婚姻家庭合同范文

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1 婚姻家庭关系内涵及理论

随着人们生活水平的不断提高，我国的婚姻家庭关系逐渐成为社会的热点话题，婚姻问题也随之出现，因此有效地制定婚姻家庭关系相关的法规，加强有关婚姻的立法，在面对以市场经济为导向的背景下，制定任何法律的目的都是要追求一定利益，当然婚姻家庭关系立法也不例外，婚姻关系立法的目的是要追求社会和谐和家庭经济利益的最大化的实现，以保证家庭关系的质量和期限，使家庭的多方实现利益的最大化，保护自身的利益和他人的权益。而在当代的中国，对于急速发展的社会来讲，婚姻家庭关系的现实需求较大，对于婚姻家庭关系的立法过于简单和粗略，没有体现出家庭关系的平等性和科学性，在我国的婚姻立法中，有些婚姻家庭关系制度还不太健全，仍需要加大完善力度，制定切实可行的、维护人民相关权益的制度。

1.1 婚姻是男女双方为追求平衡而建立的一种合同关系

人类自古以来就意识到婚姻家庭关系的重要性，因为婚姻家庭关系不仅可以繁衍后代，而且对促进社会发展，促进人类文明进步具有非常重要的意义。生存繁衍和新陈代谢是人类社会发展的客观规律，而婚姻家庭关系是这客观规律中重要的组成部分，也是必须遵循的规律，随着经济的发展，人类文明的不断进步，婚姻家庭关系从无中心、无主体的群婚到一元主体的封建社会的一夫多妻制，再到二元主体的现代一夫一妻制，都遵循着客观的婚姻家庭关系规律，反映了人类在历史文明的进步中，在不断地思考和探究，从而使婚姻家庭关系中的双方主体才更加得平等，更加的相互尊重，从而使婚姻家庭关系成为社会经济的重要单位，成樯缁嶂饕寰神文明建设中的重要组成部分，影响着人社会的发与进步。

婚姻家庭关系是男女双方为追求平衡与平等而建立的一种合同关系，它作为一种普遍的社会关系，是社会关系中一个重要的成分，不仅仅表示了男女双方的个人关系，而且也反映着人与社会、人与自然的关系。婚姻的定义应该包括婚姻的实质性和婚姻的法律性两方面的内容：我们把男女双方的个人关系叫做婚姻的实质性；我们把人与社会、人与自然的关系叫做婚姻的法律性，而正是由于这两种最基本也是最根本的关系，才构成了婚姻的基本内涵与定义。有相关法律记载，婚姻是在一定的社会经济基础上所形成的社制度，而婚姻家庭关系则是在这已经确立的社会制度的基础上而建立的以男女两性为纽带的结构形式。当然，也有一些婚姻家庭关系立法相关的学者和专家认为，婚姻家庭关系是在一定的社会制度的基础上所确立的男女双方互为配偶的社会关系，而事实上，婚姻家庭关系的内容和形式都相对比较抽象，本文认为婚姻家庭关系将上述的两种定义都包括在内，甚至更多。要想进一步了解有关婚姻家庭关系的相关内容，以及准确定义婚姻家庭关系的内涵，还需要我们的继续研究和探索。

婚姻家庭关系立法最早可追溯到有关罗马法对婚姻家庭立法的记载，在罗马法中首次提出并记载了有关婚姻的概念与定义，它认为婚姻家庭关系是男女双方已永续共同生活为目的结合的一种社关系，这个概念包括两个方面的内容：一是，男女双方必须是一男一女两个平等的主体，在一起共同的生活；二是，男女双方必须长久的生活在一起，而不是要以任何目的为前提的短暂性的结合。由此可看出，罗马法对婚姻家庭关系的理解有着非常科学合理并且人性化的一面，它既反映了婚姻家庭关系的实质性，而且更反映了婚姻家庭关系的法律性，这也非常符合婚姻家庭关系的发展趋势，为未来婚姻家庭关系的发展提供提供一定的借鉴意义。正因为这样，罗马法至今仍被当做各国立法的基础依据和理论来源。

上文我们也提及到了，任何法律的建立都是有目标的，而婚姻立法的目的则是为了保证正当婚姻关系双方的正当利益和权益，但随着社会的不断进步，人们思想的多样化，人们对婚姻家庭关系的质量和效率提出了更高的要求，同时也产生了一些不正当的婚姻社会关系的出现，比如，“性自由”、“试婚”等不正常的现象，这就对婚姻家庭关系的立法提出了更紧迫。更深层次的要求。如果这种不正当的婚姻现象不断泛滥，这不仅会挑战婚姻立法的权威性，更加会影响社会的发展和社会主义精神文明的创建，不利于社会的稳定。因此规划婚姻立法就显得极为迫切。

将婚姻关系看作男女双方的一种合同关系，这是被大多数学者所接受和倡导的一种婚姻价值观，因为它不仅体现了婚姻家庭关系立法的发展趋势，更加有利于我国婚姻关系立法的完善和发展，它所倡导的男女双方相互平等，相互独立，没有任何的附加的条件或要求，使得婚姻变得更加的纯洁，更加地有保障，这符合社会价值观的发展趋势；其次在婚姻家庭关系立法中，还明确规定了男女双方的权利和义务，规定夫妻双方可按照自己的意愿来管理和保管各自的财产，按照双方的协商来承担一定的家务劳作，因为是事先安排和协商好的，所以有助于增强夫妻间的责任感和信任度，有助于家庭环境的融洽。

1.2 我国婚姻家庭立法现状及建议

总体来讲，我国的婚姻家庭关系立法还没有建立起一套完整的制度和体系，仍然在不断地探究和完善中，随着我国婚姻家庭关系的不断变化和人们思想的多样化，人们的婚姻家庭关系发生着巨大的变化，我国中央政府和地方机关也在不断完善，在已有婚姻法的基础上修改和制定新的婚姻法，修改其中不能满足人们需求的部分条例和法规。因为在修改过程中只是发现问题再解决问题，一条一条地修改，因此没有建立一套系统性的体制。但是现在的婚姻家庭关系出现各种法规以外的问题，这就为我国提出新的婚姻法或者制定满足现在人们需求的新的法规和条例，对当代人们的婚姻行为也提出了更高的要求。

纵使我国没有形成完善的婚姻法系统，但是我们及时地借鉴了国外的经验，学习了国外先进化、人性化的立法经验，在制定新的婚姻法的时候，有了相当纵观外国有关先进的立法经验， 在制订新的婚姻法的时候有了相当丰富的经验，使立法更加科学化、规范化。在全社会范围形成有法可依的风气，发挥法律的导向作用，使人们自觉地尊重法律和遵守法律，用法律来规范人们的婚姻家庭行为，提高家庭婚后的幸福指数，提高婚姻家庭质量，减少离婚率，从而促进弘扬中华民族优秀的传统美德，促进社会主义精神文明的建设。

2 结束语

在这个经济发展如此迅速的社会中，人们对婚姻家庭的概念越来越淡化，对家庭的责任也越来越少，要想加强人们在家庭观念方面的意识，我们必须要加强和完善婚姻家庭方面的立法，使其更加的规范化、具体化、科学化，真正做到立法观念深入人心，从而促进社会的长远发展。

参考文献

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二、物权编。物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。第二编共5个分编、20章、258条。

三、合同编。合同制度是市场经济的基本法律制度。第三编共3个分编、29章、526条。

四、人格权编人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。第四编共6章、51条。

五、婚姻家庭编。婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。第五编共5章、79条。

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我国原《婚姻法》对于稳定婚姻家庭关系、保障和发展家庭关系建设、促进社会发展曾起到非常重要的作用，但随着社会经济的发展，我国婚姻家庭关系呈现出新的特点，旧婚姻法的缺陷日益显露，已无法适应社会的需要。新婚姻法正是在这种情况下应运而出，它的出台较好地弥补了1日婚姻法中的不足之处，作出了一些符合杜会要求的新规定，可以说新婚姻法是一部更为科学、更为系统的法规，具有很强的操作性。本文主要就婚姻家庭关系中的离婚制度及夫妻财产制度的相关内容进行论述，提出拙议，以求教于大家。

一、夫l的离婚制度

传统上我国的婚姻一直处于超稳定状态，但随着社会的发展，特别是改革开放以来．我国离婚率呈上升趋势，对于婚姻的聚合与解体已经很难茼单地评判好或不好。因此，新《婚姻法》对离婚制度的进一步完善，是面向2l世纪的婚姻家庭法的重要内容之一。笔者首先就离婚的法定条件进行论述。

(一)修改前的离婚法定条件

1980年实施的婚姻法对离婚作了明确规定：人民法院在审理离婚案件时，应当进行调解；如夫妻感情确已破裂，经调解无效．应予离婚也就是说，法院在对要求离婚的当事^进行判决时，是以“夫妻感情确已破裂为准于离婚的唯一标准。这一规定在一定时期内和一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的实际需要。因为它一方面沿用了I950年制订婚姻法中的“自由离婚”原则；另一方面又确立了“破裂主义”原则。同时，在教育人们树立正确的以爱情为基础的婚姻观方面，也起到了推动和促进作用，这已为十几年来的实践所证明。

但是，髓着时间的推进和社会条件的改变，尤其是向社会主义市场经薪体制转轨以来发生的一系列的变化，这一规定的不完善之处就日益明显地暴露出来，其主要表现在以下几方面：(1)从婚姻的法律特征看，单以“感情破裂作为离婚的法定条件，不能体现婚姻关系中的权利和义务。(2)从立法形式上看，它是采取概括式规定，不利于法律的适用和遵守。(3)在内容上单以“感情破裂作为准予离婚的唯一标准，具有超前性．不能真实反映我国当前的婚蛔状况。

(二)修改后我国的离婚形式和离婚法定条件

为了适应当今社会条件的变化和发展，保障公民婚姻家庭权益的需要，新《婚姻法》本着保障离婚自由，但又反对轻率离婚的指导思想，总结了20年来的实践经验，对我国离婚制度从立法上加以确认和补充。

1．关于协议离婚制度

我国修改前的《婚姻法》第24条规定：“男女双方自愿离婚的准于离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理的应即发给离婚证”但由于此条规定中的……双方须到婚姻登记机关申请离婚……”，“须到”二字力度不够；另则“适当处理的古义摸糊不清，不利于实践中正确适用法律，也不利于督促婚姻登记管理机关履行监督职责因此，为维护协议离婚的严肃性，保护当事^的合法权益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基础上，针对以上两点作如下规定：(I)进一步规定协议离婚的实质要件。重申双方当事人同意离婚的意思表示必须真实、自愿；双方就离婚后对子女的抚养、教育的权利和义务要达成协议，协议不成的，由人民法院判决；双方就离婚后有关共同财产的分割，共屙债务的清偿，一方是否需要另一方予以经济帮助等事项要达成协议，协议不成的由人民法院判决。(2)强调了协议离婚的形式要件。修改后的《婚姻法》将原规定中的…-双方须到婚姻登记机关申请离婚……改为“……双方必须到婚姻登记机关申请离婚…·-”，其中强调必须”二字，有其一定古义：申请离婚登记，不适用有关的规定。申请离婚登记，夫妻双方必须具备完全民事行为能力。如一方或双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的，都不适用协议离婚。以上有关协议离婚的重申与补充，有利于保护妇女和子女的合法权益，便于双方当事人较自觉遵守和履行。

2．关于判决离婚制度

修改前的《婚姻法》第25条第2款规定“^民法院审理离婚案件应当进行调解，蛔感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”从这一规定中不难看出，破裂主义在诉讼离婚的法定条件中只有原则性的概括，没有具体的列举，给执法带来困难和主观随意性，“感情破裂”在理论上的局限性和实践中的不足之处也显露出来。对此新《婚姻法》在原基础上作如下补充：(I)重婚或有配偶者与他人同居的。(2)实施家庭暴力或虐待遗弃家庭成员的。(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。(4)因感情不和分居满二年的。(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，男一方提出离婚诉讼的，应准于离婚。

笔者认为，修改后的《婚姻法》使离婚条件具体化这不仅在立法技巧上，采取概括性规定

与具体倒示相结合的办法，而且使判决离婚的条款更科学、更规范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原则规定与列举离婚理由相结音，是离婚立法的发展趋势，儿国外离婚立法看．有许多国家都采取了这一方法，在实际运用中，起着相辅相成的作用(2)从婚姻的本质来看，婚姻是男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本质的另外两方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的内容都遭到了破坏，才意哮着婚姻的崩溃和死亡。(3)感情作为人们的一种心理状态，属于精神生话的范畴，不是法律调整的对象，将“夫妻感情破裂”与具体理由相结合，我们就不再是用主观标准评价婚姻关系，而是用客观标准来认定它的现状，从而对应否准予离婚作出正确的判断。(4)将概括性原则规定与列举离婚理由结合起来，可减少审判人员判案的随意性，更好地维护公民合法的婚姻权益由此可见耐离婚制度进一步的确认和补充．填补了过去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。

