违约解除合同范文

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篇1

《合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

篇2

1、双方可以在租赁合同中先明确约定，发生何种情况，合同自动解除，双方不须承担违约责任。

2、从租赁双方的目的上看，承租方是为了使用特定的房屋，出租方是为了出租获利。所以，也可以从合同的目的入手避免双方的违约责任。

【法律依据】

《合同法》第九十三条合同约定解除

当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第九十四条合同的法定解除

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

篇3

案例：2004年10月李红到一家私营宾馆打工，签订了为期1年的劳动合同，合同约定月工资600元，还必须先交押金1000元。2005年3月，该宾馆以效益不好为由，每月仅开给李红300元的工资，李红气不过便提出与该宾馆解除合同，要求补足工资并退还押金。谁料想，宾馆竟以合同未满期，擅自解除合同构成违约为由，拒绝了李红的要求。

评析：劳动部、公安部、全国总工会联合的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保护职工合法权益的通知》第2条规定：“企业不得向职工收取押金实物等作为‘入厂押金’”。宾馆收取押金的行为是违反上述规定的，故应将1000 元押金归还李红。另据我国《劳动法》第32条规定：“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。”虽然李红与宾馆所签合同未满期，但由于宾馆未按约定支付工资，李红完全有权解除合同，并不构成违约，还能要求其退还押金和偿付所欠的工资。若宾馆拒绝，可去当地劳动仲裁委员会申请仲裁，经仲裁后，李红如对仲裁不服还可在接到仲裁之日起60天内向当地法院起诉，以此来维护自己的合法权益。

仝友胜 高忠祥

篇4

    债务人违约之际,解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段:借助前者,债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚;借助后者,债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此,《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上,对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同,[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者,对于并用关系的理据多未作细致的说明,对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此,学理上的进一步探讨仍有必要。

    一、择一关系抑或并用关系

    在合同解除与期待利益赔偿的关系方面,首要的问题是:债权人在二者的要件均已具备的情况下,仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上,采择一关系立场者屈指可数,而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表,[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实,已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后,人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在,而择一关系立场何以不足取。

    (一)择一关系立场的产生及其历史根源

    1.择一关系立场的产生

    《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定,在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时,卖方有三种选择:请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害;为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿;放弃(abgehen von)合同,如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付,第355条亦为买方提供了三种选择:除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行;请求基于不履行的损害赔偿以替代履行;放弃合同,如同该合同未被订立。这两个条文表明,无论卖方还是买方,如果选择放弃(解除)合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明,其指出,卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立,如同约定了消灭条款(Erl?schungsklausel)。

    《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定,债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑:在法律政策层面上,其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度;[6]在学理层面上,其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同,认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥,原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之,损害赔偿请求权与解除权有着不同指向,前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态;而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

    2.历史根源

    (1)法定解除权制度的发展

    《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解,[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度,也不存在一般的解除权制度,只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二:适用退货之诉(actio redhibitoria)以及当事人约定了附加简约(pactum adiecta)。前者具有法定解除权的意味,是指在买卖的奴隶、牲畜(优士丁尼时期扩及至一切物的买卖)有瑕疵之时,买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种,即择优解除简约(in diem addictio)、不满意简约(pactum displicentiae)与解除约款(lex commissoria),此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪,“协议应当遵守”(pacta sunt servanda)信条得到教会法学者的普遍承认,并对民法的发展产生了影响。此后,对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下,在德意志地区,1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言,《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步,虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖,并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩,创设了一般的法定解除权,可谓实现了突破。[12]

    (2)一般的法定解除权的创设路径与失误

    《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时,均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于,倘到特定的时间买方仍未支付价金,卖方可取消合同。倘不约定解除约款,卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件,但是在买方不支付价金时,合同并非当然消灭,而是卖方享有选择之权:或者提起卖物之诉,或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场,同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说,正确的选择是从双务合同的牵连性出发,确认在一方不履行之时,对方亦可不履行。实际上,早在12世纪末期,教会法学者Huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时,他指出对背信者不必守信,从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪,法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的见解,并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件,从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区,双务合同牵连性思想发展得并不充分,从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时,将解除约款当做根据。[16]然而,本来意义上的解除约款是当事人自己约定的,而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此,在解除权人行使解除权时,其效果与解除条件成就相同,合同溯及既往地失去效力,相应地,损害赔偿请求权的基础归于消灭,从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]

    (二)并用关系的证成

    择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果,缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用,则可以从两个角度加以论证。

    1.功能角度的论证

    归根结底,解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时,债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益;比如,借助解除,债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益;在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时,借助解除合同,买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿,从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之,债务人对于维系合同也可能享有正当利益;比如,债务人为履行或准备履行已经支出了费用,此类费用将因合同解除而被虚掷;在市场价格下跌的情况下,作为卖方的债务人,其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]

    鉴于此,在平衡双方利益的基础上,法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时,基于双务合同存续上的牵连性,或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性,债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原(对待)给付义务而言的,期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态,债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说,都不能否认在排除双方当事人的原(对待)给付义务的情况下,债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后,债权人可请求期待利益赔偿,只不过计算方法与不解除合同时有别。

    2.效果角度的论证

    解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同,如同合同未被订立。在解除效果的层面上,此种观点即为直接效果说。

    1929年,Heinrich Stoll改弦更张,提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]Stoll认为,在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变,债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群(Anspruchsgruppen)是“表现形式”。

    作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体,但并未溯及既往地消灭其存在,而是引起了债务关系的改变,或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务,同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础,解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说,既然解除并未使合同消灭,则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]

    二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题

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合同解除后违约责任的承担是，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

【法律依据】

根据《合同法》第九十二条，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（来源：文章屋网 ）

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老凯越销量出色 新凯越不急于出世

对于投产一款新车型我们上面提到的硬件条件是一方面，而另外更重要的一点是“软”条件即所谓的各种外在条件。也许这样讲有些不直观，所以我们配合下面的图片为您解释：

从图片中我们可以看出权威的2006中国汽车销量数字表明，在同级别轿车中凯越的销量位居第二，2006年一共销售了176,450台，仅比一汽-大众的捷达少几百台。可以说在A级轿车中拥有这样出色的成绩，足以让上海通用得到满足。而如果这个时候推出新款凯越，那么新产品在成本上势必要高于老产品，价格上自然会失去老产品的竞争优势。所以上海通用如果此时推出新凯越势必会给人“多此一举”的感觉，相信在老产品依然具有竞争优势的时候，厂家方面是不会贸然推出新款的。

上海通用产品布局清晰 新老凯越不可能同时存在

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问：我将一套房屋出租给客户。谁料，该租客对于租金支付一拖再拖，现已未按合同的约定支付租金3个月。请问，对这种逾期不付租金的行为有何规定?

