善方向。在此基础上，通过与外国军人违反职责罪立法的比较，并结合我国军事司法实践的需要，提出我国现行军人违反职责罪存在主体立法不足、刑罚种类过于单一且执行方式不灵活、罪名稀缺、入罪标准偏低四大问题，然后针对这些问题逐一提出解决方案。其他代表性论文有：冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》（《法制与社会》2010年25期）；蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》（西安政治学院学报，2005年2月）；高巍的《军人违反职责罪立法缺陷浅探》（西安社会科学2009年第6期）等。

二、军内外研究现状述评及原因分析

纵观这些研究成果，笔者发现我国军事刑法理论研究尤其是军职罪研究的总体态势是基础理论研究基本真空，具体内容研究基本雷同。主要表现在：其一，都是具体研究某个问题，如绝大多数是研究主体和刑罚方面，不仅数量有限，而且内容雷同，无论是硕士论文还是其他论文，在主体上，都是①未成年人负相对刑事责任能力的犯罪行为列举不周；②欠缺军事单位犯罪的规定；③共同犯罪理论没有考虑到军职罪的特殊情况；④没有包括台湾军事人员；⑤没有包括国外军事人员等等。在刑罚上，基本没有规定附加刑，其缺陷和不足都集中在①军职罪不适用管制刑；②军职罪不适用罚金刑；③设立了战时缓刑制度；④死刑的大量适用等几个方面。

究其缘由，其一，自《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》1997年并入刑法典十余年来，在地方院校的刑法教学中对军职罪的内容基本没有涉及。其二，由于军职罪并入刑法，立法的稳定性客观上要求不宜“朝令夕改”，修订的途径繁杂，熟悉军事司法实践的军队有关部门对军职罪修订的积极性大减。据统计，截止到2011年5月1日，我国新刑法已经公布了八个修正案，但是我们从中找不到关于军职罪的一点影子，真可谓“只字不提”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。其四，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过，真可谓“一片空白”。

其五，也是最根本的，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国传统刑法理论特别是传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始“面临严峻的挑战”已是不争的事实。其所一直奉行的包含主体、主观方面、客体和客观方面的四要件犯罪构成理论，在刑法理论与司法实践中，这种平面的四要件犯罪构成体系存在着似是而非与规范说理的缺失，主观与客观认识不清，四个要件作用不明确，司法机关过分依赖主观问题定罪导致定罪中的主观化与入罪化等难以应对实践需求的问题。尤其是，这种平面的犯罪构成体系在遵循主观与客观要件的统一之时，往往从文意中的主观在前客观在后，发展出从主观到客观的定罪思路，而且这种定罪模式在实践中大行其道，其结果是导致犯罪认定的入罪化。例如，在犯罪成立与否的问题上，“如果从主观到客观认定犯罪，即先考虑行为人，再分析行为人的心理状态，进而追查行为人实施了何种行为，侵犯了何种法益，难以避免‘先抓人，后填补事实’的现象。”这就使得刑法在相关犯罪的认定上出现了违反逻辑和人民群众难以接受的问题，影响了刑法社会作用的发挥。

篇7

一、军人违反职责罪的国内外研究现状

我国第一部惩治军人违反职责罪的刑事法律，是1982年颁布施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1997年修订刑法的时候，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为最后一章（第十章）。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，给人造成了诸如法律中的“附则”之意涵，使之未能受到应有的重视。其一，在地方院校的刑法学教材中，缺乏必要的资料，不太了解军事刑法方面的情况，军职罪的内容基本上没有涉及。其二，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过。基础理论研究的整体“失语”，直接导致了我国新刑法已经公布的八个修正案中关于军职罪方面的规范，我们找不到“只言片语”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。这说明，近年来我国军职罪理论研究非常滞后。这与目前中国刑法新旧理论交锋日趋激烈，学术研究异常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，形成了鲜明的对照。

由于军职罪基础理论研究的滞后，导致此方面的专著和论文寥若晨星。通过检索查新，笔者发现，今年来关于军职罪的著作有，黄林异的《军人违反职责罪》；卢树明的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》，本文围绕“职责”这一核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并提出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪在犯罪主体和刑罚体系等方面存在的问题，进而提出了相应完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军职罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面的探究，然后，提出了相应的补正措施。其他代表性论文有：蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》；陈书浩的《军人违反职责罪若干问题探讨》；冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》等。

二、军人违反职责罪基础理论研究的缺失

纵览这些研究成果，笔者发现关于我国军人违反职责罪的理论研究，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国刑法传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始就“面临严峻的挑战”。

我国刑法理论创始之初，完全移植了前苏联刑法成果――主客观相统一原则及犯罪构成理论。在此指导下，以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。四要件之间不具有相互依存的关系，每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，只有四个要件全都具备了，才说的上是构成某一个犯罪。具体言之：

（一）犯罪构成理论体系的要件与传统思维规律不符。在实践中，在犯罪成立与否尚未确定之时，对各要件却冠以“犯罪”之名，显然是思维混乱，不符合犯罪认定的逻辑，在犯罪成立之前如此称谓，也有先入为主、有罪推定之嫌，实与现代形事法治精神不相吻合。而且，先考虑犯罪构成要件，实际上等于先定罪，再找证据，这也与先有证据再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于发挥刑法的人权保障功能。我国刑法的基本功能不仅仅在于惩罚犯罪，保障功能也是其重要的一面。确保保障功能实现的一个重要方面就是“出罪”机制的建立，只有建立了完善的出罪机制，才可以在犯罪的认定上不仅可以“进”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一个很重要的机制就是辩护机制。可惜的是，由于传统犯罪构成理论体系具有耦合式的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对四要件的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的排除分析。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于限制司法权，保障被告人的权利。

由于传统犯罪构成体系存在的上述种种问题，使得取代传统犯罪构成体系的阶层化的犯罪构成体系呼之欲出。在阶层化的犯罪构成体系中，以违法和有责构建的两阶层犯罪构成体系颇具代表性。具体言之，行为人的行为是否构成军职罪是由违法和有责两阶层犯罪构成体系决定的，当行为不符合违法性构成要件时，在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（有责性）上的判断，犯罪构成呈由前推后、层层递进、环环相扣、丝丝入扣的缜密逻辑形态；而不是我国传统刑法理论所主张的客体、客观方面、主体、主观方面四要件犯罪构成体系决定的。换言之，军人违反职责罪的犯罪构成应当是“阶层化”的，而不是“平面化”的，不是四个要件在同一水平线上，无前无后或者前后均可地一有俱有，一无俱无。

参考文献

[1] 黄林异.军人违反职责罪[M].人民公安出版社，2003.

