法律文书论文范文

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篇1

一、古典经济学：关于劳动供给与工资变动的解释

对于影响劳动供给变动因素的研究，最早可追溯到亚当·斯密的论述。斯密在其巨著《国富论》中提出了自己的工资理论。他认为随着对劳动力需求的增加，工资就会超过维持家庭最低生活水平以上；然而工资的增加也会鼓励工人生儿育女，造成劳动力供给增多；而随着劳动力供给增多，工资又会下降到它的最低水平。斯密将劳动者看作财富的创造者。提高劳动者工资，会刺激劳动者生产积极性，有利于生产发展。

在工资与劳动供给变动关系方面，李嘉图首先将劳动的价格区分为自然价格（即劳动力价值）和市场价格（即工人出卖劳动获得的工资）。他认为劳动的市场价格不能长期高于自然价格。在他看来，工人人口增加快慢是随着工资的高低而变化的，而工人人数增减又会引起劳动供求关系变化，结果就会使劳动的市场价格和自然价格趋于一致，因此他认为工人人数的增减是工人工资变动的原因。

关于劳动供给变动，斯密和李嘉图的论述有很大区别，前者认为工资变动导致劳动供给变化，后者则认为劳动供给变动导致工资变动。根据劳动力需求理论，工资变动和工人人数变动都是导致劳动供给变动的因素。两者虽然结论不同，其实殊途同归。在此基础上，罗宾斯(Robbins,1930)建立了简单的模型。

二、早期劳动参与率理论，罗宾斯的贡献

现代劳动供给理论始于罗宾斯(Robbins,1930)。他建立如下公式：Y=W·L（Y：收入；W：工资率；L：工作时间）。由上式不难推出，收入变化率等于工资率变化率加上劳动时间变化率：y=w+l（用小写字母分别表示各自变化率）。将上式两边同除以l可得：y/l=w/l+1。

罗宾斯把y/l看作收入需求弹性，若此值大于1，那w和l必然有同号，即随着工资率的变化，劳动时间的变化会有相同方向。通俗的解释为：随着单位时间工资数量的增加，人们也愿意花费更多的时间投入劳动。罗宾斯给出收入价格的定义，他认为收入价格单位用时间来表示，它是工资的倒数。故工资率越高，要取得一个单位收入所花费时间越少，即努力程度越低。虽然他没有明确地把工资变化划分为收入和替代效应，但他明确地指出了实际工资率变化所引起的工时数的变动迹象模糊不清的原因，为后人在这方面研究指明了方向。

三、后弯劳动供给曲线的提出

在罗宾斯以后的30年中填补此理论空白的是所谓“后弯的”劳动供给曲线，一种工作时数与工资率之间的逆向联系。从所观察到的工资与工作时数之间的负向联系［道格拉斯(Douglas)，1934；杜兰德(Duland)，1948；朗(Long)，1958］中，人们得出工资变化的负的收入效应倾向于超过正的替代效应的推论，即随着工资增长到一定程度，人们趋向减少工作时间，个人劳动供给曲线在到达某点之后向后弯曲。对此，Killingsworth进行了一项彻底的分性别经验考察，得出结论：“男性劳动供给曲线在工资率提高时向后轻微弯曲；女性劳动供给曲线的斜率则有较大递增。”在对9个实证研究进行仔细考察之后，Borjas和Heckman估计，工资率提高10%将使男性劳动供给量减少大约1%-2%。Keeley的估计表明，工资率提高10%使已婚女性的工作时间增加约10%。

男性和女性对劳动供给反应的明显差异，缘于两者在时间分配上存在的差异。女性时间除了用于市场工作和闲暇之外，还要留部分时间给家庭工作。后弯劳动供给曲线解释女性劳动供给反应的乏力，使得经济学家转换研究视角，从家庭的角度解释个人劳动供给决策。

四、加里·贝克尔的家庭经济学：关于家庭劳动参与率理论

虽然工作-闲暇模型存在一定缺陷，但它对于理解工作-闲暇决策和有关这一决策的含义是有用的。贝克尔和其他一些经济学家对该模型做了推广和拓展，形成时间分配模型，增强了理论的解释力。

贝克尔将家庭作为研究出发点，他把家庭看作一个经济单位，生产出产生效用的“商品”，这些产生效用的商品由家庭把物品与时间要素结合在一起生产出来。家庭将其支配时间用于三个基本方面：(1)在劳动市场上出售以获得货币收入来购买物品和服务（劳动市场时间）；(2)用于家庭生产（家庭生产时间）；(3)用于物品和服务的消费（消费时间）。

此外，贝克尔将商品分为时间密集型（包含大量时间和少量物品）和物品密集型（需要大量物品和少量时间），而且，在一定限度内，生产商品的时间和物品可以互相替代。

在分析家庭成员分配其时间方面，贝克尔运用比较优势原理，个人应该专门从事比较效率最大（或机会成本最小）的工作。在分配可用时间上，家庭应对每一成员在生产商品时所进行的各种各样市场和非市场劳动生产效率做出比较：某一个家庭成员在某项劳动中比其他家庭成员更有效率或更熟练，那么他用于这项劳动的时间就应该更多。

基于贝克尔模型的收入效应，工资率提高使收入增加，从而使家庭可以购买更多物品，由于消费这些物品需要时间，工作时间因而减少；替代效应为工资率提高将使工作时间增加，是因为家庭以物品替代了商品生产中花费的时间和在消费上以物品密集型商品替代了时间密集型商品。

