商务法律论文范文

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人类进入20世纪90年代以后，越来越多的个人和家庭拥有电脑，IT企业也已如雨后春笋不断增多，传统行业也日益认识到利用互联网拓展商务的重要性。从全球范围来看，上网人数呈几何级数增长；在中国，互联网更是迅猛发展，中国已经成为继美国和日本之后的第三大互联网用户国。一种新的经济模式—电子商务应运而生。

20世纪90年代中期以来，电子信息技术的飞速发展和国际互联网的普及，为企业提供了一个前景广阔的全球性的电子虚拟市场，而通过互联网进行的商业交易所具有的直接、快捷和低廉的特点，大大提高了商业活动的效益，使电子商务成为互联网应用的最大热点。虽然它仍然处于萌芽阶段，但企业电子商务的前景看好，由于其打破时间与地域的限制、方便迅捷的特点而成为国际商务的手段，并且为国内各行各业创造着巨大的利润。但是，建立在现代化的网络技术基础之上的电子商务的迅速发展在为人类社会带来便捷、效率和财富的同时，也对各国长期以来行之有效的调整传统的商业交易关系的法律制度提出了严重的挑战。

我国的电子商务是在没有电子商务法的情况下，蓬勃发展起来的，并且已经涉及到有关的诉讼问题。因而，如何规范电子商务，将其纳入法制轨道，继而促进其健康有序地发展，成为当务之急。目前，我国还没有统一的《电子商务法》，但是，与电子商务有关的法律性规范文件正在紧锣密鼓地抓紧制定，有的已经出台。如《中华人民共和国合同法》把通过数据电文的形式形成的合同作为合同法定的形式之一，并规定了用数据电文形式达成的合同要约、承诺成立的标准。中国电子商务法律的现状，多数的规范性文件尚处于把好电子商务入口即准入制度的程度，对于具体的交易规范方面，法律规定极其匮乏。

二、电子商务交易中存在的法律问题

1.知识产权的保护问题

反映在电子商务中的知识产权保护问题，首先体现在对互联网上文学艺术作品、计算机软件、音乐和电影的著作权保护。从作品的来源来看，网上侵权可以分为三种表现形式；由传统媒体上传到网上进行传播、网站抄袭其他网站的内容、将网站上的内容下载刊登在传统媒体上出版发行；这些行为虽然都具有类似于"复制"的性质，但由于公布在网上的信息是以数字形式存在的，不同于传统媒体上以文字或声音、图像的表现形式，网上的传播也不同于传统媒体的发行的概念，因而现有的《著作权法》在应用中难免有捉襟见肘之感。有一些网站在其网页上公布共享软件的注册码或注册程序，这实际上也构成了对计算机软件版权的侵犯。虽然共享软件的试用版可以免费下载，但作者只是向公众提供限时或限次数的演示版，一旦注册码作为一种密码被他人在网上广泛传播，每个非被授权人都可以自由使用该软件而使得设计者的权益受到侵害，这实际相当于非法复制软件。为保护技术进步，这种侵犯软件版权的行为必须得到有效遏制，对于情节严重的侵权行为，应追究其刑事责任。

随着互联网的影响力日益增长，各行各业开始重视网上宣传，域名抢注成为又一项困扰法律界的新问题。域名的申请实行的是注册在先的原则，国内外一些知名企业的名称或商标经常被抢注。由于各国的知识产权法律制度基本没有涉及到这一领域，在实践中只能利用商标法中对商标保护的一些条文进行参照，司法机关一般只对驰名企业的域名加以保护，而大多数的域名争端仍无法得到有效的解决。

2.消费者权益的保护问题

互联网服务属于服务性行业，同样面对着千千万万的网络消费者。因此，在ISP提供的网络接入服务存在瑕疵或因过失给消费者造成损失时，根据《消费者权益保护法》中对接受服务的消费者的保护条款应适用于这一类纠纷。提供商理应承担起相应的损害赔偿责任。另外，网上广告伴随着互联网的发展应运而生，大多数的网络内容提供商将网上广告视为重要的财源之一。由于ICP不具备《广告法》中相应的广告经营者的资格，如何约束ICP在广告业务中的行为，当消费者合法权益受到网上不实广告侵害时是否可以适用《消费者权益保护法》向ICP要求赔偿等问题已经进一步凸现出来。加快完善立法是解决当前网上广告混乱无序的根本途径。

在传统法律尚无法全面适用于电子商务的阶段，保护交易安全的最好方法是尽量详细地明确约定买卖双方的权利与义务，以避免不必要的经济纠纷和卷入复杂的诉讼。对于立法者而言，当前较为可行的方法是在现行的法律框架内，全面审视相关的法律法规，进行必要的修订，对法律术语做适合电子商务运作的扩充解释；而对那些由于电子商务而衍生出的全新的法律范畴则应着手制定新的法律法规，将来应考虑制订一部《电子商务法》，系统化地将与电子商务相关的内容都容纳进去，使得电子商务在我国的发展有一个切实可行的法律保障。

3.纠纷的司法管辖问题

国际间对于民事纠纷的司法管辖问题并无被广泛认可的公约，但由于管辖权问题涉及到国家及本国人民的利益，所以各国都相当重视。在传统的商业贸易活动中，由于确定管辖权的这些地理因素是相对固定的，在认定上不存在什么问题。而互联网是没有国界的虚拟世界，在电子商务中跨国交易经常发生，这必然会涉及到如何确定管辖权的问题。

为了避免各国在认定管辖权问题上采取不同的标准而导致不必要的纠纷发生，国际间必须尽快在这一领域进行协商以达成一些基本的共识，否则有些国家可能会滥用管辖权，或是在一国作出的生效判决因管辖权的纠纷得不到对方国家的承认而难以进入实质性的执行程序，最终损害了诉讼当事人的权益，进而危及电子商务的健康发展。今年五月欧盟议会刚刚通过的《电子商务指令》明确指出，不论一个网站的域名和服务器在什么地方，当事人的实际营业地即视为其营业所在地。

三、应加快完善电子商务中的法律规范

尽管我们知道往往是经济发展在前而立法在其后，但绝不可忽视对电子商务和网络经济的立法及与之相配套的有关经济环境。面对着蓬勃发展的网络经济和电子商务，我们应当尽快创造一个适合其正常发展的环境。

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著作权如上文所述，电子商务就其本质而言，可以概括为商业交易方法与必要技术手段的融合，而必要技术手段又可以划分为计算机软件与硬件两个部分。计算机软件即计算机程序，它是商业交易方法的代码化表述，也是电子商务得以实现的不可或缺的组成部分。目前，多数建立了著作权制度的国家，都将著作权作为保护计算机软件不受盗版侵害的主要工具与武器。以我国为例，虽然我国著作权法把“计算机软件”列为“另行规定”其保护方式的特殊作品，但1992年的“中美知识产权谅解备忘录”及世界贸易组织的“知识产权协议”，均要求把它视同文学作品而给予保护。在2001年中国“入世”之后，依照Trips协议的规定，计算机程序被视为文字作品。2001年12月国务院修改后重新颁布的《计算机软件著作权保护条例》，在程序上和实体上，包括保护期等方面，将计算机程序与文字作品的保护水平拉齐[4]。当一项涉及商业方法的计算机软件编写完成之后，与该软件相应的著作权便自动生成了，这其中不需要履行任何形式的手续，作品上也不需要有任何特殊的表示“享有版权”的形式[4]。基于著作权的排他性，使得获得著作权保护的计算机软件，其源程序本身在未经权利人许可的情况下不得被复制与使用，通过该程序语言所描述的商业交易方法的再现与使用也因此而受到了法律的限制，对电子商务商业方法所有者的相关权益起到了保护的作用。通过著作权来保护实现电子商务商业方法的计算机软件存在其自身的限制性。著作权仅保护计算机源程序本身，而不能保护由该源程序所反映出的创作思想，即创意。就像文学艺术作品一样，商业方法的灵魂在于创意。淘宝网的魅力不在于其所呈现在计算机屏幕上的五颜六色的二维用户界面，而在于“没有人上街不等于没有人逛街”的经营理念，你可以在所有商场打烊之后开始一场疯狂的午夜血拼，动动手指就能在世界各地的8亿件商品中“挑三拣四”。这才是促成2010年淘宝网注册用户达到3.7亿，平均每分钟出售4.8万件商品的根本动力之所在[5]。对于专业的计算机编程人员而言，当他了解了这一商业模式的运营规则与网站的基本功能之后，通过现有的计算机语言搭建一个具有相同模式以及类似功能的网络平台是能够实现的。模仿者所编写的计算机源程序可以与先有者不同，因此这一行为并不侵犯先前已经取得的著作权，但该商业方法创意显然并未得到有力的保护。这也正是通过著作权保护商业方法软件的软肋之所在。鉴于文章篇幅的限制，著作权将不作为本文讨论的重点。商业秘密所谓“商业秘密”，我国《反不正当竞争法》中将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”[6]。根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密概念中的“技术信息和经营信息”的解释，商业秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产品策略、招投标的标底及标书内容等信息[7]。Trips协议第39条“对未披露信息的保护”专门对商业秘密的保护进行了规定。第2款具体表述了属于商业秘密的条件：“自然人和法人应有可能防止其合法控制信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得和使用，只要此类信息：1属于秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人普遍知道，或不易被他们获得；2因属秘密而具有商业价值；3由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质”[8]。由此可见，构成商业秘密的信息应当至少具备以下3个特点：1具有商业价值，能够运用于商业行为中并且能够为权利人带来经济利益；2处于保密状态，即包括不为除权利人之外的对象所知悉的情况，也包括公开程度仅仅限定在权利人以及特定对象之间的情况，所述特定对象是指经过权利人许可而掌握该秘密信息并且与权利人达成保密协议而承担保密义务的特定自然人或法人；3权利人采用了合理的保密措施以防止该秘密信息被不特定对象所知悉。商业秘密不但可以保护技术信息，在保护经营信息的方面更具有不可替代的作用。现行专利法不保护包括贸易规则在内的经营信息，商业秘密的保护方式弥补了这一不足。商业秘密是不需公开的，因此与专利制度相比能够给予保护对象更加严密的封锁，但也在一定程度上阻碍了信息的交流与共享。商业秘密没有确定的保护期限，如果保密措施得当甚至可能永久保密。但其一经破解或泄密，使该信息进入公众领域，则权利人就将永久失去相关权利，且不能获得任何补偿，因此存在一定风险。商业秘密没有地域限制，也不需履行任何登记手续而自动生成，这些都是其有别于专利制度的特点之所在。专利权商业方法相关专利申请是以利用计算机和网络技术完成商业方法为主题的发明专利申请。但是在有些申请中，虽然其在说明书中记载了申请是利用了计算机和网络技术，但是在权利要求中仅仅记载了商业实施的具体步骤，而不涉及任何技术的内容，则这样的专利申请的权利要求主题，会被认为是纯粹的商业方法。在电子、通信技术领域中，大多数与商业方法相关的专利申请都是与计算机和网络技术相结合的，这类商业方法专利申请的出现反映了计算机及网络技术在人类社会活动领域中的应用，这类专利申请既有商业活动的运作过程，又有计算机技术的应用，是一种商业活动规则与计算机技术手段的混合体。这类专利申请显然已经超出了传统的专利保护体系的范畴，其解决方案大多是建立在人的愿望和意志的基础上，事关的不再是人与自然界的关系，而是人与人之间的社会关系，且与公众利益密切相关。近年来，这类专利申请不仅涉及金融行业，例如银行业、证券业、保险业等，而且广泛涉及各种人类社会事务活动，深入到人们的各个生活角落。自电子商务诞生之始，这一新兴商业运行模式是否应当作为专利保护客体便成为理论界与实务界争论不休的问题。对于涉及商业方法的专利申请，各个国家的专利审查制度最初均认为其不能被授予专利权。但由于电子商务模式所创造的巨额商业利润对国家经济发展所作出的巨大贡献，并且由于专利权的排他性，为了抢占国际市场从而保护本国企业的利益，以美国、日本为首的一些电子商务已经发展到一定水平的国家，率先选择了专利权这一排他性保护措施，他们逐步调整了专利审查政策，放松了对涉及商业方法专利申请的审查，加强了其专利保护的力度。这些国家和地区目前都承认对于传统的纯粹的商业方法不能获得专利权，而对于与技术内容相结合的商业方法是可授予专利权的，他们更关注的是关于这类申请的创造性审查标准。在我国各个时期的专利申请中，一直都存在涉及商业方法的发明专利申请，但基本上均因其涉及商业规则而不给予专利授权和保护。只有一种情况除外，如果用以实现该商业规则的技术手段的总和，即该技术方案是新颖的，并且相对于现有技术具备了突出的实质性特点和显著的进步，也就是达到了专利法意义上的创造性高度，才能够被授予专利权，但该技术方案被认为应当排除在“商业方法”这一客体的范畴之外，可以称其为部分涉及商业交易规则的发明专利申请。从目前的专利申请情况来看，这一评判标准相当于给与电子商务相关的发明专利申请判定了“死刑”，因为能够符合上述标准的相关专利申请少之又少。本文还将在后面的章节中就此问题进行更加深入的探讨。