篇8

关于犯罪构成究竟包括几个要件，除了犯罪构成四要件说外，还有以下几种观点：否定说、二要件说、三要件说、五要件说。

所谓否定说，认为只存在具体的犯罪构成要件，而不存在一般的犯罪构成要件。

所谓二要件说，即认为犯罪构成要件只包括犯罪的客观要件和犯罪的主观要件两大要件。如陈兴良教授认为犯罪的构成要件包括罪体和罪责。 曲新久教授认为“犯罪由一系列法定要件所组成，是一系列法定构成要件的整体，组成这一整体的各种各样的具体犯罪构成要件，可以抽象为两个基本方面-客观事实要件和主观心理要件，这是所有犯罪不可缺少的两个方面。”

所谓三要件说，又包括两种具体观点。一种观点认为，犯罪的主观方面和犯罪的客观方面本来是密不可分的有机整体，如果抛开危害行为中包含着行为人的主观罪过这一特殊性，就无法正确解决刑法因果关系问题，因此主张将二者合并为一个要件，即“危害社会行为”。

另一种观点为张明楷教授所力倡。张教授认为，所谓犯罪客体，即法益，根本不应成为犯罪构成要件。张明楷教授最早在其硕士论文《论我国刑法中的犯罪构成》和著作《犯罪论原理》中论证了犯罪客体不应成为犯罪构成要件的理由。后来，在《刑法学（上）》及《法益初论》两部著作中对自己的观点再次做了进一步的论证和解说。张明楷教授认为，犯罪客体是指为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的法益。犯罪客体的意义已经被包含在犯罪的一般概念中。我国刑法的有关条文，正是在犯罪概念中说明犯罪客体的。行为符合犯罪客观要件、主体要件和主观要件，不仅表明行为侵犯了一定的法益，而且表明行为侵犯了什么样的法益。将法益作为犯罪构成要件，实际上否定了我国刑法规定的犯罪客观要件、主体要件与主观要件的实质内容，似乎犯罪的社会危害性只是由犯罪客体决定的。主张犯罪客体不是构成要件，并不会给犯罪的认定带来困难。一个犯罪行为侵犯了什么法益，是由犯罪客观要件、主体要件、与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的；区分此罪与彼罪，关键在于分析犯罪主客观方面的特征。如果离开主客观方面的特征，仅仅凭借犯罪客体认定犯罪的性质，是会碰壁的。

所谓五要件说，即认为犯罪构成包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面五个要件。这种观点实际上是认为犯罪行为应单独成为构成要件之一，犯罪客观方面只包括犯罪结果及其与犯罪行为之间的因果关系。

二、关于具体犯罪构成要件的概念

1、关于犯罪客体

通说认为，“所谓犯罪客体，是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系” .对此，有以下几种观点对其提出了质疑。应当说，在传统犯罪构成四要件中，受到批评和挑战最多的当属犯罪客体。

有的学者主张“社会关系说”，认为刑法不仅要保护社会主义社会关系，而且也要保护有利于生产力发展的非社会主义社会关系，因此，犯罪客体是指我国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系 .有的学者认为，犯罪客体是一种社会利益。“为了克服传统犯罪客体概念存在的严重缺陷，把犯罪客体归结为犯罪侵害的‘社会主义社会利益’是比较科学的” ，并因此提出“在我国，犯罪客体是指犯罪活动侵害的、为刑法所保护的社会主义社会利益” .“在我国，把犯罪客体表述为社会主义社会利益即国家和人民的利益是恰当的” .张明楷教授则将犯罪客体界定为法益，“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中，由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”

有的观点则认为，犯罪客体即犯罪对象。如张文先生认为犯罪客体应当“解释为犯罪对象”，即是指“犯罪行为所具体作用的人和物” .刘生荣博士认为前苏联及我国刑法理论通说中存在对于犯罪客体的曲解，并作了系统的分析和论证，提出“犯罪客体是法律权利和利益遭受犯罪行为侵害的，具有人格特征的自然人、单位以及国家和社会，也称刑事被害人” . 2、关于犯罪主体

通说认为，“我国刑法规定的犯罪主体，是指具有刑事责任能力、实施犯罪行为并且依法应负刑事责任的自然人” .应当说，除了在犯罪主体理论中增加了单位犯罪主体以外，在犯罪主体的概念上，并未有太大的质疑。赵秉志教授在其博士论文《犯罪主体论》中将刑法理论上对犯罪专题概念的表述概括为四种：（1）认为犯罪主体是指在刑法上有犯罪资格者；（2）在犯罪主体概念中包含了达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，实施危害行为（或犯罪行为）的内容；（3）在犯罪主体概念中，包含实施危害行为（或犯罪行为），依法应负刑事责任的内容，然后进一步论述自然人、责任年龄和责任能力是成为犯罪主体的条件；（4）在犯罪主体概念中没有包含实施危害行为（或犯罪行为），应负刑事责任的内容，认为犯罪主体就是达到法定责任年龄、具有责任能力的自然人 .刘生荣博士对犯罪主体做了进一步的探讨，认为“犯罪主体是实施了犯罪行为，具有法律上人格特征和法定的意识能力和行为能力（犯罪能力），能够对自己行为负责并承担法律后果（刑事责任能力）的自然人和单位 . 3、关于犯罪客观方面和犯罪主观方面

通说认为，“犯罪客观方面，是指依照刑法规定，说明侵害某种客体的危害社会行为、危害结果、以及实施危害行为的客观条件等客观事实特征的总和” .“犯罪主观方面是指犯罪主体对他所实施的危害社会行为及危害结果所持的心理态度” .犯罪客观方面和犯罪主观方面是构成犯罪的两大实质性要件。对此，在概念上并无太大分歧。特别是犯罪主观方面，在传统犯罪构成理论中，应当说是争议最小的。故不再赘述。

三、关于犯罪构成要件之间的关系

犯罪构成要件之间的关系如何，是犯罪构成理论的重要内容之一。传统犯罪构成认为，“所谓犯罪构成，是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须的一切客观和主观要件的总和” ，。并且认为，“应当指出，此处所谓犯罪构成是一系列主客观要件的”总和“，并不是指各个要件之间互不相干，只是机械地相加在一起，而是指犯罪构成的各个要件彼此联系，相互依存，形成了犯罪构成的有机的统一体。任何要件脱离了这一整体都将不再成为犯罪构成的要件。同样，缺少了其中任何一个要件，其他要件也将丧失作为犯罪构成要件的意义，因而犯罪构成的整体也就不复存在” .在此基础上，传统犯罪构成理论将犯罪构成的四大要件之间的顺序排列为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

后来，有学者改变了这种排列顺序。如有的学者提出，“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列：犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体” .并且认为，“犯罪构成其他三方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体存在的前提条件，也是主客观相统一的定罪原则的基础” .“就犯罪构成要件的有机统一是为了说明犯罪构成整体并为进一步认定犯罪提供规格和标准这一点来讲，其逻辑排列当依犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序更为合理和科学” .何秉松教授则从系统论的新方法和视角出发，采用了犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的排列顺序，并且认为，“在现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵犯，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体-中介-犯罪客体。在这里犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动。由于任何犯罪活动都是人的有意识的活动，都是人的内部主观意识与其客观的外部犯罪活动过程的统一。它又可以分为犯罪活动的主观方面（简称犯罪主观方面）和客观方面（简称犯罪客观方面）” .就以上三种排列顺序来看，可以认为传统犯罪构成理论的排列顺序是从客观到主观的排列顺序，后两种则是从主观到客观。应当说，不同的排列顺序反映了构成要件之间不同的内在逻辑联系。对从主观到客观的排列顺序，张明楷教授进行了新的批判。张教授认为，从客观到主观的认定犯罪顺序不能改变，犯罪构成要件的排列顺序必须从客观到主观，而不可轻易改变为从主观到客观 .“从主观到客观的排列顺序存在以下不足：首先，有导致侵犯人权的危险；其次，将主体置于犯罪构成的核心地位，与法益侵害说存在冲突；最后，从主体到客体的观点混淆了法定的犯罪构成与现实的构成事实” .储怀植先生认为，我国刑法犯罪构成结构的缺陷是，犯罪构成内部层次关系不清楚 .还有学者从刑法机制的视角对此做了进一步的分析，认为我国刑法犯罪构成结构层次不清的主要表现在于：第一，控方代表国家承担过重的证明责任，由于实践中证明的困难，造成指控不力，打击犯罪乏力；第二，被告人辩护的渠道不畅，权利保障不够。