五、对已婚妇女劳动参与率变动的解释

关于“后弯”劳动供给曲线的实证研究，揭示美国女性劳动参与率随工资率的增长而增加，这一现象引起了经济学家的注意。朗(1958)观察到，尽管家庭实际收入存在着长期增长，妇女的劳动参与率、特别是已婚妇女的劳动参与率却连续增加的矛盾。他试图通过诸如生育率下降、家庭器具日益增长等原因来解释，但他没有试图去区分劳动力供给效应和替代效应。

明塞尔将已婚妇女劳动力供给行为研究重点放在“家庭”这一背景下，已婚妇女劳动力市场行为必然受到家庭当中孩子的存在、数量以及孩子年龄等影响。明塞尔以家庭当中夫妇双方劳动力市场行为对彼此所产生的影响为研究方向。他对已婚妇女劳动参与率剖面材料进行全面分析。他发现已婚妇女劳动参与率受到下列因素影响：其配偶平均收入、妇女工资率、妇女生育率、受教育程度、失业率以及年龄。其中，妇女就业收入效应可由配偶双方收入回归系数来推导，而妇女就业替代效应则由妇女工资率来推导。通过数据分析证明了女性就业者收入替代效应是巨大的，同时解释了男性和女性在时间序列资料上所产生的差异，即男性工作时间趋于减少而女性工作时间却在增加。

六、供给学派：减税与劳动供给

20世纪70年代出现的“滞胀”使得西方经济学界挑战凯恩斯主义，并致力于研究替代的理论和政策。供给学派兴起于这样的背景，它肯定萨伊定律，确认生产的增长决定于劳动力和资本等生产要素的供给和有效利用。自然，供给学派很注重劳动力供给的研究，形成了该学派在这方面的理论。

（一）对古典劳动供给“后弯曲线”的暗示性否定

供给学派特别强调劳动供给行为中的替代效应，而对劳动供给行为的收入效应较少考虑。这是为其减税政策主张服务的。税率越高，人们自然就没有为市场部门而工作的积极性；相反，减税（税率降低）则会使劳动供给增加，使工作积极性增强。其必然性在于，减税之后所导致的实际工资率的提高，不会产生收入效应。在这里，税率指个人所得税率，它的增减可以直接影响个人可支配收入水平，进而导致工资率的变化。税率的提高，将使劳动资源流向居民户生产部门或用于享受闲暇；同时也会相应地使部分非劳动资源流向居民户生产部门，甚至转入“地下经济”。

供给学派从基本的劳动供给行为方面对传统的“后弯曲线”作出某种否定，建立该学派在这方面理论基础。

（二）“向上流动”与就业动力

供给学派对劳动供给行为的收入效应淡化处理，表现为随着工资率上升，人们并未普遍的重视闲暇价值而放弃较多劳动供给；另外，供给学派认为随着税率大幅度降低（意味着实际工资率提高），收入分配差距两极化并不会由此产生。

在供给学派抨击高税收和高福利不利于增加劳动供给、就业与工作努力的同时，依据“向上流动”理论，其潜在含义是指，降低税率，减少福利开支，将会在实际工资率与劳动供给之间始终保持强劲的替代效应；随着工资率逐步提高，人们（特别是穷人）会对“向上流动”充满希望。

基于加倍工作会获得加倍奖赏的信念，人们将会保持积极工作意识，改变高福利社会中怠惰动机而提供更多的劳动供给；同样根据“向上流动”理论，供给学派实际上否定“后弯曲线”的存在，无视收入效应存在。他们认为，“后弯曲线”只存在于静态无贫穷与富裕之分、无穷人与富人之分的社会中，只要存在贫富之分，只要资本主义社会具有健全向上流动机制，那么实际工资率提高将始终倾向于增加劳动供给。

供给学派对于劳动供给的研究，是为其提出的减税政策服务。在考虑税率变动的影响时，片面强调对生产的效果，忽视对需求的影响，从而夸大减税对经济增长的作用。

七、理性预期学派：预期对劳动参与率的影响

在理性预期学派理论中，劳动供给或就业、失业的决定，是一个产品和闲暇在现在与未来之间的一个选择过程。卢卡斯分析到，对于一个面临波动的货币工资和商品价格的家庭来说，按现时价格在商品和闲暇之间进行选择，但这只是劳动供给决策的一面；另外还包括在未来物品和闲暇与现在物品和闲暇之间的选择。关于现时劳动供给决策，将依赖于他所预测的最近将来的工资。若现时工资较低被看成是暂时的，他可能接受按此工资所提供的职位。

理性预期学派区别了名义工资和实际工资对工人劳动参与决策的影响，并将预期引入模型，阐明了预期对劳动供给决策的关键性作用。理性预期假说的基础在假定人们知晓真实的经济情况，似乎信息的获取无障碍。然而，即使最好的经济学家也不能总是确切地知道真实的经济情况。在现实中，劳动者很难获取作为预期基础的足够信息。从某种程度上来说，理性预期假设是不现实的。

八、经济周期与劳动参与率

另外一些经济学家则将视角转向宏观，将经济周期与家庭劳动参与决策联系起来，看经济周期波动变化如何影响家庭，即夫妻中一方从事劳动市场工作，而另一方进行家庭生产活动。假设发生经济衰退，导致夫妻中就业一方失去工作，则全部参与率净效应将取决于新增工人效应和气馁工人效应。

新增工人效应是指当主要家庭挣钱者失去工作，其他家庭成员将暂时进入劳动市场，希望找到工作以弥补家庭收入下降。转移方式获得夫妻中就业一方部分劳动收入。从那些从事家庭劳动成员角度来看，这种转移收入是非劳动收入。

