实践合同范文

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您了解借贷合同和实践合同么？借贷合同是指借贷双方约定的货币所有权转让的合同；实践合同是要求交付标的物才能成立的合同，两者在定义上有所重合。那么，借贷合同是实践合同吗? 赢了网将为您深度剖析实践合同于借贷合同的定义与特征，帮您判断借贷合同的性质。

一、什么是实践合同

实践合同又称要物合同，是指除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。诺成合同与实践合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。

二、实践合同的特征

1、买卖合同是体现意思自治最全面的合同，买卖合同是双务合同、诺成合同、不要式合同、有偿合同。

2、赠与合同是单务合同、不要式合同。

3、借款合同一般是要式合同、有偿合同。

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4、租赁合同是有偿合同、诺成合同。

5、承揽合同为诺成合同、有偿合同、双务合同、要式合同。

6、建设工程合同是要式合同，应当采用书面形式。

7、运输合同原则上为双务合同、有偿合同、诺成合同、格式合同。

8、技术合同是双务合同、有偿合同。

9、技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

10、保管合同是实践合同、不要式合同、双务合同。

11、仓储合同是诺成合同、双务合同、有偿合同、不要式合同。

12、委托合同是诺成合同、不要式合同。

13、行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同、不要式合同。

14、居间合同为有偿合同、诺成合同、不要式合同。

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三、借款合同是实践合同

企业借款合同，是企业之间约定一方将一定种类和数额的货币所有权移转给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的合同。其中，提供货币的一方称贷款企业，受领货币的一方称借款企业。借款合同又称借贷合同。按合同的期限不同，可以分为定期借贷合同、不定期借贷合同、短期借贷合同等。

保管合同与自然人之间的借款合同被我国学者公认为实践合同。既然将这两类合同归为实践合同则这两类合同必然具有某种内在的共性，需要法律加以特殊的规定。但却未发现这两种合同之间的内在共性。唯一使这两种合同与其他有名合同相区分的特征是" 交付物才成立或生效" ，这种共性的缺乏与特征的存在颠倒了因果关系的逻辑性。而且，中国合同法中对保管合同与自然人之间的借款合同规定有所不同。根据中国《合同法》第 367条" 保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。" 而《合同法》第210条" 自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。"

借贷合同是实践合同吗? 小编的回答是“是”。实践合同的成立要件是标的物的交付，在标的物交付的时间，合同成立。借贷合同就是如此，借贷合同的标的物是一定数量的货币的所有权，当所有权由一方移交到另一方，合同成立。在法律规定中，借贷合同是公认的实践合同，它符合

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实践合同的特性，因此是实践合同。更多相关知识您可以咨询赢了网。

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市场经济是基于法律的契约经济，在社会主义市场经济条件下，企业的经营活动离不开合同，因此，对合同签订、变更、履行等过程及与之相关联的环节的管理与监控已成为企业管理的重要工作之一，对作为企业内部监督的审计部门来说，业务越来越多涉及到合同及与合同相关的经济事项审计，从审计实践看，合同审计重点应关注以下事项。

一、合同订立的依据

企业对外签订合同，必须有切实可靠的依据，这是签订合同的起码条件。具体的依据既可以是企业的工作计划、生产计划、采购计划、销售计划、检维修计划等生产经营类计划或文件，也可以是企业的用工计划、投资计划、决策文件等。在对合同订立依据进行审计时，既要关注依据的形式是否符合要求，如是否按规定部门提出的需求，还要注意审查依据的实质是否合法、合规、合理，如计划是否经有权部门审批等，以防止用形式合规掩盖实质违规。

二、合同主体

合同主体是指享有合同权利、承担合同义务的人，即合同的当事人。合法的合同主体，必须具备法律认可的可以对外签订合同的资格，也就是说，合同的主体必须合格。我国是对企业经营范围实行核准的国家，国家对特殊行业，如建筑等，同时实行资质认定制度，对部分行业还实行特许经营管理，所以在合同审计中，要严格审查合同主体是否超范围经营，是否具备法定的资质等事项。

在审计实践中，对合同主体的审查，既要关注我方主体资格，又要关注对方主体资格。就我方而言，通常情况下，企业部门不能以自己的名义对外签订合同，企业的分支机构未经授权，不能以企业总部名义对外签订合同。就合同对方而言，未经他人授权不能以他人的名义与我方签订合同，无联合协议不能以联合体的名义与我方签订合同，其他企业的内设部门原则上不能与我方签订合同。在审计实践中，还要注意对合同履行主体的审查，防止签订主体与履行主体不一致的情况发生。此类问题在工程施工类合同履行中屡有发生，除法律规定或合同约定外，履行主体应为合同主体，即签订合同的当事人。

三、合同内容

在实务中，合同内容主要指合同的各种具体条款。

对合同内容的审计，首先是合法性审查，即合同的所有条款，不得有与法律法规相抵触的内容，不得有规避国家强制性标准或规定的事项，不得损害第三人利益。其次是合理性审查，主要审计合同约定条件是否合理，有无损害我方利益或约定的条件明显对我方不利；合同数量是否与生产能力或需求计划等相符，是否超计划采购或者重复采购；质量标准是否符合规定，等级是否与需要相符；有无人为提高质量标准或产品级次等增加成本情况；有无采购质次价高产品情况；有无降低等级销售或违规让利等问题；履行期限、支付条款、担保条款等是否合理；等等。再次是完备性审计，重点审查合同条款是否完备，重要事项有无遗漏等。需要提醒的是，在对合同内容进行审计时，一定要注意是否有形式上条款齐全，而实质上内容欠缺的情况，特别是采用格式合同或“标准文本”、“示范文本”时更要注意。如在有的工程施工合同中，文字条款齐全，但在双方签订合同时，有意识地将部分条款如合同履行期限、合同价款等空白化或注为“另行商定”，这种情况往往是为违规操作留下的通道。

四、合同的会签与审批

实行内部控制是企业规范管理的必然要求，从国家层面讲，早在2008年5月，财政部、审计署等五部委就颁发了《企业内部控制基本规范》，要求企业自2009年7月l日起在上市公司范围实施，鼓励非上市的大中型企业执行。从企业层面看，目前大多数国有或国有控股企业都建立了内部控制制度，合同的管理理所当然的成为企业内部控制的一个重要环节。因此，在合同审计中，审计人员要重点关注企业内部控制制度及其执行情况，一是看企业有没有建立合同管理相关内部控制制度，二是看已有的内部控制制度是否科学、合理，三是看在合同签订、履行过程中各环节有没有按照内部控制制度的规定和要求进行操作，审查制度的执行力到底如何等。值得注意的是，合同的会签与审批环节，是合同审计的重要内容之一。在审计实务中，经常会发现企业有较完备的内部控制制度，但却存在不按内控制度规定操作，“先上车、后买票”的情况时有发生。如先签订合同，后从形式上补办会签、审批手续；合同会签流于形式；双方尚未签订合同，但事实上已开始履行合同内容等。尽管不少先签订合同后会签、审批或先履行后签订合同并未给企业造成损失，但却表明企业内部控制体系的虚化和管理的不规范，合同审计对此需要明确指出，要求企业切实加以改进，以规范企业管理行为，防范合同风险。

五、合同的履行与变更

合同履行是合同主体为达到合同签订目的而行使合同权利、履行合同义务的过程。合同当事人只有通过履行行为，才能最终达到签订合同的预期效果。因此，在审计实务中，对合同终止、变更以及合同履行过程及结果的审计，成为合同审计的一项重要内容。

在审计实务中，对合同履行情况进行审计时，需要重点关注以下几个方面：

一是有无违规转让合同义务或违规分包等问题。在没有法律规定或者合同双方当事人事先约定，或者在未取得合同对方当事人书面认可的情况下，是不允许合同义务转让或进行合同分包的，审计中要通过实地察看、现场询问、检查相关人员证件、检查支付凭证、核查相关签证等方法、手段，进行具体审查。

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民间借贷是实践性合同。实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。而民间借贷合同正是需要出借人将借款给付借款人之后，借贷合同才能成立。

【法律依据】

《民法典》第六百六十八条借款合同应当采用书面形式，但是自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容一般包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

（来源：文章屋网 ）

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一、经济合同审计的重要性

经济合同审计是现代企业管理的一项重要内容,也是内部审计实现“寓管理监督于审计服务之中”的理念,以提高企业管理和效益水平为目标,以增加企业价值为中心,发挥内部审计监督、评价、服务职能,体现内部审计内向特征的一项重要工作。经济合同审计对于促进企业经济活动的开展,规范对外经济行为,降级成本费用,提高经济效益,以及防止不必要的经济损失和法律纠纷,都有着重要意义。

二、经济合同审计重点

(一)审查合同的合法性、合规性

审查合同的内容和形式是否符合法律法规、政策的规定,有无损害国家利益、社会公共利益;是否遵循公平、公正原则,切实维护了本企业利益。签订经济合同,必须遵守国家的法律、政策及有关规定,避免签订无效合同。《经济合同法》第七条列出的无效合同有四类:第一类,是违反法律和国家政策、计划的合同;第二类,是采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;第三类,是人超越权限签订的合同;第四类,是违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。审计部门在审查过程中应及时发现并阻止存在以上法律风险的合同。

(二)审查对方单位资质及对方当事人签约资格

针对这一点,要求合同经办人在签订经济合同之前,必须认真了解对方单位资质及当事人的情况。主要包括:对方单位是否具有法人资格、是否具有经营权、是否具备履约能力,资信情况如何;对方单位的资质资格,能否满足合作的要求,经营范围是否涵盖合作的业务项目,能否开具符合要求的正规发票;对方签约人是否是法定代表人或法人委托人,以及其权限如何。这样做到既考虑到自己企业的经济利益,也要考虑对方的条件和实际能力,防止签订无效的经济合同,确保所签订的合同的是有效、有利的。签订经济合同的当事人,除法定代表人外,必须是持有法人委托书的法人委托人。这里的“法人委托人”指的是,企业在某项事务中委托的代表,法人委托人在企业法人授权的范围内行事,超越权,企业可以追究其责任。法人委托人在授权范围内行使签约权,超越权限和非法人委托人均无权对外签约。审计部门在审查过程中应详细询问合同经办人以上各方面的情况,如有必要应当审查有关证照并存档备查。