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3."为政以德"的政治哲学解读聂长建，NIEChang-jian

4.理性的有限性与形而上学的可能性——论迈蒙尼德关于理性与信仰关系的思想王增福，WANGZeng-fu

5.策略性均衡:维权抗争中的国家与民众关系——一个解释框架及政治基础尹利民，YINLi-min

6.公民美德与共和——共和主义的视角及其启示张昌林，ZHANGChang-lin

7.论公共行政战略的理性精神——一种三维理性范式观朱国伟，ZHUGuo-wei

8.质疑自甘冒险的独立性廖焕国，黄芬，LIAOHuan-guo，HUANGFen

9.荐证广告中荐证人侵权责任的路径选择和制度设计——来自美国法上的启示蒋学跃，JIANGXue-yue

10.试从文化论角度解释中国经济制度——论"包"的伦理规范加藤弘之，孙一萱，KATOHiroyuki，SunYixuan

11.再分配的制度分析卢现祥，朱巧玲，LUXian-xiang，ZHUQiao-ling

12.制度作用于经济增长的途径及其量化研究胡晓珍，张卫东，HUXiao-zhen，ZHANGWei-dong

13.我国县域工业大气污染损失评估——基于ExternE模型的IPA法卓桂珍，赵定涛，魏玖长，ZHUOGui-zhen，ZHAODing-tao，WEIJiu-chang

14.基于"公地悲剧"视角审视低碳经济刘越，LIUYue

15.女性主义认识论与复杂性科学的价值取向王斌，申丽娟，WANGBin，SHENLi-juan

16.技术代码:芬伯格技术批判理论体系构建的基石卫才胜，WEICai-sheng

17.民主与科学的分与合何丹，HEDan

18.反就业性别歧视视野下的性别平等姜战军，JIANGZhan-jun

19.论新社会运动对当代西方公共政策的影响陆海燕，LUHai-yan

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1.晚清民初尚武思潮的缘起与五四激进主义发生张冀，ZHANGJi