气馁工人效应是指在经济衰退时，某些失业工人对寻找到一份可接受工作感到非常悲观，停止积极寻找就业机会的努力，因而，此人暂时成为非劳动参与者。一般说来，经济衰退会导致失业工人和寻找工作者可得到的实际工资下降，增加收入的“价格”，并降低闲暇价格。这会使有些工人以闲暇替代寻找工作。假定其他条件相同，工资率降低将会导致许多人退出劳动市场。替代效应表明工人的工资率下降将导致劳动供给积极性下降。

两种效应以相反的方式影响参与率和劳动力规模，至于何种效应占优势，经验研究表明气馁工人效应略占优势。有关劳动规模的周期性变化也可以由某些人参与劳动的时间来解释，如已婚妇女的参与率的变动。

九、家庭内部劳动决策：基于博弈论的分析

结合人力资本理论研究成果，且吸收非合作博弈战略性议价理论方法，Ott(1992)给出一个两阶段“离婚威胁”模型。假定家庭进行两次效用分配讨价还价，由于将时间配置到家务劳动和市场劳动对人力资本积累将产生上述影响，这个模型威胁点不再是外生给定的，而是由第一阶段劳动供给内部决定，进而由于人力资本积累和可交易性提高第二阶段威胁点，从而提高他（她）在家庭中谈判地位，实现更高效用分配。所以劳动供给决策在此模型中就是一个战略变量，意味着家庭最优时间配置不仅要最大化家庭总产出，还要考虑个人未来谈判能力，内生威胁点使议价理论优势得以真正体现。Ott用模型一阶条件分析家庭中夫妻双方为什么没有按照比较优势分工，并指出在最优时间分配条件下，由于议价效应存在，妻子的保留工资下降，从而为更多妇女走向市场劳动作出很好的解释。

篇2

网络技术的发展给版权人的利益构成很大的威胁。在法律滞后，不能及时制裁网络侵权的情况下，版权人通过开发和设置技术手段以防范非法使用者，这种做法得到法律的认可，即技术措施的法律保护。然而，技术措施是“全有或全无”的工具，包含在作品中的技术措施既可阻止非法的使用，也同样可以阻止法律所允许的合理使用。因此，技术措施的采用，客观上将使社会公众原本享有的合理使用作品的权利受到限制或剥夺。美国自DMCA(1998年《数字千年版权法》)增加了网上侵犯知识产权行为的责任以来，关于禁止规避技术措施的规定一直是引起争议的焦点。

一、技术措施及其法律保护

技术措施[1]，又被称为“技术保护”[2]、“技术保护措施”[3]、“版权作品的技术保护措施”[4]、“数字化作品著作权的技术保护措施”[5]等等，译自“Technolog-icalMeasures”、“CopyrightProtectionSystem”、“TechnologicalProtectionServices(TPS)”①等词句，实际上就是版权人为了控制作品而设置的保护屏障。广义的技术措施，是单纯在技术层面上所说的技术措施，泛指版权人或相关权利人为保护版权或与版权有关的权利而采取的一切技术手段。狭义的技术措施，或称法律意义上的技术措施，是指国际法或国内法中规定保护的技术措施。技术措施根据其功能不同，可分为两大类：一是防御性的技术措施。包括控制访问(AccessControl)作品的技术措施、控制使用作品的技术措施和控制作品传播的技术措施。二是反制性的技术措施。包括追踪、识别作品的技术措施和制裁非法使用的技术措施。

根据《WIPO版权条约》第11条和美国DMCA第1201条的规定，受法律保护的技术措施应当具备一定的条件：(1)只有作者所使用的技术措施才构成条约项下的技术措施。美国DMCA对此作了扩展，将主体规定为版权所有者，把邻接权主体也包括了进去，由于网络内容提供商有相当一部分是邻接权主体，这样规定可以避免他们采取的技术措施得不到法律保护的尴尬。(2)《WIPO版权条约》规定，采取技术措施须为行使条约或《伯尔尼公约》所规定的权利。然而，美国的DMCA扩大了技术措施保护权利的范围，对控制访问作品的技术措施也予以保护。(3)《WIPO版权条约》第11条要求，技术措施是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束。(4)技术措施须有效。美国DMCA规定，如果某技术措施在通常操作过程中，要求经版权所有者授权以应用某些信息或经过某种过程或处理才能访问作品，该措施即“有效控制访问作品”①。

世界知识产权组织互联网条约给予了技术措施以法律保护②。WIPO的两个版权条约和美国、欧盟各自的立法，赋予版权人技术措施的权利主要包括：第一、禁止他人规避控制访问作品的技术措施的权利。版权所有者有权禁止任何人规避其所采取的有效控制对作品进行访问(access)的技术措施。也就是说，任何人未经版权人授权或法律许可，不得对已编码的作品进行解码；对已加密的作品进行解密，或以其他方式回避、越过、排除、化解或削弱技术措施。第二、禁止他人制造、流通规避装置的权利。版权人有权在法律规定的条件下，禁止任何人制造、进口、向公众出售、供应或以其他方式买卖主要是为规避技术措施的任何技术、产品、服务、设备、部件或其中的零件。

二、数字环境下技术措施保护的困境

在版权法领域，法律所调整的社会关系主要涉及三方面的利益：作品创作者的利益、作品传播者的利益和作品使用者的利益，后两者的利益又可归结为社会利益。现代版权法的理念就是作者利益和社会公众利益的双重保护。从版权法的整个制度看，利益平衡要求授予的版权不仅仅应当“充分而有效”，而且应当“适度与合理”。随着技术发展和社会进步，作为版权法基石的利益平衡状态会产生相应变化。这种变化的一个趋向就是原来的利益格局被打破，致使原有的平衡走向失衡。在数字环境下，技术措施的采用以及由此形成的新型产权关系及其法律保护问题向传统的版权制度提出了严峻挑战。