欧、美、日三国专利制度对于电子商务商业方法的属性认定

2007年通过并颁布的美国《专利法》修正案第101条对可专利性的主题规定如下：凡发明或者发现任何新颖而且有用的方法、机器、产品、物质组合，或者任何新颖而实用的改进，都可以获得专利权[9]。美国专利与商标局1996年颁布的《与计算机相关的发明的审查指南》对《专利法》第一百零一条进行了如下解释：“一项发明的有用性必须限定在专业技术领域之内。一项计算机相关发明的实际应用才属于专利的法定客体。限定在专业技术领域之内的这项要求可以用来区别被专利排除的各种抽象构思、自然法则或自然现象”。由此可见，《与计算机相关的发明的审查指南》对电子商务商业方法是否可授予专利权并未加以限制。由于电子商务商业方法是一项与计算机相关的发明在具体专业技术领域中的实际应用，不能因为其涉及商业方法而被排除在可授予专利权的客体范围之外[10]。在过去的几年里，美国包括最高法院、联邦巡回上诉法院、美国专利商标局下属的专利申诉及无效委员会在内的法律各界对于涉及商业方法的软件专利能否被授予专利权的观点一直在变化。StateStreet判例[11]正式宣告涉及计算机软件的商业方法专利即电子商务专利可以符合专利法第一百零一条的规定，商业方法的可专利性由此确立。美国联邦上诉法院还认为，判断一项权利要求是否限定了法定主题的问题应当集中在权利要求的主要技术特征上，尤其是应当集中在权利要求主题的实际应用上；如果发明没有产生具体、有用的和有型的结果，则发明是非法定的[12]。而AT&T判例则提出了在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，重点在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用和产生了实用的结果。如果是，则表示该权利要求具有专利性。这两个判例表明，有关计算机软件的专利申请可以将公司的经营策略等智力活动规则的内容与计算机相结合，进而获得专利保护。上述两个案例是电子商务专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本等国家或组织在电子商务商业方法领域一贯稳定的政策的改变[13]。目前，日本专利局已经放开了对于除商业方法本身之外的利用计算机实施的商业方法专利申请的保护，并将其视为一般的软件相关发明来进行审查。日本专利法第2条第1项规定，作为专利对象的“发明”是指“利用自然法则的技术思想的创作”[14]。其《专利审查指南》中提出的可专利性的要求，尤其强调了“法定发明”和“创造性”的重要性，其中法定发明便是指“要求保护的发明应当是利用自然法则的技术思想的创造”。2000年11月修改的《专利审查指南》中，对于涉及计算机程序的权利要求的审查原则进行了如下修改：1指定由计算机执行的多个功能的“计算机程序”可以被定义为“产品发明”；2当由软件处理信息是通过使用硬件资源来实际实现时，所述软件可以被视为专利法中描述的“法定发明”；3增加了确定涉及商业方法的发明的创造性的审查[15]。日本专利局在对与商业方法案例的创造性评判过程中，是将权利要求划分为两部分来看待的，首先是必须在权利要求中表述技术手段，如果技术手段是非公知的，那么肯定是可专利的。如果技术手段是公知的，则审查权利要求中所体现的商业规则部分是否公知。如果技术手段公知、商业规则也公知，那么是不具有创造性的，如果技术手段公知，商业规则非公知，那么是可专利的。《欧洲专利公约》第52条规定：1欧洲专利授予一切具有工业上的可利用性、新颖、具有创造性的发明。2以下事项不能看作上述条款意义上的发明：1发现、科学理论和数学方法；2美学作品；3进行智力活动、游戏或从事商业活动的方案、规则和方法以及计算机程序；4信息的表述。3上述规定仅在欧洲专利申请或欧洲专利在与该规定中所涉及的主题或活动自身相关的范围内，才排除上述主题或活动的专利性。可见，欧洲专利局对于商业方法保护的态度是，如果一项主题属于单纯的商业经营方法，即商业方法本身，则该主题将被排除在专利保护主题之外；如果一项主题属于利用计算机实施的商业方法的专利申请，则依据创造性的审查标准进行审查，即将权利要求作为一个整体考虑，判断是否具有技术特性，如果不具有技术性，则认定其未落在《欧洲专利公约》第52条第1款的范围内，这就是所谓的“技术贡献论”。基于电子商务与技术手段之间的密不可分性，只要它对现有技术做出了改进，就应当承认它的可专利性。但是欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直都是非常严格的，“发明的技术特征是欧洲专利法关于可专利性主题的基石”[13]。

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2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：

1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：

传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释：

①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。

参考资料：

[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年

[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月

篇4

经纪业务是证券公司（以下简称“券商”）的一大业务，写进了《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）。按照《证券法》第129条的规定，券商的三大业务是证券经纪业务、证券自营业务和证券承销业务，并明确这是综合类证券公司可以经营的业务，且将经纪业务列第一位。2001年12月28日，中国证券监督管理委员会的《证券公司管理办法》扩大了券商的业务范围，但经纪业务仍然列第一位。（参见《证券公司管理办法》第4条，2001年12月28日，中国证券监督委员会命令5号。）中国券商的营业网点遍及全国各地，截止2002年年底共有2900个，（《中国证券监督管理委员会公告》，2003年第1期，第21页。）而营业网点主要从事经纪业务。此外，券商中还有经纪类证券公司，也主要从事证券经纪业务。

资金是券商的生命线，对其经纪业务也是如此，资金是关键的关键。券商收取手续费，证券交易量越多，其获得回报也就越丰厚。总之，越多资金，越多交易，越多回报。投资者也一样，他们买卖股票就是追求高额回报。对投资者来说，自己投入的资金越少越好，但回报要高，而且风险要小。

在利益的驱动之下，券商与投资者斗智斗勇，云谲波诡，险招跌出，证券市场因之亦波澜壮阔、暗潮汹涌。经纪业务的相关法律和法律实践便是围绕资金展开的。金融产品千变万化，名称五花八门，但万变不离其宗，法律方面离不开以下问题：（1）是证券的买卖还是全权委托？（2）是单一经纪服务还是全面经纪服务？（3）是经纪业务还是公开发行证券？（4）是混业还是分业？（5）经纪公司业务是否超出券商法定业务范围？（6）是否允许差额贷款？（7）券商的法定措施和法定补救措施。

本文集合“集合性受托投资管理业务”分析以上问题。

一、与券商经纪业务相关名词的辩析

（一）证券的买卖与全权委托

美国的证券经纪人可分为两类：单一经纪人和全面服务经纪人。单一经纪人（discountbroker）只按客户指令买卖证券，并不提供任何咨询意见。单一经纪人与股票经纪人或全面服务经纪人对应。股票经纪人（stockbroker）或全面服务经纪人（fullservicebroker）向客户提供咨询，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker‘sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Spring2002，p63.）同时也扮演财务顾问的角色，（JacobD.Smith，RethiinkingaBroker’sLegalObligationstoItsCustomers，SecuritiesRegulationLawJournal，Volume30Number1，p52.）在美国受制于《投资顾问法》。（参见朱伟一：《美国证券法判例解析》，中国法制出版社，2002年版，第229页。）我国法律中的“证券的买卖（《证券公司管理办法》第4条第（一）款。）”类似美国的单一经纪业务，即，通常所说的经纪业务。而全面服务中提供咨询则与我国的“证券投资咨询业务”相似。我国针对或涉及证券投资咨询业务的法律是《证券法》、（见《证券法》第八章“证券交易服务机构”。）《证券、期货投资咨询暂行办法》以及《关于规范面向公众开展咨询业务行为若干问题的通知》。（2001年10月11日证监机构字［2002］207号。）关于经纪人的法律、法规越多，经纪人便越有可能违反法律规定，投资者诉讼时可依据的法律也就越多。

投资者为买卖证券而在券商处开的帐户分为：全权委托帐户与非全权委托帐户。如果券商从事证券买卖，投资者开设的是非全权委托帐户（non-discretionaryaccount）。如果券商从事全权委托业务（discretionaryaccount），投资者开设的是全权帐户。非全权委托就是券商接受证券买卖的委托，根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等证券买卖；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。全权委托正好相反，投资者授权经纪人决定买卖证券的种类、时间和价格等。（Stevensv.Abbott，ProctorandPaine，D.C.Va.，288F.Supp.836，839.）

美国券商的全权委托是其经纪业务引发诉讼最多的地方。股灾之后，总有投资者试图通过诉讼挽回损失，但是胜诉可能性不大，因为举证太难，全权委托就是一种打乱仗的做法。我国《证券法》杜绝全权委托（第140条和第142条），比美国法律更加谨慎。

（二）限制全权委托是否违反“合同自由”

美国法律并不禁止客户全权委托券商买卖其证券。美国是极端自由资本主义国家，崇尚个人冒险的自由。股市博弈，投资者甘冒倾家荡产的风险豪睹，不愿父爱政府插手。究其性质而言，全权委托也是一种合同，在合同自由原则下应允许其存在。美国法院认定，合同自由是《宪法》第5和14修正案所确保的个人的基本权利。（32F.Supp.964，987.）依照这两条修正案，非经正当程序，不得剥夺自由。这里的自由包括合同自由。但合同自由原则也有其克星，即，立法机构出于公共卫生、安全、道德或福利的考虑，可以限制合同自由。不过，“此类立法必须合理，不得武断，而且所选择的方式与要取得的结果之间的关系一定要是真实的，并且有很大联系”（57A.2d421，423.）。



依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”），经纪合同可以是全权委托。《合同法》第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事物，也可以概括委托受托人处理一切事物。”但《合同法》总则部分又规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”据此，《合同法》之外的其他法律可以限制《合同法》的法定权利。就全权委托而言，《证券法》超越了《合同法》。我国司法实践中很少将合同自由提高到宪法的高度，我国也没有限制合同自由的明确标准和原则。但在我国立法实践中，出于公众目的而限制合同自由的法律障碍低于美国的有关法律。即便按照美国判例的标准，我国《证券法》限制全权委托的规定也有充分理由，保护投资者的利益，就是出于“道德或福利”的考虑。

（三）网开一面

我国《证券法》明文禁止全权委托（第140条和第142条），但以后中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）的有关规定有了很大松动，证监会制定的《证券公司管理办法》第5条网开一面，允许综合类券商从事“受托投资管理业务。”“受托投资管理业务”是指“把投资者委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现最大收益”（见中国证券监督管理委员会2001年11月28日的《关于规范证券公司受托投资业务通知》第1条，证监机构字［2001］265号。）。这是一个相当宽泛的概念，应该包括了全权委托，其形式可以是全权委托帐户。受托投资管理业务与全权委托本质上相同，是一种关系、两种表述。

就证券业务而言，受托投资管理业务就是投资者将资金交给券商买卖证券，这就是一种经纪业务。文字上经常有游戏可做，但文字游戏的空间还没有大到我们为伊人起个新的芳名，便可以硬说她是神女下凡转世。证券法涉及经纪业务，没有必要指鹿为马。《证券公司管理办法》制定者之所以这样闪烁其词，就是因为他们是在悄悄更改《证券法》的内容，而且变动超出了非本质性的修正。

《证券法》明列了综合券商的三项业务：证券经纪业务、证券自营业务和证券营销业务。而《证券公司管理办法》第5条特别增加了“受托投资管理业务”和“证券投资咨询业务”。按照《证券法》第129条，证监会确有权力对券商网开一面，允许它们从事《证券法》没有列出的业务。该条规定，综合类券商可以经营“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”。但是《证券法》还有第142条，该条明确禁止经纪业务的全权委托。