2.先秦儒家话语体系中的大禹传说孙国江，SUNGuo-jiang

3.当代中国"主体性哲学"的出场吴根友

4.哲学的批判性与开放性何萍

5.主体生成论与西方哲学的真精髓戴茂堂

6.希望人学的本体论和价值论随想董尚文

7.人的问题:从主体性的建构、消解到生成翟志宏

8.价值理想与制度设计的断裂——论非人类中心论环境伦理的应用困境郁乐，YULe

9.亚里士多德公正伦理的"实践智慧"——正义的"城邦"与"个人"时代思辨姚站军，姚新良，YAOZhan-jun，YAOXin-liang

10.论康德政治哲学中的正义徐弢，XUTao

11.近代中国刑法之正当防卫制度考析——以法典之文本规则为中心李永伟，萧伯符，LIYong-wei，XIAOBo-fu

12.论自然人人格标识商品化权的性质及民法保护戴谋富，DAIMao-fu

13.刑事诉讼法修改中设立暂缓制度实证调查陈佑武，CHENYou-wu

14.风险社会的治理困境与政府选择楚德江，CHUDe-jiang

15.理性官僚制民主困境的自我救赎陈永章，CHENYong-zhang

16.论中外公民社会权保障路径之差异——兼论我国公民社会权保障制度的发展邓海娟，DENGHai-juan

17.接受图式与大众化陈娱，CHENYu

18.低碳技术转让面临的挑战与机遇潘家华，庄贵阳，马建平，PANJia-hua，ZHUANGGui-yang，MAJian-ping

19.中国低碳经济中可再生能源持续发展问题研究李萌，LIMeng

20.低碳产业支撑体系构建路径浅议——以武汉市发展低碳产业为例王亚柯，娄伟，WANGYa-ke，LOUWei

21.低碳经济背景下的政府管理创新路径研究黄栋，胡晓岑，HUANGDong，HUXiao-cen

22.我国低碳出版战略与实施路径研究王灿发，侯欣洁，WANGCan-fa，HouXin-jie

23.论人权与性别平权王金玲

24.女权主义的四个层次邓晓芒

25.现代社会视野下的性别公正问题张廷国

26.女权和人权邵华

27.女性主义之于建筑学的意义汪原

28.女性文学的道德力量与文学的社会学道义问题蒋济永

29.加强对话,将妇女与性别研究引向深入畅引婷

30.将社会性别意识纳入村民自治主流刘筱红

1.中国刑法百年发展的回顾与反思——以台湾地区的几个刑法议题为中心黄静嘉，胡学丞，HUANGJing-jia，HUXue-cheng

2.从法制史的立场来看中华人民共和国刑法——对滋贺秀三《从法制史的立场来看现代中国的刑事立法》的介绍及补论高见泽磨，TAKAMIZAWAOsamu

3.清末章董氏《刑律草案》稿本的发现和初步研究孙家红，SUNJia-hong

4.亲历者眼中的修订法律馆——以《汪荣宝日记》为中心的考察胡震，HUZhen

5.谈谈人文文化、民族文化的基础性——从"四个跟不上"谈起杨叔子，YANGShu-zi

6.论有形家园高秉江，GAOBing-jiang

7.乌托邦、现代性与知识分子甘会斌，GANHui-bin

8.《释名》声训的民俗学价值左林霞，ZUOLin-xia

9.空间与实践——西方空间观念的历史演变、局限与出路探析王晓磊，WANGXiao-lei

10.感性是时间的家——从马克思《博士论文》谈起别祖云，文双发，王炳书，BIEZu-yun，WENShuang-fa，WANGBing-shu

11.女性与哲学:倾听不同的故事肖巍，XIAOWei

12.地方性法规质量评估的理论意义与实践难题俞荣根，刘艺，YuRong-gen，LIUYi

13.我国耕地保护面临的困境及其对策卢新海，黄善林，LUXin-hai，HUANGShan-lin

14.户籍与当代中国社会差别——基于中国综合社会调查(CGSS2006)数据的定量研究李晓飞，LIXiao-fei

15.基于共生理论的区域合作研究——以武汉城市圈为例朱俊成，ZHUJun-cheng

16.个人账户养老金缺口的精算模型与实证分析陆安，LUAn

17.20世纪30-40年代工业分散化思想述论向明亮，XIANGMing-liang

18.近代中国官利与股票投资者朱海城，ZHUHai-cheng

19.中国对外贸易与经济增长关系的实证研究魏君英，陈银娥，WEIJun-ying，CHENYin-e

20.难能可贵的贡献李锐

21.敢于竞争善于转化李培根

22.《朱九思评传》卷首语王炯华

1."知不可而为"与"为而不有"——梁启超后期人生观初探陈泽环，CHENZe-huan

2.后期殷海光与基督教关系考黄岭峻，HUANGLing-jun

3.章太炎的出版自由观考察卢家银，LUJia-yin

4."周虽旧邦,其命惟新"——对"当代中国哲学"何以作为问题的思考张蓬，ZHANGPeng

5.文化视域中的社会形态初探种海峰，ZHONGHai-feng

6.亨普尔的归纳悖论朱志方，ZHUZhi-fang

7.公司发起人的认定标准:为形式标准辩护李飞，LIFei

8.论夫妻之间的侵权损害赔偿冉克平，RANKe-ping

9.技术侦查在刑事诉讼中的运用——以监听为视角闫利国，徐光华，YANLi-guo，XUGuang-hua

10.现代国家构建与民主化浅析——欧洲经验及其启示戴辉礼，DAILi-hui

11.政治系统论视角下民族地区政治稳定研究陈纪，CHENji

12.论当代中国传播的日常生活理论视阈谢加书，XIEJia-shu

13.基层政府权力运行的双向逻辑及其效果分析——基于Y县的实证研究张云昊，ZHANGYun-hao

14.找回村社:农地收益与农民所要贺雪峰，龚春霞，HEXue-feng，GONGChun-xia

15.从家庭到院舍——农村五保老人供养方式选择自主性研究苗艳梅，MIAOYan-mei

16.女性身份差异性与科学文化多元性——基于女性主义科技史研究的理论基础章梅芳，ZHANGMei-fang

17.国际环境政治中的"认知共同体"理论评述孙凯，SUNKai

18.菲律宾生物燃料政策的制定、调整及启示刘贺青，LIUHe-qing

篇10

所谓破产管理人，是指破产程序开始之后，接管破产财产并负责对其清理、管理、估价、处分和分配的专门机关。破产管理人法律地位至关重要，因为其直接掌管破产财产，关系到破产目的的最终实现。可以说，破产管理人是“公共鱼塘”的守护神，债权人最终能否得到公平的清偿，破产程序(包括破产清算和破产重整、和解)能否顺利进行，都取决于破产管理人对“公共鱼塘”的守护或管理程度。因此，各国和地区破产法中对破产管理人在规定其应当履行什么样的职责的同时，[3]还规定了当破产管理人不适当履行职责应当承担什么义务和法律责任。我国《企业破产法》第25条也详细列举了破产管理人的职责，但是，对于破产管理人的义务和法律责任，规定得不够详细和系统。为了确保破产管理人正当合法履行职责，保证破产程序的顺利和有效进行，有必要明确和强化。

一、破产管理人承担法律责任的基础

2004年联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案》第409段指出：除具体职责和职能外，破产法还经常对破产代表规定某些一般性义务。所谓义务，是破产法对破产管理人履行职责的基本要求，同时也是破产管理人违反履行职责要求应当承担法律责任的基础。综观各国破产法的规定，这些义务主要包括：破产管理人的注意或信托义务、破产管理人接受监督义务、破产管理人提供担保义务等。其中，破产管理人的注意和信托义务应当是其承担法律责任最为重要的基础。

我国理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人注意义务，[1]笔者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人”法律地位，[2]对破产管理人的基本义务也应比照信托法中关于受托人义务的规定。我国新《企业破产法》第27条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实履行职务”。同法第130条同时规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第27条关于破产管理人一般义务的规定说明，我国破产法借鉴了英美法系国家破产受托人理论，结合我国《信托法》的有关规定，[3]将破产管理人视为破产财产的“受托人”地位，从维护债权人利益(受益人利益)最大化角度出发，对破产财产的管理要尽到勤勉和忠实的义务。根据受托人勤勉忠实义务要求，破产管理人不得玩忽职守，利用职权和地位，进行相关交易，为自己或他人谋取不当利益。如有违反就应承担一定的法律责任。

二、

所谓破产管理人法律责任，是指破产管理人因违法或不正当行为而要承担的法律责任。

关于，大陆法系国家一般在破产法中作了明确规定，主要包括民事责任、刑事责任以及法院强制措施、纪律和行政处罚等。美国破产法关于破产受托人的法律责任没有作出明确规定，但是，多数破产法院主张破产受托人应当承担个人法律责任。1997年美国破产法评议委员会采纳的是重大过失标准，认为破产受托人(重组程序除外)只有在重大过失时才承担责任，重大过失是指“对破产受托人的被信任者义务轻率地冷漠或故意忽视”。同时，美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，规定了破产管理人犯罪。英国《破产法》第304条“受托人的责任”规定了破产受托人关于过失或者违反信托或其它义务，应向法院支付认为公正的赔偿金额。除此之外，英国《破产法》还规定了破产受托人违反职责和义务行为的刑事责任。

我国《企业破产法》可以说是在借鉴国外有关规定基础上建立了我国破产管理人法律责任追究体系。追究责任的方式包括民事责任、刑事责任，以及法院强制措施。第十一章“法律责任”中第130条明确规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。第131条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，对于法律责任承担要件和具体内容，还应进一步完善。

(一)破产管理人的民事责任

1.破产管理人民事赔偿责任的法律规定

破产管理人对基本义务的违反，是承担民事责任的前提和依据，而承担这种责任的主要方式是民事赔偿。大陆法系国家一般以善良管理人来界定破产管理人的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对基本义务的违背。而英美法系国家破产管理人应当承担信托人谨慎、忠实和信用的基本义务，所以，承担民事责任的前提是对信托义务的违背。例如，英国《破产法》第304条受托人的责任规定：破产受托人错误使用或者留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产;破产人的财团因破产受托人在履行职务时的任何过失或者违法信托或其他义务而遭受任何损失的，法院可命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，赔偿关于过失或违法信托义务或其他义务造成损失金额。

2.破产管理人民事赔偿责任的主观要件

至于破产管理人承担民事赔偿责任的主观要件是什么?各国一般都要求破产管理人要有主观上的过错，即必须是因为故意或过失造成破产财产损失时，才应当承担相应的民事赔偿责任。例如，日本和德国破产法规定，破产管理人承担责任的前提是“疏忽”或“过失”违背法定义务。至于如何认定破产管理人具有主观上的过错，一般以破产管理人行为明显地违法了法定义务为判断标准，即采用过错客观标准，以客观行为的违法性来断定主观过错存在。我国《企业破产法》第130条虽然没有明确规定破产管理人承担民事责任的主观状态，但是基于其明显的违反勤勉和忠实法定义务行为，可以推定其具有主观过错。