(一)与权利用尽的冲突

所谓权利用尽，也称首次销售原则(theFirst-saleDoctrine)，是指版权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。这一原则，严格地讲仅仅适用于经济权利中的发行权[6]。权利用尽原则在很大程度上是对版权人专有权利的一种限制。它旨在防止版权人限制买主转让或者处置作品，同时保护第三方的合法权益。应当注意的是，权利用尽原则仅适用于已被销售或以其他方式合法转移所有权的作品，音像制品和计算机软件除外，且只限于那些获得了作品所有权的人。但是，版权法引入技术措施保护的规定后，权利用尽原则遭遇了很大挑战。

以电影业者在DVD中采用的技术措施为例。鉴于互联网和数字压缩技术的发展，电影业界为了保护影视作品的版权，在DVD中使用了内容扰乱系统(ContentScramblingSystem，CSS)和区域码(Region－alCoding)技术。CSS系统将DVD以40位编码加密，而能够播放经过CSS加密的DVD的播放器DVDPlayer只能由电影工业联盟授权的厂家生产。这样消费者就被限制在特定的播放机上——而不能在其他播放器，如个人电脑上——观赏DVD。而区域码技术则把全世界DVD播放区域分为六个区，每一区的DVD光盘与播放设备都有独立编码，不同区域的DVD不能兼容。比如美国为第1区，台湾为第3区，在美国购买的DVD光盘无法在台湾购买的DVD播放机上放映。可见，CSS技术干扰了DVD业者在市场上自由处置DVD的能力，权利用尽原则受到了技术措施的限制。

图书馆业者也对反规避条款表示了关注。因为反规避条款令版权人始终有能力控制对作品的访问和复制，这实际上扩展了版权人原本依据权利用尽原则已经用尽了的权利。例如，传统上图书馆的馆际互借存档和接受捐赠等活动都因此受到了限制。

可见，技术措施的保护对权利用尽原则的影响确实存在。依据传统的版权法，合法拥有作品的用户享有很大的自主性：自由地阅读、欣赏作品；将它借给或者送给朋友；甚至可以转手卖出。但是，由于技术措施的采用，这一切都受到了限制。

(二)与合理使用的冲突

世界各国在对版权提供保护的同时，大多规定了权利的限制和例外。合理使用，就是各国普遍规定的限制之一。合理使用是对版权利用的特殊情况，它是在法律规定的条件下，不必征得权利人同意又无须向其支付报酬，基于正当目的而使用他人作品的合法的事实行为。

在版权保护方面，法律与技术之间存在着密切的互补关系。当法律的威慑力不足以制止侵权行为时，技术手段就发挥了替代作用。但是，技术措施对于他人的合理使用也造成了不应有的障碍。在数字环境中，合理使用制度由于技术措施的日新月异而正在缩小适用空间。版权人与使用人之间的权利义务关系是此消彼长的，过度的技术保护对使用者来说就是对其权利的限制、义务的附加。“没有人反对权利人在自己的私有财产周围树立篱笆，但是要是有谁把公有财产据为己有，就不能不受到公众的反对”[7]。技术措施正是版权人树立“篱笆”的行为，是版权人的“圈地运动”。过度的技术措施将阻碍技术的进步，形成不合理的信息垄断，与版权法鼓励作者创作、促进科学和文化的进步的立法价值大相径庭。诚然，由于在互联网上大量低成本、高质量地复制作品变得非常容易，且其复制件能够很快在互联网上传播，版权人的复制权已经越来越难以行使和控制。因此，法律应当加强对版权人复制权的保护，适当扩大复制权的范围。但网络要正常运行，往往又不可避免地在其计算机或系统中产生复制，如将这些复制也纳入版权人的复制权的范围中，势必会损害网络的发展和网络信息流通。因此，在扩大网络环境下复制权的范围的同时，必须对其网络环境下复制权进行适当限制，从而为社会公众的合理使用提供条件。

(三)与个人隐私保护的冲突

对隐私权的保护，是现代社会保障人权、尊重个体自由的标志。数字环境下，个人隐私的保护因技术措施而变得异常脆弱。一方面，技术的发展使收集、获取个人信息和资料的手段越来越丰富；另一方面，互联网的广泛应用使侵权后果可以迅速、大范围地扩散，很容易造成比传统环境下更严重的损害。由于技术手段本身的两面性，版权人采取的技术保护措施也并非没有侵害隐私权之虞，对于那些反制性的技术措施，如具有跟踪、识别作用的技术手段来说，被控侵犯隐私权的可能性更大。比如，WindowsXP的推出就引发了有关隐私保护的争论[8]。

WindowsXP操作系统和.Net产品的核心组件——Passport鉴定系统，可以在网上收集消费者的个人信息，并对消费者在互联网上的活动进行追踪和监视。美国的电子隐私信息中心(EPIC)和其他一些隐私保护组织据此向美国联邦贸易委员会提交了一份指控，认为微软计划通过它推出的WindowsXP操作系统和.Net产品“不正当和蓄意”获取消费者的个人信息，并要求联邦贸易委员会迫使微软改变它的不合理行为。这些组织认为，尽管微软在Passport中包括了一些选项，允许用户对他们的个人信息进行某种程度的控制，但是，这些信息仍然处在微软的控制之下。这些隐私保护组织要求联邦贸易委员会对Passport的信息收集机制进行调查，要求微软修改WindowsXP的注册程序，清楚地告诉用户接入互联网并不一定需要注册Passport；要求微软不得在没有获得消费者明确同意的情况下，和MSN下属的网站分享Passport收集的信息；要求微软在WindowsXP中增加匿名或半匿名技术，允许WindowsXP的用户轻易使用其它网上支付服务。