答：首先，我国《合同法》规定，承租人无正当理由未支付或者延迟支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

该商贸公司所谓的“生意不好”是一种正常的经营风险，不属于不支付或者延期支付租金的正当理由，因此根据《中华人民共和国房屋租赁管理办法》的规定，在你与该公司在租赁合同中如果约定逾期支付租金可以解除合同的话，那么你可单方解除租赁合同，收回房子。如果没有约定逾期支付租金可以单方解除合同，则待该公司逾期不支付租金累计超过六个月时，你也可单方解除租赁合同，收回房屋。

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关键词：合同解除 根本违约 预期违约

合同解除制度不仅是一项重要的法律补救措施，而且以合同为纽带作用的发挥及人们对合同的信赖程度紧密相关。合同解除制度在立法上的完善，可以预防债务人的投机行为，维护债权人的利益，确保交易的安全。

一、合同解除的界定

合同解除是消灭有效合同之效力的法律行为，有单方解除和双方解除之分。单方解除是指当事人一方根据法律规定或合同约定行使解除权，使合同效力归于消灭的意思表示；双方解除是双方当事人消灭有效合同的意思表示一致。我国《合同法》对合同解除采取了广义 的概念，包括协议解除、约定解除和法定解除①。我国合同法第93条规定，“当事人协商一致，可以解除合同，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同成就时，解除权人可以解除。”《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其它情形。”

二、合同解除的性质

一般来说，合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为②。

（一）合同解除以有效成立的合同为前提

合同解除是在合同有效成立后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或不可能，当事人不得而已而采取的处理双方关系的一种特殊措施。合同解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的，这是区别于无效、撤消、履行等制度的关键所在。

但在单务合同中，由于只有一方承担义务，其不履行时，不必借助于合同解除去解除双方的法律关系，因此，在学理上应对合同解除只限于双方合同而不适于单务合同的解除③。

（二）合同解除应具备解除的条件

合同依法成立后，即具法律约束力，只有具备了一定条件的情况下，法律才允许当事人解除合同，以满足当事人利益的需要。合同解除的条件，可以是法定的，也可以是当事人约定。约定解除内容以及行使方式应由当事人自行决定，但必须符合民事法律行为的生效事件。约定解除符合自由原则，同时它还能充分发挥当事人双方相互配合和协力的作用，应予以鼓励和倡导。当然，也可以协商解除合同。不过，解除协议的内容不得违犯法律，行政法规的强制性规定，不得违背国家利益和公共利益。否则，解除协议无效，当事人仍要按原合同履行义务。所以，合同解除有协议解除、约定解除、法定解除之分。

（三）合同解除必须有当事人的行为

我国未采取当然解除，因此，当解除条件具备时，合同并不必然解除，欲使它解除需要当事人的解除行为。应向相对人为意思表示，该意思表示须以通知方式为之，法律另有特别规定的，应以规定。不过，在适用因情更原则时的解除，是由法院根据具体情况裁决的，不需要解除行为。

解除行为有二种， 一是双方协商同意，一是解除权人一方发出解除的意思表示。

（四）解除权有法定解除和约定解除权两种

各国学才还依各国民法对法定解除权方式，将法定解除权将分为一般的法定解除权和特殊的法定解除权。前者是指各种合同所共有的，通常规定在编总则或合同法总则：后者则是各种不同合同种类所特有的，通常规定在债编分则或合同法分则。我国《合同法》中有同样的划分。

有人提出当事人可在法院解除权之外享有解除权自不待言，至于如何处理法定解除权与约定解除权之间的矛盾，学者论及不多，本人认为，当事人可以约定改变或排除法定解除权，因为合同自由的原则。但当事人的约定要合法，不能损害第三人的利益。

合同解除权在当事人行使的过程中可消灭，但也有不正常消灭。我国《合同法》第95条规定两种非正常消灭方式。

该条第一款规定：“法律规定或者当事人（约定）解除权行使期限的，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”其中期间从性质上来说是除斥期间，也是合同解除权的存续期间，如果权利人怠于行使，可推定行为人不想解除合同。该规定从表面上来说是为了督促解除权人行使权利；从本质上来说是结束社会关系不稳定之状态。

该条第二款规定：“法律没有规定或当事人没有约定解除权的行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”这表示权利人不可以任意拖延，使合同解除处于权利义务的不确定状态，不利于社会经济秩序的确定和流转，可能给相对方造成不应有的损失。所以法律赋予了解除人之相对方的催告权。

《合同法》第96条规定，当事人一方以法定或约定事由解除合同时，另一方接到通知时有异议，可以提请人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。这暗含了合同解除权的另一种情况。如果双方当事人对异议不能自行协商解决时，就只能通过司法介入来确认合同的效力。所以，可以说合同的解除权还可能因法院或仲裁机构的裁决而被消灭。

（五）解除合同的效力是使合同关系归于消灭

合同解除的法律效果是合同关系消灭。但对于消灭溯及既往还是仅向未来，各国立法不习相同。大陆法系和英美法系有明显的差别。我国法律尚无直接的规定，有的学者认为无溯及力。但在实践中，确实有些合同的解除有溯及力较好，也有些合同解除无溯及力更为适当。如果无溯及力，就与无效、撤消不同，无效、撤销的合同一律有溯及力，且与附解除条件也不同，因为附解除条件的民事法律行为只向将来消灭。

三、合同法定解除条件的探讨

合同解除是一项重要的补救法律措施，相对于约定和协议解除，合同的法定解除是各国学者的重点，也是完善合同解除制度的关键。通过各国立法上的合同解除之比较研究，可以明察我国立法上的弊端，以逐渐完善立法，维护债权人的利益，确保交易的安全与稳定。

（一）、法国民法典1184条规定：双方合同中，但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失。债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第三款）。该条规定有很大缺陷，合同解除是一种自我解救措施。其行使应是解除权人的意思表示，而法院判定合同解除之前，使合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由司 法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显的不利。

德国民法典在第326、327条以明确、具体的规定，确立了合同制度，其解除条件主要有：第一，履行迟延。第二，履行不能。因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经过催告，而直接解除合同。对于“履行不能”的界定令人感到为难。履行不能的前提是“可归责于一方当事人的事由”，而对如何解除该前提与合同法的过错归责原则也令人疑点从生。

而英国法将违约分为违反条件和违反担保两种情形。只有当一方违反条件时，对方才可以要求解除合同，如果一方仅违反担保，对方只能请求损害赔偿，而不能解除合同。“条件”是合同中重要的根本性条款，“担保”是合同中次要的和附属性的条款。按照英美法学者的看法，条件和担保的区别在于：违反条件构成根本违约，受害人可以诉请赔偿，而且有权要求解除合同④。对担保条款，当事人只能诉请赔偿。

有人认为英国的这种分类过于机械，不仅不合理，而且妨碍贸易的，法院在处理大量的合同纠纷时，发现一切违约形式即不符合违反条件又符合违反担保，因此，在英国的司法实践中，法院通过判决，已承认所谓“中间条款”。