二、夫妻时产制

夫妻财产制是婚姻家庭关系的一项重要内容，修改后的《婚姻法》儿不同的角度对夫妻财产制的构建怍出了很多增补规定。笔者针对修改前后的我国夫妻财产制谈几点看法。

(一)修改前的夫妻财产制

修改前的夫妻财产制是杜会主义计划经蒋背景下的产物，反映了当时的经济体制和城乡家庭时产关系的实际状况。随着改革开放的不断深化，特别是社会主义市场经济的孕育和发展我国个体经济和私营经济有了很大的发展，出现了以公有制为主的多种经济成分并存的新局面。198o年颁布的婚姻法，一方面继承了195o年婚姻法中贯穿的男女平等原则，另一方面又突破了原有法律的局限性应当指出，经过20年的社会变迁和经济结构的转型，原《婚姻法》中所规定的夫妻财产制潜在的不足和不适应性已经逐一显现出来。

(二)修改后我国的夫妻财产制

为了适应我国社会主义市场经济的发展，新《婚姻法''''从我国具体国情出发．总结历来实践经验，借鉴国外夫妻财产制的立法经验，对我国夫妻财产制度作了许多补充规定，笔者在此就修改后夫妻财产制的立法宗旨、夫妻法定财产制夫妻约定财产制、夫妻个人特有财产制四十方面进行说明。

1．明确了我国夫妻财产制的立法宗旨

保护婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法权益，是我国宪法所规定的调整婚姻家庭关系的基本准则。在步人社会主义市场经济的夸天，新《婚姻法''''根据宪法的规定更加明确了我国夫妻财产制的立法宗旨：(I)修改后的夫妻财产制紧紧地同我国的社会经济制度和社会保障制度相联系。修改后的夫妻财产制一方面强调了法律规范的强制性；另一方面，在当代社会经济关系多元化的情况下．采取了尊重当事人在法律允许范围内的意思自诒。(2)坚持男女平等原则与婚姻家庭观念现代化的结合。在婚姻家庭领域中，修改后的夫妻财产制要求我们一方面必须遵循男女平等原则，另一方面为了适应杜会的进步，用现代化的婚姻家庭观念引导人们建立互爱平等和睦的婚姻家庭关系。同时．它鼓励婚姻家庭成员从事刨造性的劳动，否定不劳而获的观念。承认家务劳动在夫妻财产价值构成中的贡献，这是与劳动创造财富的时代精神相配套的一十价值观念

2．关于夫妻法定财产制

为了适应我国社会主义市场经济的发展，为实现婚姻家庭生活的基本物质需要，修改后夫妻法定财产制即夫妻共有财产制已成为夫妻财产制的主导制度，具体而言：

第一，准确地规定婚后夫妻共有财产的范围

婚姻法在修改夫妻法定财产时，已将规定夫妻在婚姻关系存续期问所得的下列财产，归夫妻共同所有，(除特有财产外)：(1)一方或双方的工资、奖金。(2)一方或双方因继承、受赠、受遗赠所得的财产，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方面的财产除外。(3)一方或双方由知识产权获得的财产。(4)一方或双方从事生产、经营的收益。(5)其他应当共同所有的财产。从以上5条规定可看出，修改后的夫妻法定财产制范围与修改前的相比较，缩小了规定范围．相对延长了夫妻婚前个人财产转化为夫妻共同财产的时问，尊重了被继承人赠与人对十人所有财产的处分权，从而与我国继承法的规定相一致，这是符合市场经济条件下注重十人权利的社会价值观念。

第二．明确夫妻对共有财产的权利和义务。

修改后的婚姻法规定：夫妻双方对夫妻共同财产有平等地享有共同管理、利用、收益和处分的权利：这一规定的确认可禁止夫妻一方擅自处理夫妻共同财产；防止因夫妻一方擅自处理夫妻共同财产给另一方造成财产损失。

3．关于夫妻约定财产制

夫妻约定财产制，是指法律允许夫妻在婚姻关系存续期间，用协议的方式．将某项财产或收人，确定归一方所有的或双方分别所有的制度。但是由于我国现行法律仅以“双方另有约定的除外”的规范方式对约定财产制作了原则规定．尚无可具体操作的条款，所以，实践中真正适用约定财产制的并不多即使有的夫妻对财产进行过约定，但一旦面临财产分割，双方往往因约定的有效性难以璃认而发生纠纷。为改变上述状况，以适应商品经济社会中人们处理夫妻财产关系的不同需求，修改后的婚姻法对夫妻约定财产制的要件作了以下明确规定：(1)夫妻可以约定婚姻关系存续期问所得的财产以及婚前财产归各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)约定应当采用书面形式。(3)投有约定或约定不明确的，适用夫妻法定财产制或夫妻十人财产制。(4)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。(5)夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

随着社会的不断进步，公民法律意识的增强．新婚姻法对夫妻约定财产制进行明确规定，有其客观的必要性和越来越重要的现实意义：

第一，适应我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势．使婚姻当事人在处理财产时有更大的灵活性。

随着改革开放和杜会经济的迅速发展，我国婚姻家庭领域里的财产状况也有了很大变化。在财产构成上出现了股票、债券、彩票和外币等；而个体工商户、承包经营户和私营企业主还拥有相当数量的生产资料和经营用资金，其价值已远远超出通常的夫妻财产；夫妻财产客体上的变化，仅依靠笼统的另有约的除外”，已不足以反映和调整夫妻在财产方面的权利和义务关系。为明确责任，切实保障各方的财产权益，对夫妻约定财产制进行明确规定显得更重要。

第二，尊重公民处理财产问题的自利，维护夫妻尤其是再婚夫妻和分居两地夫妻各方的财产利益。

对夫妻约定财产作明确规定，可使当事人在结婚后仍能保持经济上的自和相对独立性，有助于实现男女平等和妇女的自强自立尤其是再婚家庭中，夫妻在对前婚所保留的财产以及对各方父母和子女承担经济义务等问题上，容易引起矛盾和纠纷，由此引发夫妻双方和继父母子女问的感情冲突和财产纷争，希在再婚前“约法三章”。对那些长期分居两地的夫妻来说、无形之中形成了两个相对独立的生活消费单位更需要通过明确约定，从而相对独立地行使自己的财产权利。

第三，适应现阶段社会多种经济成分并存的客观情况，保护和促进个体与私营经济的健康发展。

通过耐夫妻约定财产制的明确规定，可避免因夫妻感情危机或财产纠纷而危及个体和私营经济实体的生存和发展。

第四，满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护中外当事人的合法权益。同时，也有助于减少与相关国家在迭一领域的法律冲突。

4．美于夫妻个人特有财产

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（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿的情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。新晨

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。

〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

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中图分类号：C913 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）05-0242-02

1 问题的提出

随着社会的发展,我国离婚的人数呈逐年递增的趋势。离婚的理由虽是多种多样,但婚外情的发生,是导致离婚的主要原因之一。经济的快速增长,经济利益的追求,思想观念的变化,对个性和自我意识增强等等使得社会伦理道德对婚外情的约束作用不尽人意,同时法律对其的保护也是鞭长莫及。这样的现实状况使得人们更加缺乏婚姻的“安全感”。婚姻法在总则第4条中规定“夫妻应该互相忠实,互相尊重”,在分则第46条中引入了“因一方过错违法行为导致离婚的民事责任制度,赋予无过错方民事损害赔偿请求权”,第46条关于民事损害赔偿的规定,给人们以启示,使人们找到了维护自己婚姻的方法。他们在婚前或是婚后签订协议,约定若一方背叛夫妻感情,有不忠行为,将自愿受到惩罚,惩罚的内容多种多样,如对子女抚养权的剥夺、支付高额金钱等等,这样的协议逐渐成为人们婚姻的“保险”。但是随着越来越多的当事人以这样的协议为由向法院提出诉讼,“忠诚协议”的效力开始受到社会的关注。由于目前法律对此没有明确的规定,围绕“忠诚协议”在实务界和理论界中都产生了很大的争议。

2 围绕忠诚协议的争议

2.1 司法实务中的判决

由于法律没有明文规定,同样是关于“忠诚协议”的案件在不同的法院有不同的结果。

2.1.1 判决有效

2001年上海市闵行区人民法院受理了这样一个案子:原告贾某以丈夫曾某违反夫妻忠诚义务,双方感情已经破裂为由向法院,要求法院判决两人离婚并判令曾某履行双方婚前签订的“忠诚协议”,支付自己30万元。2002年6月底,上海市闵行区法院判决该协议有效。其理由如下:夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求。法律未作具体规定,但法律也未禁止当事人自行约定.本案中约定30万元违约金的婚姻忠诚协议,实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化,完全符合《婚姻法》的原则与精神.双方在没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订协议,协议的内容未损害他人利益,因而当然有效,应受法律保护。

2.1.2 判决无效

2003年陈某与妻子于某签订了一份“忠诚协议”,2005年5月于某发现丈夫陈某与另一个女子有婚外情,遂提出离婚,同时提出在平分财产后陈某按协议向其支付10万元。法院受理该案后,准予离婚,但以“夫妻忠诚协议”违法为由驳回于某10万元精神损失费的请求。其理由如下:《婚姻法》第4条关于“忠诚义务”是倡导性的规定,法律并没有对于违反忠诚义务的一般行为如婚外情后果进行强制性规定,而且婚姻家庭关系有很强的人身属性,是不能通过私人之间的协议随便调整约定的。本案中,当事人的“忠诚协议”没有法律依据,其当然没有法律效力。

2.2 学者看法

随着“忠诚协议”的使用越来越多,忠诚协议效力的问题在理论界也引起了激烈的争论,产生了两种对立的观点,即有效说和无效说。

2.2.1 有效说

有效说承认夫妻间忠诚协议的效力。其理由有如下几点:

（1）忠诚义务是法定义务。

新《婚姻法》将夫妻之间的忠诚义务写进法律,使忠诚协议从道德义务上升到了法律义务的层面,既然被写入法律,就具有了法律的表现形式和法律效力。一旦违反,应当受到法律的追究,承担相应的法律后果。虽然法律对违反忠诚义务的法律后果未作规定,但是法无明文规定则自由,法律没有对忠诚协议进行禁止,则其效力就应当予以承认。

（2）婚姻关系的本质含有契约性。

婚姻关系是特殊的契约关系。其特殊性主要体现在两个方面:一方面,其具有强烈的人身属性;另一方面,法律予以干预,不允许完全的意思自治。但是这些特殊性都不能否认其契约的本质。基于婚姻的契约性,只要双方的协议出于自愿、意思真实,没有违反法律的规定,没有损害其他人和社会公共利益,就应该承认其有效。

（3）忠诚协议适用一般的民事法律行为的规定。

忠诚协议涉及婚姻关系,但婚姻法对其没有规定;忠诚协议也不能用一般的合同行为予以认定。《婚姻法》和《合同法》都是《民法》中的特殊法,忠诚协议可以适用民法总论中一般民事法律行为的规定。按照《民法通则》关于民事法律行为的规定,忠诚协议具有法律效力:首先,当事人具备完全的民事责任能力;其次,当事人意思表示真实;再次,其内容没有违法之处。

2.2.2 无效说

与有效说相反,无效说否认忠诚协议的效力,其理由有如下几点:

（1）婚姻法没有具体规定违反忠实义务的法律后果。

婚姻法对于夫妻之间的忠诚义务是原则性的规定,对于离婚损害赔偿也明文规定了四种情形,此处的四种情形不能做扩大解释。并且对于婚外情应该是道德加以规范,法律不可对私人的空间予以过多的限制和约束

（2）人身关系不能通过契约进行调整。

人身关系具有不同于合同关系的特殊性,人身关系不能通过协议设立,人身关系的调整不能通过协议进行约定。婚姻关系是一种人身关系,忠诚义务是婚姻关系中的人身关系,其当然不能通过协议进行约定。

（3）忠诚协议与隐私权、人格权的冲突。

人格权和隐私权是宪法性的权利。当事人签订忠诚协议在实务中收据证据、法庭出示证据等过程中的行为必定会将他人的隐私曝光在大庭广众之下。面对这种情况,忠诚义务应当予以让步,法律保护更大的法益。

3 笔者看法

结合实践和法律规定,对忠诚协议进行分析之后,我认为对忠诚协议是应该谨慎的承认的。理由有如下几点:

（1）道德与法律对婚姻家庭的调整没有一成不变的界限。

法律与道德相辅相成,互为补充,调整婚姻家庭关系。但是道德调整的范围与法律调整的范围并非一成不变,没有绝对的道德调整和法律调整。忠诚协议的出现体现了道德对于此方面调整的“力不从心”。正是由于道德对此方面的调整效果越来越小,人们才会寻求“忠诚协议”这样一个解决方法。法律对忠诚协议予以承认符合实际需求。在道德不能有效调整的情况下,法律对于此类事件再置之不理会使其形成整个社会生活调整的漏洞。

（2）忠诚义务是婚姻的本质要求。

婚姻关系的本质并非是契约性,其本质属性是社会属性。我国《婚姻法》第4条将“夫妻之间应当相互忠实,互相尊重”写入婚姻法,表现出立法者对于夫妻之间忠诚的重视。但是,第4条的地位是一条倡导性的规定,而非强制性的规定,并且婚姻法分则中未对忠诚义务的一般违反行为的后果作出具体的规定,但是却在第46条规定了“重婚和有配偶者与他人同居”这两种违反忠诚义务予以强制规定。对于第46条中两种情况写入婚姻法,是基于婚姻关系的社会属性的考虑。

（3）婚姻法的特殊性。

《婚姻法》是民法体系下的特殊法,婚姻家庭关系有着区别于一般民事法律关系、合同关系和侵权关系的特殊之处。婚姻家庭关系有很强的人身属性,婚姻家庭有其独特的自然属性和社会属性。《民法通则》中的规定只能部分适用婚姻家庭关系,婚姻家庭关系的特殊性决定了有关婚姻家庭关系当靠《民法通则》是行不通的;婚姻法与合同法的不同之处之一在于婚姻法有着鲜明的强制性,婚姻法中的规定大多是强制性的规范,当事人的选择余地较少。 因此,对忠诚协议的承认应该是“谨慎”。学者中很多人对于忠诚协议即使予以承认也是持谨慎的态度,可以规定严格的生效条件予以适当限制。

4 结语

“夫妻忠诚协议”是夫妻忠实责任的具体化,符合婚姻法的精神和基本原则。忠诚协议的出现也体现人们维权意识的提高,法律对于忠诚协议应当予以承认和保护。通过法律对其予以统一,使其在实务中的运用有法可依,有法可循。同时考虑婚姻法的强制性特点和人身关系的特殊性,对于忠诚协议的认定规范应持一种谨慎的态度,使其不过于自由化。

参考文献

［1］曹诗权,孟令志,陈苇,麻昌华.婚姻家庭继承法学［M］.北京：中国法制出版社，2001.