(四)与公有领域公有性的冲突

英国1710年颁布的《安娜法》设定了“文学艺术的公有领域”(thepublicdomainforliterature)。一部作品超过了法定的版权保护期，或该作品所在国家、地区未对作品提供版权保护，也未参加国际版权保护公约，该作品就进入了“公有领域”。对于公有领域内的作品，使用者可以不征得版权人同意，也不需支付报酬。伯尔尼公约中，作者享有一生加50年的保护期。欧盟保护期限指令中，作者享有一生加70年的保护期[9]。

技术措施的采用使保护期事实上得到延长，从而使公有领域进一步受到威胁。一部作品超过了版权保护期，版权人不再享有版权，在版权法上它便进入了公有领域，理论上公众就可以自由使用。但正如学者指出的，“公有领域中的东西不一定都是自由可取”，“使用公有领域中的资源很可能会受到限制”[10]。实际上，由于技术措施的保护依旧存在，公众无法使用作品，除非对其进行破解，但这又恰恰违反了反规避法律的规定。于是，版权法在这方面陷入了二难的境地。

技术措施对公有领域另一方面的威胁来自于它侵占属于公有领域的内容的可能性。《WIPO版权条约》第11条将对版权客体的解密行为规定为非法行为，但却没有将对不受版权保护的客体的加密行为规定为非法行为。例如，该条款允许数据库的卖主自由地对一组不受版权保护的数据以一段导言或一个关键数码系统的形式贴上一个版权的标签，然后把整个数据库加密，并依据第11条所制定的国内法阻止他人对整个产品解密。因此，只有一种能够将那些把产品中显然应当划分为公有领域的材料予以加密的行为规定为非法行为的措施，才能在版权领域中实现平衡和公正，让那些受版权保护的内容加密，而让公有领域的内容向公众开放[11]。

(五)与公共利益的冲突

公共利益有广义和狭义之分，对于一个特定社会的政治、文化状况和所支配的经济资源来说，公众利益是社会为所有成员(并非为大多数成员，也非为势力强大的集团，而是为社会中所有的人)努力争取的基本目标的集合。狭义的公共利益是指与版权人利益相对的，版权产业商利益之外的使用者利益，即公众自由使用作品的利益[12]。我国《著作权法》第4条第2款规定，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律、不得损害公共利益。《计算机软件保护条例》第9条第3项指出：著作权人以复制、发行等方式行使其著作权中的使用权，以“不损害社会公共利益”为前提。

在数字环境下，版权人的作品往往可以通过网络广泛传播，提供给不特定的多数人使用。版权人的任何举措都可能对广大用户产生影响，其与公共利益之间发生的矛盾冲突不可避免。这在江民公司的“逻辑锁”案件中得到充分的印证。该案是在我国著作权法和刑法修订之前发生的一起软件版权人因采取技术措施不当而受行政处罚的典型案件①，它突出地反映了版权人为维护自身权利采取的技术措施与公共利益之间潜在的矛盾冲突。该案留给人们的思考是：技术措施只能是预防性的，不能以打击盗版为名，采用攻击性手段；版权人采取技术措施对付盗版活动的行为必须合法，不能超过法律、法规规定的必要限度。

上述五个方面的冲突是技术措施保护所引发的最主要冲突，随着技术的进步，这些冲突只会加剧。意识到这一点，我们在具体的制度设计中。就应该对不同利益之间的冲突进行调和，做出取舍。在当前版权人权利范围高度扩张的背景下，我们应当调整立法以充分关照公众利益，最终实现版权保护的利益平衡。

三、技术措施保护的价值取向：重申利益平衡机制

版权在本质上是一种私权，代表着私人利益，而信息资源共享则是对公共物品的分享，代表的是公共利益，因此版权法试图通过对私权的保护最终实现社会的公共利益，实现全社会的信息资源自由流动，充分满足人们对信息的需求，从而实现信息资源共享。TRIPS协议在前言中承认知识产权为私权，同时承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的。在第8条中还规定成员国可以采取必要措施保护公共利益，并防止权利人滥用知识产权。WIPO1996年12月通过WCT和WPPT两个条约，其目的就是要解决对文学艺术作品的创作和使用以及对表演和唱片的制作和使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关的版权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式实现对作者就其文学和艺术作品的权利(表演者和唱片制作者的权利)的保护，并维持作者的权利(表演者和唱片制作者的权利)与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。

版权制度中，版权人对作品的专有与社会公众对信息的合法需求之间的矛盾是构成版权领域私人利益与公共利益冲突的主要原因。如果赋予版权人的权利过大，就会损害公众接近和利用智力产品的权益，从而使版权制度的根本目的无从实现；如果给予版权人的权利过窄，就会使作品创作的原动力不足，版权制度的目的同样也不能实现。因此，必须完善以利益平衡机制为基础和核心的版权立法。这就要求：版权法既要保护作品作者和传播者的合理权益，以鼓励作者创作作品、传播者传播作品的积极性；也要保证社会公众能够尽可能多地利用作品，使全社会能够共享作者创造的思想文化成果，最终促进社会文明的不断进步。因此，在扩大对版权保护的同时，保证公众对信息资源的共享的权利也是至关重要的。在数字环境下，对技术措施的法律保护必须遵循版权法维持利益平衡的基本原则，否则版权法将会降低甚至失去其功效。数字环境的开放性、技术性、虚拟性、交互性、数字化等特征已经在很大程度上改变了版权人、作品传播者和社会公众之间的原有的版权利益平衡关系，不利于实现版权法的功能。因此，有必要根据互联网的特征及其对现行版权限制制度的影响，重申利益平衡机制，重新界定版权人、作品传播者和社会公众之间的版权利益关系，以实现上述版权利益关系在数字化环境下的平衡。基于保护消费者的立场，对网络服务商等技术措施使用者规定相应的义务，以保障网络用户即数字媒介消费者的利益，是维护版权利益平衡的重要方面。我国《著作权法》第47条(6)项虽然也增加了保护技术措施的规定，但同时指出“法律另有规定的除外”。这实际上就是为协调技术措施权和权利限制之间的冲突留有的空间。