(三)审查合同的格式和要素

经济合同应一律采用书面格式,合同对方当事人权利、义务的规定必须明确、具体,文字表达要清楚、准确。合同要素必须完备,合同要素包括:标的(指货物、劳务、工程项目等),数量和质量、规格,单价、价款或者酬金,履行的期限、地点、和方式,验收标准和方式、支付方式、违约责任等主要条款。例如在实际工作中,审计部门发现有些合同缺少要素,比如没有注明材质、规格,没有验收、考核标准,或考核标准无法操作,或者没有支付方式,或支付方式不合理,象这样缺少要素的经济合同在执行过程中往往会产生问题,审计部门在审核过程中一旦发现应立刻予以退回并提出修改建议。

(四)审查合同相关审批程序

审查合同项目是否按照企业有关内控制度办理了审批程序。如审查合同项目有无年度预算,如果属于年度预算外项目,有无预算增补手续,有无经预算管理部门认可。一般来说,按照企业内控中相关财务预算管理规定,没有预算的项目是严禁列支;审查合同项目是否按照企业生产经营管理、投资管理、等制度办理相关立项审批手续,涉及投资及大额费用性支出的事项是否进行了必要的可行性分析或多方案比较论证等程序。

(五)审查合同的签订原则

经济合同的签订应当遵循平等互利、协商一致、等价有偿、择优签约的原则。从内部管理角度来说,合同的签订应当按照企业有关内部程序和制度,如招投标管理制度等内控制度的规定,合理的确定合同有关价格和费用,在保证项目质量和实施效果的前提下,尽可能地节约成本费用。审计部门应审查合作方的选择与确定、合同价款的形成是否符合企业内部相关管理规定。例如达到招标、比价金额起点的项目,是否在合同签订前,按有关规定进行了招标或比价。已经进行招标或比价的项目在合同签订时,是否严格遵循招标、比价有关结论,也就是说,是否按照招标、比价确定的最终价格、承诺条款与中标方签订。一般来说,招标及比价的有关结论应严格遵守,中标方及价格不能随意变动。比如采购一批礼品,在合同签订前,经招标或比价程序确定合作方为A公司,单价为100元,那么这个结果就是唯一的,除非A公司自愿放弃这次合作机会,招标方就不能够另外与B公司或C公司合作、和签订合同,合同价格也绝对不能超过100元。

三、常见的合同条款问题

(一)考核条款不合理

有些合同条款没有明确对合同执行结果的评估考核办法,或者有评估考核办法,但由于很多因素没有考虑到,造成实际执行中无法操作。例如有的评估办法中同时存在几项指标,但指标之间本身存在矛盾;还有的评估办法中考核档次不够细化,比如规定,考核得分达80分以上全额支付费用,80分以下的支付80%的费用,实际操作中发现这种考核办法不够细化,因为没有考虑到对方合作效果特别差的情况,例如考核得分不及格时,应当连80%的费用都不能支付,更严格的考核条款才能够对对方有约束力。

(二)付款方式不合理

有很多合同在付款方式中约定事前支付全部款项,这种情况不利于保护企业的利益。一般建议根据项目的进展情况支付进度款,例如按照30%、40%、30%的比例,或者双方认可的其他比例支付,或双方商定预留一定比例的尾款,在项目结束以后经考核评估没有异议才支付,这样做的目的是便于对项目执行结果的监控,也减少一次性付款带来的巨大风险,包括企业和个人都存在很大的风险。另外从资金时间价值的角度来讲,合理的延迟付款,也有利于企业节约资金成本,这是企业管理人员都应当考虑到的问题。

(三)违约条款缺失

例如有些合同漏掉了违约条款,这种情况往往出现在与长期合作的、比较熟悉的单位签订合同的时候,经办人往往认为不会出现问题,或者就算出现问题也有办法解决,所以就把违约条款省略掉了,但是实际上一旦出现问题,双方为了自己的利益互不相让反而更麻烦,应当在事前沟通的时候,确定双方都认可的比较合理的损失和争议的处理办法。

其他还有很多合同中常见的问题,就不再一一列举。

四、经济合同审计的方式

经济合同审计方式是审计部门对于不同类型的经济事项,进行不同方式的审计监督,笔者根据日常工作实践归纳为三种审计方式:

(一)年度一次性事前审计备案

年度一次性事前审计备案,适用于年度经济事项。操作方式:由业务部门按企业有关制度规定程序进行年度供应商的选择及价格的确定,审计部门参与有关程序的过程监督,并对年度框架协议或年度价格进行一次性备案,日常执行过程中如无调整变化则不再另行逐笔审计。对于年度经济事项办理一次性事前审计备案的目的是为了提高效率,简化审计流程,对年度框架协议或年度价格进行一次性审计备案后,审计结果在年度内可以重复使用。但是对于年度一次性进行了供应商及价格选择程序,并已经做年度备案的项目,年度中有未按照备案结果执行的特殊项目,应当单独办理审计,也就是说临时发生一笔事项,供应商或价格范围超出年度备案的,应当单独办理审计。年度执行中有调整的,也应当重新办理年度备案,比如由于特殊原因,年度备案结果无法继续执行,应当重新进行年度供应商及价格选择程序,按新的结果重新办理年度备案,年度中后续的业务按照新的备案结果执行。

(二)事后抽查审计

事后审计抽查适用于临时性采购事项等。操作方式:由业务部门对有关经济合同进行严格审核把关,报财务部门审核付款,审计部门不定期对此类合同执行情况进行审计抽查及评价。这种情况适用于应对临时性市场需求的紧急采购,因为如果严格要求办理事前审计周期比较长可能会影响到实际业务工作,这种情况可以由审计部门采取事后定期抽查的方式,比如季度或半年抽查,但这一种方式只是作为应对紧急情况的一种特殊审计方式。事后抽查审计的重点是合同前期的立项审批程序,采购程序,执行效果等等。

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    1.劳动合同的终止

《劳动法》在这里对劳动合同的终止规定了2种情况:一是劳动合同期限届满，合同即告终止，这主要是针对有固定期限的劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同而言:二是当事人约定的合同终止条件出现，劳动合同即告终止，这种情况既适用于有固定期限和以完成一定工作作为期限的劳动合同，也同时适用于无固定期限的劳动合同，属于约定终止。

    2劳动合同的解除

    劳动合同的解除。是指劳动合同订立后，尚未履行或尚未履行完毕时，也就是在劳动合同有效期内，双方当事人提前终止劳动合同的法律效力，解除双方的权利义务关系。它是因发生一定的法律事实，导致有效的劳动合同在期限届满之前终止。法律为保护当事人正当权益，容许依法或依合同约定解除劳动合同。《劳动法》分别规定了在一定情况下用人单位或劳动者可以依法单方解除劳动合同。

    3劳动合同的终止和解除程序

    《劳动法》第二十三条规定，劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止二对于劳动合同的终止程序，法条规定的很明确，这里应把握两点:一是提前通知对方。劳动合同任何一方当事人提出终止合同，除法律有特别规定外，应当提前30日以书面形式通知对方。二是应征求工会意见。用人单位终止劳动合同，必须征求本单位工会的意见。工会认为不适当的，有权提出意见。

    二、目前常见的有关劳动合同解除和终止的问题

    1.劳动合同的终止和解除要避免两种概念混淆

    劳动合同的终止和解除，其带来的后果都是劳动合同所确定的法律关系消灭，当事人双方的劳动关系不再存在，这是劳动合同终止和解除的共同之处正是由于这一点，人们往往把两者概念混为一谈而不区别，在处理劳动合同关系时不能正确应用有关法律法规，而引发劳动争议因此，正确区分劳动合同的终止和解除两个不同概念是非常重要的。

    2.解除劳动合同所引起的商业秘密保护问题

    劳动者违反保密义务，是指劳动者违反合同中关于保守用人单位的商业秘密的约定，在保密期内将自己在劳动过程中所掌握的用人单位的商业秘密，披露给保密范围以外的人，在保密范围以外使用的行为一在劳动合同期内，劳动者领取劳动报酬，保守用人单位商业秘密，是劳动者忠实履行劳动合同义务的一个体现，也是权利和义务对等的一种体现;而解除劳动合同之后，劳动者面临着重新就业和择业，就需要用自己的特长和知识而新的用人单位就可能利用劳动者在就业市场处于明显劣势地位，暗示或者引诱劳动者出卖商业秘密，否则就不予聘用相要挟如果是这样，对于失去劳动工作的就业者来说，似乎处于两难的位置了

    3.劳动者的素质和能力不同其可替代的程度也有不同

    劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的意见，超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理《劳动法》在赋予劳动者辞职权的同时，要求劳动者解除合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。该规定的宗旨是为了让用人单位能在30日找到人来顶替该辞职的劳动者的原工作岗位，使用人单位的生产、生活不致受到影响。可实践中又出现了新的难题，由于每个劳动者的素质和能力不同，其可替代的程度也会不同例如，在我们交通系统的高级持证船员和高级长途客车驾驶员，这种人才决不可能在一个月内能找到。单位为培养他们除花费财力和物力外，还有个时间问题;而一个物业公司的保安，可能几天就可以找到替代者。《劳动法》对所有的劳动者解除劳动合同统一赋予30天的预告期，显然不太合理。

    4.劳动者的工资被拖欠的问题。现在用工、务工形式的多样化，给就业带来了方便但是，由于许多劳动者没有自我保护意识，签了不平等或者违法的劳动合同，以至于自己的合法权利受到侵犯，特别是身在异地的打工者，经常会遭遇工资被拖欠和发生工伤事故又得不到合理赔偿的问题因而容易引起社会的不安定。

    三、解决问题的主要办法

    1.建立适应社会发展的劳动合同管理制度

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[中图分类号]G645 [文献标识码]A [文章编号]1005―5843（2013）03-0059-03