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中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）05-0066-03

婚房①作为传统中国人结婚成家必不可少的一部分，因其价值较高，其作为家庭最主要的财产的地位不可动摇。因此，离婚财产分割有关婚房归属的纠纷也最为常见。最高人民法院2011年出台的《婚姻法司法解释三》（后文简称《解释三》）对婚房归属问题进行了较多的规定，在法学理论界和实务界，甚至于在普通百姓间都引起了较大的关注。但同时其涉房条款也存在许多亟待厘定清晰的问题：比如婚房登记的效力与一般民法不动产登记的效力是否有所不同；如何处理在登记问题上民法与婚姻法价值取向不同而导致的法律选择问题。本文将详加分析并试图厘清婚房登记的效力在民法与婚姻法领域的区别之处。

一、物文主义主导下的婚房登记制度

“物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践。作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系。”②物文主义强调财产本位，法律调整对象的主体就是商品所有人，客体是商品所有权，行为为商品交换。这种唯财产论往往会导致有产者利益的过分强调而忽视对弱者权益的保护，同时司法解释作为下位法并不能与作为上位法的婚姻法立法思想相悖离，因而这种立法倾向在存在一定倾斜性保护的婚姻法立法中采用是值得商榷的。《解释三》属于物文主义思想影响下的财产恒重式③立法，并完全把物权变动原则作为立法的绝对化考量因素，④背离了婚姻法的目的与要求。

由于我国的按揭贷款购房不同于英美以转移产权证明为要件的制度构建，我国的按揭一般不发生担保物所有权的实质性变更，因而银行实为担保物权人，购房人实为担保人。那么，对于一方婚前签订按揭房屋买卖合同，婚后进行房屋登记的情形，婚前支付首付款的一方并未取得房屋的所有权，婚后虽登记于首付方名下，但已为婚内所得财产，婚内所得此收益原则上应为夫妻共有。《解释三》第10条却规定按揭房屋的首付方在婚姻存续期间、进行不动产登记之后获得了房屋的所有权。这种规定和《婚姻法司法解释一》的立法精神相吻合，都是物文主义立法模式。《婚姻法司法解释一》第19条规定：“《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共有财产。但当事人另有约定的除外。”因此，按揭房屋在一方首付的情况下，婚前与婚后存在的只是财产形态的变化，财产由金钱变成了房产，但财产的所有权自始至终未变。司法解释完全从物的产权明晰角度考虑，采用债权形式主义的登记效力模式，规定“不动产归产权登记一方”，即登记在首付方名下也就是对个人财产的证明，是对登记公示公信力的肯定，忽视了非首付方对于偿还银行贷款、取得完整的不动产所有权的付出。特别对于婚后进行不动产登记的情况，更是违背婚姻法婚后所得共同制和物权法物债区分的原理。

二、婚房登记效力研究的伦理导向

从洛克到斯密，再到现代的弗里德曼、哈耶克，都认为财产权是人权的体现，保护财产权就是保护人权，维护财产权交易自由就是维护人的自由权利，都肯定了财产的伦理价值。⑤而黑格尔的财产伦理思想更为深刻，他认为“物权就是人格本身的权利”，⑥自由意志是人的本质规定，而物权是自由的最初定在。⑦当两个不同性别的人组成一个家庭后，这种夫妇双方的统一性首先外在地表现在对财产的共同占有上。黑格尔的关于人格与财产之伦理关系理论对夫妻实行共同财产制的伦理依据价值，在今天看来仍然具有重要意义。⑧我国《婚姻法》所确立的婚后所得共同制就是前述原理的体现。“婚后所得共同制最能体现婚姻的伦理性，最能适应家庭共同生活的需要，并且最能满足中国百姓传统婚姻心理的需求。”⑨在夫妻人身伦理关系连为一体的同时，将其财产关系也连为一体，比较符合家庭“同居共财”的伦理性质，也有助于夫妻互相扶助和家庭的和睦、幸福。

以此作为研究夫妻财产制度的伦理依据，我们可以找到判断婚房登记的效力即婚房归属问题的伦理导向。婚房登记的效力应当与我国《婚姻法》确立的夫妻财产制度相一致，婚房的归属要符合家庭财产划分的伦理属性与要求。在婚姻法领域，登记对内的效力是弱化的，对外的效力更多地体现在民法领域对善意第三人的保护上。在婚姻法律关系中，登记与否不是房屋所有权发生移转的生效要件，婚姻关系存续期内共同购买房屋但未登记的一方仍然是房屋的所有人，此时登记的效力更多的是作为善意第三人“善意”的依据，却并不是判断房屋产权归属的依据。因为此时解决的是基于身份伦理关系之上所产生的财产关系，它不同于一般的财产关系，带有更多的伦理属性。因而，笔者认为在此种条件下，即在婚姻关系存续期间所得房产，登记的效力应参照非基于法律行为产生的不动产物权变动的效力，例如：遗产继承中，继承人对遗产的取得不以登记为要件，但无登记，不得擅自处分，登记只是对抗第三人的要件。同样，婚姻存续期间所得的婚房，登记与否也只是对抗善意第三人的要件，而非判断婚房归属的依据。

而《解释三》第7条的规定，既没有严格按照物权法关于不动产取得的原理，更偏离了婚姻法的伦理属性，有违夫妻财产制度的要求。我国婚姻法对夫妻共同财产的范围进行了列举式的规定，第7条第1款的情形恰属于“继承或赠与所得的财产”，且不符合《婚姻法》第18条“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，因而婚后一方父母购买登记于其子女名下的不动产若无明确规定只归出资人子女所有，应被认定为夫妻共同所有，登记只是另一方擅自处分不动产时对抗第三人的要件。第2款的规定只在婚前双方父母出资的情况下才合理，在婚后双方父母都出资的情况下，所购买的房屋仍应该按照婚姻法的规定，作为夫妻共同财产对待，应为共同共有，而非按份共有，除非有特别约定。如此解释才可同《婚姻法》的规定及婚姻的目的、伦理性质相一致，同时从物权法视角看登记的效力标准也得以统一。

三、婚房登记效力研究的人文主义向面

人文主义由英语humanism翻译而来，是一个开放的概念，是一种以人的价值为中心，尊重人的平等，维护人的尊严，实现人的全面、自由发展的思想或观念。⑩物文主义与人文主义存在着一定程度上的对立，人文主义是在物文主义基础上人性的升华。在现代化的进程中，全球范围内婚姻家庭受到了多方位思潮的冲击，婚姻信仰危机尤为严重。改革开放三十年，我国的离婚率急剧上升，婚姻金钱化严重，个人主义盛行，这些都严重威胁婚姻关系的和谐与稳定。婚姻法的立法更应该张扬人文主义精神。婚姻法调整家庭关系，而社会在整体而言更可以被视为一个大家庭，宏观的整体效益高于个体权利，相关部门应该摒弃易导致冲突的过分强调个人财产权益的立法倾向。但令人遗憾的是，《解释三》虽然相对于其司法解释征求意见稿增加了更多的当事人协议优先的条款，但在进行法律解释选择时，仍然仅仅把人权原则置于相对考量的地位。而人权导向的立法往往更尊重人性与自由，并往往带有一定的伦理道德色彩，在法律不便规制的领域更倾向赋予法官必要的自由裁量权而非“一刀切”地加以规制，更多以原则的形式加以调整。

反观《解释三》第10条的规定，考虑到非首付方对偿还贷款的贡献，要求产权方对这种贡献做一种对价支付；但于该对价支付所应该达到的程度，仅仅说明这是一种“补偿”，按照现在房产市场的繁荣发展态势，仅仅合理补偿明显无法涵盖之后房产的升值预期，也就无法真正保障非首付方当事人的合法权益。同时未明确将如双方收入情况对比以及家事劳动为家庭所做的付出等作为考量因素。因而强世功教授认为，房产分割中形成的市场经济逻辑在《解释三》中得到了进一步体现，第10条就是例证。在当前中国房地产经济迅猛发展、市值增加潜力无限的背景下，“采取登记主义的房产分割办法，实际上让家庭中的另一方以无息贷款的形式支持房屋产权登记人获得更大的暴利，这无疑是家庭的隐性剥削。”11 该规定不仅没有考虑到婚姻法浓厚的性别色彩所致的保护弱者的倾斜立法目的，更可以说是撕下了市场公平的面纱完全站在有经济实力的强者一方。“不受约束的市场经济会摧毁有机的社会组织，而把市场逻辑引入到婚姻家庭法中，最终摧毁的无疑是家庭本身。”12 因此，对于按揭买房时不动产登记的效力问题需要根植于婚姻法调整对象的人身性，以人本主义思想为指导思想，摒弃以登记作为判断房屋归属的单一标准，要结合婚前婚后为家庭的付出与贡献，同时坚持婚姻法保护妇女儿童的原则，维护人的平等与尊严，最大程度地促进人的发展与社会的和谐，而不是如赵晓力教授所言“2001年以来的婚姻法进化史将从人身关系法变成投资促进法”。13

四、涉婚房条款中民法与婚姻法的关系

探究婚房登记的效力以及研究离婚财产归属的一个前置性问题就是婚姻法与民法的关系问题。虽然同属于传统意义上的私法范畴，甚至有的“大民法主义”学者理所应当地认为婚姻法是民法的组成部分，但吴洪老师的研究已经清晰地证明了婚姻法不同于民法，二者是不同的法律部门。14

从法律调整对象来看：民法是基于商品关系而产生的，民法调整对象的核心是商品关系。但婚姻法的调整对象是婚姻家庭关系。15 婚姻家庭关系的性质本质上是伦理的关系，伦理关系不具备商品的特点，婚姻法必须遵循自然法则。从民法与婚姻法的价值本位来看：民法领域属于对外的关系、对立的关系。它针对的是陌生人社会，以利益为价值判断标准，所以它讲等价有偿，以权利为本位，以个人为本位。民法遵循的商品观念，不实行按人分配，也不实行按需分配，它所实行的只能是按资分配、按劳分配。但婚姻法领域属于对内的关系，婚姻家庭内部成员间是相互依存、相互扶持的关系，需要牺牲于风险的精神，它并不是基于经济利益的考量，而是基于自然法则、伦理法则的要求。所以婚姻法不是以权利为本位，而是以义务为本位；它不是以个人为本位，而是以团体为本位。

五、婚房登记效力的重新厘定

通过上述分析我们可以看出，民法与婚姻法有着根本的不同，若把婚姻法作为民法的组成部分，实则是将财产关系凌驾于人身关系之上，颠倒了人与物的关系。最终是违背了婚姻关系的本质与特点，也不符合自然法则。二者是平等并列的关系，因而我们在研究婚姻内部财产关系时，就不能抛开婚姻家庭的背景要求，不能以民法财产制度原理进行分析，而要基于婚姻法的伦理属性和人身性来调整财产关系。而按人分配、按需分配是婚姻家庭财产关系的规律，如果用民法的按劳分配、按资分配、等价有偿的对价规则调整，势必损害人的权利，危及人在婚姻家庭关系中的主体地位，也有悖于婚姻法人权法的本质。

因而，之于婚房登记的效力问题，也要遵循婚姻法的价值本位，以人为本，基于婚姻关系中人的生存发展需求来分割财产，而不是像《解释三》中涉房条款过于重视登记、首付的效力这种物文主义本位进行立法选择。婚姻关系存续期间所获财产应该基于婚姻家庭同居共财的特性需求实行婚后所得共同制，而不应像《解释三》过于重视出资、登记，如婚后一方父母出资登记于自己子女名下的不动产，事实上也是为了子女夫妻双方婚姻家庭共同生活使用，应为共同财产，而《解释三》规定的只归出资方子女个人所有的现状只能证明是有权解释者将按资分配的民法价值导向引入婚姻法的结果。而《解释三》的第10条关于婚前按揭贷款买房、婚后共同还贷的婚房归属规定，更是基于单纯的民法登记效力制度，无视婚后共同还贷、共同生活对于真正取得婚房所有权的意义，必定会导致对婚姻家庭稳定关系的进一步破坏性的立法司法导向。因而，婚房登记的效力仅指对婚姻家庭以外第三人的对抗效力，而婚姻家庭内部房产的分配与归属则应尊重婚姻的伦理法则、人身法则。

注 释：

①本文所讲的婚房是指婚姻法律关系中的不动产，是家庭财产的组成部分，不同于社会学语境中的用于结婚时居住的狭义“婚房”，是指婚姻关系存续期间夫妻双方所有的不动产房产，它主要针对的是离婚财产分割时婚姻双方的不动产，是总和的概念。

②徐国栋.民法哲学[M].中国法制出版社，2009.