法律有许多作为支撑点的原则，其中一条就是坚持错误。比如，香港《基本法》五十年不变，错了也不变。《证券法》生效仅几年，部门规章便对其做重大改变。《证券法》1999年7月生效，2001年11月各方就按捺不住，以《证券公司管理办法》修改了《证券法》的重要内容。从1988年3月的《关于促进中国证券市场法制化和规范化的政策建议》一文问世，到1999年7月《证券法》生效，其间有十年左右的时间，有十年的时间思考讨论证券法的方方面面，而且既有美国的前车之鉴，又有我们自己的丰富实践，立法上不能说没有优势。可是，十年制定的法律，两年不到便要伤筋动骨。除了我们的见异思迁之外，也是因为当初思考不周，缺乏认真探讨所致。

此外，以一个行政部门的规章来修改全国立法机构制定的法律，是对法律的不敬，思想上容易引起混乱，使人们无所适从。《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）规定，“以下位法违反上位法规定的”，有关机关“予以改变或者撤销”。《证券公司管理办法》是国务院一个部门制定的规章，是《证券法》的下位法，中间还隔着一级法规，以《证券公司管理办法》来改变《证券法》的内容显然不合适，不利于我们的法治建设。

（四）是信托责任，不是诚实信用责任

按照证监会《关于规范证券公司受托投资业务通知》的规定，券商受托业务中遵循“诚实信用的原则”。（《关于规范证券公司受托投资业务通知》，第三（二）1款。）但这里用诚实信用的标准低了，券商对客户的责任应该是信托责任，而不是诚实信用责任，信托责任高于诚实信用责任。所谓“信托责任”（fiduciaryduty），就是业务中将他人的利益置于自己的利益之上。（Black‘sLawDictionary，SixthEdition，West，p625.）全权委托经纪人对客户负有信托责任，即，经纪人必须全心全意地为客户服务，为其客户挑选最好的股票，谋取最大的利益。信托责任通常适用于受托人或监护人，是民事关系中的最高责任。投资者将资金托付给券商生财，券商还就此收取费用，券商当然应该尽心侍奉。何况，券商还有自营，买卖自己的股票，有利害冲突，券商理应严格要求自己。

诚实信用是我国目前用得很滥的一个名词，而且用起来大多是望文生义。该用良知或信托责任的地方，却经常错用了诚实信用。诚实信用要求券商不做有损于客户的事，损人利己合法也不做。按照《美国统一商业法典》，诚实信用是指商人在事实方面诚实，并遵守商业公平交易的合理商业标准。（《美国统一商业法典》，2—103（1）。）而信托责任下券商与客户的关系就是理想社会中公仆与主人的关系，券商必须全心全意地为客户服务，为客户谋求最大的利益。良知是指底线道德，即，尽管我们说违心的话，做违心的事，但有些慌话不能说，有些坏事不能做。比如证券行业，尽管追逐利润有时已经到了为富不仁的地步，但不能抢孤儿寡母口中的面包，否则就是伤天害理。不过，今天良知与诚实信用之间的界线似乎越来越小，证券市场就经常抢弱者的钱，抢雇员的退休金。

《关于规范证券公司受托投资业务通知》2001年制定，在此之前信托责任概念已经引进中国。1994年8月27日公布的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称“《条款》”）已经引进了信托概念。《条款》第113条和115条都明确提到，公司董事、监事、经理和其他高级管理人员行使其职权时，“应当真诚地以公司最大利益为出发点行事”。2001年4月28日通过的《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）也规定了受托人的信托责任，即“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务”（《信托法》第25条）。

从时间表上看，制定《关于规范证券公司受托投资业务通知》时，证券监管部门已经有了重量级的海归人员，域外知名人士也已身居要位。在这种情况下，受托理财规定中用“诚实信用”的责任，而不用“信托责任”，不知是否有什么深意？不过，是诚实信用责任还是信托责任，不仅仅是抽象的学术之争，而且有重大的实际后果，对诉讼会产生很大影响。如果是信托责任，对券商的责任要求就更高，投资者诉讼便更容易胜诉。例如，如果券商有信托责任，原告对被告的意图的举证责任就可以放低，被告虽无主观意图，但其行为如果是一种妄为（reckless），也有可能判被告有民事责任。如在美国联邦法院的有关判例中，一家投资银行的合伙人没有向客户披露有关交易的重大事实。法院认定被告的行为构成一种妄为，违反了10b-5.（SundstrandCorp.V.SunChemicalCopr.，553F.2d1033（7thCir.1977）。）10b-5是反欺诈条款，通常情形下是需要由原告证明被告的主观故意的。

二、集合性受托投资管理业务

为了筹集资金，券商有时不惜挪用投资者的保证金。但首先必须投资者来开户，有投资者开户才有保证金可挪用。所以，券商的第一步是设法吸引客户，客户资金到位后如何烹调是第二步。但股市失手后投资者大多裹足不前。券商便巧立名目，推出种种诱人的金融产品。然而，万变不离其宗，券商牢牢抓住投资者的一个心理，就是投资者要的是只赚不赔，最低限度不能赔。券商金融产品随之便有两大特点：保底与全权委托。

因为是保底，所以便是全权委托，如果纯粹是证券买卖，则完全是由投资者自己买卖证券，别人无法为其保底。投资者的理想是在市场游戏中，赢利归自己，损失归别人，但很难有这样的好事，股市就更没有这样的好事。再者，券商并不相信那些出资的投资者，券商要自己操盘或是由其信得过的人操盘。金融产品的要害就是投资者出资，由券商游戏博弈。只要牢牢把握住这点，许多复杂问题便迎刃而解。

我国券商历史虽短，但已推出过不少金融产品，其中的重要实践之一就是“集合性受托投资管理业务”。集合性受托投资管理业务涉及券商权限以及证券定义等问题，但争执仍然集中在保底和全权委托方面。

（一）不识庐山真面目

2003年5月15日证监会公布了《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务的通知》（以下简称“《通知》”）。《通知》中规定，“集合性受托投资管理业务”（以下简称“集合受托投资”）是指“向特定或不特定的投资者募集资金，设立集合投资计划”。集合受托投资是证监会发明的新名词，其原形为何物，我们大多没有见过，只能从媒体报道中见到只鳞片爪，拼筹还原为集合受托投资。有的报纸介绍如下：

5月初以来，此类计划已出现近十个。意思差不多，就是由银行出面，吸引储户加入，再把钱交给券商去证券市场运作。金融机构赚管理费，储户则有机会享受证券投资的高回报。赔了怎么办？销售人员说，咱有保底，比一年期储蓄利率高。（张越：《券商银行手难牵》，《南方周末》2003年5月29日。）

很遗憾，没有集合受托投资的代表性文件。国内研究法律，即便是事后，有关事实也说不清楚。诉讼是认定事实的有效手段，至少法律上认定事实是如此，但我国国内法院的判决书短而又短。即便是这样的判决书，查阅也很不方便。其他方面掌握的事实难免不是一面之词。媒体报道也不是可靠的事实重述，但因资料有限，只能借助媒体报道，因为媒体报道毕竟是已经公开了的报道。

（二）法定业务范围的限制

集合受托投资受到法律上的一系列限制。首先，集合受托投资有可能超出了券商的法定经营范围。根据《证券法》和《证券公司管理办法》，经纪类券商可从事的业务是：证券的买卖；证券的还本付息、分红派息；证券代保管、鉴证；登记开户。根据《证券法》和《证券公司管理办法》，综合类券商除可以从事经纪券商的业务之外，还可以从事的业务有：证券的自营买卖；证券的承销；证券投资咨询（含财务顾问）；受托投资管理；以及中国证监会批准的其他业务（《证券法》第129条；《证券公司管理办法》第4条、第5条。）。

“中国证监会批准的其他业务，”这是关键的一条。也就是说，券商只能从事法律明示允许或证监会批准的业务。《证券公司管理办法》是行政规章，不是行政法规。按《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的要求，“公司的经营范围属于法律、行政法规限制的项目，应该依法经过批准”（第11条）按《公司法》的规定，仅有《证券公司管理办法》的规定，还不足限制券商的业务。但《证券法》也有相同规定，即，“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”（第129条）。《证券法》第131条更强调，券商必须“提出业务范围的申请，并经国务院证券监督管理机构核定。证券公司不得超出核定的业务范围经营证券业务和其他业务”，这就是紧箍咒，是否超出法定范围，要由证监会来决定。

非常明显，立法者对券商业务范围限制得很紧。券商是金融机构，不同于一般的公司，其经营范围有严格的法定限制，因为金融机构产品的风险比较大，而且“极易引发社会风险”。而券商躲躲闪闪，不肯向证监会报审其新业务或创新产品，其本身就说明券商知道自己的产品有很大问题。

《证券公司管理办法》第2条已经规定，只有综合券商才能经营受托理财业务。既然《通知》将集合受托投资定性为“受托投资管理业务的一种新形式”，受制于相关的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，（参见该《通知》第1条，第2条第（三）款。）那么只能由综合券商经营此类业务，经纪券商不得染指。

（三）不得保底

从《证券法》禁止全权委托到《证券公司管理办法》推出受托理财，是监管防线的的后撤，但券商不得对客户投资者保底这条限制没有退。《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。受托理财买卖证券，当然也不能保底。《通知》第二（一）款再次强调：证券公司不得以书面或者口头、明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失、保证投资收益；向委托人提供投资收益预测的，应当有充分的根据，并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考，投资风险由委托人自行承担。

既然如此，集合受托投资保底便违反了法律规定。

（四）可以零点，但不能包席

集合受托投资所筹资金哪里去了？券商拿去买卖证券了，资金到了券商那里，券商便凭自己的好恶买卖证券，是一种全权委托。集合受托投资是全权委托，尽管改头换面，但改变不了其性质，四不像仍然是鹿类。法律禁止某一类行为，但不可能毫厘不差地对号入座。

我国《证券法》禁止全权委托买卖股票，而且两条前后呼应，反复强调。《证券法》第140条规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则证券买卖；买卖成交后，应当按规定制作买卖成交报告单交付客户。”《证券法》第142条又规定：“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”

有点像到餐馆用餐，零点不同于包席，菜一多店家就有太多的回旋余地。同样，全权委托有其致命弱点，券商利用客户的帐户过度交易是其中之一。借用客户帐户猛烈交易，是一种不能克制的欲望；多收手续费（通常按交易收费），同时也为券商提供可以反复利用的资金。

（五）是“集合受托投资”，还是“证券”

“集合受托投资”是证监会为新生事物所创造的新名词，国内外属于首创。但类似的金融产品美国半个多世纪前就已经有过，美国法院受理过许多有关诉讼，对其定性、定量都有很全面的分析。按美国法院的判例，集合受托投资有可能被视为是一种证券，不在证交会处登记就不得发行。即便集合受托投资不被视为是全权委托，也还是有可能违反了《证券法》。

为了追逐最大的利润，不少人想方设法绕过“证券”这个范畴。只要不是证券，证券法就不适用，证券监管机构就无权介入。但《证券法》下的“证券”是广义上的证券，《证券法》第2条规定：“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法规定的其他证券的发行和交易，适用本法。”尽管我们的《证券法》没有细化证券的定义，法院也没有判例加以阐述和发展，但可以借鉴美国的经验。

依照美国法院的判例，投资合同可以是证券的一种形式，只要“投资者将资金投资于一共同的业务，并仅仅依靠他人努力既可获取利润”。“共同业务”指投资者的资金汇集一处，“仅仅依靠他人努力”指投资者的回报不取决于投资者本人的努力，而是取决于其他人的努力。（SECv.W.J.HoweyCo.，328U.S.293（1946）。）美国证交会诉阿奎声波产品（1982年）便是一例，被告向众多的投资者出售其经营许可证。法院认定，投资者投资于一个共同业务，并期待他人的努力来获取利润，所以这种经营许可证也是证券。（SECv.AQUA-SONICPRODUCTS687F.2D577C2DCir1982.）

集合受托投资很像构成证券的投资合同，诸多储户“仅仅依靠”券商的“努力而获利”，而且其帐户资金又被券商搅在一起，构成“共同业务”。股市的全部斗争便是披露与规避披露、欺诈与反欺诈的博奕。只要掌握这两点，在错综复杂的股市斗争中就不会迷失方向。如果金融产品被视为证券，那么就要走公开发行的程序，披露相关的材料。我国在这方面比较粗放，喜欢用非法集资或非法融资等宽泛的概念。

有一种观点是，美国的全权委托帐户也构成了证券，因为投资人依赖他人努力获利，而且许多资金纠集在一起。但美国有个说法，即，全权委托帐户不是构成证券的投资合同，除非许多帐户汇集在一起构成“共同事业”。但其中的关系似是而非，券商不可能为每一个帐户安排一位经纪人（成本太高）。美林公司经纪业务以一千万美元以上的超级客户为追逐目标。十万元以下的投资者都由两个电话中心的460工作人员批发服务。（TheNewMerrillLynch，BusinessWeek/May5，2003.）美国券商一个经纪人平均要负责几十个帐户，一大批经纪人纠集在一起，难免达成某种默契，呼风唤雨，调动许多帐户。这就难免不构成共同事业。