四、结语

权利作为利益的法律化，是法律设定的在一定范围内的自由。任何权利都有边界，这种边界是权利人与其他任何人利益的分界线或平衡点。在数字环境下，版权法应当着力调整版权人与社会公众之间的利益关系，既要保障版权人的技术措施权，又要保障社会公众分享科学文化知识的权利，促进人类文化知识的广泛传播与交流。版权法作为各种利益关系的平衡器，合理地构建起版权保护与社会公共利益之间的利益平衡机制，正是其价值核心之所在。

[参考文献]

[1][7]薛虹．因特网上的版权及有关权保护[A]．郑成思主编．知识产权文丛(第一卷)[C]．北京：中国政法大学出版社，1999．p131．

[2]郑成思．两个新的国际版权条约评介[J]．外国法译评，1997(4)：p72～77．

[3]李明德．美国正在审议通过实施WIPO两个新条约的议案[A]．郑成思主编．知识产权文丛(第一卷)[C]．北京：中国政法大学出版社，1999．p346．

[4][澳]马克·戴维生撰，王源扩译．计算机网络通讯与美国版权法的新动向——评美国知识产权工作组1995年9月最终报告[J]．外国法译评，1996(1)：p60～66．

[5]王迁．略论数字化作品著作权保护系统引发的法学课题[J]．著作权，2001(1)：p25～29．

[6]郑成思．版权法[M]．北京：中国人民大学出版社，1990．p272．

[8]赵峰．隐私保护组织向美FTC指控WindowsXP和．Net[EB/OL]./news/buss/2001/07/30/54_51623_html,2001-07-30.Chinabyte.隐私保护主义者盯上微软的WindowsXP[EB/OL]．/20010726/1412302.shtml.2001-07-26.Chinabyte.隐私权组织将扩大对微软的范围[EB/0L]./20010815/1414366.shtml.2001-08-15.

[9][12]袁泳．数字版权[A]．郑成思主编．知识产权文丛(第二卷)[C]．北京：中国政法大学出版社，1999.p33,p17．

[10][美]劳伦斯·莱斯格著，袁泳译．开放的代码、开放的社会[EB/OL]./vip/yy/0001.htm#_ft-nref62003-05-10．

[11][美]保罗·戈尔茨坦著，周林译．版权及其替代物[J]．电子知识产权，1999(6):p15～17．

①TechnologicalProtectionservices的用法意在区别于TechnologicalProtectionSystems。学者认为，后者技术保护系统，重在强调与数字化环境整合及自身相互整合的一系列工具。然而，在一个缺乏有效的内外隔绝手段的开放式信息基础设施网络中，这样的“系统”难以有效地运行。因此，前者“技术保护设施”的用法更合适。每一种“设施”都可以为信息化产品所利用。“设施”之间还可以互动。见CommitteeonIntellectualPropertyRightsandtheEmergingInformationInfrastructure,TheDigitalDilemma:IntellectualPropertyintheInformationAge,Washington,DC,NationalAcademyPress,2000,p.153.

篇3

本文作者：张鹏飞工作单位：兰州工业学院

食品安全存在的法律问题

(一)食品安全立法系统性不强，存在法律冲突我国食品安全立法取得了一些成绩，但是还有一些问题，比如法律系统性不够等问题，规范我国食品安全的法律有《食品安全法》，有部门规章、地方性法律文件，还有部门的红头文件，这些法律规范不但法律效力层次不同，而且存在着冲突现象，这种法律规范之间的冲突表现为法律与法规之间的冲突，还表现为法规与法规的冲突，不同部门的法规之间的冲突，还有地方性法律法规存在着冲突。(二)食品安全监管法律比较笼统，操作性不强由于我国食品安全监管部门很多，权力分散各部门在食品监管中都有权制定部门规章，这样就出现标准不统一、法律规范打架的情形，比如我国食品安全监管划分是生产阶段由国家质检部门监督，流通环节由工商部门监管、餐饮服务由国家食品药品监督管理部门监管，但是对出现交叉部门各监管部门都有权监管，这样不但出现监管法律法规冲突的情况，还会出现监管权的冲突。(三)食品安全标准以及食品安全检测技术与国外发达国家存在较大差距。我国食品安全标准较发达国家标准相对较低，而且我国食品安全标准过于陈旧，许多标准十几年不变，已经不能适应变换了食品市场需要，上个世纪八十年代，英、法、德采用国际标准的食品就占食品总量的80%，日本食品标准有90%以上采用国际标准，而我国目前国际标准只有40%左右，等同采用或等效采用了国际标准。(四)监管责任虚位1.法律法规处罚力度不够发达国家对食品安全违法企业处罚力度很大，一般都是给予违法所得十倍的罚款，我国对食品违法企业的罚款额度相对较低，这样以来食品生产企业违法成本很低，敢于违法，而违法所带来的利润却很高，加之我国食品监管不严的现象，食品市场违法屡屡发生就见怪不怪了。2.监管者责任规定不到位我国食品安全监管是多头分段监管模式，这种管理模式经常会出现这样的现象，当出现利益时几个部门争抢监管权，没有利益可图时相互推诿监管权，这样就出现监管真空状态，发生食品违法事件侵害消费者的身体健康，而且多部门分段监管，有时候就出现灰色区域没人监管，如三鹿毒奶粉事件，奶源在进入三鹿之前就被奶农注入三聚氰胺，而在这之前由农业部门监管，进入企业生产之后就由质检部门监管，这样就出现监管的灰色地带失去监管。