所谓学生的合同式管理，指学校通过与学生签订合同、约定双方权利义务以实现对学生管理的方式。合同式管理，也被称为契约式管理，是与高校传统的命令式管理（行政式管理）相对应的一种新的管理模式，是随着高校教育改革和依法办学理念的深入而产生的一种对学生进行管理的有效方法。合同式管理与传统的命令式管理相比，其最大区别在于管理的规范是由管理者与执行者事先协商约定的，而不是由管理者单方制定的。合同式管理的规范应该由管理者与执行者双方或多方同意或者协商共同制订，而命令式管理规范没有考虑执行者同意与否，是由管理者单方制定公布的，甚至这种规范只存在于管理者一方的心中而从未公布，被管理者事前无从知晓。目前有的高校十分重视学生的合同式管理，有的甚至提出从行政式管理到合同式管理的转变。那么，合同式管理到底有哪些意义，合同式管理模式是否适用于所有的学生管理？笔者就这些问题进行分析与探讨。

一、合同式管理的意义

（一）合同式管理的签约过程是法制教育生动而有效的方式

合同式管理的基本方式是管理者与被管理者学生之间，或者学生之间签订合同。合同是指以确定权利、义务为内容的协议，合同是当事人意思表示一致的产物。管理学生的合同内容与条款即管理规范，必须经被管理者学生的同意，管理合同才能成立，未经学生同意的管理规范不是合同式管理规范，也不叫合同式管理。因此，合同式管理规范的制订必须与学生进行充分的协商，征求学生的意见，有时应与学生或学生代表共同拟定管理规范，甚至由学生之间自行拟定管理规范。有关国家法规的内容和有关学校规章制度的内容，可以成为合同条款的内容，对学生的法制教育可以在签订合同的过程中自然进行并完成，用合同式管理的签约过程替代枯燥的说教。所以签约过程本身可成为法治教育和学校规章制度教育生动而有效的方式。在签订合同过程中，学生通过应用有关法律知识，可以深刻领会国家有关政策法规和学校的规章制度，树立法制观念。

学生签订合同的过程，实际上是让学生主动参与制订合同条款（即管理规则），因此合同式管理体现了学生的自主管理。这种方式，增强了学生的自我约束、自我管制能力，在学习知识的同时锻炼了自己，既“学到了知识”，又“学会了做人”，学生的主体意识和责任感也明显增强。

（二）通过合同式管理可以赋予管理规范法律约束力

我国现行法律《教育法》、《教师法》、《高等教育法》等法律中很少有关学校与学生之间权利义务的规范，目前与高校学生管理工作联系最为紧密的法规是两部规章，即《高等学校学生行为准则》和《普通高等学校学生管理规定》。《普通高等学校学生管理规定》虽然规定了“学生的权利和义务”一章，但内容是原则性的，不够具体。高校有关学生管理的规章制度一般在以上这两部规章基础上自行制定。但学校单方制定的管理学生的规章制度，往往从有利于管理的自身利益出发来确定管理规范，较少考虑学生的权利。这些规章制度是典型的命令式管理规范，学生执行起来往往有抵触情绪。一旦学生违反了规章制度，学校依据规章制度对违规学生进行处理，学生不服可能会引起法律纠纷。而法院不可能依据校方的规章制度进行裁判，因为学校单方确定的管理规范不具有法律约束力，一般只具有道德层面的约束力。但是，合同是确定权利、义务为内容的协议，依法成立的合同具有法律约束力。学校用合同方式与学生签订的管理合同，只要不违反法律，对签订各方均具有约束力，任何一方违反了约定，都要承担相应的法律后果即违约责任。管理合同可以将学校的管理制度细化为教育合同的权利与义务条款，经学校与学生双方协商达成合意后，就成为双方行为的准则。因此，通过合同式管理可以赋予有关管理规范予法律约束力，一方面可以监督学校依法管理，保障学生的合法权利；另一方面督促学生自觉履行合同义务，遵守管理规范。

通过合同式管理可以赋予有关管理规范法律约束力，但不是所有管理规范都可赋予法律约束力，而应视情况选择应用合同式管理。有的学者和高等教育工作者提出，用“契约式管理模式”代替传统的命令式管理模式，认为契约式管理模式可以适用于一切学生管理，笔者不同意这种观点。

二、合同式管理的适用性分析

（一）从管理规范是否要具有强制约束力进行分析

学校根据国家法规制定的管理规范中，与法规一致的部分，本来就具有法律效力，不必通过合同赋予法律约束力。譬如，要求学生遵守法律的义务，如果学生的行为触犯了刑法，由《刑法》与《刑事诉讼法》调整；又如，高校学生有谈恋爱和结婚的自由和权利，大学生的这种权利受法律保护，学校不能用管理合同去限制学生的权利，即使存在限制学生法定权利的合同，也因违法而无效。

学生管理规范除法律层面的规范外，道德规范也是必不可少的，道德规范与法律规范的最大区别是，法律规范具有强制约束力，而道德规范不具有强制约束力。道德规范可以通过学生章程、公约、守则等形式表现，凡是法律规定可以调整的范围，一般也可由道德规范调整。道德规范调整的范围要比法律规范广得多，法律规范与道德规范都是教育高校学生的有效手段，因此我们认为那些需要强制约束力的规范可以应用合同式管理，从法律层面约束双方的行为。如，对于学生恶意拖欠学费的行为，可以通过签订管理合同的形式与学生约定：存在恶意欠费的，在学校通知学生在合理时间内交纳或补交，在合理时间内仍不缴纳的，视为学生自动退学，并规定恶意欠费的情形。对学生损害学校财产的行为，也可以与学生约定赔偿标准，等等。

（二）从学生与学校的法律关系进行分析

高校与学生之间存有行政法律关系和民事法律关系，但从学生与学校构建法律关系的基础、目的、过程内容等方面来看，主要为民事法律关系。民事法律关系中当事人的法律地位平等，民事法律关系以当事人的权利义务为内容。由于合同法律关系是最广泛、最典型的民事法律关系，所以学生与学校的民事法律关系主要表现为合同法律关系。合同式管理在学生管理中的适用范围相当广泛。

学生与学校之间的法律关系自学校录取学生报到时起就已形成，但我们必须清楚哪些属于行政法律关系，哪些属于民事法律关系。只有那些属于民事法律关系的权利义务才可以通过合同进行约定，那些单纯属于行政法律关系的权力和责任是不宜用合同进行约定的，也就是说合同式管理规范主要调整学生与学校的民事法律关系。譬如，学校录取了学生，学生就有交纳学费的义务，学校收取学费的权利属于财产权利，学生与学校就交纳学费而形成的权利义务关系属于民事法律关系。高等学校有权按照规定收取学费，这是学校的一项法定权利，学生就有交纳学费的义务，但法律法规并没有规定学生不缴纳学费的法律后果。因此，学校可以就学生交纳学费这一事项与学生签订合同，约定学生不交学费或迟交学费的责任和后果。

学生被录取报到以后，有权按照学校的学籍管理制度完成学业并取得毕业证书。学生与学校因学籍管理而形成的权力义务，应属行政法律关系，因此学校不应就学籍管理与学生签订合同，学校在制定或修改学籍管理制度时，可以听取学生意见，把好的意见和建议纳入管理制度中，但这种做法不属于合同式管理。因为学籍管理规范即使学生不同意，也对其发生效力。因此，我们在应用合同式管理时，必须清楚管理事项所产生的法律关系是否为民事法律关系，我们提倡合同式管理规范主要适用于学生与学校的民事法律关系。

三、合同式管理的应用实践

（一）用合同式管理制定学生公约

合同的主体可以双方，也可以是多方（三方以上），任何一方都可以一人或者二人以上。当协议为多边协议时，就可称为“公约”，如“寝室公约”、“小组公约”、“班级公约”等。下面介绍用合同式管理方式制定寝室学生公约和班级学生公约。

1 寝室公约。一个寝室的学生往往只有几个人，寝室公约的条款应经寝室的所有成员协商讨论并一致通过，寝室的每一个成员都应在公约上签名，所有成员签名后合同便成立，即为“寝室公约”。这种寝室公约实际上是一个自律合同，自律合同能使学生明确自己的权利和义务，克服学校道德教育的弱势。根据我们在班主任工作中的实践，这种用合同式管理制定寝室公约的方式，所起的管理效果非常好。

2 班级公约。班级的人数比较多，班级公约的内容要班级全体一致同意可能性很小，应当采取多数同意的方法，譬如2/3多数通过，一旦经多数通过形成班级公约以后，班级的全体同学都得遵守，包括投反对票的同学也得遵守。

班级公约不同于寝室公约。寝室公约由全体寝室成员签名，班主任不必签名，甚至不必参与。班主任可以提供示范条款供各寝室参考，并对制定过程进行指导。各寝室公约的内容可有所不同，但不能违反法律的强制性规定。而班级公约的制定，不仅要求班主任积极参与和指导，公约通过后，还要求班主任监督学生履行班级公约，按照班级公约进行奖励和处罚。班主任通过与学生签订管理合同，赋予班级管理制度或管理规定以协议形式，使之合法化、规范化、经常化，这样将大大减少管理过程中的随意性、盲目性和变动性@。

（二）用合同式管理学生实习

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2概念

水利施工合同就是工程项目在开始之前，工程各方所签订的水利工程施工合同，合同各方都是具备法人资格的单位，按照工程的实际情况，明确规定工程的具体要求以及各方的权力和义务，为工程的顺利实施、质量提升奠定坚实的基础。水利工程合同管理，就是水利工程施工项目的政府主管部门、建设施工单位、监理单位、承包企业进行项目实施的重要依据和主要工具，严格按照合同条款来执行，按照要求实施工程的组织、指导、协调和监督，充分保证工程各方的经济利益，在出现工程纠纷的时候，可以通过合同来进行解决，最终保证工程能够顺利完成。

3合同管理意义

合同管理的意义包括：一是保证合同双方在平等、互利、互信的基础上确定符合工程实际要求的合同；二是可以更好地保证合同在执行环节中，各方能够有效地监督，以保证合同顺利执行；三是合同中各项条款细则明确规定各方的权利和义务，有利于有效地开展工程的施工工作；四是利用合同管理，使得工程参与各方能够自觉参与到工程中，充分调动工程参与各方的积极性，保证工程可以按时、按量完成[1]。