《联合国国际货物销售合同公约》之合同解除条件的规定

《联合国国际货物销售合同公约》。《公约》关于合同解除的规定有三个方面：

第一、因根本违约解除合同

构成根本违约必须符合以下几个条件：一是违约后果的严重性。即违约使受害人丧失期待利益是行为的结果。二是违约方预知、而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也预知会发生违约的结果。可见《公约》采取了主、客观标准来确定违约人的故意问题，贯彻了过错责任原则。但对于违约人应在何时预见其违约后果，《公约》并没有作出规定。有人认为这种规定会限制非违约方的权利。

第二、，《公约》第72条规定：（1）如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效。（宣告合同无效即解除合同。）（2）如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方提供充分的保证。（3）如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。同时非定期债务履行迟延时也可解除合同。

（二）、我国《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：①不可抗力致使不能实现合同目的；②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；⑤法律规定的其他情况。下面就上述五种解除事由逐一分述。

1、因不可抗力致使不能实现合同目的

因不可抗力解除合同，是指因水灾、火灾、地震及灾害的发生或、的变化而导致合同的解除。由自然因素造成合同不能履行的，受灾的一方可通知对方解除合同，且不承担不履行合同的责任。合同订立时没有禁止性的法律规定，合同订立后，法律修订或新法颁布，出现新的禁止性规定，则合同不为无效合同而应予以解除的补救。如订立合同时合同标的 为流通物，法律修订或新法颁布后，标的物为禁止流通物，此时双方均可通知对方解除合同。然而，并非一旦出现不可抗力均可以解除合同，只有在不可抗力已到合同目的的实现时，才能导致合同的解除。如甲与乙签订买卖玉米合同在合同规定期间的，乙处正好发生地震，铁路无法运输，否则，就错了销售良机，故此，即可以主张合同解除权。如果不可抗力只是导致合同部分不能履行的，可导致合同的变更，免除债务人部分合同义务，但部分履行已严重影响当事人订立合同所欲实现的合同意图时，应承认债权人有解除合同的权利。

2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务。

在履行期限届满之前，当事人还没履行合同的义务，一般不产生违约。但是一方当事人向对方明确作出其将不履行合同的意思表示，这属于明显的毁约，当事人虽未向对方声明将不履行合同，但是以自身的行为明确表示，其将不履行合同，此时也构成予期违约，属于默示的毁约。就是说在履行期限届满前，以自己的行为表示不履行合同的，合同目的将不能实现。在这种情况下，如果要求另一方当事人在履行期限届满后才能主张补救，则将会对另一方当事人造成损失，不利于保护当事人的合法利益。所以，在予期违约的情况下，应当允许当事人解除合同，如一份买卖合同的卖方依约定将于9月把自己一个古玩将交给买方，但其8月份就将古玩玉马卖给了第三人。由此导致卖方无法如期交货，卖方的行为构成予期违约。予期违约是对诺言的违反，但予期违约本身并不具备有解除合同的效力。只有当债权人接受予期违约的既成事实，已不再准备继续维护合同效力的情况下，债权人可行使单方解除权。该项对予期违约作了规定，这是《合同法》颁布以前从事没有过的一项新，是《合同法》关于合同解除制度的一项重大突破。予期违约置入合同解除制度，具有极为重要的意义，标志着我国合同解除制度的完善和成熟。

3、当事人一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，表明债务人根本就没有履行的诚意，或根本不可能履行合同。所以，允许债权人解除合同。如果当事人迟延履行不是主要债务，而是一般债务，则不能解除合同。故此，并非债务人的迟延履行行为必然带来的合同解除的后果，还应当具备下列条件：（1）须当事人一方迟延履行主要债务。这里讲的”主要债务“，指合同关于所固有，必备，并用以决定合同基本类型的基本义务。如双方签订了800吨煤用于冬天取暖的买卖合同，在此合同中卖方交付并转移标物的所有权的义务，以及买方支付价款的义务均属基本义务。（2）须债务人经催告后在期限内仍未履行债务，也就是应给对方一定的合理的宽限，要求债务人履行合同。宽限期届满，仍不履行，这表明债务人有严重的过错。我国立法上把迟延履行明确规定为一种解除条件，并规定了另一方当事人的催告义务，即严谨、又易于操作。合同法对合同的法定解除规定了严格的限制，目的是既要有效保护非违约方的利益，必要时允许其解除合同，又要限制违约方滥用解除权，保护违约方的合法权益。当一方违约时，另一方立即解除合同会使违约方完全丧失对其违约行为的自行补救的机会，这对违约方是不公平的；该解除行为使已经达成的交易不能完成，会增加交易成本，也不利于的。正因如此，合同法为严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利，特别规定了解除权人在合同的法定解除过程中的催告义务。

4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

在合同中，如果合同的履行期对当事人的权利义务至关重要，违反了规定的期限将会导致合同目的不能实现，则应允许解除合同。

对于季节性很强的货物，履行期限构成了合同必要因素，若迟延交货，将影响销售。在确定迟延是否严重的，还应考虑到迟延时间长短以及因迟延履行给受害人造成的实际损失问题。例如：某商店为满足中秋节的月饼供应，与一家月饼生产厂签订了合同，规定供方最迟在中秋节前10天供货。但一直到中秋节过后，供方才供货。这种情况下供方的履行对需方来说已无任何利益，即无法实现合同的目的。所以，需方可以解除合同。

第94条第4项的这一规定是关于因根本违约而解除合同的情形的规定，也是继承了《涉外经济合同法》原行之有效的规定，但又与原规定不同：一是《合同法》不再以双方当事人所期望的经济利益作为判定是否构成违约的标准，而是以合同目的作为判定的标准，这一规定即概括、准确，又与不可抗力致使不能实现合同目的的规定保持了一致。二是这一规定妥善处理了根本违约与迟延履行的关系，尽管该项的表述稍显复杂，却不失严谨，它巧妙地实现第94条3项与4项的衔接与协调。三是根本违约合同解除事由由原来的第1项变成了现在的第4项，这一顺序的变化，尽管仅属立法技术问题，却大大提高了关于法定合同解除事由立法规定的整体质量。

5、法律规定的其他情形

这是一兜底条款，即除上述条件外，有法律规定的其他解除合同的情形外，当事人也可以解除合同。例如，当事人在行使不安抗辩权而中止履行的情况下，如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未能提供适当的担保，则中止履行的一方可以解除合同。

综上所述：德国法采取的以违约行为形态为基础分门别类地规定合同解除的条件的立法模式，因为漏洞 较多，多受到批评。法国民法典具有明显司法性的合同解除模式，因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇。《公约》结合合同解除条件的规定便于实际操作，又不失严格、统一，以避免滥用解除权。其不足之处在于过分的限制了违约方解除权的行使。