③物文主义的民法观在徐国栋教授关于民法调整对象研究的著述中有着详细的介绍。徐教授认为，物文主义的民法观把民法看做调整财产关系的法，也即财产恒重的民法思想，在立法实践中表现为把民法调整的两大关系中的财产关系置于人身关系之前。如我国《民法通则》第2条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，就是财产恒重思想的体现。

④冯源.物文主义的夫妻不动产权属条款[J].温州大学学报，2012（2）.

⑤罗能生.产权的伦理维度[M].人民出版社，2004.35.

⑥黑格尔.法哲学原理[M].商务印书馆，59.

⑦刘云生.民法与人性[M].中国检察出版社，2005.224；曹贤信.亲属法的伦理性及其限度研究[M].群众出版社，2012.151.

⑧曹贤信.亲属法的伦理性及其限度研究.群众出版社，2012.151.

⑨余延满.亲属法原论[M].法律出版社，2007.265.

⑩冉启玉.人文主义视阈下的离婚法律制度研究[M].群众出版社，2012.1.

11 凌斌.中国式房产：信贷模式与司法原则[A].家事法研究[C].社会科学文文献出版社，2011.

12 强世功.司法能动下的中国家庭――从最高法院关于《婚姻法》的司法解释谈起[J].文化纵横，2011（2）.

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【分类号】G649.712

一、21世纪美国家庭法教学改革项目的启动

相比其他的领域，在过去的二十年里美国司法实践领域发生最大变化的莫过于家庭法领域。家庭法庭的角色、解决家庭纠纷争端的程序、家庭律师的作用以及家庭法的实体法都有了巨大的变化。然而法学院的婚姻家庭法课程与教学却处于相对静止的状态。这导致走出法学院的学生在从事婚姻家庭司法实践的初期往往力不从心，无法胜任工作。关注到这一严重脱节现象的律师、法官、教授、调解员、心理学家等婚姻家庭的专业人士自2004年起共同发起了“家庭法教育改革项目”（Family Law Education Reform Project，以下简称“FLER项目”），并在2006年发表了FLER报告。俄亥俄州最高法院的家庭委员会还专门负责推荐FLER在本州的推广实施。 这是美国法学教育中非常独特的一次尝试----第一次以批判性、跨领域的方式来审视法学院家庭法的课程教学，以司法实践倒推法学教育的一次努力。项目的主要目标人群是法学院的教授、系主任，以希望在家庭法学科建设与司法实践之间建立对话、衔接的桥梁，让法学院有针对性、有计划的培养未来适格的家庭法律师。

二、美国家庭法教学改革的主要目标

“一名初出茅庐的家庭法律师应该了解什么？应该意识到什么？应该具备什么技能胜任工作？”该报告从当今律师实务的角度来衡量美国法学院家庭法教学的课程目标。报告指出：

（1） 家庭法是社会变迁的缩影。21世纪的家庭法课程应该让学生了解家庭法法庭经常是一个交叉学科的领域，心理学家、社会工作者、非律师身份的调解员、评估专家或其他人员会参与其中，以合作伙伴的身份与律师共同处理婚姻家庭纠纷。

（2） 要强调家庭纠纷争端解决的多种方式，诉讼仅在小部分婚姻家庭案件中运用。学生应该了解调解、调解中的技巧、谈判技巧、合作协调等。

（3） 在继续法律基础理论知识及分析能力培养的同时，要关注能力与技巧的训练，要让学生在执业中有自我反思、自我意识的能力。在高度专业化的时代，家庭法司法实践要求学生是复合型的人才，需要执业者既能充分当事人，也知晓税务、合同法、社会保障法、房地产、儿童心理学等专业知识。除此之外，需要执业者有会见、倾听、安抚情绪混乱当事人的能力并给与他们建设性的专业意见。

三、美国家庭法教学改革关注的几个重点

1、法庭与家庭纠纷争端解决程序

FLER项目中有不少来自于司法实践领域、专门从事婚姻家庭案件的法官、律师。基于以往的执业经历，大家普遍对过去二十年家庭法庭巨大的变化有切身的体会。最典型的例子就是在大约13个州已建立了统一的家庭法法庭。尽管这些法庭之间仍会有差别，但是基本的理念是一致的，即法庭对所有的案件均有管辖权，包括家庭案件或儿童案件；属于运用心理健康标准评价法律体系的“诊疗型司法”（Therapeutic Movement）的一部分。在这些法庭中法官不再仅是事实的发现者与决策者，相反，他们要与有不同学科背景为成年人和儿童提供帮助的服务者们一同工作。家庭法法庭已渐渐地向社会服务型机构转化，而不仅仅是司法机构。

2、家庭法与ADR

Alternative Dispute Resolution（以下简称“ADR”）是起源于美国的争议解决新方式，译作“替代性纠纷解决”或“非诉讼纠纷解决程序”，包括调解、调停、微型听审、聘请专家裁定、在法院f助下的ADR等。法庭在审理婚姻家庭案件的过程中发现ADR已出现广泛取代诉讼、解决家庭纠纷非常有效的方式，所以建议法学院家庭法教学应关注ADR 的作用和方法。美国2006年的FLER项目报告里指出：“学习家庭法的学生应该了解现在家庭法庭中调解与调解员的重要角色；了解不同的调解方式；了解调解员如何与律师、法官互动的；他们应该了解调解方式的正确使用或滥用的情形。”

3、家庭法与跨学科领域

FLER项目从一开始就强调了家庭法教育中需要不同专业背景的人才，监护评估师、父母的教育导师、非律师身份的调解员、心理学专家等等。这些人士在当今家庭法庭的许多案件中起着不容忽视的重要作用。比如在监护人的评估中，心理学理论的运用已成为常规方式，甚至成为法庭颁布法令的一个依据。FLER项目报告在提及培养未来的婚姻家庭律师时，它建议法学院可以从本科是心理学或社会工作专业招收学生。项目报告指出，美国法学院入学考试的LAST重在分析能力， 尽管这个能力是一名合格律师的基本素养，但是婚姻家庭律师需要的远不止这些，沟通能力、协调能力、解决问题的能力也是婚姻家庭律师必须具有的基本的综合技能；而社会科学背景的学生似乎更能满足这些要求。

4、家庭法与文化的多元性及国际视野

阶层、种族、性别等因素在二十一世纪的美国已成为影响人们日常生活的一些重要因素。富人与穷人、男性与女性、公民与移民，在法律体系下常常处于不同的境遇。FLER项目报告认为现在的家庭法教育应该让学生充分意识到这种文化与经济的差异性。此外，FLER项目报告指出家庭法应该培养学生的国际视野，让学生认识到美国的家庭法与许多其他国家的家庭法有很多不同点。美国的政策是强调男女平等和个人自由，也就是说个人与家庭而非政府要对自己的福祉负责。这种文化特性塑造了美国家庭的自决性与独立性，但缺点也很明显，比如大约有11.2%的美国儿童并没有得到有效的医疗保障。法学院的家庭法学生应该意识到这些儿童极有能够是未来生活贫困的群体。家庭法学生也应该尽可能了解有关婚姻家庭的国际公约，培养国际思维及国际视野。美国批准了《海牙国际儿童诱拐公约》，但没有批准《联合国儿童权利公约》，因为对公约规定的儿童的参与权存有异议且认为该公约的一些条款模糊不清、自相矛盾。尽管如此，全球有近200个国家批准了该公约，足以证明该公约在儿童权利保护领域不可忽略的国际地位，因而家庭法的学生有必要了解公约的相关规定。

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    一、民事调解适用的现实原因

    诉讼调解包括法院和当事人双方两个主体，缺少任何一方主体的行为都不能称之为诉讼调解。诉讼调解有利于及时化解当事人之间的矛盾，避免矛盾激化；有利于及时、彻底的解决民事纠纷；有利于促使当事人之间自觉遵守法律，从根本上维护社会安定。

    1、减少诉讼资源浪费，缓解当事人的讼累。办案经费紧张是基层法院普遍存在的现象，快速、简便、经济地解决纠纷是人民法院和案件当事人的共同追求，适用调解解决民事纠纷，即有利于减轻当事人的经济负担，又利于减少法院的诉讼开支，真正实现办案的法律效果与社会效果有机统一。

    2、案件法律关系简单，涉诉金额较少。基层法院受理的民事纠纷最多，这些案件大部分法律关系简单，涉及的金额也较小，若采用判决方式则受到程序的严格限制，而调解方式灵活方便，可以在审理中的各个环节中进行，不受普通程序中有关期限规定的限制。通过调解，既可以在短时间内妥善处理好双方当事人之间的纠纷，又可以切实提高司法效率，最大限度地优化纠纷解决程序的效益。

    3、有利于维护当事人利益，促进安定团结。基层法院审理的民事纠纷多发生于邻里、朋友、亲戚之间，双方将纠纷诉诸法院，一是为了讨回一个公道，再是已无法自行解决。双方都希望能再法院得到一个圆满的结果，所以人民法院在解决纠纷时一定要注意方式方法。通过调解，不但可以减少诉讼程序的对抗性，也更好地保护双方当事人的友好关系。例如在解决赡养纠纷案件中，通过调解解决，既可以维系好父子女、母子女之间的关系，也能让老人们感受到亲情的温暖，更有利于弘扬我国的传统美德。

    二、适用民事调解存在的问题

    尽管诉讼调解因其独特的特点在我国民事审判活动占据重要的位置，但调解并非万能的，我们不能忽略调解所带来的消极影响。基层法院适用诉讼调解主要存在的问题有：

    1、片面强调调解可能损害一方当事人的合法利益。民事纠纷发生的原因多种多样，有的因为法律知识欠缺认识有分歧，有的是对合同内容的约定过于原则，更有甚至是一方当事人臆造的诉讼。可见调解并非解决所有民事纠纷的“万金油”，一味强调调解可能混淆是非，使本来无根无据的要求，堂皇地冠以法律的外衣，给没有充分根据诉讼请求的当事人以可乘之机，侵害另一方当事人的合法权益。

    2、过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿，但这里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感，只强调双方当事人的意愿，忽略事实与证据的合法性，就可能影响到案件审判的质量。因而，法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感，即无论是调解还是判决结案，都应以事实为依据，以法律为准绳，程序与实体并重，否则就可能以表面的合法，掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。

    3、调解原则可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展，公民法律意识的增强，人民法院受理案件数量逐年增多，为提高办案效率，控制案件上诉率，往往积极采取措施办理案件，而调解是其中的重要方式之一。有的法院无视法律、事实与证据进行调解，甚至对本该判决结案的也等待调解，案件久拖不决，然而，上诉权是当事人一项重要的诉讼权利，它不仅能够更全面地保护当事人的合法权利，也是保障审判机关严格依法办案的重要手段。这种片面追求调解结案率的手段，以牺牲当事人的利益为代价，舍本求末，不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系，根本导致案件质量不高，更在一定程度上侵犯了当事人的诉讼权利，无法妥善处理好当事人之间的争议，解决社会矛盾。

    三、分析几类主要民事案件适用诉讼调解的情况

    （一）婚姻家庭、继承纠纷案件

    根据分宜县人民法院近两年来关于婚姻调解案件的数字分析：

    2003年受理婚姻家庭、继承案件270件，占全年民商事受案总数的32.18%，其中离婚案件246件，结案236件，调解结案103件，调解结案率为43.64%；2004年受理婚姻家庭、继承案件226件，占全年民商事受案总数的35.70%，其中离婚案件212件，审结202件，调解结案81件，调解结案率为40.10%.从以上数据可以看出，婚姻家庭、继承纠纷案件在民商案件中占据近半壁江山，调解结案率与全部民商事案件的调解结案率相比较低，笔者通过深入实践调查分析，认为影响婚姻家庭、继承纠纷案件调解的因素主要有：

    （1）当事人的自身原因。一是受传统观念的影响，很多当事人都错误地认为同意调解就是向对方低头认错，因而在法庭调解过程中，不愿意接受调解；二是受我国法制宣传辐射范围、力度等因素的影响，一些当事人对法律不够了解，对法院的认知度低，在调解过程中，坚持己见，无法贯彻互谅互让的调解原则，使双方缺乏调解的基础，从而导致调解失败。