（七）加强监管者与被监管者之间的沟通

对于集合受托投资，证监会表现得很犹豫。证监会以机构部名义发出通知表态，但语气不那么自信，措辞比较闪烁，并没有明说集合受托投资违反法律。《通知》中说：“

集合性受托投资管理业务，是证券公司受托管理业务的一种新形式，与传统的受托投资管理业务相比，这一形式涉及的当事人较多，当事人之间的权利义务关系比较复杂，管理要求较高，难度较大，如处理不当，极易引发金融风险和社会风险“。

《通知》只要求券商将有关材料报送证监会审查，并对不规范行为“进行纠正”，但并不要求券商立刻撤消合同。《通知》的措辞是温和的，将集合受托投资称为“金融产品，”很尊重券商的劳动。

既然如此，不妨大家一开始便恳谈，从《通知》那种温和的语气看，也有回旋的余地，至少有商讨余地，《通知》表示以后要再出规范意见（第2条）。但我们缺乏公开书面笔谈的习惯和方式，习惯于口头的非正式交流。美国是通过无异议函开展市场人士与监管者之间的讨论。中国也曾推出无异议函，但效果并不很理想。（参见朱伟一：《中、美法律无异议函比较》，《中国证券期货》，2003年6月号，第42—45页。）

三、禁止银行资金违规流入股市

商业银行与券商是混业还是分业？这也触及券商经纪业务的深处。按中国目前的法律，商业银行与券商应该分业。但美国已经完成了从混业到分业，又从分业到混业的过程。此处并不详论分业或混业的利弊，只是讨论两个法律问题：（1）如果是分业，谁来监管？（2）商业银行经纪业务的定性。

（一）禁止银行资金违规流入股市

分业主要是为了防止商业银行资金流入券商处。在美国，作为《1933年银行法》（TheBankingAct）的一部分，《格拉斯？斯蒂格尔法》（Glass-Steagall）限制商业银行的证券业务，禁止商业银行拥有经纪券商或从事经纪业务。

在我国，1995年颁行的《中华人民共和国商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务……。”集合性受托投资能否被视为是“银行从事股票业务”难以确定，但该条至少说明立法者对混业抱否定态度。同法第47条又强调：“银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”集合性受托投资是否是银行“违反规定提高……利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款”，商业银行监管者如果愿意介入，此问题至少可以一争。

（二）谁来监管

《证券法》第133条规定：“禁止银行资金违规流入股市。”此话看似多余，因为资金违规，自然不能进股市，而且“违规流入”也又难以界定。但这句话却表现了一种倾向，表现了一种原则，即，立法者视银行违规资金为股市的大敌。这就是所谓的立法意图。如果立法者不是这个意思，如果立法者有相反的意思，立法者完全可以说：“只要没有违规，银行资金可以进入股市。”同一个意思，两种不同的表达方法，其侧重点自然不同。

该条规定的文字也值得推敲。“禁止银行资金违规流入股市。”为什么不说“进入”，而说“流入？”可能没有什么含义，只是立法者的随意或笔误。同句中的“股市”一词就可能是立法者的随意。“股市”与“证券市场”是可以互换的同义词，但严格说，证券市场一词含意更广，证券不仅包括股票，还包括公司债券、政府债券等证券。那么此处的“股市”是通用还是特指？法律不怕重复，尽量避免使用同义词，不同的名词就有不同的含义，除非法律另有说明。《证券法》第7条用了“证券市场”，没有必要与“股市”一词叠用。那么此处“股市”是特指股票市场了？也不太可能，因为资金监管不可能只涉及公司股票，却对公司债券或其他证券放任自流。即便立法者是特指股市，也应该用全称“股票市场”。法律强调严肃、严谨，尽量不用简称或缩写，即便要用，也会有全称出现，然后在括号内写出简称。《证券法》对“股市”一词不是这样安排的。同样，“流入”可能是立法者的随意，但也可能是立法者的匠心，要我们对违规资金严加防范，严防违规资金悄悄地进入股市。

“禁止银行资金违规流入股市。”这句话的重要意义还在于，只要银行资金违规进入股市，证券监管机构就可以闻风而动，坚决加以制止。《证券法》里有这句话，银行监管的法规与证券监管的法规便连接在一起。银行资金违规进入股市，银行监管机构可以出面，证监会也同样可以出面，目前有些奇谈怪论，提出分业后应该由银行监管机构监督，言外之意是证券监管部门过于揽权。中国有的著名金融学家也持这种观点，（张越：《券商银行手难牵》，载于《南方周末》2003年5月29日。）显然是没有仔细研究《证券法》的相关规定。

当然，混业还是分业，主要是银行监管机构所关心的问题，因为风险主要在商业银行，而且商业银行比券商更难以承受风险。1999年美国国会废除了《格拉斯？斯蒂格尔法》，在此之前美国商业银行首先说服联邦储备委员会，对商业银行的边缘性证券业务网开一面。对券商蚕食商业银行业务，美国监管者一般比较宽容。我国商业银行确实受到特殊待遇。国内商业银行坏帐不断，监守自盗的情况时有发生，我国《刑法》也规定了单位犯罪，但很少见过银行作为单位受到处罚。中国银行纽约分行被罚巨款，但那是美国银行监管机构所为。那么国内商业银行为何如此受到厚爱？这恐怕不是法律能够回答的问题。

（三）商业银行经纪业务的定性

我们有的同志过于简单化，将混业等同于商业银行将资金直接借给券商，生利后立即收回。其实，美国的混业主要是指商业银行下可拥有从事承销业务或经纪业务的子公司。分业侧重承销和经纪业务这两大块券商业务与商业银行是否分离，但更关注承销业务的分离。美国银行首先在经纪业务方面突破了分业的界线。美国《格拉斯？斯蒂格尔法》没有废除之前，商业银行可以拥有从事单一经纪业务的券商，将其作为自己的全资子公司。（SecuritiesIndustryAssociationv.BoardofGovernorsoftheFederalReserveSystem.）

在争取混业的斗争中，商业银行始终比券商积极。混业金融机构大多也是商业银行收购券商，花旗集团、德意志银行都收购了券商。立法者和监管者主要也是担心商业银行的风险，商业银行的资金更多，对国民经济的影响更大，储户损失了也不好善后。而券商本来就是游戏风险，投资者也是博弈风险，买卖股票失手很难委过他人。

长期以来，美国法律对商业银行的经纪业务避而不提，但最近的法律有了修正，列出商业银行可以从事的经纪业务，其中包括：（1）为第三方经纪业务做的安排（thirdpartybrokeragearrangement）；（2）信托业务（trustactivities）；（3）得到许可的某些证券交易（certainpermittedsecuritiestransactions）如，商业票据（commercialpaper）、银行承兑汇票（bankersacceptances）；（4）商业汇票（commercialbill）以及受豁免的证券（exemptedsecurities）；（5）某些股票购买计划（stockpurchaseplans）；（6）证券交换帐户（swapaccounts）；（7）关联交易（affiliatetransactions）；（8）私募（privatesecuritiesofferings）；（9）保管业务（safekeepingandcustodyactivities）；（10）确定的银行产品（idenfifiedbankingproducts）；（11）地方政府的债券（municipalsecurities）。（GLBAsection201，SEA.）

其中，确定的银行产品（identifiedbankingproduct）包括：存款帐户、储蓄帐户、存款证明或由银行出具的其他存款凭证；银行承兑；任何交换协议，包括售给合格投资者的信贷交换和股权。（GLBAsection202，SEASection3（a）（5）（C），15U.S.C.Section78（a）（5）（C）。）

四、美国的差额贷款

美国券商从事经纪业务的利器之一是差额贷款，这是中国证券市场中所没有的。

（一）投资者借钱博弈

美国投资者向经纪人下单，购买股票，但只需要支付证券市价的50%的现金，其余部分向经纪人赊帐，产生“差额信贷”（margincredit）。投资者就此在经纪人处所开帐户称“差额帐户”（marginaccount），以此方式进行的交易称“差额交易”（margintransaction）。如果经纪人要求客户追加现金，就是“差额追加要求”（margincall）。

差额信贷幅度可以上下浮动，微调流入股市的资金。如果股市价格过高，可以提高投资者交付的现金额，由通常的50%加到75%，以免股市场泡沫过多。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualtion，p973-976，1991WestpublishingCo.）

美国调节股市场资金的主要杠杆是利率，利率下调后借贷成本降低，流入股市的资金随之增多。我国情况特殊，利率对流入股市的资金的影响不大，如果引入差额信贷，微调有可能反而成为调节的杠杆。

（二）是证券法还是银行法

差额信贷涉及证券交易，本来应该适用证券法，并由证交会监管。但《1934年证券交易法》第7节和第8节规定，由美国联邦储备局（以下简称“联储局”）负责。差额信贷并不涉及商业银行的风险，但关系到货币政策、货币投放量、信贷和利率等宏观问题。宏观调控并非证交会所长，所以借重联储局。对券商差额信贷业务的监管仍然由证交会负责。

联储局只管规范发放差额信贷时的差额比例，不问以后发生的变化。如果以后股价下跌，差额信贷的比例自然随之发生变化。比如，假设差额信贷的最大限度是50%，那么客户购买市价为4000美元的证券时只需实际支付2000美元，其余2000美元可以是经纪人的差额信贷。如果证券的市价下跌到2500美元，为保持50%的差额信贷，客户必须补交750美元，将其债务降到1250美元。但联储局并无此规定。

而美国的交易所有规定，其成员发放差额信贷必须与现金有一定比例。例如，纽约证券交易所“维持差额规则”（marginmaintenancerule）。还以上文市价4000美元的证券为例，初始差额信贷还是50%.假设证券市价跌至2500美元，按照维持差额规则，客户差额帐户上的现金至少要相当于客户所持股票价值的25%，那么，当股票市价由4000美元跌到2500美元时，客户必须增交差额现金，将差额现金增加到625美元，将其债务降低到125美元。

此外，联储局的规定只适用于股票证券，政府证券和公司债券（可转换债券除外）不受限制，因为此类证券的风险本来就比较小。

柜台交易本来没有差额信贷，业内曾认为此类股票并没有贷款价值。1968年，美国的相关法律做了修改，允许柜台交易开展差额信贷业务。联储局对此类证券的种类有详细规定。

（三）出了问题怎么办

按美国证交会的规则，经纪人必须向其客户披露以下内容：（1）差额信贷的利率以及利率换算方法；（2）客户所持证券对券商的利益所在，以及追加差额现金的条件。（Rule10b-16.）如果券商没有披露并因此造成客户的损失，则券商必须做出赔偿。该规则得到联邦上诉法院的肯定。（Liangv.DeanWitter，540F.2d11007（D.C.Cir1976）。）

美国法院曾经一度允许客户经纪人，即便经纪人过度发放差额信贷并不是为了诱使客户增加交易。但1970年对《1934年证券交易法》做了修正，规定借款者也必须遵守差额信贷方面的规定。如果出了问题，客户也可能有过错，无权向经纪人索赔。（1934SecuriliesExchangeAct，Section7（f）。）证券法的主旨是保护中、小投资者，但差额贷款方面的法律宗旨是防止投机，不是保护中、小投资者。（DavidL.Ratner，SecuritiesRegualition，p973-974，WestPublishingCo.）

（四）投机与泡沫

差额信贷最大的危害是投机和投机有可能造成的市场泡沫。差额信贷的双方都是投机，投资者超值买卖证券，券商贷款促成投资者买卖证券，以收取交易费。如此循环演变，股市就可能出现泡沫。差额交易方面的违规行为难以发现。只要当事双方不说，别人就不会知道，只要客户赚了钱（或是不赔钱），客户多半不会说，结果隐瞒了许多问题。

（五）差额信贷引入中国的法律障碍

如果我国引进差额信贷，法律上会有两个障碍：《证券法》第35条和第141条，关键是后一条。

《证券法》第35条规定，“证券交易以现货进行交易。”现货交易（spottrading）指商品市场以现金交易，与期货交易相对。有人认为，差额信贷就是信用交易，为中国《证券法》所不容。