完善食品安全具体法律制度

(一)建立科学的食品安全法律体系食品安全法制建设应该包括食品安全立法建设、司法建设、执法建设，法律的结构决定法律的功能，要发挥好食品安全法律功效，就必须有一个好的食品安全法律结构，科学合理的食品安全法律架构对保障食品安全起到至关重要的作用:首先，食品安全立法应该分层次地解决好基本法与部门规章还有地方性法律的统一和效率的关系;其次，解决好法律的结构关系，因此，构建法律体系首先需要的是赋予一种科学合理的结构。应以《食品安全法》为中心，以食品标准方面的法律、产品质量方面的法律、消费者权益法等为支撑，以国务院实施条例为轴心，会同各个部门规章、地方法规、国家食品标准、地方食品标准和行业标准为细化规则的食品安全法律体系的食品安全法律体系。［1］(二)规范食品安全标准，与发达国家食品安全标准接轨要不断规范食品安全标准，做好食品安全科研工作，保证食品标准依据科学，确保从农田餐桌食品安全，做好食品安全法律制度的完善工作，使对食品进行监督与管理时有法可依，有章可循;应将标准化的工作集中到国家标准化工作委员会，制定食品质量标准时，使之涵盖卫生标准，从而使卫生许可和生产许可合二为一，并将此职能统一到国家质检总局，避免职能交叉，提高行政效率，减轻企业负担，增强责任意识。［2］食品质量认证部门把原来的无公害认证、绿色食品认证、有机食品认证统一起来，从执行标准、安全级别等方面统一起来，与国际农产品标准接轨，有利于保证我国农产品出口不受非技术壁垒的限制。目前来看，这些认证在程序上和最终目的上都有许多共同点，所以这些食品的认证工作具有统一在一个部门的可能性和可行性［3］。(三)构建执行合一食品监管执法机构我国食品监管的机构混乱，业务重叠，这样不利于食品安全监管。为了保障食品安全，应该统一监管，建立一个食品安全执法常设机构，人员从相关部门抽调部分力量，由国家食品药品监督局统一领导，通过长期规范的管理遏制食品安全问题恶化的势头，促进食品安全［4］。在各地建立这样类似的机构，业务上实行垂直领导，给予执法权，提供各种技术保障，做好对违法食品的检查工作。(四)提高处理消费纠纷的效率，增加企业的违法成本在处理食品安全纠纷上应该注意效率的提高，让消费者敢于维权。也能维权，首先，我们应该在制度设计上保证诉讼效率，在人民法院设立小额诉讼法庭，设立简易诉讼程序，保障快捷方便地解决这类纠纷;其次，增加诉讼主体，设立公益诉讼制度，确保有公益心的人参与诉讼。(五)食品监管还要发挥好媒体监督作用要保障食品安全，还要充分发挥各种监督，利用宪法赋予公民和新闻媒体的监督权，紧紧依靠人民群众，监督食品市场上的不法行为，让食品违法曝露在阳关下，让伪劣食品没有市场，通过新闻监督，可以反映广大群众的呼声，发现我们工作中的不足，纠正我们工作中的问题，促进我们把工作做得更好［5］。总之，食品安全法律体系的健全与完善是一个系统工程，做好这项工作有利于我们与国际社会在食品安全监管方面的合作与贸易，也会促进我国食品安全工作，提高人们的生活质量，促进社会和谐。

篇4

作者：张磊 单位：华东政法大学

诉请被驳回后，该案被允许直接上诉至南非，南非认为，该国宪法要求政府有义务考虑来自那些遭受别国国际不法行为损害的公民提出的外交保护请求，并且对这些请求做出适当处理。其他类似案例也经常被援引。还有的学者指出，在过去的30年里，个人越来越多地控诉自己的国家没有为他们实施外交保护。与早先驳回所有诉请不同，今天的法院已经开始对行政决定进行司法审查。实施外交保护的义务可以在国内司法系统中找到。德国、瑞士、英国和南非的法庭都从本国法律中找到或演化出这种义务，他们的结论仍然是外交保护作为斟酌权的性质正在改变。然而，笔者认为，这样的理由存在诸多漏洞:1．保护的义务并不等同于外交保护的义务。如果仔细阅读上述所援引的这些国家的法律条文，包括我国《宪法》第五十条和第八十九条，我们不难发现，这些条文只要求国家保护海外国民，并没有明确要求国家必须采取外交保护的方式。很显然，外交保护并不是国家保护海外国民的唯一方式。2．国内法上的义务并不等同于国际法义务。退一步讲，上述论据最多只能证明这种保护义务是该国国内法上的义务。在外交保护领域，我们要区分国际法义务与国内法义务。外交保护是一项国际法领域内的法律制度，所以，我们讲外交保护是国家的权利是就国际法层面而言的。外交保护的法律性质不因国内法的规定而改变，这种国际法与国内法并行不悖的例子比比皆是。例如在美国，要成为有对外效力的美国公民，在美国出生或者入籍是必须条件，但要成某个州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在国际法上可能不是美国公民，美国政府对“州公民”的法律义务也只是国内法层面的。3．国内法的趋同并不能等同于国际法规范。再退一步讲，即使大多数国家国内法都规定国家有外交保护的义务，那么这种趋同也不必然导致一项新的国际法规范。首先，由于目前关于外交保护并不存在国际条约，因此，国家义务论没有条约依据。其次，国内法的趋同也尚未构成国际习惯。国际法委员会特别报告员约翰•杜加尔德(JohnDugard)在提交国际法委员会的《关于外交保护的第七次报告》中曾经建议将外交保护界定为国家的义务。但没有被各国所采纳。正如奥地利的政府意见所言，在制定《草案》的过程中，各国对外交保护是国家权利几乎都不持异议。这些都足以证明国际习惯所要求的心理要素尚未成立。再次，国内法的趋同也尚不构成《国际法院规约》第三十八条所谓的“一般法律原则”。国际法院尚未在任何判例中将国家实施外交保护的义务论作为一般法律原则加以运用。事实上，一般法律原则并不是一项独立的国际法渊源，因为《国际法院规约》第三十八条将其限定在“为文明各国所承认者”。所谓“为文明各国所承认者”，就是指经过国家的同意。正如劳特派特(HerschLauterpacht)所分析，这种同意的表达方式有两种———明示同意和默示同意。前者构成国际条约，后者构成国际习惯。因此，无论采取哪种途径获取国家的同意，所谓一般法律原则都难以避免地成为国际条约或国际习惯。