    （2）法官调解技巧不足。调解是一门高深的学问，这要求法官在具备丰富法律知识的同时，还应当具有足够的生活经验和相关知识。目前，基层法院审判任务重，人员配备少，法官大都潜心审判实务的探索研究，而忽略对社会知识的拓展。

    （3）调解时机把握不好。在婚姻家庭、继承纠纷案件中，因该类案件身份上的特殊关系，在庭审中，双方当事人处于一种激烈对抗的状态，这种情形是不利于调解的，但法官又受审限的制约，担心在庭审后择日调解会增加案件审理过程的复杂性，导致案件超审限，因此匆忙作出判决应对。

    如何提高婚姻家庭、继承纠纷案件的调解结案率，切实化解家庭内部矛盾，以每个小家的和平保障大家的安定，笔者有以下建议：

    （1）查清事实，保护当事人的隐私。婚姻家庭、继承案件具有隐蔽性的特点，在诉诸法院之前可能不为外人所知晓，案件处理得当矛盾迎刃而解，皆大欢喜，一旦处理不当将直接激化矛盾，不利于社会的安定。因此，法官在处理该类案件时要明辨是非，充分保护当事人的隐私，尤其当事人申请不公开审理的案件。

    （2）明确内容，消除当事人的误解。耐心细致地向当事人解释有关调解的法律规定，说清调解并不是意味着承认对方的请求，打破当事人盲目顾全面子的心理禁区。同时告知当事人有关诉讼权利和义务，消除当事人因不透明对法官所产生的怀疑，让当事人官司赢得称心如意，输得心服口服。

    （3）化解矛盾，选择恰当的时机。婚姻家庭、继承案件涉及的纠纷往往是日常生活中的琐事，并非大事大非的问题，对于有的当事人而言，其将纷争诉诸法院并非一定要争个你死我活，只是想一泄心中的情绪。因此法院在处理争辩时要善于“察颜观色”，找准双方争执的焦点，缩小分歧，息讼止争，寻求解决问题的方法。对确实没有和好可能的，通过调解，对子女的抚养和财产的分割达成协议时，要抓住双方争执的焦点，有理有据地进行调解。

    （4）总结经验，探索调解新思路。针对在调解过程中不断出现的情况，总结规律性的方法，不断提高案件的调解结案率。在调解时可以吸收双方的父母或街道办事处、居民委员会参与，通过父母和基层群众组织的感化，多角度地开展调解工作，不但利于调解的成功，也利于调解书的执行。

    （二）权属、侵权纠纷案件

    2003年受理权属、侵权纠纷案件157件，占全年民商事受案总数的18.71%，其中人身损害赔偿案件54件，结案48件，调解9件，调解结案率为18.75%；2004年全年受理权属、侵权纠纷案件83件，占全年民商事案件总数的13.11%，其中人身损害赔偿纠纷案件53件，结案50件，调解6件，调解结案率为12%.从以上数据可以看出，两年来权属、侵权纠纷案件在民商案件中占据一定的比重，但调解结案率较之婚姻家庭、继承纠纷案件而言相当低。通过调查，笔者发现侵权纠纷案件和婚姻家庭、继承等与有特殊人身关系的案件相比，调解具有一定的难度，往往法官做了大量的工作最终仍因无法自愿达成调解协议而以判决告终，究其原因主要有：

    （1）损失可能无法用金钱弥补。造成权属、侵权纠纷案件产生原因的多种多样，尤其是侵权纠纷案件，受害方的损害多为人身损害，这些损害往往是无法用金钱来衡量的，因此受害方及其亲属抵触情绪较大，这就增加了案件的调解难度。

    （2）赔偿数额难以达成共识。在权属、侵权纠纷案件中，受害方因自己的人身、财产受到侵害，大都希望得到一个满意的赔偿，而侵害方因为各种主、客观因素，总是期望少赔甚至不赔，因此，双方在赔偿数额上往往很难达成共识，导致双方主张相差甚远。

    （3）受害方不愿意接受调解。在该类案件中，受害方的人身、财产权利遭到了侵犯，受害方为了讨回公道诉至法院，寻求司法救济，从心理上说他们是不愿意作出退让的，使得调解进程步履维艰。

    权属、侵权纠纷案件直接涉及当事人人身、财产权利，关乎人权、财权等与当事人利益息息相关的问题，对此类案件的调解笔者浅谈如下：

    （1）理清思路，找准切入点。从当事人相关诉求切入，从双方争议的赔偿数额切入，从案件的焦点切入，理清案件思路，使双方当事人明白所追求的诉讼结果是什么，自己所追求的结果是否合法、合理，从而更好地引导双方当事人进行调解。

    （2）以理服人，化解双方矛盾。法官作为独立的第三者参与到诉讼中，并不是说无视双方当事人的利益独自判案，而应设身处地站到双方当事人的角度考虑问题，特别是当事人情绪激动时，不要急于进行调解，而应在双方冷静后以法服人，争取最大限度地满足双方的诉求。

    （3）解释法律，让当事人明白诉讼。官司诉诸法院，就是为了讨个公道，要个说法，法官在进行调解时，应当向当事人解释法律，阐述诉讼调解的优点，使当事人理智自愿地接受调解，让当事人调解得明明白白，履行得心甘情愿。

    （三）合同纠纷案件

    2003年受理合同案件348件，占全年民商事案件总数的41.78%，结案337件，其中调解164件，调解结案率为48.66%；2004年全年受理合同案件307件，占全年民商事案件总数的48.50%，结案293件，其中调解113件，调解结案率为38.56%.合同纠纷案件处理好坏，直接影响着市场经济秩序的稳定与发展，因此，笔者对影响其调解率的原因进行了认真总结，主要有：

    （1）基于合同瑕疵产生纠纷。合同本是明确双方当事人权利义务最为有力的证据，因合同引发的纠纷，有些是因为当事人在合同中对某一事项约定不明或未作约定，有些是因为双方对合同的某一条款的涵义存在分歧，有些则是一方在合同履行过程中违反合同约定的义务等。

    （2）当事人有较强法律意识。在民商事活动中，一般的商品经济活动往往采取口头、默示等简易交付手段，而对一些涉及的法律关系复杂、对象众多、交易金额较大的民商事关系中，当事人为慎重起见，大都选择以合同书、协议书、议定书等形式达成书面协议，以切实保护自己的权利。对于该类案件，本身双方当事人就对法律有一定的了解，发生纠纷往往是因为已无法通过自身的能力去解决，因此诉诸法院。

    （3）案件涉及的标的额大。合同纠纷案件往往涉及的标的额较大，对于当事人来说，调解就意味着让步，谁也不愿意自己的利益受损，都希望通过法院的判决来最大限度地保护自己的利益，因此，在案件处理过程中，大都不愿意调解或是不接受对方的调解意见，使调解限入僵局。

    随着市场经济的发展，涉合同纠纷案件越来越多，除《合同法》直接规定的有名合同外，还有许多无名合同，虽然目前调解在合同纠纷案件中适用并不广泛，但随着人们法制意识的增强，合同的签定会日臻完善，这就要求法官在处理此类案件时注意：

    （1）查清事实，解释法律。合同纠纷涉及的法律较多，如《民法通则》、《合同法》、《担保法》及相关司法解释等，对于当事人来说，不可能都对相关的法律知识有很完备的了解，因此，法官在判案时，除归纳案件争执焦点外，还应耐心细致地向当事人解释相关的法律及司法解释，让当事人知法、懂法，以达到调解的目的。

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内容摘要：配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴，在调整婚姻家庭关系中发挥着重要的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。完善我国离婚精神损害赔偿制度，有必要在《婚姻法》中明确规定配偶权，并对配偶权所派生身份权的范围、配偶权是绝对权且受民法保护做出具体规定。围绕配偶权拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体范围，主要考虑两个方面：一是受到离婚过错损害的家庭成员可成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体；二是侵害配偶权的第三者也应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。在离婚精神损害赔偿中对离因损害和离婚损害作出划分是必要的，离婚本身应成为提起损害赔偿的情形，而离因精神损害赔偿的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权、不承担家庭义务等侵权行为。从配偶权和司法实践的角度确定离婚精神损害赔偿数额应考虑的因素，一是双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献；二是侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节；三是受害人非财产上损害的程度和后果，离婚后对受害人生活的影响；四是当地经济状况和赔偿义务人的经济能力。

主题词：配偶权离因损害离婚损害精神损害赔偿

目录

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

（一）、配偶权的概念

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

（一）、拓宽请求权主体范围

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

（二）、离因精神损害赔偿的情形

四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素

（一）、结婚时间

（二）、侵权情况

（三）、损害后果

（四）、经济因素

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿之情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）、结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）、损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，法律教育网（）。

〔2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，中国法院网（）。

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，法律教育网（）。

〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》，中国法院网（）。

〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》，中国法院网（）。

参考资料

1、杨立新著：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版。

篇10

目录

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

（一）、配偶权的概念

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

（三）、《婚姻法》应对配偶权作出具体规定

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

（一）、拓宽请求权主体范围

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

（二）、离因精神损害赔偿的情形

四、确定离婚精神损害赔偿的其他因素

（一）、结婚时间

（二）、侵权情况

（三）、损害后果

（四）、经济因素

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》（下称《解释(一)》）第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷，使离婚精神损害赔偿制度存在不足，在这一制度确立之初，法律界就有争鸣。笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发，对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额等问题谈一些看法。

一、在《婚姻法》中明确规定配偶权

配偶权在我国是一项有争议的权利，理论界对配偶权是什么，还没有最终的定论，但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为，配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精神损害之间有着必然的内在联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。

（一）、配偶权概念

配偶权是由英美法系国家提出的概念，在他们看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利(1)。我国民法专家杨立新教授认为，配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不得侵犯的义务(2)。也有人认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权(3)”。目前，国内外对配偶权的概念虽然没有形成共识,但是，对配偶权法律属性的认识是基本相同的。首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次，配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事责任。

（二）、配偶权与离婚精神损害之间的关系

结合《婚姻法》和相关司法解释的规定，可以给离婚精神损害下个定义，即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时，无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里，非财产上损害，指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦，也就是通常所说的“精神损害”(4)。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害，并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。由此，笔者认为配偶权与离婚精神损害之间具有密切关系，具体表现为：

其一，法律上明确配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度两者目的相同。我国《婚姻法》确认了配偶、血亲、姻亲为亲属的三大种类，但对三种亲属关系权利、义务的规定却是零散和不完整的。配偶关系作为血亲和姻亲关系赖以发生的基础，配偶权理所当然的成为婚姻家庭关系中各种权利得以产生的源权利，并反映着婚姻家庭关系的实质，是调整婚姻家庭关系的核心权利，保护配偶权就是保护婚姻家庭关系不受非法侵害。因此，笔者认为在《婚姻法》中明确规定配偶权，目的就是通过对配偶权的保护，更好地发挥《婚姻法》维护婚姻家庭关系稳定的作用。同时，精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚三种功能(5)，对离婚精神损害赔偿制度的完善，不仅仅是对婚姻关系中弱者一方进行补偿和抚慰，更重要的是通过对过错方的惩罚体现出法律的警示和教育作用，维护以配偶权为核心的婚姻家庭关系的稳定。可以说，在法律上明确规定配偶权和完善离婚精神损害赔偿制度，二者是殊途同归。

其二，配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直接标志和象征婚姻关系的法律范畴。恋爱或订婚的男女之间并不享有配偶权，他（她）们只有到婚姻登记机关领取结婚证书后，形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。可见，配偶权因合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，原因在于法律承认配偶权合法而认为同居关系是非法的。由此可以得出结论，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的非财产上损害。

其三，适用离婚精神损害赔偿要以配偶权为依据。配偶权在调整婚姻家庭关系中发挥着其他民事权利不可替代的作用，是离婚精神损害赔偿制度得以建立的法律基础。我国现行法律规定的提出离婚精神损害赔偿的四种情形，即重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的，作为配偶权的派生身份权在《婚姻法》第三条第二款有着相应的规定。这说明我国法律确认适用的离婚精神损害赔偿范围，以《婚姻法》明确规定的配偶权派生身份权为依据。司法实践中法院对因第三者插足、通奸而引起的离婚纠纷，判处过错方对无过错方的离婚精神损害赔偿，作为审判机关对《婚姻法》第四条“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的类推适用，法条中规定的配偶间的忠实义务成了审判机关类推适用离婚精神损害赔偿的基本依据。由此可见，在法律上规定配偶权对离婚精神损害赔偿的司法适用具有指导意义。

（三）、《婚姻法》应对配偶权做出具体规定

1、配偶权所派生身份权的范围。应当明确规定，男女双方结为合法夫妻后即享有配偶权。配偶权的范围包括：夫妻姓名决定权、住所决定权、同居的权利义务、生育的权利义务、监护子女的权利义务、夫妻感情联络的权利义务、忠实的权利义务、扶养扶助的权利义务、选择职业和社会活动自由权、日常事务权等。笔者认为，上述十项权利，基本上涵盖了婚姻家庭关系中配偶权的主要内容。