我国现行《合同法》规定的第2、3项均为典型的严重违约行为，系采用列举方式规定，第4项经根本违约予以概括，既克服了合同解除事由缺乏统一性的德国法模式的弊端，同时也满足了严格限制了合同解除的立法要求。预期违约理论置入合同解除制度，既充分维护了合同的严肃性，又赋予受害方更积极、更灵活的选择处置权，具有极为重要的意义。加上第5项的“法律规定的其他情形”的进一步概括和补充，可谓《合同法》关于合同解除条件规定实现了具体与抽象、内容和形式的统一。 注释：

1、王利明、崔建远编著：《合同法新论、总则》，政法大学出版社，1996年版97页。

2、郭明瑞、房绍坤：《新合同法原理》中国人民大学出版社，2000年版。101页。

3、柴振国、何秉群著：《合同法》，警官出版社，1999年版36页。

4、王利明、崔建远：《合同法新论、总则》中国政法大学出版社，1996年版，第458页。

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法理分析：

这是一则案情并不复杂的关于承揽合同中关于定作人的单方解除合同权的纠纷案件，但是笔者认为法院的判决意见是值得商榷的。我国《合同法》268条规定：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案中的争议的焦点在于：（1）定作人单方解除合同权的法律性质；（2）赔偿承揽人的经济损失的方式，是赔偿损失还是支付违约金。关于这两点，我想从以下几个方面进行探讨：

一、关于定作人单方解除合同权的法律意义及立法现状：

我国合同法明确规定，合同依法成立后即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除合同。诚实守信是罗马法确立的合同基本原则，它甚至不承认合同的解除，唯买卖得附加“于一定期限内，不支付价金者，则契约解除的条款”。但是它是奴隶制简单商品经济的产物，在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，人类社会进入本世纪以来，经济突飞猛进的发展亦要求法律制度与时俱进。各国合同法中都设有合同解除制度，以满易主体由于主、可观情况发生变化，而对双方权利义务进行调整或解除。

承揽合同中定作人享有的单方解除合同的权利，属于一种特例，是由承揽合同的特点决定的，笔者认为主要有两方面的原因：首先在承揽合同的履行过程中，因为主观和客观的原因，定作人已经不再需要与承揽人完成约定的加工成果了，如果定作人没有单方解除权的话，于此种场合下，定作人要想解除合同只能援引《合同法》总则中有关合同解除之规定，与承揽方协商解除，如无法达成一致，则定作人就会被拘束在“法锁”里，继续履行合同直至承揽工作完成，其结果是违背了定作人的理性预期，并遭受更大的经济损失。基于对定作人权利的保护，合同法作此规定；其次承揽合同中，承揽人往往面对的是众多的定作人，其中一个定作人解除合同，对承揽人的影响相对较小，而对定作人则有较大的影响，权衡两者的利益冲突，选择赋予定作人单方解除合同权更为公平合理。

关于定作人的单方解除权，多数国家的法律是予以认可的。例如《法国民法典》第1794条规定：“建筑工程虽已经开始，定作人亦得根据其单方的意思，于赔偿承揽人的一切费用，劳动力及此承揽可得利益后解除”。《日本民法典》第641条：“于承揽人未完成工作期间，定作人可以随时以赔偿损害而解除合同”。《德国民法典》第649条规定：“定作人得在完成工作前，随时预告解约通知”。《意大例民法典》第1671条规定：“尽管工作已经开始履行或服务已经开始提供，但是定作人得解除契约，不过要以对承揽人支出的费用、实施的劳动和丧失的可得利益的偿付承担责任为限”。如前所述，我国《合同法》268条也作出了相同的规定。

二、定作人单方解除合同权的法律性质

《合同法》268条规定的定作人的单方解除合同权是一种法律权利，根据民法学关于权利分类原理，定作人的单方解除权属于形成权，即以定作人的单方意思即可消灭当事人之间的承揽合同关系。

定作人的单方解除权的规定是否是强制性法律规范，我国《合同法》未予说明，有人认为是强制性的法律规范，但我认为它不是强制性法律规范，当事人可以作相反的约定。衡量一项法律规范是授权性的还是强制性的，其判断标准是以是否损害社会公共利益，如果违反此项规定会导致侵害社会公共利益，那么它就是强制性的，在承揽合同中，如果当事人在合同排除了定作人的单方解除权，仅使定作人遭受一定的损失，不会造成整个社会的经济秩序混乱，况且在私法领域内“约定大于法定”。

当定作人行使此项权利时并不构成违约。法律上的权利是指法律所允许的权利人为满足自己的利益而采取的、有其他人的法律义务所保证的法律，其主要特点是权利人行使权利而做出的行为，不仅不应当承担法律责任，还应当受到法律的保护；只有相对于权利而言的义务主体，如若不履行其应尽的义务，则要受到法律的制裁。在历史上从罗马法以来，民法上一直有一项重要的原则，即“行使权利不构成违约”。当然任何权利都不是绝对的没有约束，它必须建立在法律限定的范围内，超出这一范围，也会导致承担法律责任。我国的《民法通则》中也有关于禁止权利滥用原则，但该原则仅适用于权利人在行使权利时，以损害他人为目的的行为。显然，定作人依据《合同法》赋予其单方解除合同权而行使此项权利，不能认定为是以损害他人为目的，并且应当受到法律保护。

综上所述，笔者认为，定作人为了自己的利益或需要而解除承揽合同，是合同法赋予定作人单方解除合同的权利，如果当事人事先在合同中无相反约定，定作人均可以依据此项规定行使权利，而行使权利并不构成违约，否则，该规定还有何存在的法律意义。

三、定作人的单方解除合同权与法定解除权

合同解除作为违约的补救手段，就其本来的功能而言，在于非违约方“合同义务的解放”，由此而派生的功能尚包括非违约方“交易自由的回复”及违约方“合同利益的剥夺”。法定解除权是指合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方行使法定解除权而使合同的效力消灭的行为。其特点在于：有法律直接规定解除条件，当此条件具备时，当事人可以解除合同。它与协议解除合同不同，协议解除合同的前提是双方当事人经过协商一致，所以协议解除合同从一定意义上说是当事人双方订立的一个新合同，而法定解除权则是享有法定解除权的当事人行使的结果，只要法定条件成就，权利人可以直接行使解除权，将合同解除，无需征得对方同意。在法定解除中，有的是适用于所有合同的规则，学理上称之为一般法定解除，即我国《合同法》第94条的规定：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的的；（5）法律规定的其他情形。另外还有法律针对特定的合同规定解除的规则，称为特殊法定解除，主要包括《合同法》第148条、第224条、第231条、第253条、第259条、第268条等。

从上述学理上的解释和《合同法》的规定来看，《合同法》总则中的法定解除权与定作人的单方解除权是一致的，虽然《合同法》第94条的法定解除权的适用是有条件的，除不可抗力外的其他三种情形均是在一方当事人违约的前提下，另一方当事人享有的合同解除权，但是定作人的解除权属于“法律规定的其他情形”，它的适用于承揽合同，也就是说只要是承揽合同，则定作人就享有可以随时解除合同的权利。