4水利工程施工合同管理现状

在水利工程施工合同管理上，由于各方面因素的影响，使得管理工作开展存在一些问题，这些问题主要体现在以下几个方面。

4.1市场行为不规范

水利工程施工项目很多都是采用招投标的方式来确定施工单位，但在具体的招投标环节中有很多问题无法得到有效的解决，存在发包人故意压低合同价格的情况，而承包单位为了自身可以有效地经营和发展而不得不接受低价承包该合同。还有承包人为了中标，而串通其他的承包人故意抬高价格，自己则以同比工程较高的价格中标。这些问题的存在，都会导致水利工程市场环境受到严重的影响，招投标工作也存在很多的现实问题无法解决，最终使得不具备经济、技术实力的单位承建，造成项目经济效益和质量受损，严重损坏国家和人民的利益。

4.2缺乏有效的约束机制

水利工程合同条款并不具备强制性的约束力，造成签约、履行合同环节很多问题无法全面解决。缺乏规范、合理的合同范本，造成对工程缺乏深入分析和研究，合同也缺乏预见性。在合同履行阶段，还需要双方进行多次、重复性的沟通，严重影响工程的顺利实施，对于各方的经济利益也会造成巨大的影响。

4.3合同双方不按合同办事

水利工程项目在具体实施环节，有些发包单位没有根据合同及时提供必要的资源，导致工程项目不能有序开展，或者施工速度非常缓慢，进而导致部分工程问题无法解决，工期也无法保证。有些承包单位在施工环节没有配置足够的人员、设备与材料，工程施工速度明显不足，最终导致无法按照合同的工期要求完成项目施工。

4.4违法转包等现象严重

虽然《中华人民共和国合同法》中已经明确规定，工程承包单位不能将已经获取建设权的工程随意转包给第三方，或者将整个工程项目进行解体分包给第三方。但在具体操作时，非法转让承包权的情况比比皆是，在发生工程质量问题或者工期无法满足要求时，往往无法及时确定责任人，也会导致经济损失无法追回。这些问题的存在，都会导致水利工程合同履行难度过高，造成很多纠纷无法真正地解决[2]。

5提高水利工程施工合同管理水平的主要措施

5.1建立和完善合同管理制度

充分考虑水利工程的实际特点，合理设置合同管理部门，配置足够的专业技术人员开展合同管理，要根据工程的实际情况和技术要求，有序开展合同签订、条款分析、交底、变更、索赔等工作，充分保证自身的合法权益，同时，还需要监督管理合同的执行情况，不能存在随意更改合同内容或者严重脱离合同的情况。建立完善的管理制度，形成有效的管理体系，从而可以更好地规范合同管理程序，切实提升工程的质量和效率，发挥出水利工程的综合效益，促进社会发展和进步。

5.2加强对合同的检查与审计

合同实施的过程中，要严格按照规定要求来进行合同审查与管理，该工作主要是进行合同条款的审查，确保其符合法律规定，且不存在任何歧义和不合理的地方，同时，还需要明确施工单位的经济、技术条件以及设备、工艺和材料等方面的要求，保证合同可以真实地体现工程实际情况，有效减少合同纠纷，充分保证各方的经济利益。严格审查合价款支付方式和要求，保证不存在任何违法转包、分包的情况，严厉查处违反法律条款的问题，保证合同的各项条款更加规范化和正规范，满足工程的施工需要。

5.3正确选择监理单位

监理单位的主要作用就是给工程建设施工提供质量监督服务，即发包商对承包商进行全面的监督，监理工程师在合同履行环节应该保证公平、公正性，严格按照合同规定和法律条款来开展监理工作，如果发现工程施工存在问题，要立即责令施工单位进行整改，并且分析问题发生的主要原因，积极地改正，以避免在未来施工中再次发生类似的问题，充分保证工程质量。

5.4加强合同管理人员的培训

合同管理人员的工作是非常重要的，直接关系着企业的经济效益，所以要加大力度进行合同管理人员的培训，对于新上岗的人员要进行必要的岗前培训，符合要求后才能上岗工作，同时，需要加强现有人员的培训和教育，提升专业素质水平，保证合同履行阶段不能存在偏离的情况，处处以工程的管理和控制为出发点，有效提高企业的综合效益。

5.5加强合同管理的总结与评价

水利工程项目属于复杂性的工程，合同中包含的内容比较多，同时，还存在很多法律法规方面的问题，并且需要交错的工期才能完成工程，而合同属于文字信息类的资料，需要对合同整个过程进行全面的收集、整理、分类与登记，做好合同存档保管工作，要保证合同真实、准确、完整，不能存在任何缺损情况，且保存环节达到规范化的要求。进行水利工程合同执行情况的对比分析，了解执行过程中存在的问题和不足，为今后的学习和交流提供依据，从而提升合同管理人员的专业技术水平，丰富实践经验，最终可以提高合同管理工作质量，保障企业根本利益[3，4]。

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中图分类号：F27

文献标识码：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.18.026

1.运营商合同能源管理的研究背景

随着国家信息化发展战略的进一步实施，通信运营商也借此战略发展机遇大力开展通信机房、基站的建设，截止2015年底仅中国移动的基站数量就超过50万个。如此大规模的网络无论在维护成本还是在能源消耗方面都是非常惊人的，因此如何能够降低网络的运维成本和能源消耗，保持运营商的核心竞争力的同时承担发展绿色经济的社会责任，成为相关管理人员及学者不断探索的议题之一。

合同能源管理是一种以节省的能源费用来支付节能项目全部成本的节能投资方式；这种节能投资方式由节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能服务，节能服务公司提供技术、运维管理，用能单位以节能收益支付节能服务公司的投入及其合理利润，双方合作共赢。用能单位能够降低目前的运行成本，提高能源的利用效率，节能服务公司能够利用节能技术获取利润。

仅从合同能源管理的概念上来讲，通信运营商非常适用于合同能源管理的模式。对于运营商而言，节能服务公司提供的节能技术和维护资源可以降低运营商的运维成本，节能效益分享又可以降低运营商的能耗成本，因此运营商能够减少庞大的网络维护成本支出的同时履行绿色经济发展的责任，完成国资委节能减排的考核指标。对于节能服务公司而言，不仅可以获取节能效益分享还能够从政府部门获得节能服务补贴及税收福利，与运营商一起实现合作共赢。

多位学者专家在各类期刊论文中也对相关模式进行了探讨，鲁奇璞等在《浅谈合同能源管理模在通信行业中的应用》中提出节能量计算的参考，同时提出节能服务行业不成熟、项目的融资、不符合相应维护规范等问题和风险；唐为民等在《合同能源管理（EPC）在通信行I应用的实践与风险》中提出通信行业在基站中适用合同能源管理模式，并且在节能量计算、财务处理等方面提出一些解决办法；董智勇等在《石化行业合同能源管理模式研究》中介绍了在石化行业中合同能源管理的一些困境，如体制多、融资难度大、技术水平低等，同时提出一些解决方法；但是他们提出的理论都缺少在运营商内真正的实践应用。

2.运营商合同能源管理的应用困境

（1）思想观念上存在疑虑。按照企业理论的定义，节能服务公司也一定是以盈利为目标的经济组织，因此对于运营商这类传统经济思维的公司来说，会担心节能服务公司在节能效益方面弄虚作假，毕竟节能服务公司初期要投入设备，后期要投入运维资源，运营商在其中坐享其成，这种模式的公司在传统的经济模式下并不多见。

（2）管理操作性上没有先例。由于通信产业的高速发展，运营商的收入规模一直维持在较高的等级，因此运营商的传统建设模式都是通过自筹资金的投资模式建设通信网络设施，当网络设备的资金由其他公司投资建设时，设备在资产归属性确认方面就存在问题，现有运营商的资产管理办法中缺少对此类设备归属的明确定义。同时在传统的预算管理办法内也缺少节能效益分享等此类科目的定义及付款方式。

（3）节能技术上存在担忧。目前在通信行业内的节能应用产品种类颇多，但是缺少实力雄厚规模较大的公司，节能产品的节能效果也因使用环境不同或者后期运行老化等因素大打折扣，因此运营商对适用于合同能源管理的节能技术的选择存在一定担忧。

（4）运营风险上存在顾虑。按照传统合同能源管理的模式，由节能服务公司承担运营风险，因为一旦节能效益低于投入，节能服务公司就可能无法生存。但是对于通信运营商而言，保障通信网络的安全性是运营的最重要环节，因此节能服务公司提供的服务是否会对网络运行安全造成影响也是运营商的较大顾虑之一。

3.运营商合同能源管理的困境解决办法

针对上述的种种顾虑，通信运营商通过积极的实践试点，探索一些解决方式。

（1）对于思想观念上的疑虑，随着“互联网+”时代的到来，共享经济的模式变得不再陌生，Uber应用就是典型的使用方和服务方双方的合作共赢的模式；同时国务院《节能减排“十二五”规划》中也将“合同能源管理推广工程”列为十项节能减排重点工程之一，因此现阶段的运营商正以更开放的姿态面对合同能源管理的模式，各类合同能源管理试点应用的规模也逐渐扩大，思想观念上的疑虑也在逐渐淡化。

（2）对于目前的财务管理、流程管控方面的障碍，运营商也可实践一些解决方案，如资产处理方面，可以先开展试点，试点结束后以零元购置或赠送的方式将资产纳入运营商管理范围，对于费用预算与账务处理方面，可以由财务部门在电费用预算中单独立一个预算项目，进行节能效益分享费用的支付，具体的支付过程由管理部门核实一定时间内的节电数据后，将预算申请通过采购请示方式送公司领导审批，后续在管理系统中提交订单支付。

（3）对于节能技术方面的担忧目前随着节能技术的发展以及应用实践的检验逐渐淡化，经过近几年节能减排工作的开展，运营商在节能技术应用方面也积累了大量经验，目前来看节能效益较好的方式都是针对空调的节能技术，毕竟空调等配套设备耗电越少说明能源利用率越高，运营商可以积极选择节电率较高的节能技术开展合同能源管理的模式。