2、配偶权是绝对权且受民法保护。应当明确规定，任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的规定承担侵权赔偿责任；配偶一方与第三者共同实施侵犯另一方配偶的配偶权利的行为，应当承担共同的侵权责任，另一方配偶可选择追究配偶一方与第三者的共同责任或仅追究配偶一方或第三者的民事责任。配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害时造成的是非财产上损害，法律应规定侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是精神损害赔偿(6)。

二、拓宽请求权主体和赔偿义务主体范围

按照《婚姻法》第四十六条和《解释(一)》第二十九条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶。在赔偿请求权主体上，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃的其他家庭成员；在赔偿义务主体上，排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平正义，并与社会公德相悖。笔者认为，最高人民法院在对《婚姻法》做新的司法解释时，应进一步拓宽离婚精神损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体，以保护婚姻家庭中权利被侵害或利益受损害当事人的合法权益。

（一）、拓宽请求权主体范围

受到离婚过错损害的家庭成员都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。从立法上看，根据《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权人被限定为夫妻一方，但该条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，从《婚姻法》第三章家庭关系的有关规定来看，家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事诉讼，但是，这样做在诉讼上是不经济的，不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者因不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，因此，法律应允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，并有权独立请求精神损害赔偿。从婚姻家庭的社会功能来看，在社会主义初级阶段家庭作为社会的最小细胞仍担负看育幼养老的社会功能，因一方重大过错导致婚姻解体家庭破裂，受害者不仅是无过错的配偶一方，与其一起生活的家庭成员同样会受到非财产上的损害。例如，父母共同对未成年子女人身方面的照顾、教育、管束等亲权保护，因父母离婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父爱或母爱（亲权保护），加上社会的歧视和偏见，会使孩子的成长付出更大的代价，甚至发生人生轨迹的变化，走向歧途。又如，与离婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶离婚的过错原因不是对配偶一方父母进行家庭暴力或有虐待、遗弃的行为，他（她）们因子女离婚同样会产生一定的精神痛苦，并使生活受到影响甚至失去生活来源，离婚配偶的过错方如不给予赔偿，婚姻家庭中老人的权益将难以保障。综上所述，笔者同意有学者提出将《婚姻法》第四十六条“无过错方有权请求损害赔偿”中的“无过错方”改为“受害方”的观点(7)，但笔者认为应将“受害方”的范围加以限制，以另一方配偶、子女和与配偶共同生活的任一方配偶父母为离婚精神损害赔偿的请求权主体。

（二）、赔偿义务主体应包括第三者

侵害配偶权的第三者应成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把离婚精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为，“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中，是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的，因为他们是这一侵权行为的共同加害人，构成共同侵权行为，有责任赔偿受害人的损失(8)。”但是，《解释（一）》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此，把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内，对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉，并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。在立法上将故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿义务主体范围要注意二点，一是在离婚案件中第三者作为共同侵权者承担连带责任的前提，是第三者对这种侵权行为是否“明知”，若为“明知”则当然成为离婚精神损害赔偿的赔偿义务主体；二是受害方即可在离婚案件中对过错方配偶和第三者提出共同赔偿请求，在原谅过错方配偶并愿意保持婚姻关系的前提下，也可单独对第三者提出侵害配偶权的精神损害赔偿。

三、明确提起离婚精神损害赔偿的情形

我国台湾学者将离婚损害分为离因损害、离婚损害，离因损害其实质是引起离婚的原因，即侵权行为造成的损害，离婚损害是离婚本身对婚姻当事人造成的损害。前者必须符合侵权行为的构成要件，后者应是法律上对弱者保护的特殊规定。《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害，司法实践中对因离婚对弱者造成的损害，因法律无明文规定，一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为，为维护婚姻关系的稳定，保护婚姻家庭中弱者的权益，将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时，都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

（一）、离婚精神损害赔偿的情形

从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约，是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任，在自愿平等的基础上达成的协议，结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚（无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约），经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为，这种精神损害，依侵权行为理论解释，在法的构成上，尚属不足，如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当(9)。《日本民法典》有类似的规定，其第一百五十一条第二款规定：因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰金(10)。我国《民法通则》第一百零六条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述，在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础，离婚事实的产生受到损害的受害方，不仅是婚姻合同中的另一方配偶，还包括合同受益人，即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母，从发挥家庭的社会功能来讲，把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，有利于保护婚姻家庭中弱者的利益，这是建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

（二）、离因精神损害赔偿之情形

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害，法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中，选择对婚姻关系危害较严重的情形，将其规定为离因侵权行为。应由法律明文规定的侵权行为主要有：

1、婚外。配偶不为婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本质要求，是夫妻忠实义务的具体体现，夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现，现实中婚外的形式是多种多样的，因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。笔者认为，应当提起离婚精神损害赔偿的婚外有下例6种：重婚、有配偶者与他人同居、包养情人、、通奸、第三者插足等。

2,、危害家庭的不良行为。对此法律可规定如下，“因一方实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员、长期赌博、吸毒或有其他危害家庭不良行为造成婚姻关系破裂的，受害人可以在离婚时提出精神损害赔偿。”实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员是《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿法定情形，笔者将其归入危害家庭的不良行为中。赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为，如长期为之，并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害，《婚姻法》规定为离婚的理由，却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为，如“网络婚姻”，当网络的普及给人们带来方便的同时，也成了人们婚外情感交流的工具，有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”，因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见，作为“精神外遇”的网恋，影响了配偶之间感情的交流，已经成为婚姻解体的新杀手(11)。

3、侵害配偶生育权。生育权在配偶间互为权利和义务，他人也负有不得侵害配偶生育权的义务。笔者将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一，主要是基于以下考虑：第一，侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在，如一离婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元，理由是妻子唐某无正当理由，未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为，侵害了代某作为丈夫的生育权(12)；第二，侵害配偶生育权具有潜在的危害性，根据《人口与计划生育法》的规定，一对夫妇终生只能生育一个孩子，故意侵害配偶生育权，当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时，就会导致侵权后果的产生；第三，第三人也能对配偶生育权造成侵害，如妻子因与他人通奸而怀孕生子，第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

4、不承担家庭义务。婚姻当事人，不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务，经亲友或有关单位说服教育，仍不履行，对家庭造成严重后果的，可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分即是权利也是义务，一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务，实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权，违背了婚姻家庭的本意，因上述原因产生严重后果当事人要求离婚，受害方提起精神损害赔偿的，法律应明确加以保护。

四、确定离婚精神损害赔偿应考虑的因素

最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，明确规定了确定精神损害赔偿数额应考虑的六种因素，但是具体到离婚精神损害赔偿时，仍然存在规定不具体、不便于操作的问题。笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：

（一）、结婚时间

双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中，夫妻一方特别是女方，承担了大量或全部的家务劳动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

（二）侵权情况

侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

（三）、损害后果

过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

（四）经济因素

主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

注释：

〔1〕转引自马强：《试论配偶权》，

2〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第292页。

〔3〕彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第204页。

〔4〕唐德华：《〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉起草说明》第一部分，载于唐德华主编，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉的理解与适用》，人民法院出版社2001年版，第8页。

〔5〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第16页。

〔6〕关今华：《精神损害赔偿数额的确定与评算》，人民法院出版社2002年版，第129页。

〔7〕颜洪、胡怀葆：《简评离婚救济制度》，

〔8〕杨立新：《新版精神损害赔偿》，国际文化出版公司2002年版，第315页。

〔9〕周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，

〔10〕转引自周旋：《试论离婚之精神损害赔偿》，

〔11〕李云：《“网络婚姻”面临的法律问题》。

〔12〕兰平、马世玉：《妻子擅自堕胎丈夫可否索赔》）。

参考资料

篇11

[中图分类号]C913.11；D913.9　[文献标识码]A　[文章编号]1000－7326(2011)05－0059－07

20世纪80年代，美国著名的未来学家阿尔温-托夫勒(Alvin Tofiler)曾预测：在第三次浪潮到来时，形式单一的家庭结构将被打破，核心家庭将不再是社会仿效的理想家庭形式，人类将生活在一个包括独居、不育、离异、单亲、多父母、同居等多样化家庭形式的社会中。中国社会转型期婚姻家庭变迁的现状证明，我们的社会正在经历托夫勒所预言的时代，如婚姻伦理自由化、婚姻形态多样化、家庭结构多元化、家庭功能社会化等。上述变迁导致的离婚率上升、单亲家庭和隔代家庭增加、非婚生子女与农村留守儿童数量剧增以及家庭保障功能外移等使未成年子女的生存环境发生巨变，权益保障面临诸多新的问题和挑战，由此呼唤婚姻家庭法律制度的创新。

一、转型期婚姻家庭变迁的特征与动因

婚姻观念与家庭形态同社会类型和社会结构密切相关。在自然经济主导的乡土亲密型农耕社会里，婚姻是规范性秩序、繁衍人口以及扩张家庭网络，壮大家庭势力，构建家庭保障体系的手段。婚姻与生育关乎家庭利益、家族利益和国家或社会利益，受伦理、道德、习俗与法律的多重制约，由不得当事人自治。因此，结构稳固，强调义务责任，维护家长权威之多代同堂的大家庭是转型前中国家庭的典型形态，聚生育、保障、精神寄托以及生产组织和社会治理功能于一身。在市场经济主导的城镇松散型商品经济社会，人口流动加剧，婚姻家庭稳定性降低，夫妻人身关系弱化，伦理、道德与习俗等非法律控制手段对婚姻家庭的规范作用减弱，婚姻伦理由保守趋向自由，婚姻形态由简单趋向复杂，家庭结构由单一趋向多元，家庭功能由内聚趋向外移。

1、性伦理由保守趋向开放。传统性伦理主张人类应当遵循性禁忌原则、自愿原则、隐私原则、无伤害原则和原则，提倡性的对等性、专一性、排他性和持久性及权利与义务的统一。性伦理的传统观点认为，人类性活动本身虽是一种生物和肉体的行为，但深深植根于人类事务的大环境中，是文化和法律所认可的诸种态度和价值的缩影，受到自然律与社会律的约束而非完全的个人“私事”。婚前、婚外及同性会造成人类性伦理的滑坡甚至可能导致人类的失控，损及家庭、未成年人及社会利益和数千年传承的婚姻制度，因此是不道德或道德上有缺陷的，应当予以禁止。

中国社会转型以来，意识形态分化，权利意识增强，分层与分化加剧，文化与价值观多元，社会包容性增强，性伦理不断由传统保守趋向自由开放。自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则在愈益广泛的群体中被认同，并对和婚姻关系产生了下列影响：第一，婚姻对性关系的约束力下降。越来越多的不再借助于婚姻的形式，或者逃避婚姻约束，如婚前、婚外、同性等。第二，婚姻形态由简单趋向复杂，亚婚、同性婚、网络婚、婚外婚等非典型传统婚姻形态不断出现。第三。婚娴与生育由统一趋向分离。结婚不育、非婚生子女、领养及技术辅助生育等愈益普遍。第四，婚姻的人身关系弱化。夫妻别体、性自主、私等婚姻观念及协议离婚和财产约定等被广为接纳。第五，个人意识增强，离婚率上升。离婚对数从1985年的45.8万对、2005年的178.5万对上升至2009年的246.8万对，呈逐年递增态势。

2、家庭结构由单一趋向多元。传统的多代家庭在转型期家庭结构中的比重不断下降，家庭结构小型化及多样化的趋势明显。《中国人口统计年鉴》提供的数据显示，全国城乡平均家庭户人均规模由1973年的4.81人、1990年的3.97人、2002年的3.39人减少至今天的3.17人。在家庭规模小型化的同时，家庭结构还呈现出以夫妻及其子女组成的核心家庭为主，小家庭式样愈益多样化的趋势，如空巢家庭、丁克家庭、单身家庭、单亲家庭、婚外家庭等显著上升。2000年，中国家庭结构中核心家庭占总家庭户数的63.83％，三代直系家庭占16.63％，单身家庭占8.57％，而主要以单亲家庭构成的2人2代户占家庭总数的4.32％，四种家庭类型相加，合计占全国家庭总户数的93.35％。

转型期中国家庭结构的多元发展是婚姻观念与婚姻功能变迁、城镇化及计划生育政策连续实施等共振的结果。传统的“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”的结婚目的已不为部分人所认同，在合意的基础上建立相互承诺的个人亲密关系，实现个人价值，对越来越多的婚姻当事人而言，是结婚与否的首要乃至唯一考量，由此产生了大量的丁克家庭和单身家庭。婚姻伦理自由化及“感情破裂”离婚原则致使婚前、婚外增加，离婚率上升。市场经济发展催生的农民工现象，城镇化带来的人口流动使中国社会由乡土亲密型至城镇松散型演变，空巢家庭、隔代家庭成为中国社会转型期独特的社会现象。计划生育政策的持续实施使中国的生育率从上世纪70年代的4.09、80年代的2.50、90年代的1.85降至今天的1.2左右，这是中国家庭结构小型化的核心原因。