3.破产管理人民事赔偿责任的权利人

破产管理人向谁承担民事责任?或者谁是破产管理人民事责任的权利人?破产管理人的民事责任是指破产管理人以自己个人财产对破产财产负责。当破产管理人因为自己的行为造成破产财产减少或丧失，包括不适当的履行职责致使他人对破产财产的侵犯，也包括自己恶意侵蚀破产财产等行为，此时，应当由谁来主张对破产财产保护的权利?一般认为，破产管理人损害破产财产利益的行为，主要是损害了破产人和破产债权人的利益，所以，各国破产法一般赋予破产人和破产债权人可以向破产管理人提出承担民事赔偿责任的权利。但是，各国在权利人范围的规定上还是有所差别。例如，德国《支付不能法》第60条规定，支付不能管理人对“全体当事人”承担赔偿责任;日本新《破产法》第85条采用了“利害关系人”的概念;英国《破产法》第304条规定可以向法院提出命令受托人赔偿的“申请人”包括：官方接管人、国务大臣、破产人的某一债权人、破产人。我国《企业破产法》第130条规定，破产管理人“给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。实际上，在破产程序中少有破产人向破产管理人提出赔偿请求权的，因为绝大多数破产案件中的破产财产最终都是不足以清偿破产债务的，即使破产人向管理人提出赔偿请求，最终也很难获得实际利益。破产财产最大受益者应当是破产债权人，所以，破产债权人是实践中最多提出要求破产管理人承担责任的权利人。但是，由于破产关系的多样性和复杂性，与破产财产有关权利主体范围也比较广泛，有时在短期之内也难以确定;另外，破产管理人违法行为或不当行为也可能侵犯到其他人利益，所以，以“全体当事人”或“利害关系人”来界定提出赔偿请求权主体范围，可能更为恰当。

4.破产管理人承担损害赔偿的数额和职业保险制度

关于破产管理人承担赔偿损失的数额，有学者提出了最高赔偿限额制和执业责任保险制。[4]从理论上讲，破产管理人承担的民事赔偿数额应为破产程序利害关系人应该获得的清偿数额与实际获得清偿的数额之间的差额。但随着破产企业规模的不断扩大，破产涉及的 经济 数额巨大，已远非一般 会计 师事务所、律师事务所、受托人组织等专业破产管理人所能承受。通常来说，破产管理人的执业报酬与其所经营管理的破产财产数额相差甚远，如果要求破产管理人就利害关系人的实际损失承担全额赔偿责任，显然不符合风险收益均衡原则，影响各专业人士从事破产经营管理的积极性。因此，有必要引入最高赔偿限额制度，使破产管理人的执业风险降至合理程度。同时建议确立破产管理人执业责任保险制度，从客观上加强他们对执业过失损害的赔偿能力，转嫁部分执业风险，使执业过失赔偿控制在可容忍的范围内，不至于危及这一职业群体的生存与 发展 。实际上，各国破产法中一般都规定了破产管理人的职业保险制度。英国《破产法》第390条关于破产执业人资格(3)规定，除了官方接管人以外，其他某人要成为破产执业人必须提供为适当履行他的职能而提供有效的担保。[5]按此规定，破产受托人在选任时，就职以前应提供适当财产作为责任担保，用于破产受托人因故意或过失造成实际损失之后作出相应的赔偿。一般的做法是：首先，破产受托人要签订一个保证金额为25万英镑的保证金协议书，作为总括担保。其次，就每一个具体破产案件破产受托人还要签订一个保证金额等同于他所接管案件破产财产价值的责任担保协议。但这种协议最高金额不超过500万英镑。[6]如此高额的保证金，足以威慑并迫使破产管理人谨慎忠实地履行职责。《俄罗斯联邦破产法》第20条第6款规定：作为仲裁管理人必须签订破产案件参与人损害责任保险合同;第8款规定：责任保险合同是为仲裁管理人承担责任的财务担保形式，其保险期限不得少于1年，并且下一个延续期限必须为同等期限。财务担保的最低总额，不得低于每年300万卢布。自被破产案件受诉法院批准为仲裁管理人之日起10日内，该仲裁管理人应当补充投保破产案件参与人损害责任险，其保险金额取决于债务人至进入相应破产程序之日前的最后一个核算日的资产负债表净资产值，即保险金额为：债务人的资产负债表净资产值在1亿至3亿卢布的，为债务人资产负债表净资产值1亿以上部分的3%;债务人的资产负债表净资产值在3亿至10亿卢布的，为600万卢布加上债务人资产负债表净资产值3亿以上部分的2%;债务人的资产负债表净资产值在10亿卢布以上的，为1200万卢布加上债务人资产负债表净资产值10亿以上部分的1%。值得一提的是，我国《企业破产法》第24条关于破产管理人资格和条件第4款规定，“个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”这说明我国立法已充分认识到要求破产管理人提供承担责任保障的重要性。

(二)破产 管理人的刑事责任

1.大陆法系国家和地区破产管理人刑事责任的 法律 规定

大陆法系国家一般是在破产法中规定了破产管理人犯罪，如日本破产法、韩国破产法。日本新《破产法》第267条“破产管财人特别渎职罪”规定：破产管财人、保全管理人(包括其人)为自己或第三人利益或者以损害债权人利益为目的，进行渎职行为而损害债权人财产时，处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下罚金。同法第273条“受贿罪”规定：破产管财人、保全管理人(包括其人)以职务上便利，收受、要求或约定贿赂时，处以3年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人等接受不当请托时，处5年以下有期徒刑或者300万日元以下的罚金、或者并处。破产管财人或保全管理人为法人的，行使职务的管理层或员工，有以上行为的同样处罚。同法第274条“行贿罪”规定：向破产管财人、保全管理人及其人，或者其管理层或员工，提供、提起或者约定贿赂者，处3年以下有期徒刑或者300万以下日元罚金。韩国《破产法》372条规定了破产受贿罪，第373条规定了破产赠贿罪，基本内容与日本破产法相似。

由于大陆法系国家和地区注重对破产管理人应尽善良管理人之注意义务的要求，所以对于破产管理人犯罪行为的追究，主要集中于违反职务行为的“渎职罪”、“收受贿赂罪”和“行贿罪”方面，规定比较单一，对于破产管理人在破产程序中非法侵吞破产财产行为或其他违法犯罪行为没有给与足够的关注。

2.美国刑法典关于破产管理人刑事责任的规定

由于英美法系国家将破产管理人定位为受托人，承担着对破产财产的忠实和勤勉管理的信托义务，所以，他们非常重视破产管理人对破产财产管理违法行为的刑事责任追究。特别是美国对破产管理人员有关犯罪规定得较为详细，对相关人员的侵吞、贪占破产财产、接受贿赂或利用管理处分破产财产职务之便，购买自己负责财产等行为都做违法罪处理，这些规定具有鲜明特色，非常有利于对破产管理人职务行为的规范，以及对破产管理人欺诈犯破产财产行为的规制。美国刑法典关于破产受托人刑事犯罪的规定值得借鉴。

美国破产法典中没有规定破产犯罪，而是将破产犯罪规定在1994年颁布的美国法典第18篇《犯罪和刑事程序》中的第九章，其中自第151至155条用五个条文规定了破产犯罪。美国破产管理人犯罪种类主要包括：(1)侵吞债务人资产罪;(2)进行自利交易和拒绝有关人员检查文件罪;(3)私分费用罪。[7]