四、承揽人经济损失的救济方式：

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中图分类号：D923.6　文献标识码：A　文章编号：1006-1894(2010)04-0031-09

一、宣告合同无效概述

(一)宣告合同无效

1980年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG，以下称《公约》)缩小了1964年海牙《国际货物销售统一法》(ULIS)第61条和第62条的规则范畴，在公约的救济方法中不采用《国际货物销售统一法》规定的“自动解除合同”或“根据事实本身解除合同”制度，因为它会导致有关合同是否仍然有效或根据事实是否已经解除的不确定性。《公约》因此设置“宣告合同无效”制度，以列举的形式明确“宣告合同无效”的条件及后果：(1)“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知为前提(第26条)；(2)“宣告合同无效”是《公约》赋予买方或卖方单方行使的权利(第49条，第64条)；(3)“宣告合同无效”的权利仅限于合同一方当事人在另一方当事人根本违约或在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务时行使(第49条，第64条)；(4)“宣告合同无效”将解除双方当事人在合同项下的义务(第81条)。如果卖方或买方构成条款所列明的违约，买方或卖方便得以宣告合同无效；而如果买方或卖方没有因此肯定地宣告合同无效，合同将仍然有效，从而避免了合同效力状态的不确定性。

(二)宣告合同无效与解除合同的学理分析

《公约》赋予合同当事人宣告合同无效的权利属于自利，合同无须像法国法那样，必须经法院批准而解除，法院在考虑违约的严重程度和被告的过错程度后作出决定，而是在满足《公约》规定的条件下，经当事人宣告无效而解除。实践中，国内学人常常将此权利与合同解除相混淆。事实上，两者确实有着共同之处，如：各自权利的行使都将解除双方当事人的合同义务；各自权利的行使都产生溯及既往的效果。但是，不同的国家、不同的立法对两者的适用与解释是不尽相同的。因此，理顺宣告合同无效与解除合同之间的关系显属重要。

1　权利形成的条件　国外一些国家的立法，如《美国统一商法典》(UCC)第2-106节规定的定义中“Cancellation”(合同解除)的概念即与《公约》“avoidance”(合同无效)的含义相似。而Black’sLaw Dictionary又将“cancellation”解释为“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同无效和合同解除常常互用，各主要国家解除合同权利的形成条件也有所不同：《德国民法典》第325条规定：“在一部分不能给付而契约的一部分给付对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按本法第80条第2款规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”该法第326条还规定：“因迟延致契约的履行于对方无利益时，对方不需指定期限即享有第1款规定的权利。”因此，解除合同权利的形成取决于违约的后果，即违约后合同的履行于对方无利益。在英国的违约救济制度沿革过程中，从违反担保条款和违反条件条款到违反中间条款的救济，决定根本违约的因素从违反条款的性质向违约后果的严重程度转换；美国法有关违约救济的制度则采用了重大违约和轻微违约救济，认为违反合同的条件条款将构成重大违约，合同因此得以解除。

从我国目前的立法看，合同无效是指合同不符合法律规定的合同有效条件，合同不发生履行效力和法律约束力的情形。根据((中华人民共和国合同法》(以下称《合同法》)第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益，(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”所以，一般造成合同无效的原因都是法律直接规定的。而合同解除的原因既可由法律规定，也可由当事人约定。《合同法》第93条规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第94条则规定了法定解除合同的条件，即：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；(3)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。显然，第94条(2)的规定与《公约》第72条有关预期根本违约的救济规定相同，第9 4条(3)、(4)两项解除合同的条件与《公约》规定的“合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务”的宣告合同无效的条件也基本相同。但是，第94条(4)有关根本违约的规定注重的是以违约结果的严重程度认定根本违约的标准、即得以解除合同的条件，而未能采用《公约》第25条有关根本违约的限定，即：以可预见条件来限定根本违约的构成。其解除合同的条件明显比《公约》规定的条件宽松。

2　权利的行使与限制　鉴于他国合同无效和合同解除常常互用，宣告合同无效或解除合同的主体一般都是当事人的某一方，《公约》宣告合同无效和大多数英美国家立法有关解除合同的权利行使均要求当事人一方行使宣告合同无效或解除合同的权利必须以向另一方当事人发出通知为前提。但是，只要法律规定的或双方约定的条件得以成就，一方当事人即有权宣告合同无效并通知另一方当事人解除合同，而无须征得相对方的同意或与相对方协商。而中国有关解除合同的权利行使规定虽与《公约》及他国的做法无异，但有关宣告合同无效的规定却在权利主体和行使条件上有根本不同，如：无效合同主要指违反法律和社会公共利益及道德的合同，故无效合同的确认权属于国家司法机构，宣告合同无效属于国家行为。

3　法律后果　关于宣告合同无效和解除合同的法律后果，居于不同的立法价值取向，各国际国内立法不尽相同。第一，《德国民法典》第325条和第326条以及《法国民法典》第1184条均规定解除合同的一方当事人不得并行请求损害赔偿；而《美国统

一商法典》第2－711条和第2－712条则规定若卖方不交货，买方有权解除合同，且买方解除合同不妨碍其行使其他救济方法的权利。中国与《公约》一样在这方面采纳了美国和大多数国家的法律救济原则，即解除合同不影响损害赔偿请求的原则。第二，有关宣告合同无效和解除合同的溯及既往问题，大陆和英美两大法系的规定分歧较大。德国法和法国法的解除合同均具有溯及既往地消灭合同之效力，即：解除合同具有双重效力，包括(1)免除双方当事人合同项下尚需履行的义务；(2)使双方当事人互负返还已经受领的给付的义务。而英国普通法中的解除合同并不具备溯及既往之效力，合同解除的效力只指向将来，即解除合同项下尚未履行的义务。《美国统一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返还受领的请求只有在错误受领或卖方保留货物所有权时方被认可。《公约》第81条有关宣告合同无效的法律后果和中国《合同法》第97条有关解除合同的法律后果却都具有既指向将来、又溯及既往的双重效力，从而较好地保护守约方的合法权益、有效制裁违约方。第三，中国法中合同无效虽是自始无效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同无效，其同样具有溯及既往的效力，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。

4　小结　从以上权利的产生、行使及其后果的分析，笔者总结出以下结论：

(1)《公约》规定的宣告合同无效是违约救济制度的重要组成部分，是法定解除合同的前提。

(2)宣告合同无效必须以向另一方当事人发出通知为前提，因此排除了合同是否已经解除的不确定性。

(3)只有法定解除合同条件的成就，当事人一方才得以真正宣告合同无效。如：根本违约的违约后果、违约后果的预见性以及合同宽限期的效用，避免了解除合同权利的滥用。

(4)从权利的产生、行使上看，《公约》规定的宣告合同无效制度与中国法的合同无效有着根本的区别：1)前者是因违约而产生，后者是因违法而产生；2)前者的权利由当事人依法行使，后者的权利则由国家司法机构依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同条件成就依法宣告合同无效而解除，合同权利义务因此终止，后者合同因违反法律和社会公共利益及道德自始无效。