但差额信贷不是信用交易，差额信贷只是一种信贷，是公司短期融资的常见方法，公司购物时经常赊帐，消费者购买商品有时也是先拿货、后付钱的。证券也是一种商品，一种比较特殊的商品。差额交易不同于买空卖空，差额交易是现货交易，在实实在在的证券，而且是投资人名下的证券，也有交割，只不过证券用作质押。

法律障碍出自《证券法》第141条。该条明文要求，券商为客户买卖股票，必须“以客户资金帐户上实有资金支付，不得为客户融资交易”。融资的含义很广，包括各种形式的信贷，差额信贷难以绕过这一法律限制。要名正言顺地引进差额交易，就必须修改这条规定。

五、法定防范措施

证券市场转移财富之快，可以用秒来计算。券商借助风险弄潮，尽量把风险送给他人，把利润留给自己。但风险也是券商的大敌，券商也有失手的时候。券商处有投资者大量的保证金，券商突然破产，投资者有可能蒙受巨大损失。券商自己有内控机制，以防范风险。但立法者并不相信券商，所以又给券商强加了法定防范措施和补救措施，其中主要的有：（1）资本金规则；（2）增资扩股；以及（3）勒令破产。净资本规则中、美两国都有，增资扩股是中国特色，而勒令破产则是美国的做法。

（一）净资本规则

《证券法》规定了注册资金的最低限额，综合类券商和经纪类券商的注册资金的最低限额分别是五亿人民币和五千万人民币（第121条）。金额似乎很大，但有可能是虎头蛇尾，因为规约的限制只反应了注册资金到位那一刻的情况。即便券商从来没有秘密抽出资金，也还有问题，券商的债务有可能大于净资产。

这就有了净资本规则的规定。《证券公司管理办法》第33条规定，综合券商的净资本不得低于两亿元，经纪类券商的净资金不得低于两千万元；券商资本金不得低于其对外负债的8%.（《证券公司管理办法》第33条。）《证券公司管理办法》第34条规定，净资本低于中国证监会规定的金额的20%，或者比上月下降20%的，必须向证监会报告。

美国也有净资本规则，用于监督券商的财务状况，以确保投资者的利益。首先，由美国证交会在《证券交易法》下制定了净资产规则（netcapital）。（此处净资产的英文也可以是“networth”或“netasset”。）依照该规则，券商的资产必须多于债务，而且至少多出25000美元（如果券商不代客户持有其基金或证券，则净资产多出5000美元即可）。但还有问题：尽管净资产不变，债务本息的多少也影响到风险的大小，而且资产本身也会在短时间内大量贬值。所以美国证交会的规则，券商债务与流动资金的比例是15∶1，或是说券商的债务总额不得超出其净资产的1500%（券商营业的第一年中，该比例不得超出800%）。如前所述，证监会为中国券商规定的比例是，券商资本金不得低于其对外负债的8%.

净资本是公司的净资产减去可能难以全额兑换为现金的债务。按我国的规定，净资本是指公司净资产中具有高度流动性的部分，用公式表示：净资本=∑（资产余额×折扣比例）－负债总额－或有负债。净资本的换算比较复杂，证监会制定了专门的换算表格。（见2000年9月23日中国证券监督管理委员会的《关于调整证券公司净资本计算规则的通知》。）

（二）增资扩股

为解决券商资本问题，中国证监会还有一道杀手锏。“在特殊情况下，为及时化解风险，中国证监会可以要求证券公司增资扩股。”（《关于证券公司增资扩股有关问题的通知》，2001年11月23日，证监发［2001］146号［2000］223号。）这种不断增资扩股的做法也有负面影响，就是以不断续钱的办法来暂时掩盖矛盾。尽管各方可能都有良好的愿望，希望度过危机后问题会自动消失，但实际上经常事与愿违。扩股本身并不会消除券商的内在问题和缺陷，结果资金成了遏止问题的堤坝，水高堤也高，形成了堤上河。在河下行走的人即便是暂时安全，也是提心吊胆，深怕那天堤坝不灵坍塌下来。

增资扩股并非总是良策，券商也有需要壮士断臂的时候。发展本身也并不一定是包治百病的良药。券商不仅要会大踏步前进，也要会大踏步地后退。这点美国券商似乎有可借鉴之处。遇到股市长期低迷的时候，美林公司便调整战略，主动放弃一些经纪业务。（TheNewMerrillLynchBusinessWeek/May5，2003.）市场低迷时，我国券商也普遍抱怨难以维持。既然需要减少，券商就应该收缩业务，而不是去增资扩投。营业部可以是券商的重要创收单位，但也需要巨大的开支维持。交易减少后营业部就有可能成为券商的负担。可是我们看不到券商对营业部成本效益以及其他方面利弊的分析，这种情况下增资扩股恐怕于事无补，无助于化解风险。

券商总是强调自己缺少资金。不错，资金对券商来说确实很重要。但券商之所以缺少资金，大多是因为其经营不善。券商不能总是以发展的名义不断要求国家制定有利于自己的法律，券商不能自己不断陷入困境，又不断要求政策倾斜。法律和政策的倾斜实际上是分配财富的一种形式。美国大法官霍尔摩斯更是直接了当，就说“财产是法律的产物”。（InternationalNewsServicev.AssociatedPress，SupremecourtoftheunitedStates，248U.S.215，1918.）券商遇到险情便增资扩股，可能有利于维持券商业内人员的生活水准，但恐怕无助于证券市场和券商本身的健康发展。允许或放任券商低成本筹资，无助于券商克服内部的不足，反而使得它们有更多的机会寅吃卯粮。中国券商不是上市公司，财务不对公众公开，很容易导致超前分配。总之，券商不可能因为能够较轻易地获得资本而克服其内在的弊端。

如果券商业务做的好，资金不会成问题，自然会有人要求入股。高盛名列美国券商前茅，1987年，日本住友银行主动投资5亿美元（回报是分享高盛125%的利润）。公司上市也是一筹资的重要途径，美国的大券商大多已经上市。但美国券商上市也是近年的事。在此之前，美国券商筹资的重要途径之一便是内部积累。1992年，美国券商高盛的两位合伙人鲁宾和佛里德曼各自的收入都在2500万美元之上，但他们只拿出几百万用于个人消费，其余都作为对高盛的再投资（DougCampbell，GoldmanSachs，LisaEndlichretold，p7，PearsonEducationLimited，1999.）。

（三）清盘，美国的办法

依照美国《投资者保护法》，证交会或任何自我监管组织都可以报警，只要它们认为某家券商可能无法履行其对投资者的义务。警报发出之后，再由证券投资者保护公司来判定，券商是否有可能无法履行其对投资者的义务。

法官如果认定问题确实严重，可以下令清盘（DavidL.Ratner，SecuritiesRegulation，1991，WestPublishingCo.，p972.）（按美国破产法的规定，券商破产后不得重组）。

六、结论

与美国同行相比，中国券商在筹资方面受到的法律限制比较多。《证券法》禁止全权委托和差额贷款。虽然实践中全权委托已经网开一面，但毕竟不是名正言顺。差额贷款至今仍然完全是个。那么我们是否应该以发展的名义奋起直追，赶上和超过美国的做法呢？许多方面似乎有这个呼声，但中国的配套环境和配套法律与美国的相去甚远，此市场不是彼市场。

篇5

    完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。

    随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。

    据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。

    《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中指出:“建立扩大消费需求的长效机制。把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点”,“营造良好的消费环境,增强居民消费能力,改善居民消费预期,促进消费结构升级,进一步释放城乡居民消费潜力,逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”建立扩大消费需求的长效机制成为十二五规划确立的重大政策导向之一,着力把握好这一重大政策导向,对于推动科学发展、加快转变经济发展方式,解决我国经济社会发展中不平衡、不协调、不可持续的问题,促进经济增长向依靠消费、投资、出口协调拉动转变。因此,在立足我国经济社会发展水平基础上,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,对于规范经营者行为,保护消费者权益,营造良好的消费环境,进一步释放城乡居民消费潜力,具有重要的作用。

篇6

电子合同是电子商务环境下形成的。其法律风险主要体现在认证和电子签名等方面。电子合同的安全性、易改动性、不规范性、非证据性严重影响了网上交易市场的安全性和公平性，使在线交易市场秩序混乱。其涉及的法律风险主要有以下两种:一是电子合同的法律效力，二是点击合同等类型的电子合同效力问题。电子合同中潜在的法律风险也是开展电子商务活动的主要法律风险之一。

(二)信息与数据安全风险

由于电子商务是基于互联网进行的交易活动，因此也存在着安全性等问题。对于电子商务经营者来说，确保商务通信的安全及保护客户信息的安全和完整至关重要。如果商务信息被人知悉，就可能丧失商机，也有可能使消费者受到损害。因此，电子商务营销活动要确保信息的保密性、真实性、完整性，确保交易的不可否认性。否则，确保如果无视信息安全和合法的数据保护的要求就会面临法律风险。

(三)知识产权风险

知识产权的内容包括著作权、外观设计权、专利和商标。如何应对知识产权风险，企业要从两个维度来考虑:一方面，从事电子商务营销可能对他人知识产权的触犯，即存在侵权风险;另一方面，可能被他人对自身知识产权的侵害，即存在被侵权风险。

(四)商业信用保证风险

电子商务同样面临着传统交易中的商业信用问题。如果从事电商营销不能严格履行合同，出现产品、商品和服务的质量问题，将会造成商业信用不高，进而会损害电子商务的形象和商业信誉。此外，由于我国尚未建立公民信用制度，网络交易中大量的不实交易也冲击着人们对网络的信任，电子商务中存在着的诸多的欺诈信息也将会使交易双方面临着法律风险。

二、从事电子商务时法律风险的防范措施

(一)电子合同法律的风险防范

订立电子合同时，应根据其特殊性进行操作，对电子合同进行存档，同时利用第三方交易平台实现合同的完成，是解决目前电子合同缔结方面有关法律不完善这一问题很好的途径。消费者应重点留意电子合同由合同提供方采用一定的技术方法所提示的格式条款，确保合同一方能够充分地审阅电子格式合同，避免签订电子格式合同过程中的不规范操作。同时，电子商务的企业应当注重在电子商务活动中的自我保护意识。

(二)知识产权的风险防范

企业在参与开展电子商务活动中应当高度重视知识产权侵害的风险。开展电子商务活动的企业应树立尊重知识产权的意识，遵守知识产权法律法规，注意识别具有特殊形式的知识产权，避免不恰当使用技术手段从而导致的知识产权侵权。开展电子商务活动的企业时应要对本企业的知识产权进行自我监管，保护自身其不受侵害，注意维护自身拥有的知识产权。

(三)网络技术法律的风险防范

电子商务的安全问题与安全立法、网络技术、人员素质、电子商务的应用环境等有关的较为复杂的系统问题。这需要企业必须进行网络安全的评估，加强网络安全防范建设，堵住安全缺口，做好系统的软硬件系统组件，包括到入侵和攻击时的应急和恢复计划，数据、设备的安全与维护，各种服务的安全运行级别，受网络安全管理职能的分配与责任分担、口令安全管理等网络技术安全管理各项措施，用户的权利分级和责任等。

篇7

由于监管制度和法律法规的滞后，最初带着美国式个人创业理念的多层次直销在利益驱使下被金字塔公司所利用。金字塔公司把后加入者的入会费支付为先入会者的收益，这种建立在虚假收益基础上的无限连锁链最终必然因后续者的枯竭而崩溃，而制造大量受害者。除此之外，高价劣质产品、禁止退货规定、销售员的欺诈性宣传，甚至是限制人身自由，严重侵害了消费者的合法权益。金字塔公司为社会带来了极其恶劣的影响。然而，金字塔公司作为多层次直销模式的异化，两者间往往真假难辨、鱼目混珠，使得公众在对两者无法做出明确区分的情况下，出于对金字塔公司的厌恶和提防，对合法、正规的多层次直销也一并产生了抵触情绪。

(二)区分多层次直销与“金字塔”，是正确认识多层次直销的首要任务，也是各国在规范多层次直销市场所共同面临的核心问题

是否收取高额入门费，是否建立售后保障服务和产品责任机制是区分两者的方法之一。除此以外，多层次直销公司的目的在于以优质的产品和服务实现销售的提高，其最终利润来源于消费;而金字塔公司以发展下线为目的，通过从下线成员身上榨取费用来供组织重新分配。多层次直销的层级间激励程度与销售产品动力同比增长;而金字塔公司的层级间激励程度与销售产品动力成反比。多层次直销的上下线之间的关系和收益水平是可超越的;而金字塔公司的上下线之间的关系和收益是不可逾越的。金字塔公司的营运模式虽然也表现出多层级性，但其核心在于无限连锁链，上线成员的收益来源于无限级下线成员;而多层次直销公司中，上线直销员通过下线直销员所获收益受到限制;多层次直销公司对其直销员有严格的监管机制;而金字塔公司对其成员的管理松散并放纵。上述多种区分方式在面对复杂的现实问题时仍然会显得不够清晰，但笔者认为，随着法律和市场机制的进一步发展，合法多层次直销与非法金字塔之间的差距会越来越清晰。