3.我国破产法关于破产管理人刑事责任的规定

我国2004年6月《 企业 破产法(草案)》规定了破产管理人制度，同时也规定了破产管理人的刑事责任，具体条款是第十章“法律责任”中第157条和第161条，其中对破产管理人索取、收受贿赂行为，因玩忽职守或其他违法行为造成债权人、债务人或第三人重大 经济 损失的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。从草案规定看：我国破产管理人犯罪行为种类的规定，在一定程度上借鉴了国际立法趋势和美国刑法有关规定，不像其他大陆法系国家将破产管理人的犯罪行为局限在收受贿赂方面，而是拓展到对破产管理人对破产财产的管理行为，以及利用职务之便造成他人经济损失的行为。这说明，草案对破产管理人性质的定位不仅仅是善良管理人，而是作为对破产财产的受托人，要对破产财产尽到忠实和勤勉的管理义务，一旦违反此种义务，造成破产财产损失或其他破产财产利益相关人损失的，是要承担法律责任的，包括民事和刑事责任。但是，2006年正式通过的《企业破产法》关于破产管理人刑事责任的规定，却没有草案详细具体，只是在第十一章“法律责任”第131条总括规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此条规定是对于所有破产程序中违法行为者而言。我国《企业破产法》规定说明，针对所有破产犯罪采用的立法例是在刑法典中予以规定，关于破产管理人的刑事犯罪及刑事责任有待于我国《刑法》进一步修订。

(三)法院强制措施

在破产程序中，破产管理人处理破产事务，对破产财产的管理和处分行为受到法院和债权人会议及其他监督人的监督，在这些监督中当属法院的监督最为有效和直接。法院有效的监督手段就是法律赋予法院在破产程序中实施强制措施的权力。[8]这一权力的行使一般是通过破产债权人会议和监督人的申请，由法院作出决定或者法院依照职权直接作出决定，要求在破产管理工作中出现瑕疵的破产管理人承担相应的责任，以强制或促进破产管理人忠实、谨慎、迅速、高效地履行职责。法院强制措施的种类包括警告、训诫、拘传、拘留和罚款等。

破产管理人违反程序的行为多种多样，取决于各国破产法中对破产管理人义务行为的规定，例如，未经许可辞去职务行为，没有及时向法院提供有关报告行为，所取得报酬是不合理的行为，没有经过债权人会议确定就进行的行为，处分财产行为是否超过权限行为，合同是否应该继续履行行为，不接受监督、不向监督人提交有关财务报表行为，违反了保密义务行为，制作分配方案不合理行为等，这些行为都直接关系到破产管理人是否正当合法地履行了义务。例如：德国《支付不能法》第58条“支付不能法院的监督”规定：(1)支付不能管理人受支付不能法院监督。法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行情况、或请求提出有关报告。(2)管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其处以罚款。一次罚款不得超出五万德国马克的金额。对此裁定，管理人有权立即抗告。(3)对于被免职管理人员返还义务的实现，准用第二款的规定。[9]我国《企业破产法》第130条也规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款。

(四)纪律或行政处罚

破产管理人是具有专门知识的、提供专门服务的行业人员，各国破产管理人一般都隶属于其自律性的专业协会，例如直接属于破产管理人协会、律师协会或 会计 协会等，有的甚至还要受到国家行政部门的监督和管理。破产管理人的行为也要受到其行业协会或行政部门的约束，关于，不仅仅是破产法有规定，如果破产管理人行为违反了行业规定或行政管理规定，同样也要受到行规纪律约束或行政处罚。[10]一般情况下，行业协会纪律处分包括几种形式：警告、记过、罚款、暂停执业、取消资格等。这些决定应由行业协会作出，债权人会议、监督人、法院、债务人都可以向协会机构提出纪律处分建议，并可对行业协会决定实施监督权。行政处罚是具有管理权的国家行政机关，对破产管理人作出的否定性评价。行政处罚应按相应的行政法律、法规规定作出，并按一定程序予以处罚。对破产管理人的行政处罚要比行业协会的纪律处罚严重得多，所以，它一般针对破产管理人严重的违法、违规行为，并且后果较为严重。对破产管理人的行政处罚种类包括：警告、罚款、暂停执业、吊销执照、取消资格等。我国破产法确立破产管理人制度以后，也应当建立适合 中国 国情的破产管理人行业协会，或者在一定范围内受到有关行政机关监督。

注释:

[1]邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第244页。

[2]张艳丽：《破产管理人法律地位评析》，载《北京理工大学学报》(人文社科版)2004年第6期。

[3]我国《信托法》第25条规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第26条规定：受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归人信托财产。

[4]杨彪：《破产管理人民事责任制度研究》，中国民商法律网，2006年5月。

[5]丁昌业译：《英国破产法》，法律出版社2003年12月版，第299页。

[6]沈达明：《比较破产法初论》，对外贸易 教育 出版社1993年6月版，第118页;李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第155页。

[7]刘延和：《破产犯罪研究》，载《国家图书馆2000年博士 论文 库吉林大学博士论文》，第54页。

篇11

“一门社会科学学科是否成熟的重要标志，首先要看其是否已经根据该学科的特有属性和特殊的分析工具，建立起来一套完整的、共同的、无歧义的概念框架”。我们知道，法学首先是一门体系性很强的科学，概念的明确化以及概念间上下位关系的统合化对学科的建构和发展作用尤巨。“法学就是使用抽象方法从特殊现象中形成一般概念，并且从各个法领域中得到最高、最终的概念和概括性的基本原则”。而“误读刑事政策，即对刑事政策基本概念、基本含义、基本理念的错误解读，必然妨碍我们对刑事政策的科学认识以及正确运用，也阻碍我们对刑事政策学研究对象的确定和学科体系的建构”。可见，刑事政策概念的准确定位，对于刑事政策研究在某种程度上具有逻辑起点和指引路径的意义。

基于这种理念，中外刑事法学者们依据各自对刑事政策知识体系、作用界域的认识与界定，分别推出了自己的刑事政策概念，纷繁驳杂、叹为观止，“基本状况是，有多少刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。应当说，每一种刑事政策概念的提出，都倾注了研究者宝贵的心力，饱浸了研究者辛勤的汗水，均有可圈可点之处；而每一个相对成熟的刑事政策概念的提出，一般而言，均是奠基于对前贤既有的诸多概念进行分析考量之上。例如严励教授在归纳、梳理中外刑事法学者所提出的大量的刑事政策的概念的基础之上，以一般“两分法”说与特别“两分法”说为基本进路，对广义刑事政策概念与狭义刑事政策概念进行了述评考证，并结合刑事政策与相关范畴的区别，进而廓清了刑事政策的基本内涵，较为科学地提出了刑事政策的概念，即“刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则”。