部分学者提出，外交保护的最终目的是保护人权，国家既是权力和权利的主体，也是责任和义务的主体。作为保护人权的重要手段，外交保护已是国家的责任。另一部分学者从国家职能的角度也得出相同的结论，即外交保护作为政府职能，即保护人权，是国家核心本质的必然结果。所以，国家理所当然地有义务对个人实施外交保护。然而，笔者认为上述观点并不一定正确。国际社会既强调保护人权，也强调法治精神在强调保护人权的同时，国际社会也在朝着法治化的方向前进。法治化意味着国际法自身的发展更加谨慎，然而，人权保护理论在很多方面还不成熟，各国存在分歧。如果简单地以模糊或有争议的理论来改变一项存续百年的制度，这似乎是武断的，与法治化背道而驰的。外交保护并不一定总是保护国民的最优选择有的学者认为，从人权保护角度来看，将外交保护定性为国家义务会更有利于保护海外公民的权益。然而，现实情况可能并非如此，联合国大会2005年通过了《世界首脑会议成果》，它指出人权保护可以通过许多不同的途径得到实现。至于哪一种程序或补救办法最有可能实现有效保护的目标，这取决于每个案件的具体情况，所以，外交保护不是唯一的选项。事实上，外交保护也不一定是最优选择。外交保护不可避免地会产生国家之间的激烈对抗，因此，国际法才要求首先用尽当地救济，要求用尽当地救济最有力的理由就是它使国家间的友好关系不致因为众多细小争端而受到威胁。所以，不应当在任何情况下都要求国家必须实施外交保护。另一方面，外交保护还涉及一个成本问题。如果其他方式能够用更小的成本取得与外交保护一样的效果，那么就没有理由将外交保护作为国家的义务。例如，领事保护就是一个不错的选择，它实施条件简单，不要求等到实际损害业已发生，不要求首先用尽当地救济，不会引发国家之间的激烈对抗。将外交保护规定为国家的义务缺乏可操作性首先，假如外交保护是国家的义务，那么，世界上的一些强国将不幸地沦为一些个人营私的工具。个人完全有可能通过变更国籍或者获取多重国籍的方式来驱使一个或几个强大的国家来保护自己的私人利益，而国家却对这种裸的“利用”无法拒绝。这一缺陷的最大受益者很可能就是跨国公司。在新时代，跨国公司国籍中的效忠义务正在逐渐淡化，他们第一效忠的是利润，而不是个人雇员或者他们从事商业活动的地方或者国家。其次，国际争端是纷繁复杂的，国家需要斟酌来应付种种不确定的因素，传统外交保护制度就是按照这个思路来设计的。

例如，国籍持续原则是外交保护条件之一。该原则要求个人在从发生损害之日到保护国正式实施外交保护之日持续具有保护国国籍。换言之，即使个人在保护国实施外交保护之后不再具有保护国国籍，外交保护可以继续，也可以被终止，这取决于保护国的态度，因为外交保护是国家的权利。然而，假使外交保护是国家的义务，那么在上述情况下，国家就不得不继续保护一个“外国人”。这无疑是尴尬的。再次，假如外交保护是国家的义务，那么不实施外交保护的国家就要承担国际法上的国家责任。那这种国家责任该如何追究，目前尚无有效的国际法途径。即使《欧洲人权公约》可以对千百万欧洲人提供救济办法，但很难说《美洲人权公约》或《非洲人权和人民权利》也取得了同样的成功。此外，世界人口多数都在亚洲，但亚洲却至今尚无一项区域性人权公约。即使可以追究，这种问责制度也还有很多限制条件需要明确，否则，国家将因为种种琐事而疲于应诉。国际法人本化思潮的发展并不意味着外交保护的法律性质已经转变为国家的义务。各国国内法的趋同与国际法规范的产生之间并没有必然联系，因此，这不能成为外交保护性质变化的依据。即使从保护人权的角度提出外交保护是国家的义务，在必要性和可行性方面都存在值得质疑的地方。事实上，保护人权并不一定要给增加义务;给予斟酌的余地也并不等于不保护人权。所以，综上所述，外交保护仍然是国家的权利。