3、家庭功能由内聚渐趋向外移。转型前中国，家庭不仅是家庭成员生产活动的组织者，亦是家庭成员生、老、病、死和失业救济保障的提供者，既是家庭成员精神的家，也是物质的家，更是其栖身之所，肩负着子女抚养与教育和老人赡养与照护的几乎全部责任。“养儿防老”是传统中国养老保障的根本途径，“亲族协力”是传统中国对抗疾病死亡的主要方法，“相邻互济”是传统中国抵御自然灾害的通行模式。家庭保障作为中华民族几千年来最为稳定的保障机制从奴隶制社会到封建社会的漫长历史时期从未动摇，更未曾被任何其他社会保障体系所替代。

但转型期家庭观念和家庭结构的变迁使得家庭功能由内聚趋向外移，由复杂趋向简单。家中心理念的淡化逐步改变着“养儿防老”的养老观，社会养老保障体系的逐步建立和发展使社会在愈益广泛的区域承接原家庭所承担的老人赡养和照护的部分功能，家庭在老人的照护、精神寄托和情感慰藉方面的作用不断减弱。婚姻形态的多元化、家庭结构的小型化及多样化等衍生的单亲家庭、隔代家庭及婚外家庭等不仅使未成年子女丧失了双系抚养的优势，削弱了家庭对未成年子女的教育和监护，其满足未成年子女物质与情感需要的能力亦大大降低。近年，《妇女儿童权益保障法》(1992年)、《未成年人保护法》(2006年)及《义务教育法》(2006年)等一系列法律法规的实施，以及社会救济、社会保险和社会福 利等社会保障体系的发展，提升了社会在未成年子女教育与照护中的地位。

二、婚姻家庭变迁对未成年子女的影响

中国社会转型期婚姻家庭变迁的特征及其发展趋势表明，无论是婚姻伦理的自由化、婚姻形态的多元化，抑或是家庭结构的多样化及家庭功能的外移，几乎无一不在重复着西方发达国家的婚姻家庭变迁史。中国传统的婚姻伦理和家文化正面临个人主义以及享乐主义的挑战。传统的家庭保障模式正受到家庭小型化、家庭模式多元化及人口流动加剧的冲击。非婚同居、离异、分居、婚外情、婚外家庭、单亲家庭、隔代家庭、同性结合等正在蚕食着日渐式微的伦理道德规范和家庭保障体系，给未成年子女权益保障带来严峻挑战。

1、类婚姻形态对未成年子女的影响。不同婚姻形态下当事人的权利义务关系不同，受到法律规制的程度有别，相应未成年子女的生存状况或成长环境也会存在差异。专一、排他、持久、稳定及富有承诺与责任的合法夫妻关系能为子女健康成长创造良好的家庭环境。相反，对于非婚同居、婚外情和婚外家庭产生的非婚生子女，其父母的类婚姻关系不受法律保护，未成年子女的身份不被社会认同，由此造成的社会歧视和排斥会影响未成年子女的个性发展和人格健全，成年后失业的可能性更大，犯罪的比重更高。美国人口普查局2005年提供的数据表明，美国纽瓦克市非婚生子女的辍学率是正常家庭子女的3倍；70％的长期在押犯中，非婚生子女所犯罪行往往是最严重的刑事犯罪。由于法律地位缺失，权利义务关系约束乏力，类婚姻关系下的父母对子女的抚养、监护、探视等通常不能达成协议或合意，由此引发的纠纷亦不利于子女的健康成长，极端情形还会引起弃婴等严重侵害未成年子女生命权等问题。

2、单亲家庭对未成年子女的影响。研究表明，亲生父母共同抚养子女能够增强子女的认知、交际能力，提升子女的学业成绩、参与意识，增进子女的身心健康，并有助于子女更好地规避高危险或犯罪行为。相反，单亲家庭中的子女因缺乏双亲抚养的优势，其交际能力、学业成绩及参与意识等会受到影响，且婴幼儿的死亡率、犯罪率及危险行为等的比重更高。第一，单亲家庭满足子女物质需要之能力降低。家庭收入的高低直接影响子女的物质需要。部分单亲父亲或母亲由于照顾子女的压力(扮演父母双重角色)，不得不寻找低收入的临时性工作，缺失工作福利与保障，收入减少，更可能生活在贫困之中。英国国家统计局2008年的数据表明，过去30年，英国单亲家庭数量从1977年的3％上升至2007年的6％，1／4单亲家庭的儿童生活在最贫困的5％的家庭之中。第二，单亲家庭满足子女情感需要之能力下降。单身父母承受着工作、情感、生活及照护子女的多重压力，成为时间上的“贫困者”，与子女交流的时间减少，质量降低。

3、隔代家庭对未成年子女的影响。社会转型期由于城镇化、农民工、城市双薪家庭、单亲家庭及其他原因造成的隔代家庭不断上升。祖父母取代父母成为孙子女的照护者，其可能对孙子女带来的不利影响包括：第一，教育影响。整体而言，祖辈受教育程度低，观念传统，其教育孩子的观念、内容和方式陈旧，如对孙子女溺爱有加而鼓励孩子主动或创造性发挥不够等，会削弱家庭教育的效果。第二，心理影响。祖辈与孙辈代际差异的异质性或特定情形下孙子女自身的抵触以及祖父母照护孙子女的非自愿性等会使被照护人感到失落、孤独甚至恐惧，进而影响其心理健康和个性发展。第三，健康照护影响。祖父母的年龄、身体状况、经济条件和居住环境等均会影响其满足被照护人物质和情感需要的能力，对于父母一方或双方死亡的被照护人及农村留守儿童尤其如此。

三、婚姻家庭变迁的制度回应

中国社会转型期婚姻家庭的变迁给未成年子女权益保障带来诸多挑战，其中面临的诸多新情况和新问题需要我们建立健全未成年人权益保护的制度体系，强化婚姻家庭法未成年子女利益最大原则，确保未成年子女健康成长。通过法律制度规范约束婚外，减少未婚同居、婚外情及婚外家庭等对未成年子女的损害是首要考量。完善监护权制度、探望权制度，健全对处于困境中未成年子女的救助制度，是降低离婚率上升背景下单亲家庭及隔代家庭对未成年子女损害的重要地带。构建城乡一体化的社会保障体系，强化对农村留守儿童及城镇农民工子女的教育、医疗及成年后的就业保障，是社会公平与公正及包容性发展的战略考量。

1、强化对婚外的制度规范。婚外是对夫妻忠实义务的违背和对配偶他方婚姻利益的损害，其造成的分居或离异产生了大量的单亲家庭和隔代家庭，导致未成年子女生存环境的恶化。婚外所生之非婚生子女的抚养与教育较之分居或离异家庭未成年子女的情形更加复杂，非婚生子女面临的社会歧视与排斥严重影响其身心健康乃至成年后的发展。因此，完善对婚外的法律规制，强化夫妻忠实义务，有助于维护婚姻家庭稳定，为未成年子女健康成长创造适宜的家庭环境。

一是健全违背夫妻忠实义务的法律责任制度。我国《婚姻法》规定，夫妻应当互相忠实；夫妻一方以他方重婚或与他人同居请求离婚，经调解无效的，应准予离婚，无过错方有权请求损害赔偿。

(第4、32、46条)上述规定将夫妻忠实义务限定于重婚及有配偶者与他人同居两种情形，且对其法律责任承担施加了请求权方须无过错，须过错方之不忠行为导致离婚结果以及须是与婚外异性同居等限制性条件，不利于维护受害方的权利及惩戒致害人和威慑潜在侵权人，与离婚损害赔偿制度的法律价值相背离，应完善为：凡婚外情导致离婚的，致害人均应承担损害赔偿责任；依照损益同销和过错相抵原则，区分过错性质与程度，不以请求权方无过错为前提；剔除同居的性别限制，将同性纳入规范。

二是有条件承认夫妻忠诚协议的效力。人类的婚姻制度史是一部从“身份”到“契约”的进化史。夫妻忠诚协议是婚姻自治扩张的体现和夫妻自我救济的有效方式之一，但由于我国《婚姻法》对此无明确规定，《合同法》将其排除在合同调整范围之外，司法实践分歧严重。鉴于夫妻忠诚协议具有预防和惩戒婚外及填补配偶权制度不足之功能，法律应当有条件确认其效力，这些条件包括：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实，不存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形；不违反法律的禁止性规定；不损害他人与社会利益及公序良俗；约束手段只限于财产，涉及人身的部分以及涉及未成年子女之监护、抚养与探视等有损未成年子女利益的约定无效。

三是明确恶意第三者侵犯配偶权之法律责任。配偶权对外是绝对权，他人不得侵犯。明知他人有配偶而介入他人婚姻并与其发生不正当男女关系者，为恶意第三人，应追究其侵犯配偶权之法律责任，以发挥配偶权救济制度之补偿功能、惩戒功能和威慑功能，保护受害配偶及未成年子女的利益。第三者侵犯配偶权责任的构成要件与一般侵权行为构成要件相同，即致害行为、损害事实、因果关系和主观故意。损害赔偿包括经济损失及精神损害，其中经济损失包括但不限于：侦查不正当男女关系事实之费用；非婚生子之扶养费；离婚诉讼费等。精神损害视第三者过错性质和过错情节，受害人受损 害程度以及过错方逃避责任可能性之大小等予以确定，如导致受害人离异的，受害人的年龄、职业、社会地位、发展潜力、婚姻关系存续期间、再婚的可能性等。

2、健全未成年人监护制度。未成年人监护制度是指监护人对被监护之未成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度。其性质为权利义务的统一，目的是保护未成年人的合法权利，保障其健康顺利成长。转型期离婚率的上升，非婚生子女、单亲家庭及隔代家庭的增加，有关未成年人监护权之确定，监护形式与内容等纠纷剧增，对未成年人产生诸多不利影响。我国《民法通则》及《婚姻法》虽规定了监护制度，但规定过于原则化，可操作性不强，宜从下述方面予以完善。

一是明确监护权内容。监护权的内容包括监护人对未成年人的人身照护权和财产照护权。其中，人身照护权包括保护教养权，即对被监护之未成年人的监督、教育和惩戒的权利和义务；扶养义务。监护人应当为被监护人提供扶养费，包括生活费、教育费和医疗费等；住所指定权。未成年人不得随意离开监护人指定的住所；交还请求权。未成年人被人劫掠、诱骗、拐卖、隐藏时，监护人享有请求交还被监护人的权利；身份行为权和同意权。未成年人行使身份行为和决定身上事项(视其年龄与智力状况)，须经监护人同意。对未成年人的财产照护权是指监护人对被监护之未成年人财产的管理、使用和处分的权利和义务，但需遵循增进未成年子女财产利益之原则。

二是丰富监护形式。父母离异后行使监护职责的主体发生了分离，由此形成了相异的监护形态。我国《婚姻法》第29条只规定了共同监护，未能全面反映父母离异后未成年子女只能随父母一方共同生活的特点。应基于增进未成年子女利益原则，视具体情形确定共同监护、单独监护或轮流监护。共同监护由离异父母双方共同行使对未成年子女的监护职责，协商解决子女的教育、生活及医疗等重大决策，有助于发挥双系抚养之优势，但易于引发纠纷。单独监护是指离异父母一方单独行使监护职责，另一方享有探望权并负经济上的扶养义务。单独监护可减少离异父母为孩子问题的争执，但往往会疏离未成年子女与非监护父母一方的情感。轮流监护是指离异父母以一定的时间为限，交替监护未成年子女。该监护形式能够增进未成年子女与父母双方的交流，但会影响其安定生活。

三是明晰监护权确定原则。在确定离异父母对未成年子女的监护权时，应以增进未成年子女利益原则为首要考量。第一，充分考虑未成年子女的自主选择。对达到一定年龄，能够作出合理判断的未成年子女，监护权的确定应当尊重其个人自主选择。第二，当未成年子女利益与监护权主体的利益发生冲突时，应优先考虑未成年子女利益。第三，当监护权主体的变更会给未成年子女利益带来不同影响时，应坚持增进未成年子女利益原则。第四，综合考虑影响未成年子女利益的各种因素，如父母子女关系，父母的意愿、品行、能力、职业、经济状况，环境改变可能给子女造成的影响以及子女的年龄、性别、健康状况等。

3、完善未成年人探望制度。探望权是基于亲权的一种派生权利，也是离异后不直接抚养子女的父母一方享有的法定权利。我国《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。上述有关探望权之确定、内容、行使方式及救济措施等不够具体、明确，可操作性不强。鉴于探望权纠纷的长发性，探望权行使的长期性、反复性和对未成年子女的深远影响，宜尽快完善该制度。

一是将祖父母纳入探望权人范围。我国《婚姻法》将探望权的主体限定于不直接抚养子女的父或母，而祖父母或外祖父母不享有探望权。基于增进未成年子女利益之考量，应将探望权的主体扩张至与未成年子女有良好关系或实质性关系或共同生活关系的祖父母。根据域外经验，祖父母取得探望权的主要法定情形包括：父母一方(或双方)死亡或失踪；父母离异或分居；父母虐待、遗弃子女或丧失行为能力：子女被继父母、祖父母一方或其他人收养；非婚生子女；祖父母与子女共同生活达一定期间之事实等。祖父母探望权能够增强祖父母对子女生活状况的了解，增进其对子女的爱心与责任，有助于弥补不完整家庭满足子女情感需要之欠缺，并使祖父母在自愿的前提下主动分担子女的部分物质需要，最终达成增进子女利益之目的。