(三)改善中国直销环境的几点建议

一方面，外国企业需要对中国法律及市场进行适应调整，建立符合中国现行法律法规的中国特色直销模式，如体验式直销、式直销，协助中国发展成熟、健康的直销环境，而不是在单层次直销的伪装下打法律的球，增加直销行业的规范难度;另一方面，国内应建立起具有良好模范作用的直销企业，通过优质的产品、完善的售后保障服务、严格的产品责任机制，树立直销企业品牌形象，并借鉴世界直销协会的《商德约法》，制定直销业的职业道德规范来加强约束直销员的不良行为，使公众形成对直销清晰而客观的认知;最后，在中国直销环境取得好转后，立法上可考虑把多层次直销纳入直销规范系统，通过法律明确区分多层次直销与“金字塔”，建立健康、完善的多层次直销市场。

二、电子商务对传统直销的优化

本文以美国直销协会(DSA)③下成员美商婕斯公司(JeunesseGlob-al)④为案例进行分析，其跨国电子商务运行模式如下:在构建覆盖全球绝大多数国家的物流系统和货币支付系统的前提下，建立公司网站，互联网使得不同国家的公民在网络未受限情况下可访问该网站，从中获取公司及其产品的信息，并可选择注册成为其直销员，在公司网站上建立类似于个人商铺的分支网页。直销员可以选择成为最终消费者，仅使用产品;也可选择在自己消费的同时向他人推荐公司及其产品，使消费者过访问自己的网页直接向公司下订单购买产品或注册成为新的直销员。美商婕斯作为多层次直销公司，其多层次营销模式在此不再赘述，主要分析电子商务对传统直销行业的优化。

(一)在物流系统和货币支付系统的支持下，消费者不再向直销员购买产品，而是直接向公司订购产品，在把货款通过信用卡直接支付给公司后，由公司物流将产品发往最终消费者。由于消费者是经由直销员的个人网页购买的产品，该产品零售与直销员折扣后的价差将由公司返还至直销员的个人电子钱包账户中。电子商务退却了直销员的商贩色彩，其更大程度上发挥着推广介绍的作用。

(二)对消费者而言，每一个直销员的个人网页都建立在公司官方网站之下，其中对于公司和产品的介绍由美国公司统一制作，消费者可获取更为客观的信息，有利于防止传统直销中普遍难以规范的直销员欺骗性介绍问题;其次，电子商务建立起公司与最终消费者的直接联系，这解决了传统直销的售后保障服务的难题。产品不再经由直销员之手，防止了直销员以次充好的欺诈行为，保证了产品的正品质量。流畅的退换货机制和直接产品责任是对消费者合法权益的双重保障。

(三)对公司而言，消费者的直接电子支付加快了公司的资金流转速度;官方网站上对公司及产品的介绍本身即具备广告效应，互联网的快速信息流通使得宣传介绍突破地域、国界、时间的限制迅速传播;同时，网络视频互动化的公司职业培训还极大降低了传统培训的成本。电子商务不仅为传统直销公司开拓了高效、便捷、低成本的网络销售新渠道，更能越过外国品牌商、中间商和大买家的限制，获得独立品牌产品的市场定价权，取得简单销售以外的其他贸易环节的利润⑤。除此之外，由于网站注册是成为直销员的唯一途径，公司网站是所有直销员建立个人销售体系的唯一基石，电子商务的自动化和跨区域化运行，实现了公司对不同国家全体直销员直接而便捷的监督管理，有利于解决传统多层次直销主要依靠直销团队管理而产生的公司对下线直销员监管不力的问题。公司网络系统与直销团队的双重监管机制，对直销行业的规范化运行发挥着积极作用，更为完善的行业自主规范也一定程度上减轻了国家机构的监管负担。(四)对直销员而言，电子商务解决了其货源、物流和仓储负担，降低销售成本;其次，网络视频互动化的职业培训使直销员可自主选择时间、地点完成培训，进一步实现时间支配自由。当然，电子商务时代的直销行业也对直销员提出了更高的职业道德和技能要求，而整体直销环境的完善和健康发展对直销员个人而言，显然是百利而无一害。

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目前中国制造业一些现象和话题：广东福建地区的中小企业大批的倒闭、青岛烟台的韩资企业大量的逃离、以美的为代表的珠三角制造业开始大批裁员，这一切都显示着，目前的经济形势对传统企业来说很不乐观。

而产生这些问题的直接原因就是：

生产成本不断的升高：

以石油为代表的能源以及原材料价格的上涨，极大的提高了传统制造业的成本。另外，国家改善了劳动法，企业的人力成本也在增加。

企业利润下滑：

一方面的人民币升值吞噬了出口相关企业的绝大部分的利润，这一点长三角到珠三角一带受影响最大。另一方面是传统制造业本身没有什么品牌，而塑造品牌的成本又太高，无法获取超额利润。

传统渠道和终端费用过高：

以玩具为例：汕头澄海——德路/义乌——区域批发市场——省批发市场——地区批发市场，从生产到零售，中间要经过5个环节。每个环节都要留有利润空间，而且过长的渠道造成了资金周转率低，库存压力大。而产品到了终端，数额巨大的终端费用等等也让传统制造业的生存雪上加霜。

所以，面对这样的状况，中国的企业家们，都在思考如何变革，寻找新的出路。都在思考如何降低生产成本，提升效率;如何减少渠道环节和减少终端费用;如何用比较低的成本来缔造品牌，增强企业的抗风险能力。

当看到一些品牌已经成功的应用互联网突破这些困局的时候，他们仿佛看到了新的希望，那就是互联网、电子商务。

今天中国的电子商务已经逐渐的开始走向完善，还不能说是成熟，因为大家都在摸索，中国的国情和经济模式都有与国外不同，我们需要建立适合中国特色的电子商务模式。看一下中国电子商务的发展历程。

首先：当当和卓越作为中国B2C电子商务的先行者，给我们总结了不少的宝贵经验。特别是在仓储、物流和消费者体验上，值得我们借鉴的经验相当的多。他们也培养了大量网民的网络购物习惯，相信不少人都是从当当买书开始的网络购物。而目前在市场逐渐壮大的同时，这些前辈们已经开始向技术型B2C平台去转变，期待更好的完善自身的实力，以等到B2C洪流的到来。

其次：当若干年之后我们回顾电子商务发展史的时候，一定会发现淘宝这个载入史册的名字。淘宝的意义在于它真正的大规模的培养了中国网民的购物习惯，相信中国目前8000万的网购消费者，绝大多数都是淘宝培育出来的。淘宝还有个巨大的贡献就是解决了中国电子商务的两大难题：支付和信用。支付宝已经成为目前中国网购的主流支付手段，真正实现了“货通天下，汇通天下”，而淘宝创建的信用评级制度也成功的建立了商家和消费者之间的信任，为网络购物的大范围普及，奠定了坚实的基础。

最后：PPG和VANCL同样也是中国电子商务发展的功臣。他们是最先将电子商务的模型转化成了真实的企业经营，用实践去证明了电子商务可以解决目前中国制造业面临的困局，证明了互联网同样可以缔造品牌，而且缔造品牌的成本呢还要低于传统媒体和渠道。

以上的每一个回顾，都是电子商务发展的一小步，都是在解决电子商务的一个个问题，所以，今天我们在看电子商务的时候，不经意的发现，众多的服饰、成人用品、汽车用品、男士衬衫、甚至家电、钻石都已经在互联网上销售的如火如荼。或者我们可以认为，传统行业涉足网络零售，通过电子商务推动企业的成长壮大的机会已经来临。

既然电子商务的机会已经来临，我们就仔细分析一下中国目前的电子商务环境。

首先是用户基础：2.53亿的网民，8000万的网络购物人群，相信在任何企业看来，都是个不可忽视的巨大用户群。而这些用户群的平均收入与支出水平要远远高出全国平均水平，在中国政府的推动下，中国的宽带基础设施建设更加完善，在可预见的未来，中国的网民和网络购物人群将成倍的增长。

其次是网络购物环境，当当、卓越、淘宝的教育，让网络购物环境已经完善了很多。

再次是支付手段：支付宝成为主流的支付工具，而中国所有的银行业开始提供网络支付服务，可以说现在网络购物已经不存在支付障碍了。

物流保证电子商务的重要环节：快递体系EMS、宅急送等已经搭建好了遍布全国的快递体系，对货到付款的支持也极大促进了电子商务的发展。

当然，还有很重要的一环就是网络推广环境的成熟、众多销售联盟等网络推广手段的完善，以及人才和机构的完善配备，是保证传统企业开展电子商务推广的必要条件。

所以中国B2C的零售额从2003年的28亿，增长到了今年将近200亿，在2010年有望突破460亿大关，年平均增长速度在40%以上。而全球的B2C相应零售额是2003年2037亿美元，今年能达到9400亿美元，增长速度在30%左右。所以，面对中国如此巨大的消费市场，中国企业开展电子商务的机会还是空前的多。

说了这么多电子商务生存和发展的客观条件，该说说电子商务到底能为传统企业带来什么了。

1、减少了产品的流通环节，创造了更多的企业利润和让渡了更多的消费者价值;

2、无店铺销售，减少了终端费用和运营成本;

3、网络店铺是24小时不打烊的全天候营业店铺、消费者可以任何时间任何地点购买，提供了便捷;

4、网络营销的成本要远远低于传统渠道，网络上获取客户的方式更为多样，即可以根据客户的浏览习惯等进行有针对性的推荐，也可以深度发掘客户的需求进行深度营销。同时对于老顾客可以开展针对性的营销，提升客户的忠诚度，能保证企业持续健康的发展。

当然，众多的传统企业已经认识到了这些优点，并且在逐渐地开始了电子商务方面的尝试。

目前传统企业的电子商务尝试主要包括以下几种：

类型一：入驻淘宝等C2C。低成本的快速周转，以及巨大的用户群，吸引了很多的传统企业。但是淘宝有他自身的缺点，商品品质的良莠不齐一定程度上影响了品牌形象，自己管理商品、发货等限制了企业的发展壮大。

类型二：给当当、卓越之类的B2C平台供货。这样做的优点是销售额比较大，也比较省心。但是无法树立自己的品牌形象，受B2C平台的约束也比较大。如果有一天当当、卓越成长为国美、苏宁，平台内的品牌恐怕都要受到约束。

类型三：做专业品类电子商务平台的供应商。比如京东商城等。这样做的优势与给当当之类的综合B2C平台供货的意义差不多。

类型四：建立自己的网络销售渠道，自己的网络品牌直销店。虽然前期的投入大一些，但是能带动自身的品牌，网络渠道和终端都在自己的掌控之下，利润能够保证，也能够发展壮大。不过也面临运营的问题。比如绝大多数的传统企业都对互联网十分的不熟悉，不仅仅缺乏电子商务方面的运营经验，也没有这方面的人才和技术储备。而在电子商务战略定位，目标与预算把控，如何进行推广上根本摸不着头脑，在电子商务管理和业务拓展上更是一头雾水。所以很多传统企业在电子商务面前往往是望而却步，只能临渊羡鱼而不知如何退而结网。

其实大可不必如此，如果传统企业能够掌握电子商务的集合核心问题，相信问题就会简单的多。

首先，要弄明白你的电子商务项目的战略定位，完善业务流程。即你准备卖什么?目标用户群是谁?有没有足够的利益点吸引消费者购买你的产品?产品的生产、库存、物流是否顺畅等等，这些是电子商务开展的基础。

其次，电子商务系统的开发和运营平台的搭建。目前的电子商务系统有专门的软件供应商，在产品陈列和购物流程上已经比较完善，但是不同的产品有不同的特点，电子商务企业需要根据自身的产品特点进行完善和优化。

再次，电子商务运营团队的组建。运营、技术、设计、客服、物流缺一不可，而如何把整个团队很好的组织和运营更是考验一个企业的运营能力了，这也是电子商务企业能否存活的关键。