二、卖方宣告合同无效后合同的效力问题

根据《公约》第64条的规定，卖方得以宣告合同无效的依据有二：一是买方根本违约(《公约》第64条第1款a项)；二是买方不在卖方按照第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物(《公约》第64条第1款b项)。而卖方行使宣告合同无效的权利依《公约》第26条的规定同样必须以向买方发出通知为前提，因此使买方(违约方)及时知道合同所处状态，尽快采取必要的措施以减少不必要的损失，并避免卖方(守约方)利用买方根本违约的机会取得不公平的利益。然而，实践中卖方依法宣告合同无效并不必然引致合同解除。事实上，卖方基于买方根本违约宣告合同无效常常隐含着一种风险，即：一旦赖以宣告合同无效、解除合同的违约情事不被认定为根本违约，则卖方将得承担由于错误宣告合同无效而引起的损失。同时，根据《公约》第64条的规定，卖方在适当合理的时间内行使宣告合同无效的权利是极其重要的。卖方在(1)买方已经支付货款的情况下；(2)卖方不在给买方的宽限期届满后的一段合理时间内宣告合同无效，或者不在买方明确宣布他不履行义务后的一段合理时间内宣告合同无效，都将丧失宣告合同无效的权利。显然，能否正确行使宣告合同无效的权利、能否准确把握解除合同的条件都将极大地影响合同的效力状态。

(一)关于根本违约(《公约》第64条第1款a项)

1　拒绝开立信用证　在《公约》第64条规定的条件下，卖方据以宣告合同无效的理由之一就是买方根本违约，而常见的买方根本违约事由即是拒开信用证或迟延开立信用证。但是，卖方是否遇有买方拒开信用证或迟延开立信用证情事就可宣告合同无效并解除合同及采取转卖货物等减少损失的措施呢?以下是澳大利亚昆士兰最高法院受理的相关案件：

澳大利亚公司Downs Investment(卖方)和马来西亚公司Perwaja Steel(买方)签订了一份从澳大利亚购买废钢并将该批货物运至马来西亚的合同。合同约定，买方应在运货之前开立一份受益人为卖方的不可撤销信用证。在提供信用证的截止日期前不久，买方公司的结构和管理层发生了变动。在新的管理结构下，买方在开立信用证之前必须征得执行委员会的许可。由于执行委员会无法在短时间内做出任何指示，买方没有应卖方要求提供信用证。收到买方的信件后，卖方答复说接受买方拒绝履行其合同义务的行为，并解除了合同。

法院依法适用《1986年货物销售法案》，并依该法案规定适用《公约》。根据《公约》第64条的规定，法院裁定，如果买方不履行任何义务，构成根本违约，卖方可以宣告合同无效。法院还根据《公约》第25条的规定，认为拒绝及时开立信用证就是《公约》第25条和第64条第1款a项意义上的根本违约。同时，法院还适用了《公约》第72条，认为如果在合同履行之前，明显看出一方当事人将根本违约，另一方当事人可以宣告合同无效。如果时间许可，卖方须向买方发出合理通知，使买方可以对履行义务提供充分保证。而买方公司的结构和管理层的改变要求执行委员会核准信用证，执行委员会拒绝了该请求。从法律上讲，这不成其为拒绝提供信用证的理由。

从以上案件的审理看出，卖方以买方根本违约为由宣告合同无效并解除合同，除了要满足(1)有损害；(2)损害剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西等2个要件外，还需考虑(3)买方能否预见其违约的损害后果。本案难以确定的要素主要归结到第(3)要件：《公约》第25条虽规定了违约方对违约结果的可预知性(可预见性)，但却未明确预知的时间起点。从《公约》制定的本意而言，该问题将留给国内司法者在个案基础上自由裁量和确定。有观点认为：《公约》第25条没规定，即应根据第74条的规定从双方订立合同时起算。而Honnold教授却认为构成根本违约的可预知性应从故意违反合同时起算。因为第74条和第25条各自规定的预知性所针对的目的是不同的。前者是为限制违约的赔偿范围；后者则是为了将违约行为引起的宣告合同无效并解除合同的可能性限制在一定的范围内。笔者认为，如果只认定订约时能预见违约损失的违约为根本违约，而否定订约后可预见违约损失后果的违约为根本违约的话，即上案中买方便可以订约时无法预见公司结构变故、执行委员会不予审核信用证为由将违约的风险转嫁于卖方，这将是不公允的，且卖方(守约方)几乎无法享有第64条第1款a项的权利。

2　拒绝收取货物 依约收取货物是买方在国际货物销售合同中最重要的义务之一。然而，因市场行情变更或其他经济利益缘故，买方拒绝收货或延迟收货时有发生。此时卖方能否依法合理地行使宣告合同无效的权利，关乎合同效力状态的确定性以及卖方(守约方)合法权益的保障。以下法国格勒诺布尔上诉法院审理的Ego Fruits责任有限公司

诉La Verja公司一案。即是很好的先例：

法国的一家公司向西班牙的一家公司定购了860000公升的纯桔汁。合同约定从1996年5月至12月分批发货。为了降低价格，双方当事人商定9月份的交货在8月底进行。交货时买方拒绝收货。但到9月份，买方却又要求交货。由于卖方拒绝交货，买方通过其他渠道以高价买到所需货物，并拒付前几批货物的货款。

’

西班牙卖方就此案向罗芒商事法庭提讼，该法庭下令法国公司支付货款。上诉法院撤销了该裁决。上诉法院就卖方是否有权根据《公约》第64条第1款a项宣告合同无效作出裁定。认为买方拒绝8月底收货并未构成《公约》第25条所述之重大违约行为。买方有权将收货日期提前到8月底仅仅视为为了得到经济上的好处而作出的对等让步，不能指望其为了推迟几天收货便构成了自己这一方的重大违约行为。鉴于没有发生任何重大违约行为，卖方本应再给买方一段时间(宽限期)收货。因此，法官认为应将卖方单方宣告合同无效视为非法终止合同。

从以上案件的审理看出，理论上在买方延迟履行其在合同项下的基本义务时，卖方得以直接宣告合同无效并解除合同。但实际上第64条给予卖方宣告合同无效的权利要比第49条买方宣告合同无效的权利有限，如果不经过第63条的宽限期程序，卖方对于买方的延迟履行合同，如本案中买方的延迟收货，卖方就必须等待和估算买方延迟收货到何时才构成根本违约，以安全地宣告合同无效。否则，其将得承担错误解除合同的风险。