笔者认为，国内学者多注重于从整体上形成自己的刑事政策观，倾向于在对国内外学者所提出的分层概念、整体概念以及进行高度浓缩与抽象的基础上使自己的刑事政策概念得以成形，这种研究视角和研究方法自然有其优越之处，如完整性、概括性、严密性等等。但笔者同时也认为，这种完整性、概括性、严密性的获得是以牺牲刑事政策概念的全面性、明晰性进而殃及刑事政策概念的可操作性为代价的，而且笔者并不认为概念的分层将令其丧失完整性，反而认为这种层层相迭、环环相扣的概念方式更易于从整体上系统性地把握和透视刑事政策的结构、内容等基本内涵。笔者无意也绝无资格对学界前辈的研究成果妄加品评，恰恰相反，正是前贤先人的智慧结晶为本文的写作提供了宝贵的思想源泉。除却这种顾虑之余，笔者倾向于以分层的多维视角来审视刑事政策之概念，在林林总总的分层诸说中较为褒许我国台湾学者林山田教授之观点：“刑事政策得分为广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策。笔者认为，最引人注目之处莫过于其分层标准，即刑事政策之手段：广义的刑事政策囊括了所有“足以预防犯罪之发生以及有效吓阻犯罪”的社会政策，所以其手段涵盖了“所有针对犯罪的预防和镇压而提出的一切措施与方针”；狭义的刑事政策则包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策，侧重于以刑罚制裁与保安处分为主要内容的所有的刑事法手段；最狭义的刑事政策仅指刑法的刑事政策，故此其手段一般意义上也局限于刑罚制裁。但我们若对该分层概念做进一步考量，却又发现其不无遗憾地存在诸多缺陷，如政策主体的缺失、价值目标的偏颇，以及存在样态的不完善。然而所有的不尽人意之处在梁根林教授界定的刑事政策概念之中却得到了很好的弥补：刑事政策的主体应同时兼容政治国家和市民社会；刑事政策的价值目标绝不能过于偏重对预防和控制犯罪效果和效率的绝对化追求而忽视对公正性的必要和适当的关照，以至于丧失其正当性，而使刑事政策因与法治国家的基本原则相抵触而陷入危机，刑事政策必须在追求目的性和有效性过程中同时兼顾人类社会既存的文化情感及价值观念，符合人类社会公正合理的正义判断，合乎事理、合乎情理、合乎法理构成了刑事政策的正当性基础；刑事政策既是“观察的科学”，又是“反犯罪斗争的方法、战略或艺术”，它应当是由与犯罪作斗争的宏观的战略、抽象的方针、微观的策略、具体的方法以及与犯罪做斗争的艺术、谋略和智慧组成的一个多元、分层而又统一的样态存在体系。

综合以上分析，笔者认为，刑事政策之概念应立足于广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策三个层面加以界定。广义的刑事政策乃指政治国家和市民社会以合理而有效的组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的统称(即基本上尊重梁根林教授之刑事政策概念)，包括政治决策、经济政策、文化政策、法律政策、人口政策、教育政策、劳工政策、社会保障政策、新闻政策等诸多以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标的社会政策；狭义的刑事政策则指以政治国家为主、以市民社会为辅，以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标，以刑事法为手段而提出的有组织的反犯罪斗争的战略、方针、策略和方法以及行动的艺术、谋略和智慧的统称，包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策；最狭义的刑事政策是指以政治国家为主、以市民社会为辅，以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标，以刑事实体法为手段而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的统称。

同时笔者认为，广义的刑事政策概念为我们认识和考察刑事政策拓展了宽阔的视野、提供了坚实的方法论基础，狭义的刑事政策概念为我们考量和改进刑事政策划定了基本疆界、指明了基本思路，最狭义的刑事政策概念则为我们分析和评判刑事政策凸显了“最重要的核心”、“最高压区”和“最亮点”。正如梁根林教授所言，“广义刑事政策的视角、理念应当是我们认识和考察刑事政策的出发点和方法论基础。但刑事政策关注的重点则是狭义的刑事政策所界定的国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践，而刑事政策的核心则始终是国家运用刑法惩罚和预防犯罪的有效性和正当性的考量、评判和改进。”

参考文献：

[1]严励.反思与重构：中国基本刑事政策研究.吉林大学法学院博士论文.2002.

[2] 张明楷.刑法的基本立场.中国法制出版社，2002.

[3] 梁根林.刑事政策：立场与范畴.法律出版社，2005.

篇12

    我国刑法界对身份犯的关注实际上主要是源于涉及职务犯罪的共犯的法律实践。我国在打击腐败犯罪和亲属相犯的司法实践和理论探讨中,存在着诸多问题,解决这些问题的专门法律解释也存有一定争议,让人无所适从。刑法中为什么要规定身份犯?为什么要规定身份犯的刑事责任与普通犯的刑事责任有不同处罚?为什么看似相同的行为,有身份者与无身份者定罪量刑不同?其立法原理何在?这些问题的解决均有赖于身份犯法律本质的明晰。

    一、身份犯的法律本质类型

    (一)我国学界对身份犯法律本质的论争及简评

    近年来,随着对身份与共犯问题讨论的深入,我国学者对身份犯的本质出现了较为系统、集中的研究成果。其中,以几篇博士论文为代表。

    法益侵害论。认为纯正身份犯之特定身份决定身份法益的存在与否,而不纯正身份犯之特定身份决定着法益受到侵害的强度大小。具体而言:其一,纯正身份犯所要求的行为主体特定身份与该罪所侵犯的特定法益相互印证并互相依存。行为主体所具有的特定身份与特殊法益(该特殊法益一般是通过身份犯的构成要件行为表现出来)相结合而决定了身份犯的存在。其二,就不纯正身份犯而言,该种法益至少也应当与行为主体的特定身份相勾连,即行为主体特定身份的存在使得犯罪所保护的法益受到侵害的可能性或者说强度有所增大或者减小。不纯正身份犯在犯罪构成上除了要求犯罪主体的特定身份而外,其他方面与该不纯正身份犯所对应之一般犯罪无异,因此该特殊身份的具备并不决定(对应犯罪所侵害的)法益是否存在,但是该不纯正身份犯在处罚上又有别于对应犯罪,这里处罚上的不同,源自刑法所保护的法益受到侵害程度之差异,归根到底是因为行为主体特定身份的影响。该种观点看到了身份对法益侵害的影响,但没有顾及身份对行为人责任能力、期待可能性、人身危险性等诸多方面产生的影响,把身份犯的本质仅仅归因于法益侵害,我们觉得略失全面。⑴

    “三重法益论”认为,身份犯的本质在于特定的义务主体侵害了法律所保护的特定的法益,身份犯的主体在违背自己特定义务而侵害刑法所保护的特定法益的同时,也侵害了刑法所普遍保护的普通法益,强调了主体的特定性,作者将之称为“三重法益论”。⑵该观点的主要优点是,折中了义务违反和法益侵害立场,解释力较强。缺点是忽略了身份影响主体的人身危险性及行为责任之功能,略显不足;同时,违背自己特定义务能否和普通法益与特别法益并列起来成为第三重法益,也有待商榷。