最后，也是最重要的一环，就是推广。酒香也怕巷子深，在这个信息爆炸的年代，如果不能把你的产品和品牌很好的推广出去，相信所有的努力都要白费。

网络有其自身的规则和窍门，传统媒体的思路和做法在网络上一般是行不通的，如果传统企业想开展电子商务，或许可以参考一下龙拓互动提供的很多你已经在网络上看到的，不止一家的那些先行者正在得到专业电子商务营销服务。

电子商务市场调研、业务规划咨询服务：

网络销售的目标用户调研，产品网络销售的选择和品牌调研;电子商务业务梳理及电子商务业务规划

电子商务技术方案和技术产品：

根据企业的业务规划咨询服务，建立个性化的电子商务网站互联网电子邮件营销的系统平台;

搜索引擎广告营销工具(SEM)，以及第三方的搜索引擎的营销咨询、购买与投资回报优化服务;

网民行为，网站流量分析系统，分析受众来源、浏览和交易习惯，以做出优化网站结构、提高网站效益;

SEO:让网站建设适合搜索引擎的检索原则,从而获得收录尽可能多网页，最终达到提高有效访问量。

电子商务运营和营销咨询：

电子商务卖场规划及网上销售管理培训、促销模型与核算、老顾客营销等营销手段规划和培训

电子商务效果营销：

为电子商务广告主带来了广告主希望看到的广告效果时，才需要为该效果付费，包括订单付费联盟(CPS)、电话咨询付费广告(ppc)、点击付费联盟(cpc)

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中图分类号：D9　文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2010)11-0276-01

由于网络的无边界性，电子商务使公司可以超越它们的地理位置提品、服务和信息以扩展他们的商业存在，确定使用者的居住地和他们的位置变得困难。对电子商务与税收问题研究处于领先地位的OECD于2000年12月20日了对OECD范本第5条注释的修订，对电子商务环境下的常设机构做出了新界定，通过10段条文表明其对电子商务环境下常设机构认定的立场和措施。

1　认定服务器是否构成常设机构的传统观点

服务器是指储存信息供某一网络用户访问的计算机。电子商务中的销售商可以通过拥有、租赁或者按照一定的安排使用服务器。与网址不同，服务器需建立在某个地点，占据一定的地理空间，符合常设机构认定标准的物理存在要素。但是在跨国电子商务中适用传统的常设机构认定规则时，服务器仍不构成在来源国的常设机构：

第一，服务器的固定性难以确定。服务器可能是笔记本电脑，可在各个场所中使用，或者从一个城市转移到另一个城市。服务器易于操纵、移动的特点，难以认定在空间上和时间上的固定性。因此，难以将服务器的所在地认定为常设机构而作为征税的依据。

第二，在来源国内并没有企业雇员的情况下，服务器的自动运行不构成协定意义上的“通过该固定营业场所从事营业活动”。OECD范本注释第5条第2段规定：“(从事营业活动)通常意味着以各种方式隶属于企业的人，即工作人员在固定场所所在国开展营业活动。”在跨国电子商务中，在服务器所在地国内不存在与企业有雇用关系的人，据此，企业服务器上的网址定期自动完成的商务功能通常不构成协定意义上“从事营业活动”，因而不构成常设机构。

第三，外国销售商对服务器一般不存在支配关系，被代管的服务器不能构成常设机构。根据OECD范本注释第5条第4段的规定：企业对常设机构的“场所、设施、设备”应有拥有、租赁或其他支配关系。在跨国电子商务中，销售商进行商业活动所利用的网址通常由ISP代管，由于代管合同并非租赁硬盘空间或服务器的合同，因此，网址所属企业并未对特定的硬盘空间享有权利或享有对服务器运营的控制权。

2　认定服务器是否构成常设机构的新发展

OECD认为，对于操作服务器的企业而言，该服务器的“有形地点”可以构成该企业的营业场所，但这并不意味着服务器本身可直接构成常设机构。OECD范本第5条注释的修订指出，服务器构成常设机构还必须满足如下条件：

第一，服务器必须属于企业的支配之下。OECD税收协定范本第5条增订注释第42.3条指出：如果某个通过网址从事经营的企业自己拥有维持网址的服务器或者租赁他人的服务器以维持网址，那么可以认定该服务器处于该企业的支配之下。相反，如果某个从事电子商务的企业仅仅是通过和ISP达成的网址维持协议，将其网址维持在该ISP的服务器上，那么不能认定该服务器处于该企业的支配之下。

显然，此次增订的注释将可以认为服务器是处于企业支配之下的情形限制在极小的范围内。它将在电子商务活动中普遍采用的通过网址维持协议使用ISP的服务器的做法排除在外。在通常情况下，只有那些规模十分庞大的大型企业往往自己拥有服务器或者租用他人的整台服务器，而绝大部分的企业通常都是通过网址维持协议使用ISP的服务器进行网上营业活动。由此可见，这一解释大大限制了服务器成为常设机构的可能性，从而限定了收入来源地国家的税收管辖权。

第二，服务器必须是固定的。OECD税收协定范本第5条增订注释第42.2条指出；在判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，服务器是否具有被移动的可能性和主观上是否有移动并不重要，关键是看服务器实际上是否被移动过。由此可见，OECD在判断服务器是否固定的问题上，放弃了之前的主观认定标准，而采客观认定标准。另外，该第42.2条还指出：处于某一特定地点的服务器如果在某一确定的地点存在足够长的一段时间，就可以被认为是固定的。但是，对于“足够长的一段时间”的认定，在各国的法律实践中会因为法律制度背景的不同而存在差异，更甚是在同一国家内也会出现不同的个案。

第三，企业的营业必须全部或部分通过服务器进行。至于如何评判企业的营业是否全部或部分地通过其支配的服务器进行，OECD范本第5条增订注释第42.5段并未提供一个可供考量的客观标准，需要根据每次业务的具体情况进行审查。此外，增订注释第42.6段告诉我们，在认定该地点构成该企业的常设机构时，可以不必考虑该营业地点是否有企业工作人员的存在。

笔者认为，增订注释第42.5段存在着一定程度的不合理性，判断一个企业的营业活动是否全部或者部分地通过其有权支配的服务器进行，需要根据每笔业务的具体情况进行个案审查，然而对每笔业务的具体情况进行个案审查需要大量的人力和物力，这一解释将增加税务机关的征税成本，降低征税效率。

增订注释第42.6段则与时俱进地反映着技术进步因素对常设机构概念的影响。适用传统的常设机构认定规则时，企业因在服务器所在地国内不存在与企业有雇用关系的人，而不将服务器认定为常设机构。这其中强调的人为因素的介入完全是技术条件限制所致的结果。在网络技术发达的今天，通过国际互联网、网址和保持该网址的服务器完全可以自动完成企业的有关营业活动，人为因素也就不再是常设机构概念中必不可缺的因素。因此，自动运行的服务器与企业员工操作的服务器都可以构成常设机构。

第四，服务器进行的活动不属于准备性或辅的活动。尽管人为因素已不再是常设机构概念中必不可缺的因素，但有一点必须肯定的是，该服务器从事的必须是非准备性或非辅的工作。是否为准备性、辅工作的判定应该根据OECD范本第5条第4款明确列举的四种不构成常设机构的“准备性”及“辅”情形。但是，究竟如何认定，还必须根据某一活动在整个企业活动中的地位具体分析。如果固定营业场所的经营目的与整个企业的总经营目的相同。那么，其所从事的就不是“准备性”及“辅”营业活动。

’一般而言，就那些通过国际互联网销售其产品的企业而言，虽然操作服务器本身并非它们所要从事的营业活动，但是这类企业在某个确定地点操作服务器这一事实并不能一概认定为该项活动属于准备性质或辅质的活动，而需要根据这类企业所从事的营业活动性质去判断它们通过建立在上述地点的服务器所从事的有关具体活动的性质。具体而言，对于从事间接电子商务的企业，服务器与网址仅是一种通讯工具，因而可以认定其所从事的是准备性或辅活动；而对于从事直接电子商务的企业，发送订单、接受客户订单和支付、库存和发送数字化产品和服务等一系列活动全部在国际互联网上自动完成，其所完成的营业活动较有可能被认定构成企业的主要和重要的活动。

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网络保险作为一种全新的商业保险模式，作为一种分销渠道，一种中间人，可以帮助保险公司完成保险展业过程中的很多环节，并且可以不受地域、规模和时空的限制。对保险公司来说，即使在网上暂时卖不出保险，网络也可帮助你做很多事情，可以把对保险有初步意向的人，从众多的人流中挖出来，这是互联网一个最大的特点。同时我们也应该看到，由于互联网在我国起步较晚，电子商务各个方面的发展很不平衡，存在制约其健康发展的许多不利因素，有很多方面急需加以完善，其中，相关法律法规不健全无疑是重要的因素之一。本文将对以下几个方面的法律问题进行探讨，以引起业内人士的高度重视。

1．网络安全问题

网络安全是指网络中的硬件、软件和数据不受自然和人为因素危害，保持正常运行。数据安全是指网络中存储及流通的数据的安全，是保障网络安全最根本的目的。网络的安全性具有生死攸关的重要性，不断出现的黑客案件就可说明这一点。保险业作为金融业的重要组成部分，其交易秩序的稳定有序，关系着千家万户，维系着国民经济的健康、稳定运行。网络保险作为新兴的交易方式，在给保险业注入新的活力的同时，其中安全性更是不容忽视的重要课题。因为网络在带给人们信息存储和传输高效率的同时，其数据也极易被篡改、增删、破坏或窃用，形成计算机信息系统不可克服的脆弱性。加强网络安全要注意防范影响网络安全的各种风险和威胁，它涉及安全技术、安全管理、安全法律、安全教育、职业道德教育等许多领域，是一项极其复杂的系统工程。其中，安全法律是实施各种网络安全措施的重要保证，对于已经发生的违法行为，只能依靠法律手段进行惩处，当然也包括一些民事行为的法律调整，这是保护网络安全的最终手段。

2．保护客户隐私问题

隐私权为现代人格权的一种。所谓隐私，又称个人秘密，指个人生活中不愿为他人知悉的秘密，包括私生活、日记、生活习惯、储蓄、财产状况、通讯秘密等。随着我国保险业的发展以及公民保险意识的增强，公民个人拥有的金融资产中，保险的比重会逐步增大，相应地，保户要求相关单位和人员为其保守财产秘密的愿望越来越迫切。在我国银行业，为储户保密早已成为行业惯例。对保险公司和人来说，为保户保密也是其义不容辞的义务。从一定程度上看，网上投保可以排除中介环节知悉或侵犯投保人的个人隐私。但由于网络的开放性，从另一个方面给保户隐私权的保护带来隐患，特别是某些咨询机构和情报机构基于竞争的需要，进行有目的的情报搜索更是对保户隐私权造成巨大威胁。

网络保险的发展既要保证交易的安全、快捷，又要防止滥用个人信息，因此要加强立法，规范个人信息的收集、加工、储存和再使用，以保护个人数据信息方面的隐私权。在这方面，美国和欧盟走在了前面。1998年10月生效的《欧盟隐私权保护指令》对通过因特网进行的网上交易实施管辖，并且在一定程度上对不充分保护隐私权的国家和地区构成重要的非关税壁垒。我们可以借鉴其方法，构建我国网络隐私权保护体系。

3．电子签名的有效性问题

我国《保险法》规定有些单证必须有当事人亲笔签名，才具有法律效力。然而，利用网络进行电子交易很难满足这一法律要求。因为人们现在还木能利用网络来传递亲笔签名。为此，许多立法者和电子专家正在努力探索消除这个法律障碍的方法，使“电子签名”能为法律所承认。可以考虑运用电子密码来代替传统的签字，因为在文件上签字的目的在于认证该项文件，其基本要求要具有独特性。因此签名不一定由签署者亲笔手书，而可以使用某种具有独特性的符号来代替。例如，在现实生活中，凭信用卡在银行自动柜员机上提款时，所使用的就是以电子密码来代替存户的签名。在这方面，有些国家的经验可供我们借鉴。美国前总统克林顿于2000年6月30日签署了电子签名的法案，赋予了这种数字化形式与手写体具有同样的法律效力。克林顿指出，在线合同将拥有与白纸黑字的合同相同的法律效力。他说在网上使用电子签名将很快成为一种普遍趋势。通过电子签名来雇用律师、明确产权关系、开设银行账户或签订保险合同都具有完全的法律效力。另据《中国计算机报》2000年7月31日报导，随着《电子通讯法案2000》中第七章的生效，电子签名在英国取得了与手写签名一样的法律效力。这一法案将消除英国发展电子商务的主要障碍。