(二)关于额外时间不履行(《公约》第64条第1款b项)与根本违约

在《公约》第64条规定的条件下，卖方据以宣告合同无效的另一理由就是买方不在卖方按照第63条第1款规定的额外时间内履行支付价款的义务或收取货物，或买方声明他将不在所规定的时间内履行上述义务。实践中卖方在买方未能依约履行合同基本义务时，给买方以继续履行义务的宽限期往往为其宣告合同无效并解除合同争取了主动，得以确定解除合同的时间。既为买卖交易的稳定、兑现提供了可贵的机会，又在不得已的时候为自己争取了较好的违约救济。

国际商会的国际仲裁法院于1992年审理了以下案件：。涉案申请人为意大利泡沫板生产线卖方，被申请人为芬兰的买方。因买方未能在规定时间内支付第三笔定金并开具信用证，卖方请求对方支付因此造成的损失与利息。

仲裁庭根据合同中合意适用《公约》的法律适用条款审理本案。仲裁庭根据《公约》第64条第1款b项的规定认可了卖方关于合同无效的宣告。仲裁庭认为，由于买方未能在规定之日开立信用证，因此，买方未履行《公约》第53条和第54条关于买方支付价款的义务。仲裁庭在研究了规定根本违约的第25条后指出，仅凭买方付款上的某种延误其本身并不总能构成根本违约。在本案中，尽管买方显然缺乏资金，但卖方还是等了好几个月才宣告合同无效。仲裁庭把买方违约和卖方宣告合同无效之间的期间看作是卖方根据《公约》第63条规定所确定的“额外时间”。根据《公约》第63条第1款的规定，卖方有权设定一个具体的清楚无误的宽限期，它表明买方在这一期限内履行对卖方至关重要，买方在此期间不履行相当于根本违约，卖方得以宣告合同无效、解除合同，。使卖方消除了买方逾期不履行是否足以构成解除合同的条件的不确定性。然而，本案仲裁庭却在卖方未明确指定宽限期的情况下，通过对“额外时间”的推定将不能根据第64条第1款a项宣告合同无效的迟延履行转变成可以根据第64条第1款b项宣告合同无效的违约。

(三)何时宣告合同无效(《公约》第64条第2款)

《公约》第64条第2款对卖方宣告合同无效的时间进行了限制，规定如果买方已经支付价款或卖方不在规定的合理时间内宣告合同无效，卖方将丧失宣告合同无效的权利。而根据第64条第2款b项，只要卖方在宽限期届满后的一段合理时间，或者在买方宣布他将不履行义务之后的一段合理时间及时宣告合同无效，即使买方事后反悔，决定履行合同、支付货款或收取货物，仍不能改变卖方宣告合同无效、解除合同的效力。反之，如果卖方超出前述合理时间未能宣告合同无效而解除合同，而买方在这一段合理时间已支付了货款或履行了其他实质义务，卖方即无权宣告合同无效。当然，何谓“合理时间”往往有待个案确定。以下奥地利最高法院审理一案。似能说明一二。

德国卖方(原告)根据几份订单向两奥地利买方(被告)出售珠宝，订单载有一条款规定买方应预付购货款。卖方在三次提醒之后，最后在信中为买方确定了一段额外的付款时间，称限期过后将拒绝接受付款并随后要求损害赔偿或宣告合同无效。买方拒绝预付价款，称当事人已商定交货后付款。卖方的利润受到损失，要求买方支付违约赔偿金。法院根据《德国民法典》第326条命令买方支付赔偿金。上诉法院确认这项裁决，但认为应适用《公约》，因为双方当事人没有排除适用《公约》。根据《公约》第63条和第64条的规定，即使只是在诉讼过程中宣告合同无效也被认为是及时的。最高法院确认了上诉法院的裁决，并强调根据第64条宣告合同无效不受任何形式要求或时限的制约，这种宣告对于合同失去效力是毫无疑问的。笔者认为，法院之所以认可这种宣告合同无效的效力是因为第64条第1款b项没有明确卖方应在何时宣告合同无效，在买方未能在宽限期履行时，尤其是本案卖方已明确告知买方在宽限期过后将拒绝接受付款并随后要求损害赔偿或宣告合同无效，卖方宣告合同无效、解除合同的权利应自宽限期届满时得以行使，除非之后卖方怠于行使、超过了合理时间。

三、卖方宣告合同无效与违约补救

(一)买方违约补救制度及其价值

如果说合同理念由个人本位向社会本位的演变为违约补救制度的形成奠定了基础的话，那么对合同社会价值的追求则是违约补救制度的理想目标。《公约》在规定卖方宣告合同无效制度的同时，在第63条设立了买方违约补救制度。按照该条第2款的规定，一旦守约方卖方给予买方履行的宽限期，便不得在这段时间内对买方违约采取任何补救办法，除非卖方收到买方通知称他将不在规定时间内履行义务；同时，“当事人不得拒绝他已经邀请的履行”，一旦买方在宽限期内履行了义务，卖方必须接受，不得再宣告合同无效并解除合同。从立法的价值取向看，这一规定无疑具有维持合同的作用。违约补救制度的设立旨在挽救因违约行为而濒临解体的合同关系，因此，其具有维持合同、鼓励交易、减少损失等效用。首先，维持合同通过鼓励交易的方式促进社会财富的增长。由于违约补救权的行使，合同关系得以维持、交易得以兑现。其次，维持合同能减少财产的损失和浪费。因为合同一旦被宣告无效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原则上双方当事人理应恢复到合同订立前的状态，即当事人间产生相互返还已经受领的给付的义务。返还已经受领的给付的做法虽然在当事人之间是公平的，但对社会而言却是浪费的：(1)合同的解除意味着当事人先前为履行合同所做的一切努力、负担的一切成本付之东流；(2)双方当事人还必须承担解除合同后所产生的恢复原状、返还财产的费用。

特别是在国际货物买卖中，货物无论是选择回运还是境外处理，其成本都是极为高昂的。此外，解除合同也不可避免地会对其他交易构成障碍。因为在社会本位的视角下，交易不是单独出现的，且合同是以锁链的形式存在的。破坏一个合同关系所产生的经济成本远大于其所能期望的利益。因此，与其以解除合同来实现所谓形式上的公平，不如通过补救的方式来维持合同，以期减少财产的损失和浪费。

(二)卖方宣告合同无效与买方违约补救的关系

1　买方违约补救权优于卖方宣告合同无效的权利　实践中，可补救性是判断是否构成根本违约的标准之一。若买方履行不符存在补救可能，便不构成根本违约，因而卖方无法据此宣告合同无效并解除合同。同时，违约行为是否构成根本违约(1)有损害；(2)损害剥夺了卖方根据合同规定有权期待得到的东西；(3)买方能否预见其违约的损害后果三要件，有时是难以确定的。故卖方更趋向于给买方以继续履行的宽限期。从这个意义上讲，买方违约补救权优于卖方宣告合同无效的权利。

篇11

（一）

我国《合同法》上的合同解除包括法定解除、约定解除与合意解除，前两者要求具有解除权，后者无解除权之必要，故存在相当差异，学说上的一种见解是，应当将合意解除排除在解除概念之外，认为解除即依一方的意思表示使合同归于消灭。本文认可这种观点，仅局限于讨论法定解除和约定解除。