（4）对于网络安全的影响顾虑可以通过分场景应用节能减排技术解决。如对于网络安全影响重大的核心节点通信机楼，只适合采用在其他领域较为成熟的节能技术。确保合同能源管理模式开展过程中不影响网络安全，目前最为合适的应用即为磁悬浮空调主机，因为经过十多年的技术发展，在酒店、冷库等多个领域磁悬浮空调主机应用非常广泛，稳定性和可靠性都经过实践检验。对于通信基站而言网络安全性影响就会小很多，即使一个通信基站出现故障，影响也是很小一部分人群，同时由于无线信号覆盖特性，多数用户还可以通过其他基站获得信号，因此可以综合地域、环境采用多种节能技术，如贵州等室内外温差大空气洁净度高的省份可以使用智能通风系统，对于南方空调常年运行的省份使用精确送风系统。

4.运营商合同能源管理的应用案例

（1）应用技术：基站精确送风技术方案；原理是基站空调精确送风技术改变了基站传统的冷却方式，将冷量通过有效的系统布局和末端设计，更有针对性地对需要冷却的设备进行冷却，不仅可改善被冷却对象的工作温度环境，而且节能效果显著。

（2）节能效益分享方案：根据预期节能效益，节能服务公司项目成本（包括采购成本、财务成本、系统安装成本，5年的系统维护成本等）为依据，双方协商，具体的分期分享比例见表1。

（3）节能付款流程约定：根据节能量的计算及合同约定的节能效益分享比例，结合运营商现有的财务管理流程，约定付款流程如图2。

（4）合同中其他约定：包括节能量测量的约定、日常巡检工作约定、工程施工和验收工作约定等。合同中要强调对网络安全的影响及节能量虚假测试的严惩。

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一、合同解除权的行使及其后果的司法实务概述

由于各国学理及立法对合同解除权的行使及后果有不同的观点和规定，各国在司法实务中的情况也不相同，在此不再一一罗列，本文重点研究我国合同解除权的行使及其后果的司法实务状况。

我国《合同法》第96条第1款规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”从合同法这一规定可以看出，不管是约定解除合同还是法定解除合同，享有合同解除权的一方只要通知对方即可使合同解除，无需经过对方同意，在双方没有对解除合同发生争议的情况下，无需由人民法院或者仲裁机构来裁决解除合同的效力。只有一方行使解除合同的权利主张解除合同而另一方提出异议，并向人民法院或者仲裁机构提出确认之诉时，人民法院或者仲裁机构才对合同是否解除进行裁决。然而在司法实务中，对合同解除程序的适用却非常复杂，主要存在以下问题：一是享有合同解除权的主体是否仅限于守约方？违约方能否享有合同解除权？二是法院是否有权判决解除合同？三是对方行使异议权应否有期限的限制？对方的异议权是否必须通过人民法院或者仲裁机构行使？等等。对这些程序问题的认识和理解，直接关系到当事人的实体权利的保护，而《合同法》对这些问题并没有作出明确的规定，这必然带来司法实务上的困惑。

我国《合同法》第97条规定：“合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见，我国承认合同的解除应向将来发生效力，同时可以产生溯及既往的效果，当事人可以选择合同解除，同时也可选择损害赔偿。法律虽然予以了明确规定，但规定是抽象的，可操作性不强，也就导致了在司法实务中对于损害赔偿范围、标准、合同溯及既往的具体情况等问题，出现理论、法律与实践脱节的现象。

二、对合同解除权的行使及其后果的思考

上述论证从理论和实践两个层面对合同解除权的行使及其后果进行了分析介绍，笔者认为：

(一)合同解除权从性质上来说是形成权，依照形成权理论，形成权的行使不必以请求权为基础，享有形成权的当事人可以按照自主的意思行使自己的权利，而且当其意思表示一旦完成，权利义务关系将按照其所期待的发生变化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除当事人都无法决定而要经过法院判定，那实在有违合同的精神。基于此原因，作为形成权的合同解除权的行使不必经过法院的裁判或得到对方的认可，以享有解除权的一方的意思表示为行使方式。但是解除权的行使不是随意的，是有条件和程序要求的：第一，合同解除权行使的条件若有约定，以约定条件为准，若为法定解除，必须出现法律所规定的情形才能予以行使；第二，享有解除权的一方可以明示的方式行使权利，也可以以默示的方式抛弃行使权利，以明示方式行使权利时应通知对方，自通知到达对方之时合同解除；第三，如当事人对解除权有异议，可向仲裁机构或人民法院提出解除合同请求，上述机构应对解除权的存在与否进行确认；第四，解除权和异议权必须在规定的期限内行使。

(二)在依据形成权发生法律关系变更的过程中，相对处于弱势地位，基于公平理念，法律赋予了相对人异议权，但是并没有对异议权行使期限作出明确的规定。对法定解除权的行使提出异议是相对人的权利，相对人一旦行使该权利，则合同解除的效力就会待定。因此，相对人是否提出异议以及何时提出异议不仅涉及相对人的自身利益，也会影响合同法律关系及交易秩序的稳定，因而有必要规定相对人提出异议的期限。设想在没有设定提出异议期限的情况下，合同解除的效力随时都会有因相对人提出异议而待定，不利于合同纠纷及时地解决，不利于对法定解除权人利益的保护，严重背离合同法的公平效率价值。因此，笔者认为，有必要规定相对人的异议期。

(三)对于法院或仲裁机构是否有权裁决解除合同，是一个值得探讨的问题。目前主要存在两种观点：一是法院无权判决解除合同，当事人不得请求法院判决解除合同；二是，法院有权判决解除合同，当事人有权请求法院判决解除合同。笔者认为，当事人有权要求法院判决解除合同，这是当时人的民事诉讼权利，法院依据当事人的诉求通过审理作出判决，这也是法院正当履行其工作职责，这并不构成对形成权的侵害或干涉。相对人对解除权行使人行使权利提出异议向法院或仲裁提出确认之诉，上述机构应根据相对人诉求进行审理判决确认解除合同的效力问题。以上这两种诉的法理基础不同，同时也和法国立法规定的必须通过法院解除合同有实质的差别，因为，在法国体例下，法官成为解除合同的决定者，而以上两种诉并没有实质侵占当事人的合同解除权。因此，笔者认为，法院可以判决解除合同，当事人可以请求法院判决解除合同。

(四)由于合同解除权是形成权，一经单方意思表示均可发生法律关系的变更，如果相对人有异议向解除权行使方提出，其结果是无法得到回应和解决，因为自通知到达对方之时起合同解除，合同已经解除了，解除方完全可以忽视对方的反应，在此情况下，异议方采取不予理睬、不予支持合同解除后续事宜的处理等方式与解除方抗衡，造成的结局是两败俱伤，不利于经济秩序的稳定。为了保证有效地行使异议权，只有且必须通过法院或仲裁机构才能实现。

(五)确定合同解除是否有溯及力，至少应遵循以下原则：第一，必须与合同解除的立法目的相符。即尽可能周到的保护守约方的合法利益，制裁违约方，有利于取得最佳的宏观经济利益，有利于市场经济的发展。第二，满足被解除的合同之性质与种类的要求，使最终的结果尽量合理。第三，当事人是否主张。对于约定解除权，解除有无溯及力取决于当事人的约定，无约定时视具体情况而定。对于法定解除权，第一，因不可抗力致使不能实现合同目的而解除合同，原则上无溯及力，但如此会造成不公正的后果是则宜有溯及力。第二，对于一方违约导致合同解除，则应具体分析：(1)非继续性合同的解除原则上有溯及力(2)继续性合同的解除原则上无溯及力。(3)合同溯及既往将影响到第三人的既得利益。这种情况下合同解除不应具有溯及既往的效力。

合同解除与损害赔偿，根据解除的不同情况作具体分析：第一、约定解除是否与赔偿损失并存，首先看当事人的约定，此种情况下，赔偿范围和额度也应由当事人约定；第二、因不可抗力造成的损害原则上是不需要赔偿的。但是存在两种例外：一是当事人一方迟延履行后发生不可抗力致使不能实现合同目的。赔偿的范围包括：对方订立合同所支出的必要费用；对方为准备履行合同和接受履行而支出的必要费用；二是按我国法律规定的精神，在不可抗力发生时，当事人应采取补救措施，尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿；第三、一方根本违约导致合同解除的情况，可以与损害赔偿并存。损害赔偿的范围应当包括：不履行合同义务所致的损害包括直接损失和间接损失；因解除合同而发生的损害，包括债权人为订立合同和为履行合同所作准备而支出的必要费用；因失去与他人订立合同的机会而造成的损失；返还给付发生的费用的其他损失。