    犯罪构成论认为,在近现代刑事立法中,身份犯不能仅仅理解为违反义务或侵害法益,身份之所以影响刑事责任的有无及其大小,主要是因为特定的身份与一定的犯罪构成要件相联系,犯罪构成实质上可以看成是一个多维系统,而身份则与其系统中的各个要件都发生着密切联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。身份犯的实质,就是各种身份与不同的犯罪构成要素相联系,从而决定或者影响了行为的危害性质及其程度。⑶这种观点可谓之构成要件体系危害论。该观点的明显优点是全面揭示了身份犯影响定罪量刑的路径。但是,正如有人指出的,这种观点所要阐明的,完全异于传统理论所研究的本(处罚根据)问题,或者说二者并不是在同一层次上的探讨:身份犯的处罚根据意在说明刑法分则为何会划定部分犯罪的主体范围,身份犯仅将部分犯罪的主体局限于具有特定身份的人,说明其本质意在研究“法律之前”的问题;而如论者所言,将身份犯的本质理解为对犯罪构成要件四个方面的作用,实则在探讨“法律之上”的问题,充其量可以称之为身份犯的“表现”或者说特征,而绝不是我们通常意义上欲探究的“本质”或者“处罚根据”问题。⑷同时,该观点也无法为共犯问题提供规范化的理论工具。

    客观危害和主观恶性说。纯正身份犯的本质是特定的法益侵害,通过下列方式影响社会危害性:一是在能力犯中,身份通过行为中介成为产生社会危害性的必要条件;二是在义务犯中,法益依附于身份,身份直接决定了法益侵害的性质和可能性。不纯正身份犯的本质在于,有身份者的责任能力或行为的期待可能性不同于无身份者,因而具有不同程度的主观恶性。⑸该说相对前面几种学说,有了新的发展。但是仍然存在以下问题:其一,仅仅从应然意义上,把违法身份限定为法益侵害,没有顾及现实立法中的违法的实质理由也可能是规范违反性这一问题。其二,完全坚持客观违法说,把法益侵害完全等同于客观危害。事实上,渎职犯罪、贪污贿赂犯罪侵害的法益都必须以有身份者的罪过甚至故意为前提,例如没有国家工作人员的主观故意,就无法认定公务行为公信力的被侵害,而无身份者也无法以国家工作人员为工具实施该类犯罪。其三,把责任要素归结为主观恶性过于简单化,排除了影响人身危险性的身份。

    (二)身份犯的法律本质之管见

    身份是行为主体所具有的影响其定罪量刑的特定人身要素,身份既然影响犯罪,那么身份的本质与犯罪的本质必然存在相同之处,身份的本质与刑法的目的和犯罪的构成必然具有紧密的联系。

    1.犯罪(或违法)本质

    从应然意义上讲,违法的实质应该是法益侵害性,不应把不具有法益侵害性的行为入罪。但实事求是地讲,在各国的刑事立法中,往往坚持以法益侵害为原则、例外地采取伦理规范违反说的二元论,因此也存在把仅仅违反伦理规范而很难说有法益侵害性的行为规定为犯罪。例如英国的《马丁法案》、法国的《格拉蒙法令》、美国纽约州的《防止虐待动物法》都规定了虐畜罪。⑹这种立法过大地扩张了刑罚的范围,混淆了法律与道德的界限,有违刑法谦抑精神,因此并未得到世界各国普遍的认同。再如,我国的非国有单位人员受贿罪中单纯的接受型受贿罪很难说侵犯了单位或者第三人的法益,刑罚的依据仅仅在于违反了廉洁义务,腐蚀了社会风气,如果说具有社会危害性,那只能归结为违反廉洁义务,违反了不得以权谋私的伦理规范。

    关于规范违反性的地位。笔者认为从应然意义上讲,影响规范违反性的要素是罪责要素。一个行为是否违反伦理规范以及违反伦理规范的程度,虽然不影响实质违法性的判断,但通过影响行为人的责任,通常影响期待可能性问题,对刑罚有着重要的意义。当“遵守法律成为社会伦理对人们提出的起码要求”⑺时,违反法律原则上就是违反社会伦理,二者大多场合的评价结论一致,对法规范违反性的认识也是对规范违反性的认识,两者是重合的,因此理论上一般把对法规范的违反性认识(违法性认识或违法性认识可能性)作为责任的要素。

    2.身份犯的法律本质

    决定定罪量刑的因素包括影响报应性考量、预防必要性考量、特定的功利性因素等。影响报应性考量的因素包括客观危害、主观恶性。主观恶性又受罪过形式、责任能力、期待可能性、违法性认识等因素决定。影响客观危害的因素又包括行为方式、身份、时间、地点、结果等或者法益侵害性、规范违反性、义务违反性等。影响预防必要性考量的因素包括一般预防、特别预防。特别预防又受人身危险性、行为环境等因素影响。特定的功利性因素包括政治妥协、社会稳定、种族问题、民族问题等。这种功利性考量往往与政治有关,比如为了维护统治集团内部稳定,对官吏犯罪定罪量刑宽于一般民众;出于偏见,对少数民族从宽或从严定罪量刑,对特定种族的歧视或优待等。身份既然能够影响定罪量刑,必然是通过影响报应性考量、预防必要性考量,特定的功利性考量实现的。相应地,身份的分类应该是开放的,包括影响报应考量的身份、影响预防必要性考量的身份、影响特定的功利性考量的身份。

    在古今中外的刑事立法中,身份的种类包括种族、民族、社会等级等等,立法者由于政治、历史等原因,赋予有身份者特别权利或课以有身份者额外义务,但是以平等、民主等现代精神来判断,这些规定有违法治原则,显然不合时宜。中国是社会主义法治国家,对我国刑法中的身份的解释也同样不能违反实质法治原则,因此本文中,对这些分类不以考虑。

    从应然的角度,法益保护和预防犯罪是刑法的两大目的,这就决定了犯罪的质量是由行为的法益侵害性、主观罪责和人身危险性共同决定的。而身份犯中的身份之所以能够决定和影响犯罪的构成和量刑轻重,就是因为特定的主体要素能够决定和影响行为的法益侵害性(客观危害性)、主观罪责和人身危险性,我们分别称之为违法身份(即实质违法身份)、责任身份和人身危险身份。例如,非法经营罪中的合法经营者身份是一种阻却犯罪的违法身份,盲人是一种责任身份,前科是一种人身危险身份。其中违法身份包括两种类型,第一,能力身份,行为人只有具有该身份才能实施刑法分则规定的危害法益的实行行为,没有该身份就难以单独并且直接实施实行行为。能力身份包括自然身份犯和部分法定身份犯。例如没有男子身份,就无法单独并直接实施行为。再如,没有中介机构工作人员的身份,就无法出具虚假证明文件。第二,损益身份,行为人即使不具有该身份,也可以实施危害法益的实行行为,但是具有该身份,实施同样行为,其法益侵害性不同。例如剥夺公民宗教信仰自由罪中的国家工作人员身份。责任身份包括影响责任能力的身份、影响期待可能性的身份和影响违法性认识可能性的身份,等等。

    由此可见,身份犯的实质,就在于不同的身份基于与犯罪构成要素的联系,直接或间接地决定或影响了行为的法益侵害性、罪责性和人身危险性,从而决定或影响了行为的社会危害性。

    二、我国刑法中身份的本质类型⑻

    按照身份对刑事责任影响的根据不同,笔者把身份犯中的身份分为违法身份、⑼责任身份、人身危险性身份三类。其中责任身份和违法身份在很多场合会发生竞合,大部分违法身份、责任身份、人身危险性身份同时又是积极的定罪身份——构成身份。⑽