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一、适宜的法律环境是国外商业银行中间业务发展的重要基础

二十世纪八十年代以来，西方发达国家的商业银行竞相发展中间业务，中间业务逐渐成为国外商业银行的主要业务品种和收入来源，一般占总收入的40％－50％，有的甚至超过80％，如美国的摩根银行。西方发达国家商业银行中间业务的发达与其适宜的法律环境密不可分。

1、金融监管法律的放松使得商业银行拥有较大的中间业务发展自，并大大地促进了中间业务的不断创新。

二十世纪三十年代由金融危机引起的世界性经济危机过后，西方国家吸取教训，普遍推行极其严格的金融监管法律，明确划定商业银行与其他金融机构的界限，严格限制商业银行的经营范围。在严格的金融管制法律环境下，西方商业银行以传统的存贷业务为其发展的主方向，中间业务所占的比例很小。

八十年代以来，西方国家的金融环境发生了重大变化，金融业务日益自由化，金融监管法律放松，金融机构之间业务差异日益缩小，传统上的不同金融机构可以提供相同的金融服务，商业银行面临日益激烈的竞争环境，传统业务经营举步维艰，商业银行被迫调整服务功能、业务方向和竞争战略，提供金融产品与金融服务相结合的经营模式，从资产／贷款基础上的战略转换为服务／费用基础上的战略，从传统上通过存贷业务获取有风险利差的经营模式，转换为通过金融中介服务获取无风险或的风险中介服务费的经营模式。与此同时，在宽松的金融监管法律环境下，金融监管当局奉行"法律无明文禁止即许可"的监管理念，大大促进了商业银行中间业务的创新，使得商业银行能根据客户需求的差异及其变化并结合信息技术的迅猛发展不断推出中间业务新产品。发展到现在，西方国家商业银行的中间业务几乎已涉及所有的金融领域。中间业务的不断创新使中间业务的发展持续保持旺盛的生命力，为商业银行提供滚滚不断的利润来源。

在宽松的金融监管法律环境下，商业银行对中间业务产品的开发、定价等方面拥有较大的自。如中间业务产品的收费方面，在德国，法律没有直接规定收费标准，而是由商业银行根据成本和收益情况以及市场服务的供求关系自主决策，但不允许银行之间相互达成服务费收取方面的秘密协议。德国银行同业公会不具有决定服务收费价格和管理的职能。在美国，金融法规特别是联邦一级的金融法规对银行服务收费的金额和价格基本上未作出具体规定，而是让商业银行根据自身的经营特点和市场状况来确定。但美国1991年《银行法》、《储蓄条件表示法案》等法律规定，银行必须在银行广告中向顾客说明收费事项，并不得将各种增加的成本以任何方式转嫁到客户身上。

当然宽松的监管法律环境并不意味着西方国家法律对商业银行中间业务开展的自由放任。相反，西方国家有一系列金融监管立法对商业银行中间业务产品的开发和销售进行关注，但主要是从道德和风险防范方面进行规范。如针对衍生金融工具出现后无法确定其市场价值，传统会计记帐方法不能及早发现这些中间业务的风险，1990年9月，英国银行家协会和爱尔兰银行家联合会了《关于国际银行中间业务的会计事务建议书》；为了加强中间业务信息披露的规范化，美国先后颁布了财务会计准则第105号《对具有中间业务风险和集中信用风险的金融工具的揭示》、第107号《金融工具公允价值的揭示》及第119号《对金融衍生工具及金融工具公允价值的揭示》，对中间业务风险和公允价值的披露作了详细的规定。

2、混业经营法律制度为商业银行中间业务的开拓提供了宽阔的舞台。

1933年美国出台了《格拉斯－斯蒂格尔法》，该法确立了银行业务与证券业务以及其他非银行业务相分离的制度，奠定了三十年代以来美国的分业经营格局，而且也成为战后许多国家重建金融体系时的主要参照。二十世纪后期，不断出现的金融创新模糊了不同金融机构的业务界限，金融全球化加剧了各国金融机构之间的竞争，分业经营体制开始瓦解。追随美国实行分业经营的国家如英国、日本等，纷纷放弃分业经营，实行混业经营。美国自己也于1999年通过了《金融服务现代化法》，以促进银行、证券公司和保险公司之间的联合经营，建立一个金融机构之间联合经营、审慎管理的金融体系，从而加强金融服务业的竞争，提高其效率。

各国纷纷打破分业经营的限制、实行混业经营以来，为满足客户各种需求，金融业业务彼此交叉和渗透越来越广泛，商业银行的中间业务产品日新月异、层出不穷，中间业务范围日益广泛、种类不断增多，使现代商业银行成为名副其实的"全能银行"。据统计，外资银行所使用过的中间业务品种已达2万种。如素有"金融百货公司"之称的美国银行业，其中间业务的范围涵括：传统的银行业务、信托业务、投资银行业务、共同基金业务和保险业务。他们既可以从事货币市场业务，也可从事商业票据贴现及资本市场业务。

3、中间业务中银行与客户间权利义务关系的明确法律规范为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。

西方发达国家从《银行法》、《投资银行法》、《证券交易法》到《信托法》、《期货法》等有一整套完整的法律体系，对商业银行中间业务作了详细而全面的规定，中间业务中银行与客户关系的调整、当事人权利义务有明确的规范，使得中间业务法律关系具有稳定性、可预期性和确定性，避免因法律真空导致银行与客户之间的纠纷，为商业银行中间业务的健康发展提供了法律保障。如美国针对电子化银行业务制定了一系列法律，这些立法分为调整小额资金划拨和大额资金划拨的法律，二者共同构成了电子化银行业务完善的法律体系。调整小额资金划拨的法律有：联邦《电子资金划拨法》（ElectronicFundTransferAct），联邦储备系统理事会颁布的D条例（FederalReserve’sRegulationD）、E条例（FederalReserve’sRegulationE）、Z条例（FederalReserve’sRegulationZ），《借贷诚实法》（TruthinLendingAct），各州关于电子资金划拨的法律，联邦及各州的关于设立分支机构的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。调整大额贷记划拨的法律主要是美国《统一商法典》的4A编。

4、有效的商业银行内部法律风险控制机制是中间业务迅速发展的重要基础。

一项成功的中间业务产品既要有设计合理、缜密的法律框架，又要满足客户的需要，具有操作性，同时还要符合现有的法律、法规。中间业务产品往往是不同金融产品的组合和衍生，在法律关系上必然表现为多重法律关系的组合，不同权利、义务的衔接。中间业务法律关系复杂、多样，容易滋生法律风险。为防范中间业务法律风险，多数西方发达国家商业银行十分重视内部法律机构的建设及其职能的发挥，建立了有效的内部法律风险防范机制，从而实现了既促进中间业务的迅速发展，又有效地防范法律风险的目的。如美国花旗银行（CITIBANK）在纽约的总行设有内部法律事务部。该部有279名工作人员，其中部分律师专门负责中间业务法律事务。又如美国大通曼哈顿银行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律师。为确保满足全行各种法律服务需求，法律事务部被分成为不同的工作组，有工作组专门负责处理掉期交易和金融衍生产品等中间业务相关的法律事务。

二、现阶段我国商业银行发展中间业务面临的主要法律风险

我国已经加入世贸组织，面对目前金融市场发展中的巨变及结合国际银行同业的发展经验，尤其是为了应对加入世贸组织后外资银行强有力的挑战，大力发展中间业务成为国内银行业的共识。与中间业务蓬勃的发展势头不相适应，我国相关金融立法明显滞后。诸多领域的法律空白、分业经营法律体制、严格的金融监管法律体制以及过时的法律限制等严重影响了中间业务的发展。在我国现行法律环境下，商业银行开展中间业务面临较多的法律风险，而商业银行内部亦缺乏有效的中间业务法律风险防范机制。近年来商业银行发展中间业务的实践表明，法律风险日益成为制约中间业务发展的瓶颈。

立法上的空白使银行开展中间业务面临较多的法律风险。在我国，从上世纪90年代中期开始，我国商业银行才开始逐渐开拓中间业务，而且没有相关的法律法规来引导和规范银行中间业务。2001年才公布的《商业银行中间业务暂行规定》及其实施细则，相对于中间业务的发展而言，仍有不少空白，而且有关中间业务立法内容侧重监管，忽视了银行与客户关系的调整，缺乏对中间业务当事人权利义务的规范，使得中间业务法律关系缺乏稳定性、可预期性和确定性。法律上的空白，造成了较多法律风险：相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

中间业务大多属于银行和非银行金融机构交叉经营的领域，因此，国家的宏观金融管理政策对银行、非银行金融机构业务范围的限定，直接决定着商业银行中间业务的开拓空间。由于我国《商业银行法》确立了对银行业实行严格的分业管理法律模式，银行不得经营证券、保险业务，商业银行中间业务领域的拓展因此受到一定限制，特别是许多与资本市场相结合的中间业务品种无法开办，并由此限制了银行与保险、证券业的合作空间，中间业务品种和服务手段的创新也因此受到束缚。如个人理财业务领域，由于政策、法律的限制，我国金融机构只能分业经营，银行不能涉及证券、保险业务，也就不能给客户提供综合理财业务，所以至多只能给客户提供理财建议。而国外银行在提供理财服务时，受到的法律限制则较少，可以收取服务费、交易费、管理年费、信托保管费等数项费用，收费率0.07%-0.1%不等。据统计，在国外，这项服务收入占银行总收入的30%以上。又如银行兼业保险业务虽已放开，由于保险业务非常专业化，由保险业的专业人才在银行提供咨询服务，深受客户欢迎，但在我国，多数地区人民银行规定，不允许有关咨询人员进驻银行经营网点。2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

三、商业银行防范中间业务法律风险的对策建议

中间业务种类繁多，业务范围广泛，服务范围涉及社会各个层面，社会覆盖面广，涉及社会生活的方方面面，加之中间业务的开发、推介、经营涉及商业银行内部众多部门、众多环节，而我国多数商业银行尚缺乏有效的中间业务规范标准和操作规程，致使中间业务的开办过程透明度低，业务操作缺乏公开性。商业银行中间业务的上述特点决定了中间业务法律风险具有较大的分散性、隐蔽性和社会性。基于上述原因，防范中间业务法律风险对于商业银行而言十分重要。借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，笔者认为，我国商业银行应从以下方面着手防范中间业务法律风险；

1、在法律的临界地坚持谨慎性原则。

我国目前对金融业实行严格监管，监管理念是"法律无明文许可即禁止"，而不是"法律无明文禁止即许可"。同时，如上文所述，我国现行法律对银行开展中间业务还有较多限制和诸多空白。因此银行在中间业务工作尤其是中间业务创新工作中，在法律的临界地，要坚持谨慎性原则，不可片面强调规避法律或打球，埋下风险隐患。如部分银行认为"代客申购新股并未形成银行的资产负债，而且能为储户带来增值，并且增加银行存款，因此不违反法律规定，"因而竞相开办代客集中申购新股业务，笔者认为，上述做法是否违反法律具有一定的不确定性，有可能被监管部门认为侵害了小股民的合法权益，违反了公平原则，是违法的。2、建立中间业务法律风险内部控制机制。

中间业务立法及其相关法制建设，是一个长期的过程，对于商业银行大力发展中间业务而言，有远水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，商业银行才能能动地控制中间业务法律风险。

建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，首先要做好中间业务法制教育与法律培训，使法制教育与法律培训工作紧紧围绕银行中间业务拓展情况，与时俱进，长抓不懈，使银行经办员工及管理人员尤其是业务一线员工熟悉与中间业务工作有关的法律、法规，切实提高全体员工的法律意识和法制观念，引导员工树立依法开展中间业务工作的观念，提高他们的风险防范意识和水平，帮助员工意识到中间业务中的法律风险，把握好中间业务开展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法办事，确保实现既拓展中间业务，又切实防范中间业务经营中的法律风险的目的。，其次，建立完善的中间业务法律风险内部控制机制，要转变观念，重新定位银行内部法律部门的职能，要充分发挥其事前防范、控制和化解中间业务法律风险的功能。要让法律部门提前介入中间业务，充分论证中间业务新产品的合法、合规性，客观、公正、合理地设计和安排中间业务的法律框架；要积极开展中间业务法律专题研究，研究中间业务法律风险并予以积极预防；要建立中间业务法律风险后评价制度，研究、总结中间业务法律咨询中的疑难、有价值的法律问题，进行后评价，形成法律指引，规范相关中间业务的发展。

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