具有解除权并不使合同当然的解除，解除权需采用通知的形式行使，方使合同解除。第九十六条规定"当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除 合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。"

但在第九十四条第一项的情形，当不可抗力使得解除合同的通知不可能发出或送达对方时，则只要事后解除合同的通知及时送达对方并明确不可抗力发生时合同解除，解释上应该认为不可抗力发生之时，合同即已解除。例如发生四川汶川5·12大地震，对一些受此影响的合同即应这样处理。

合同解除要注意与附解除条件的合同相区别。第四十五条规定"当事人对合同的效力可以约定附条件。""附解除条件的合同，自条件成就时失效。"不以通知为必要。如进行通知，则仅仅是饯行第九十二条的规定"合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"

所附解除条件易与约定解除的约定相混淆。这里条件的含义是未来发生的不确定的事实，与确定可能发生的事实是不同的。例如违约是确定可能发生的事实，不是未来发生的不确定的事实，因此不能作为条件对待，即使双方在合同文义表述时作如此处理。违约解除合同应当通知。

合同解除以存在解除权为前提，自然"对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"如果异议不成立，则合同解除是发生自通知到达对方时，而非是法院或仲裁机构裁决生效时。

解除权人可以径自通过诉讼方式行使解除权，即在诉讼中向对方表达行使解除合同的意思表示。如果仅仅是"诉请法院判决解除合同"或"申请仲裁委员会裁决解除合同"，而并无向对方表达行使解除合同的意思表示的，则不发生合同解除的效果。法院也不得依职权裁判合同解除，因为《合同法》第九十六条第一款后段规定的仅仅是人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。合同自解除合同的意思表示发出时而非人民法院判决或仲裁机构裁决生效时解除。

（二）

解除权的内容可以约定："当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。"但这种条件成就是否就必然使得一方当事人能够解除合同则要受司法审查，轻微的违约不应使一方当事人取得解除合同的权利，解释上法官通过对双方的约定进行限制解释来实现《合同法》的立法宗旨或目的，"依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。" 根本性违约或不能实现合同目的才赋予一方当事解除合同的正当性。

但何谓轻微违约，何谓根本性违约，却不是一件轻易说得清楚的事情，不存在整齐划一的客观标准，并且合同根本上是特定的相对人之间的协议，约定是否真正重要取决于当事人的情势，与其他人并无特别的关系或者说不存在法律上的利益，故法官应尊重当事人的判断或约定。只有当双方的约定明显违反法律原则或社会实践时，法官才能通过解释法律和当事人的合意内涵进行司法审查。

根本性违约一般表现为违反合同的主要条款，但主要条款不一定是合同的主给付义务，主给付义务的认定标准，不在于合同当事人对某项义务重视与否，而是它必须是合同关系所固有、必备和决定合同类型内容，否则只能是从给付义务，而违反从给付义务，只有在使对方当事人的合同目的落空或遭受重大损失的情况下，才能产生解除权。简单说，从给付义务被违反，一般不产生解除权。例如，房屋租赁或买卖中，对房屋权属或产权证明的要求，仅仅违反此项规定而无其他法律事实，法官不亦认定解除权成立。

当一方当事人主张解除合同的事实与违约事实不严格相符时，如果违约事实仍构成根本性违约，法官应肯定解除权成立。例，出租方主张的租金要求与事实上的欠租不完全相符，承租方并不就租金的出入进行争辩，而仅仅是拖欠或拒绝缴纳租金，出租方要求解除合同的权利成立。

法定解除合同主要包括这几种情形：不可抗力（第九十四条第一项）、拒绝履行（第九十四条第二项）、迟延履行（第九十四条第三项）、根本违约（第九十四条第四项）。这里的根本违约的判断不同于约定解除情形，应主要从客观情形判断或平衡双方当事人利益考虑。

（三）

包括拒绝履行、迟延履行在内的四种法定解除合同的情形，《合同法》都规定了解除权人的通知义务，"合同自通知到达对方时解除。"但在迟延履行情形，《合同法》第九十四条第三项涉及了催告及合理期限。所谓催告，是指在债务人没有履行债务的场合，债权人请求其在一个合理的期限内继续履行的行为。合理期限，又叫宽限期，在该期限届满前，债务人按质保量地履行了债务的，债权人不得行使解除权，只能就债务人此前的迟延履行主张违约金、赔偿损失的违约责任。在该期限届满时，债务人仍未履行债务，包括根本没有履行、虽然履行了但质量或数量不符合约定的，债权人才有权行使解除权，将合同解除，并可同时请求债务人承担支付违约金、赔偿损失的违约责任。

催告在合理期限履行应可以与解除合同的通知合并，即在催告的同时规定合理期限一过双方解除合同，不用再行给出解除合同的通知，这既不与《合同法》第九十四条第三项相冲突，也不与区分解除权的产生和解除权行使的法理相矛盾，亦符合法经济学的效率原则。实践中还存在另一种情形，即不经催告径直发出解除合同的通知，那么经过相当一段时间债务人仍不履行，则另一方当事人在法庭上主张合同已经解除，应得到法官的扶持，并不违反法律并符合法理。

（四）

对合同解除的后果，我国《合同法》采取统一处理的模式，第九十七条规定"合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"未区分一时的合同与继续性合同。依学理，对继续性合同的解除，一般是指向将来，恢复原状不可能，返还清算也较难落实，故此种合同的解除，原则上不具有溯及力。

合同解除但并不影响当事人要求赔偿损失的权利，因为债务人违约的情况下，损害赔偿已经成立，非违约方解除合同时，只是对原债务继续履行的免除，并非消灭已经存在的损害赔偿，该损害赔偿包括期待利益，当然终止履行所减少的费用应当予以扣除。

合同解除可能涉及物权的复归变动问题。无论合同解除是否具有溯及力，合同的解除都不同于合同的无效或撤销，后者合同是自始无效，前者是合同仍然有效，只是要溯及地消灭或恢复原状。因此，除法律规定外，物权的复归应反向交付或登记才能发生，因为，物权已然发生过变动，而不能按合同无效那样发生物权的当然复归的效果，即物权根本就未发生过变动处理。

我国《合同法》对合同解除的规定非常简略，这里根据《合同法》条文，着眼实践中的问题，结合相关法理作一些梳理，以为法律实践提供简明的指引。

参考文献:

[1]韩世远． 合同法总论（第2版）[M]．北京:法律出版社，2008．

[2]崔建远． 合同法(第3版)[M]．北京:法律出版社，2003．

篇12

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractavoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论。

2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？

根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上

讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在两年前的一起案件中，最高人民法院驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。

另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。

（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件

购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。

三，小结

从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。

作者单位：上海市外滩律师事务所律师

1梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第80页

2王昌硕：《合同法原理与合同纠纷处理》，光明日报出版社1996年版，第35页