［参考文献］

［1］王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版。

［2］李永军：《合同法》，法律出版社2005年版。

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一、商铺转让费的性质

(一)产生转让费的原因分析要了解转让费的性质，必须先了解产生转让费的原因。对此，理论研究者和法律实务者有以下不同的说法。1．收取转让费的原因理论研究者认为，转让费是转租人凭借租赁信息从后续承租人那里收取的服务费;转租人对装修、广告等投入一次性收回成本和增值［1］。法律实务者认为，租金市价可能上涨，转让费能让转租人获取较高的额外收益;转让费包含后续承租人从承租人那里购买租赁权的费用及转租人监督后续承租人而收取的管理费;转让费来自合同租赁剩余期内商铺产生的利润。2．支付转让费的原因理论研究者认为，支付转让费是对优先续租权的一种购买;承租方对自己的合同权利的概括转让，其转让费实际上就是机遇加垄断产生的利润;承租人的占有和经营会产生一种无形的商业价值，转让费实际也包含了一定的品牌价值［2］。法律实务者认为，迫切做生意的商户手头资金宽裕，认为自己不经营后仍可转租。(二)转让费的性质分析通过上述分析可见，转让费是一个复杂的集合，包含多种不同性质的费用:一是因装修、购置设备、剩余货物等无法转移或无需转移而一并转让的费用，这部分费用是为有形资产支付的对价;二是为优越的地理位置、良好的经营环境、较高的商业信誉、广阔的人脉资源、独特的供货渠道等无形商业价值而支付的费用;三是剩余租赁期限的租金及市面租金上升的差额利润。有关研究小组曾对商铺转让费进行过实证研究，认为承租人对商铺的优先租赁权、转租人和后续承租人之间的信息不对称、商铺租赁市场的供求状况、承租人对商铺升值而进行的再投资额度都会影响转让费的大小，商铺转让费的经济学实质是转租人在租赁期内能使商铺升值的再投资的尚未收回部分的平均水平［3］。(三)定性中的问题分析1．优先承租权的认定我国法律和行政法规对优先承租权并无规定，但在一些地方性法规中，基于对承租人与出租人之间的信赖关系和承租人生存发展权的保护，赋予了承租人在同等条件下的优先租赁权①。从法理上来看，承租人与出租人之间已经订立过合同，存在一种信赖利益，在同等条件下，应当保护这种顺位在先的秩序价值。但是在私法中，“法无禁止即自由”，因此笔者认为仍应遵循意思自治原则，由当事人约定是否享有优先承租权。2．交易习惯的认定有学者认为转让费可归为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条所称的“交易习惯”，并应以交易习惯来进行规制。但从《合同法》第61条的规定可知，交易习惯的适用是有前提条件的，即法律无规定，当事人约定不明或无约定的情况下，可以适用交易习惯。转让费通常独立于租赁合同，有约定的仍要从其约定。另一方面，如果支付转让费成为一种交易习惯，那转租人收取转让费反而有了正当理由，收取转让费有可能得到法律的支持，显然与当前需要保护承(次)租人的交易安全的原则相违背。

二、商铺转让费的规制与实践

(一)商铺转让费的规制近年来转让费的价格越来越高，影响到了商户的发展。对此有学者认为应当在立法上对转让费虚高现象予以限制。也有学者认为政府和商会应该制定相关的产业规划，指导商铺租金合理化，平衡强弱群体之间的矛盾。如果商铺租金或转让费过高，物价部门也应该出面干预［4］。但笔者认为，现有法律中的救济制度足以保障这种秩序，不应对自由作更多的限制。可以通过政策、判例对转让费中的问题作出引导，但没有必要用法律来直接规制。1．价值规律的选择市场在资源配置中起决定性作用②，商铺转让费的产生符合市场经济的发展规律。转让费能够在一定程度上促进商铺的流通，有利于实现市场主体、经济要素的优化配置。在私法领域，当事人达成合意，签订合同，“法无禁止即自由”，应当认定为合法。我国法律对商铺转让费的性质并没有直接界定，也没有相关的条文对承租人和次承租人之间产生的转让费问题进行调整。但根据实际交易情况能够分析出较为明确的性质，立法不宜对此进行直接规制;至于其数额是否虚高，应当先由市场和交易主体自行判断，法律也不应直接进行干涉。2．法律位阶的选择“所谓法律自由，就是指一定国家的公民或社会团体在国家权力所允许的范围内进行活动的能力，是受到法律约束并得到法律保障的，按照自己意志进行活动的权利”。法律应当是“自由的法”，是自由的准则、依据和保证，法律规范只能是为了确认和保障自由而制定，法律权利和义务也是为了实现自由而设定，法律实施的出发点和归宿都是为了自由［5］。转让费的收取和支付都是当事人意思自治的体现，是市场经济发展中的正常现象，法律不能禁止这种自由。秩序作为法律的基础性价值体现在两个方面，即防止无政府状态和专制统治［6］。自由的价值的位阶在秩序价值之上。法律不能为了秩序而牺牲自由。因此法律对秩序的保障，应以对自由的适度限制为界限。(二)商铺转让费的实践在实践中，首先要了解转租人是否是经营者本人，其转租行为是否经过房屋产权人的同意。其次要知晓转租人与出租人的合同是否快到期，商铺周围是否有重大事件发生。最好的做法是把房屋产权人请来，三方一起协商、谈判。在合同签订中要注意以下事项:租金的结算与支付;转让费的支付及风险承担;商铺设施、设备的归属;债权债务的处理;交接条件、时间及方式;违约责任;优先续租权、商铺转让权的声明;可能产生纠纷的其他事项。合同签订后，如果发现转租人是擅自转租，根据合同法第51条的规定，无权处分合同的效力待定，要尽快找到商铺的所有人，得到其追认。如果商铺的所有人拒绝追认，也未授权承租人转租，那么合同无效。根据《合同法》第58条关于合同无效或者被撤销后的处理规定，承租人应当向次承租人返还该部分的租金，有过错的应当赔偿对方损失。如果商铺所有人或转租人不知情，而商铺突然被政府告知要拆迁或征收征用，导致租赁商铺的目的无法实现，显失公平，次承租人有权请求法院变更或者解除合同。如果请求变更合同，则应按照变更后的合同继续履行;如果请求解除合同，根据《合同法》第97条的规定，次承租人可以请求出租人或转租人返还部分租金，有约定的也可以请求返还转让费，并且可以根据实际情况要求赔偿损失。法院应根据合同约定，本着公平原则，并结合案件的实际情况进行认定和计算。当然，若是商铺所有人或转租人明知周边将要发生的情况，则应认定为欺诈，次承租人有权请求人民法院撤销该合同。综上所述，转让费作为一种经济现象，其性质可以通过费用构成来明确，其发展应当由市场来调节，充分保障当事人在私法领域的自由。法律作为调控社会的手段之一，只有在影响了社会秩序的情况下，才发挥其强制性作用，来维持社会的良性发展。

作者： 单位：张超 青海民族大学 法学院 青海西星律师事务所

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（一）课内实践项目设计

1、模拟求职与招聘活动模拟求职与招聘主要适用于项目一：签订劳动合同的前期工作。教学目的：学生通过模拟整个求职与招聘过程，熟悉劳动关系建立的前置程序，同时熟悉求职与招聘过程中的法律规定，以防在缔约过程中产生不应有的法律风险。教学设计：实训老师将全班同学分为两个组，一组同学扮演人力资源部门，另一组同学扮演求职的劳动者。每组选派一名组织能力强的同学任组长，负责本组人员角色分配并负责设计策划求职招聘全过程。活动开始之前，由组长提交本组人员分配名单和活动运行方案。人力资源部门这一组在老师指导下要制定招聘计划、拟定招聘广告、设计面试问题，进行人员筛选、办理录用手续等，扮演劳动者的同学提交个人求职简历。人力资源部门和劳动者必须现场展示求职和招聘全过程。最后教师进行点评，提出要求和建议。

2、草拟劳动合同文本草拟劳动合同文本主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：通过模拟签订劳动合同，使学生熟知劳动合同的必备条款和约定条款包括哪些内容，从而知道如何草拟及签订劳动合同，同时使学生充分认识到劳动合同中每一个条款对自身利益的影响和意义，引导学生毕业后在求职签约时学会保护自身的合法利益。教学设计：按照《中华人民共和国劳动合同法》第17条的规定，劳动合同有九项必备条款和若干约定条款组成。本项目训练内容是：要求每一位同学提前准备好一份劳动合同的格式文本，老师在对每一项条款进行讲解时，要求学生假设情境，假定劳动合同当事人和劳动合同条款内容，草拟劳动合同每一条条款，最终形成一个完整的合法的劳动合同文本，并提交老师进行批改。

3、模拟签约对抗赛模拟签约对抗赛也主要适用于项目二：劳动合同的签订。教学目的：使学生对劳动合同的必备条款和约定条款有更深刻的认识。教学设计：指导老师将全班同学分为四组，两组为人力资源部门的人员，两组为劳动者。一组人力资源部门人员与一组劳动者搭配成一个签约小组，形成甲乙两个签约小组。由人力资源部门提供劳动合同文本，然后人力资源部门与劳动者就劳动合同具体条款进行谈判确定，最终签订劳动合同。甲组展示本组签订的劳动合同，由乙组同学进行挑刺，乙组展示本组签订的劳动合同，由甲组学生进行挑刺，形成对抗赛，看哪一组的劳动合同签订的最好。最后由老师进行活动点评。

4、小组案例讨论小组案例讨论适用于任何一个项目的教学。教学目的：激发学生的学习兴趣，培养学生运用理论知识分析问题解决问题的能力。教学设计：指导老师把全班学生分为若干个学习小组，然后精心挑选劳动合同法经典案例，启发每个小组对其中的法律问题进行深入思考，最后小组选派学生代表将本组的讨论意见公布，教师再进行总结点评。教师挑选的案例应该是难易适中，有一定代表性的。在具体教学实践中，笔者挑选给学生进行小组讨论的案例包括：2010年广东省佛山市本田员工集体停工事件、富士康N连跳事件、华为奋斗者协议事件、安徽反艾滋就业歧视第一案等，通过对这些案例的讨论，同学们对罢工的合法性问题、同工同酬问题、工会的职能作用问题、劳动争议处理机制问题、加班加点问题、员工辞职是否应支付企业违约金问题、平等就业权问题，劳动者的休息休假等问题有了更深层次的掌握。

5、模拟劳动仲裁庭模拟劳动仲裁庭适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：模拟劳动仲裁庭为学生提供了一个模拟法律实践的场所和机会，让学生提前面对劳动法律实际问题的挑战和考验，熟悉和掌握仲裁庭仲裁程序和仲裁规则，促进理论知识向实践技能转化，培养和训练学生实践操作技巧和综合法律职业能力。学生在模拟劳动仲裁庭活动中，通过讨论案情、制作劳动法律文书、主持仲裁、在仲裁庭上陈述、举证、质证、辩论、合议、宣判等互动过程，法律实务操作技能得到了切实提高，同时训练了语言表达能力、应变创新能力、组织协调能力、社会交际能力等综合能力，从而为其成为高素质应用型法律人才奠定坚实的基础。教学设计：指导教师选用真实的劳动合同案例，让学生充当各个仲裁法律关系的主体，扮演首席仲裁员、仲裁员、当事人、证人、律师等，从形式到内容应尽可能模仿真实仲裁庭开庭情境，按照实体法和诉讼法（或其他程序法）的规定，进行模拟案件从受理到审理终结的整个过程，在实践中深入体会如何进行仲裁活动。角色分配以及活动过程由学生自主完成，没有分配到角色的同学进行开庭观摩。模拟劳动仲裁庭具体的开庭程序如下：（1）由书记员查明双方当事人、人及有关人员是否到庭，宣布仲裁庭纪律；（2）首席仲裁员宣布开庭、宣布仲裁员、书记员名单，告知当事人享有的仲裁权利和义务，询问当事人是否申请回避并宣布案由；（3）听取申诉人员及其人的申诉和被诉人及其人的答辩；（4）仲裁员当庭调查，质证；（5）根据当事人的意见，当庭进行调解；（6）当庭达成调解协议的，应由双方当事人在调解协议上签字。仲裁委员会应当根据双方达成的调解协议制作调解书送达当事人。若不宜进行调解或调解达不成协议时，应及时休庭并作出裁决，裁决结果记录在案，由仲裁员署名；（7）首席仲裁员宣布闭庭；（8）仲裁庭闭庭后，书记员应将仲裁庭庭审记录交双方当事人和其他仲裁活动参加人校阅、签名；（9）仲裁庭庭审记录应由仲裁员、书记员签名。最后，各模拟角色提交相关法律文书，观摩同学提交模拟劳动仲裁庭观后感。

6、辩论赛同学们在学习劳动合同法的过程中会遇到一些两难问题，如：劳动合同法对比劳动法加大了对劳动者的保护力度，那么，是不是劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者就越有利呢？还是说劳动合同法对劳动者的保护力度越大对劳动者不是越有利。这个问题在理论界和实务界争议都很大，笔者也组织了学生进行了相关论题的辩论赛。通过辩论赛，正反双方以及旁听的同学会对类似的两难问题有更深刻的感悟，会发现理论与实际的差距。辩论赛适用于学生对七个项目的技能都有一定理解与掌握的基础上进行实训。教学目的：培养学生的组织协调能力，应变能力，互相配合的能力以及较好的口头表达能力。教学设计：实训指导老师首先将全班同学分成正方、反方两组，每组选出四名辩手，分别担任各组的主辩、二辩、三辩、结辩，另选出一名同学做主持人，两名同学做计时员。然后指导老师根据课程的进度精心选择辩论赛的题目交由学生课后准备，教师还要对学生进行辩论赛规则的指导。班长和学习委员负责辩论赛的组织和协调工作，组织两个小组的同学进行资料的收集，课后的彩排，遇到问题及时与指导老师沟通解决。最后在实训课上正式展开辩论比赛，赛后老师进行点评，并选出胜方和最佳辩手进行奖励，除辩手之外的每一位同学赛后提交一份辩论赛观后感。

7、邀请专家讲座邀请专家讲座适用于任何一个项目的教学。教学目的：拓宽学生视野，使学生及时了解、熟悉劳动合同法在实际运用中存在的问题，也使学生了解理论与实际运作不完全吻合，使学生学会辩证地思考书本知识的不足，以及实际运用的复杂性。教学设计：指导老师根据教学进度邀请实践部门包括劳动行政主管部门、人力资源公司等有关工作人员来校做讲座。我校邀请校外专家做的讲座包括：《工资改革专题讲座》、《调解在劳动争议处理中的作用》、《劳动争议范围》、《劳动争议与人事争议的区别》等。

（二）课外实践项目设计

1、法律咨询实践法律咨询是指提供法律知识问题的解答。由于法律的专业性与复杂性，非专业人士在遇到法律问题时，往往需要求助于律师一类的法律专业人士。我们的学生虽然还没有成为真正的律师或法官，但在学习了若干法律课程后也可以为非专业人士提供一些专业的解答。法律咨询实践的时间宜安排在学期末，劳动合同法课程即将结束之时。教学目的：培养学生运用所学知识分析解决实际问题的能力，包括劳动纠纷的处理能力。教学设计：老师组织学生在校园里的空旷地带打出“义务劳动合同法法律咨询”的横幅，摆好桌椅，做好被咨询的准备。因为咨询的地点安排在校园里，前来咨询的都是其他院系的同学，他们提出的问题有：什么是劳动合同？哪些用人单位与劳动者应当订立劳动合同？事业单位招用人员是否均应适用《劳动合同法》调整？劳动合同有哪几种类型？无固定期限劳动合同就是“铁饭碗”吗？劳动合同必须具备哪些内容？劳动者依法享有的医疗期如何计算？什么是竞业限制？……虽然只是校园法律咨询，但是现场收集到的劳动合同法律问题数不胜数，老师要求学生尽量自己运用所学知识独立解答，实在解答不出就记下来并找其他同学或者指导老师帮忙。在校园法律咨询活动中，学生面对真正的实践考验，运用所学知识分析解决实际问题的能力得到真正的检验和提高。

2、社会调查社会调查适用于任何一个项目的教学。教学目的：让学生亲自进行社会调查的目的在于加强学生对国情、民情，尤其是对社会实际的了解。该项实训活动有助于学生运用所学的法学理论和知识去发现问题、分析问题、解决问题，锻炼学生对社会的基本认知能力和解决现实问题的能力，同时社会调查可以弥补教材滞后性的不足。教学设计：由指导教师根据教学内容和教学进度确定调查方向，如在讲解到非典型劳动关系时或工资制度时要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地的劳务派遣和非全日制用工情况”进行调查或要求学生对“广东省、广州市、中山市及户籍所在地最低工资标准”进行调查。学生的调查以学习小组为单位，访问对象可以是个人，也可以是企事业单位，要求学生保留访问对象的相关信息，以杜绝数据作假。调查问卷由学生自己设计，调查问卷的发放可以通过填写纸质问卷或通过QQ、微信、公开网站发放等方式进行。每个学习小组最后要形成不少于2500字的调查报告，报告应当涵括对调查数据的说明和分析。社会调查结束后，每个小组选派一名代表在课堂上汇报调查报告，汇报时制作PPT，汇报结束后其他同学可以提问，指导老师则进行最后的点评。

篇12

收稿日期：2006―09―26

项目来源：福建师范大学基础教育与教师教育研究中心专项课题。

作者简介：赵丽梅（1980―），女，汉族，河北保定人，福建师范大学继续教育学院、教育科学与技术学院成人教育学2005级研究生，主要研究方向：成人教育学。

洪明（1964-），男，汉族，，安徽省黄山市人，福建师范大学教育科学与技术学院教授、博导。

诺尔斯（MalcolmS.Knowles）是美国当代最有影响的成人教育家之一，“是西方第一位试图建构完整成人教育理论的教育家”。他的成人教育理论以成人学习者为中心，以成人需求为范畴，以学习过程为教学重点，在分析成人和未成年人学习特征差异的基础上来建构成人教育学理论模型的。合同学习是诺尔斯成人教育理论的重要内容，受到了其积极推崇。

合同学习，也有学者称其为契约学习。20世纪70年代诺尔斯在综合终身学习、个性化教学、自我导向学习等理论的基础上，提出了合同学习的理论，并认为它是实现成人教育学理念的重要方法。他认为，“学习合同提供了一个协商外部需求、期待与学习者内部需求、兴趣的手段，是一种可选择的构建学习的方法：为学习者和教导者提供了清楚明确的学习目标，也是一种确定每位学习者独特的优点和弱点的手段”。在他看来，“在帮助学习者组织其学习上，它是一种非常奇妙有效的方法”，是最适合于培养学生自我导向学习能力的工具之一，是通往个性化学习的有效方法与途径。

一、合同学习的哲学与心理学基础

重视个人成长和发展是人本主义哲学和心理学的主要信条。诺尔斯就是人本主义成人教育的主要代表人物。他认为人本主义的理论指导思想完全适用于成人教育，学习过程卷入了人的全部，包括感情、心理与智能。在教学中指导教师的任务是帮助成人挖掘他们的全部潜力，使他们成为自我实现的人、成熟的人。合同学习作为一种教学组织形式和方法也是以此为理论基础的。

当代西方人本主义理论关注个性与潜能，注重对人价值的肯定和对人主体的尊重。它宣扬人的自由与民主，提倡个性解放，要求人对自己的发展负责。人本主义成人教育工作者汲取了上述人本主义教育的基本原理。它的主要思想在教学中体现为：重视师生关系；让学生参与教学活动；接受学生具有个体差异；教师是帮助者和促进者；重视课堂气氛；使用学习合同。诺尔斯认为，成人教育的使命之一可以从正面说成是帮助个人形成一种观点：把学习确实看成是一个终身过程，帮助他们获得独立学习的技能。

人本主义心理学对诺尔斯成人教育理论的形成影响也很大。以马斯洛和罗杰斯为代表的人本主义心理学将“最终关心和提高人的价值与尊严，关心每一个人天赋潜能的发展”作为其理论的基本原则，主张教育的总目的是帮助人成为他能够成为的最好的人，即将个人的自我实现作为教育的目的。正是受了以上理论的影响，诺尔斯相信个人从其天性而言能够决定自己的需要和目标，并相信个人生来为自我实现而努力的，所以他强调成人教育对于个体发展的意义以及学习者的自主性等在成人学习中的重要作用。在成人学习中，应当坚持以学生为中心，教师应起促进者、帮助者和伙伴的作用。

二、合同学习的出发点：成人学习者的特点

人本主义坚持以学生为中心，诺尔斯成人教育学是以成人学习者的特点为理论前提的，同样，他所积极倡导的合同学习也是以成人学习者的特点为出发点的。“成人不仅仅是长大了的儿童，作为学习者，他们具有某些特点，需要有与儿童教育不同的原则和方法。”诺尔斯认为将成人学习与儿童学习加以对比是探讨成人学习者特点的一种方法。下表可以具体明确地说明二者的不同点：

鉴于以上不同点，诺尔斯提出成人教育要从学习者的实际情况出发，制定符合其特点的教育计划。传统的教学模式对成人来说是不合适的，如果靠整齐划一的标准来要求成人，是达不到理想教学效果的。成人能够自主的规划、实施和评价自己的学习。因此，成人教育工作者的职责应为成人提供适宜的学习环境和条件，帮助他们制定与实际情况相符的学习计划，了解其目标和需要，评估学习结果，以促进成人顺利发展和完善自己。合同学习是建立在对成人深刻考察的基础上的。它让成人参加到教与学的设计与实践中去，建立起充分利用成人已有经验的教学模式。诺尔斯认为，成人有特定的目标和需要，应当运用学习合同来使其学习个性化并充分利用学员的经验，即学员把诊断出的学习需要具体化为终结性的学习目标；学员在教员帮助下明确达到每个目标的资源和策略；学员展示证实各个目标已实现的证据等。

三、诺尔斯合同学习模式

诺尔斯认为，合同学习是和成人教学模式最相一致的学习方法。这种方法明确认为学习是一个个性化的过程。学习合同是一份学生和教育者之间在学习过程中要达到的某种标准的双边协议。这是承认学生能自立和自己管理自己的表现。

（一）合同学习的内涵

诺尔斯给合同学习下的定义是：“合同学习，在本质上是建构学习经验的一种可选择的学习方法。它以过程计划取代了内容计划，规定了学习内容将怎样被学习者掌握（过程计划），而不是规定学习内容将怎样被传递（内容计划）”。合同学习的核心是学习者与指导者之间是协商的过程。它的主要实现手段是学习合同。学习合同实际上是一种师生之间的学习协议书，是针对成人学员间巨大的个体差异性而帮助学员组织和实施其学习合同的技术手段。它是组织、实施、监测和评价学习活动的依据。

虽然它是不具有法律效力的文件，但它需要通过师生双方的协商拟定，是师生之间为了达到教学目标的同意书。它明确规定了师生应承担的教学责任，选择的资源和活动方式，要达到的目标，结果的评价，以及违反合同要求所应接受的惩罚等，一般在双方签字后生效。学习合同可以采取多种形式和类型，诺尔斯认为一个典型的学习合同主要包括五方面内容，为有助于理解，下面附一张诺尔斯的学习合同表的样本。

（二）合同学习中教员与学习者的角色定位

合同学习是师生共同讨论、商量决定学什么、怎样学以及应学得如何，并通过学习合同的形式来加以约定的一种教学方式。它把教师的指导与学生的自主学习融为一体。在这种互动的学习过程中，双方均要负起个人的责任。因此，在合同学习中，教员与学习者的角色需有所调整。

教师的角色从传统的知识传授者和学习的控制者转变为学习的协助者和资源的提供者。其主要职责是设计和管理教学活动以促进成人自主的学习，其次才是提供教学内容。在合同学习中，教师的责任是：帮助学习者拟定学习契约；推荐学习资源；定期与学生会面，监督其学习过程；提供精神上的支持；与学生分享学习经验，解决学习中的问题；把评价的结果及时反馈给学习者。

学习者所扮演的角色，从传统的知识接受者和教师命令的执行者，转变为学习资源、策略与活动的积极策划者和执行者。对学习者而言，他的主要工作包括诊断学习需求和设计学习计划；依据学习合同的安排来利用资源，开展学习；主动与教师会谈，寻求教师帮助；根据学习合同对学习进行自我评价等。

（三）合同学习的过程

1.诊断自己的学习需要。所谓学习需要，就是在某一能力上现有水平和想要达到的水平之间的差距。在确定学习合同的学习目标之前，学习者必须首先找出自己的学习需要。关键是意识到差距，在明白自己哪些方面已具备较好能力的同时，着重注意尚且不够的能力，以求进一步发展。

2.拟定自己的学习目标。来自步骤一的每一个需要都转变为一个个现实的学习目标。主要明确、具体地阐明自己将学到什么，它包括知识，技巧，态度和学习者获得的价值等。他们可以参考指导教师的目标，再用自己的话写出目标，那么他们就可能达到更好的理解，就会感到有责任去努力实现这些目标。

3.确定学习的资源和策略。在这里将说明怎样达到每个目标。确定在实际学习活动中打算使用的资源（包括人力资源和物质资源）和策略。指导教师帮助学生最大限度地利用资源，选择最恰当的学习策略。

4.确定完成目标期限。这一栏实际是一种自律手段，可以帮助学习者通过确定哪一天完成什么目标来有效地安排时间。选择切合实际的日期，避免不必要的挫折。

5.确定学习成绩的证据。即说明学习者将收集什么样的证据来表明自己达到每个学习子目标的程度。这个步骤可以避免学习者空喊口号不去学习。也把责任建立在学习过程中，以保证目标按计划完成。

6.确定如何判断证据。学习者首先要确定将提供什么样的标准据以判断所提供的证据。然后指出打算用什么方法使这些证据由他人根据标准加以判断。当然标准会因学习目标的类别而有所不同。这也是一个责任步骤，学习者必须证明学到了所要学习的东西。

7.与咨询员一起检查学习合同。完成的学习合同草稿是否合理与现实，学习者最好重新审查，可以与同学老师商讨，请他们提出建议和批评，以确保它切合实际情况。

8.执行合同。这是付诸实施阶段。但是在学习活动中学习者往往发现打算学什么和打算怎样学的观念可能会有所变化。因此，这份合同不是一成不变的，在学习过程中学习者可以大胆修改完善合同。它是一个灵活、动态的学习过程。

9.评价学习结果。学习者想要肯定原计划学的东西确实学到了。最好办法是与同学和老师商讨一下学习经历，请他们审查、判断证据是否充分。

（四）合同学习在满足成人学习者需要上的作用

诺尔斯认为，合同学习是与成人教学模式所依赖的成人学习者假设最相匹配的教育方法。他认为合同学习可以满足成人在学习上的六种需求，是通往个性化学习的有效途径：

1.知道要学什么。学习者在学习上投入时间和精力之前需要对所要学习的东西有所了解（学了有什么益处，不学结果又如何）。在拟定学习合同过程中，学习者会敏感的思考他们为什么要学习。

2.自我指导的需要。当一个人已经形成了自我概念，那么他就有一个迫切的心理需要，即希望别人把自己看成能够自我指导的人来对待。合同学习法在最大限度上包含了学习者做的一系列决定：打算学习什么，打算怎样学，将何时学，以及是否学过等。通常这些都是在指导者帮助下完成的。

3.考虑学习者独特经验的需要。成人的经验无论是在质上还是量上都是远大于儿童的。由于经验不同，成人发展了不一样的学习风格、操作水平、兴趣需要、学习速度以及思维类型等。因此在学习上提供高度个性化的计划是非常重要的。学习合同就是一个个性化的学习计划。举例来说，可能五个人在他们的合同中有着相同的目标，而达到目标却有五种不一样的方式。

4.配合学习者不同学习意愿的需要。成人愿意学习那些在他们生活中有必要学的东西。由于成人的生活背景不同，他们就愿意在不同的时间学习不同的东西。学习合同则具备了灵活性，使不同的学习者可以按照自己的意愿去安排时间学习。

5.围绕生活任务与问题来组织学习的需要。成人倾向于以任务为中心或以问题为中心而不是以学科为中心来学习。学习合同使学习者根据与自己生活有关的问题来规划学习目标。

6.激发内在动机的需要。儿童或青少年受学校环境所限制，依赖于外部因素――来自父母、教师和年级体系的压力。尽管成人在某种程度上也受外部因素影响（工资、奖励、晋升等），但他们最深层次的动机来源于内部因素，比如自尊、责任、创造性、自我满足等。学习合同激发了学习者的内在动机。

四、诺尔斯合同学习模式的价值与借鉴意义

合同学习本身具备许多优点：它为解决众多学习者之间差异性，实施个性化教学提供了一条途径；有助于激发学生的学习动机；加强了学习者自我导向学习技能；以学习者的自律取代了教师的他律，有助于培养学生的自主意识；培养了学生的责任心；加强了教与学之间的良性互动，师生之间的相互合作与尊重；具有弹性，可以适用于各种学习活动；学习者可以充分利用更广泛的一系列资源；激发了学生的成就感等。

当然，任何事物都具有两面性，合同学习也存在一些弊端与局限性：它并不适合于所有情境，如动作技能、人际关系或全新教材学习等；它需要教师重新调试自己的角色；学习效果常受到怀疑；比较耗费时间等。

但总的来说，在学习型社会中，倡导以人为本尊崇个性，具有个性化特征的学习方式已成为发展的必然。从对合同学习的研究与实践看，合同学习为学生个性化学习提供了足够的空间和时间。实现了教师真正关注每个学生的个性。实践证明，合同学习能有效实现教员与学习者之间的思想情感的沟通，学习意愿的联结以及对学习过程和结果的认同。为那些有着不同兴趣的学生提供了选择的机会，也为那些渴望提前学习和具有特殊学习需求的学生提供最恰当的学习目标、内容和方式，它最大可能地满足了学生个性化学习的需求。它本着多元化、个性化的教学精神，让学生全方位释放潜能，提高教学质量。

经过诺尔斯的推广，合同学习已广泛应用于各种成人及高等教育机构中。在美国、加拿大、澳大利亚等国，它已被认为是一种能有效地满足成人的学习需要、偏好、经验以及学习步调的新兴学习方法。同时，学习合同日益应用于其他的机构或组织中，包括公司或企业的培训项目，政府机构的职员发展项目，各种与健康相关的组织中的继续职业教育项目等。近年来国内外还出现了把它应用于基础教育改革的尝试，并取得了不少成功的案例。目前我国对合作学习的研究相对还比较薄弱，传统的教学评估手段也将给学习合同的实施带来困难。因此需要借鉴国外的一些相关经验，积极探讨适合我国的合同学习方法。

总之，教育应该是一个积极的过程而不是消极的过程。我们传统的教学方式中，学生被动的受教育。他们只是在课堂上由教师传授知识。为了达到积极的效果，学生必须参与到教育的过程中来，更加自主和负责地对待学习，必须发展探究的能力。合同学习正是提供了有意义的个性化学习环境，培养了学生的自我导向学习能力，为其终身学习打下了良好基础。