二是强化探望权行使的未成年子女利益最大原则。探望权实质上是一种义务性权利，其行使应当增进未成年子女的利益。行使探望权有损未成年子女身心健康的，应依法中止行使。(《婚姻法》第38条)第一，探望安排避免给未成年子女带来不利影响。父母离异时应协商探望问题，对探望时间、地点和方式作出具体、细致安排，以避免探望权行使影响子女学习和生活。第二，探望权的行使应尊重子女意愿。对达到一定年龄具有相应民事行为能力的未成年子女，探望权的行使应征得其同意。第三，探望权的中止与恢复应以子女利益为准则。探望权的行使与子女利益相悖时，应予以中止或施加限制。

三是健全探望权救济措施。对离异后未与子女共同生活的一方，拒不执行法院裁判，以暴力等非法手段强行抢(接)走子女，使子女脱离对方监护范围的行为，法律应明确规定追究其法律责任。对离异后与子女共同生活的一方，阻挠或拒绝对方当事人正当行使探望权，或错误引导和教育子女使其对父母另一方感情上产生排斥心理，致使子女拒绝探视的，法律应规定明确的制裁措施，如规定协助实现探望权一方的法律责任，探望权争议裁判的原则(协商优先原则、未成年子女最大利益原则、便于司法执行原则)，幼儿园、学校、妇联及青少年保护部门等第三方协助执行探望制度。

4、完善未成年人救助与保障制度。对处于困境中的未成年人，西方发达国家建立了较为完备的法律保护制度，可资借鉴。如英国《儿童法》(1989年)系统、全面、具体规定了对处于困境中儿童的保护，充分体现了“儿童利益最大”原则。该法第三章规定了地方当局为有需要的儿童，他们的家庭以及其他相关人提供服务的义务，其中包括经济援助、问照护及儿童照顾服务的审查、为儿童提供食宿、为特定未成年人提供建议和援助、为有需要的儿童指定个人顾问和制定通道计划等。(《儿童法》第23E、23A)该法第四章规定了法院签发照护令和监督令、临时命令及为儿童指定诉讼监护人等权力。该法第五章规定了儿童紧急保护令、紧急情况下警察转移儿童或为其提供食宿，地方当局的调查义务及对处于危险中儿童的庇护等。

一是借鉴域外经验，构建具有中国特色的多元救助体系。第一，赋予地方自治组织救助功能。地方自治组织以其近民、便民、及时和高效等优势在化解家事纠纷，维护未成年人权益，组织与治理社会等方面具有不可替代的作用，应通过政策支持、经费保障和人力重组，奠定地方自治组织救助处于困境中未成年人的基础地位。第二，强化幼儿园、学校、妇联及青少年保护部门为处于困境中的未成年人提供建议、引导和保护的责任及为有需要的未成年人指定个人顾问和制定通道计划的义务。第三，明确 地方政府专门机构调查、了解未成年人生存状况和家庭环境的责任，执法部门的介入责任和转移、安置处于困境中之未成年人的责任，以及司法部门根据具体情况签发命令保护未成年人的责任等。第四，推进志愿组织发展，发挥社会力量在未成年人救助中的作用。通过制度设置鼓励未成年人救助志愿组织的成立，规范其管理和运作。第五，成立统一的未成年人权益保障监管机构，专事研究未成年人生存状况，预防与救助机制，统筹规划、协调监督和引导落实未成年人权益保障与救助工作。

篇12

二、夫妻日常家务权的含义和性质

夫妻日常家务权来源于罗马法中的家事委任说，即妻的理家权是由夫的委托才发生的，其含义随着时代的变迁而有所更新。在早期资本主义国家的婚姻家庭立法中，由于基于“男主外、女主内”的观念，“日常家务通常操之于妻，而夫则对日常家务不管；且在法律上，不问在任何夫妻财产制下，夫虽握有家务管理之权限，但并不实际从事家务之管理。”[4]故在立法上通常只规定“妻为夫之日常家务人”。随着社会的发展，妇女解放运动的兴起，许多国家在修改婚姻家庭法时，变“妻为夫之日常家务人”为“夫妻相互享有日常家务权”，故这时原夫妻日常家务权是指夫妻一方因家庭日常事务而与第三人为一定法律行为时，被方须对方从事家务行为所产生的债务承担连带责任。

日常家务权按其属性，应属民事范畴。而民事有法定、委托和指定三种类型，日常家务属于哪一种类别呢？对此有不同看法，归纳之，主要有二种观点：其一，认为应属法定。这种观点不仅得到了世界许多国家立法的支持，如法国、德国、瑞士民法典等，而且也为我国台湾地区的许多学者所赞同。例如史尚宽先生认为，日常家务“在我民法亦可认为法定权之一种，非有法定之原因不得加以限制。”[5]陈棋炎先生认为，“至于本条所谓夫妻互为‘’，则非意定，实为家团日常家务之，是法定也，无庸由本人一一授权，人始能有所作为。”[6]其二，认为既不属法定，也不属委托，而应是一种特殊类型的。这主要为我国学者所主张，如邓宏碧教授认为“这种是由夫妻的身份关系而产生的，与《民法通则》中规定的授权和法定均有不同，不以明示为必要。”[7]杨大文教授在其主编的《婚姻家庭法》中也持这种观点。[8]

以上观点中，笔者赞同第二种观点。因为虽然日常家务属于一种民事，与法定有许多相似之处，如人与被人之间具有一定的身份关系、权基于法律规定而产生等，但同时二者之间也存在明显的区别，这从日常家务权的特征中即可看出：

第一，人与被人之间存在着特殊关系，即夫妻身份。这是日常家务权产生的前提条件，因为日常家务权源于配偶人身权，男女之间如果不存在配偶关系自不应享有该项权利。故在现实生活中，男女双方未办理结婚登记手续即在一起同居生活的，除符合事实婚姻的情形外，都不应享有该项权利。而且当配偶一方死亡、宣告死亡或法定分居时，这一权利也随之消亡。但有学者持不同看法，认为“家务由女儿、侄女、事实上妻或妾主持者，均可适用本条。”[9]笔者认为这种观点的初衷也许在于更好地保护第三者的利益，但忽略了这一权利产生的前提。

第二，人与被人的身份可以相互转换，即夫可为妻的日常家务人，妻也可为夫的日常家务人，这与一般民事中人与被人有着不可转换的固定身份不同。

第三，人在与第三人为一定法律行为时，既无须授权，也无须以被人的名义进行，后果即可及于被人，并在人与被人之间产生连带责任。而在通常的民事中，人在实施民事法律行为时必须以被人的名义进行，后果仅由被人承担，人无须与之一起承担连带责任。

第四，的范围比较单一，只限于日常家务的范围内。

我国婚姻家庭法在设立夫妻日常家务制时，也应注意体现其独特的性质。

三、夫妻日常家务权的范围

在关系中，人必须在权限范围内进行活动，由此产生的法律责任才能由被人承担。日常家务作为一种特殊类型的，与其他行为一样也有一定的权限范围。但其权限范围与其他类型的相比，虽然具有种类单一，只限于日常家务范围的特征，但在具体运用时，却是比较难以理解和把握的。而一项行为如果范围不清，一旦发生纠纷就会要么损害被人的利益，要么损害第三人的利益，并有违法律设立这一制度的宗旨。因此有必要重视日常家务权的权限范围问题。

日常家务权的范围问题之所以较难把握，主要是因为人们所处的区域不同，社会经济状况不同，家庭地位与收入不同，对“日常家务”的理解也必然不同。例如，对尚处于贫困状况者来说，他理解的日常家务可能只限于柴米油盐；而对处于发达地区的生活富裕者来说，日常家务早已超出了衣食住行的范畴。反映在立法上，设立了夫妻日常家务制的世界各国，其法律对“日常家务”的表述也是各不相同。法国民法典第220条规定：“夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与子女教育的合同。夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。”其家务强调的是家庭日常生活与子女的教育；而德国民法典第1357条的规定是“婚姻的任何一方均有权处理使家庭的生活需求得到适当满足并且其效力也及于婚姻对方的事务。婚姻双方皆通过此种事务而享有权利和承担义务，但是如果根据情况得出另外的结论则除外。”其家务的范围是以是否能使家庭的生活需求得到适当满足为标准；瑞士民法典第163条第一项规定：“妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表。”其第203条规定：“在婚姻共同生活代表权的正当范围内，妻对夫妻财产有处分权。”其要求的是权必须在日常家务的正当范围内行使；我国台湾地区民法第1003条规定：“夫妻于日常家务，互为人。”明确表示范围限于日常家务。

与世界各国立法上的异彩纷呈相似，学者们对日常家务权的范围也是众说纷纭，采狭义说者认为只包括家庭中的衣食住行，采广义说者认为必要时可扩及对一方不动产的处置、离婚、别居诉讼费用的支付等。[10]

我国是一个地域辽阔，人口众多，各地区之间的经济发展又极不平衡的国家，如何在立法时确立一个既简洁明了，又普遍适用的标准是一个值得研究的问题。在婚姻法修改过程中，法学专家提出的建议稿曾参照我国台湾地区的立法，规定为“夫妻在日常家务的范围内互为人。”这一概括式的规定虽划定了日常家务的范围，但仍过于原则、抽象，不易为人们所把握，因而需要在实践中辅之以具体的标准。而具体标准的确定除借鉴世界各国的做法以及参考学者们的观点外，笔者认为还应从人的需要入手进行分析。因为无论人们所处的区域、风俗习惯、身份、地位、收入和兴趣如何，其基本的需求是一致的。而人有哪些共同的需求呢？著名心理学家马斯洛曾经根据自己对人性的研究提出了一个人的“需要层次结构”。他指出人的需要大致包括五个方面：生理、安全、归属、尊重和自我实现。其中生理和安全是低层次的需要，归属和尊重是中层次的需要，自我实现是高层次的需要。而日常家务是为了维持和实现人们在婚姻家庭生活中的生存和发展的重要活动，其范围的确定离不开人的本质需要。因此按照马斯洛的理论，我们可以把日常家务的范围分为三个方面：其一，为家庭生存需要的家务，这主要涉及衣食住行的内容；其二，为家庭的保健和娱乐的家务，这主要涉及家庭奢侈品的购买；其三，为家庭和个人发展需要的家务，这主要涉及人的学习和深造。

为了防止人们对这三方面内容作扩大解释，笔者认为，有必要同时规定排除日常家务适用的情形。从近年来出现的涉及夫妻一方与第三人的交易纠纷的类型看，以下情形应排除在日常家务范围之外：第一，股票交易行为。即使是用夫妻共同财产进行股票投资，也只能由股票证记载者为交易人和责任者，夫妻一方代替另一方进行交易时，适用委托的规定，必须有另一方的明确授权。

第二，以分期付款的形式购买不动产或大额动产的行为。法国民法典第220条第三款规定：“以分期付款方式进行的购买以及借贷，如未经夫妻双方同意，亦不发生连带责任；但如此种购买与借贷数量较少，属于家庭日常生活之必要，不在此限。”近年来信用消费在我国方兴未艾，由此也引发了不少纠纷。如上海市普陀区法院今年就连续受理了11起分期付款车辆买卖纠纷，起因都是买车者支付了头几期车款后便不再付款。[11]在属于家庭日常生活需要的分期付款交易中，由夫妻承担连带责任可保障这一交易形式的安全，但因付款期限一般较长，如住房按揭可长达30年，在此期间夫妻身份可能发生变化，而一旦夫妻身份消失，连带责任也就无从适用，故实践中一般以申请者为责任人，同时可要求其提供担保，如以夫妻一方为担保人，适用有关民事担保的规定，这样即使夫妻身份发生变化，其担保责任仍然存在。我国立法可借鉴法国这一做法。

第三，用家庭财产从事生产经营活动的行为。这已不属于日常家务的范畴。

四、夫妻日常家务权的限制及其法律后果

在日常家务关系中，存在着两方面的关系，一方面是夫妻之间与被的关系，这属于的内部关系；另一方面是人与第三人的关系，这属于的外部关系。由于存在这两方面的关系，必然产生一个问题：当人滥用权、超越权时所为的行为是否对被人产生连带责任？

世界各地的婚姻家庭法在解决这一问题时，一般都规定凡属滥用权和超越权的，另一方可以对其行为加以限制，但在这一限制能否对抗第三人上，则规定各不相同。归纳之，主要有这样几种做法：其一，可以对抗第三人，不产生连带责任。如我国香港特别行政区的婚姻家庭法即采用这一作法，其法律规定“当发生下列情形时，夫妻不负连带责任：1.一方滥用家事权，他方有权限制对方的行为，限制的方式为通知第三人不承担责任。经限制后他方不承担连带责任。……。3.一方越权产生的债务，由自身偿还，他方不承担责任。”其二，经登记或告知后可对抗第三人，不产生连带责任。其三，以第三人是否善意为标准，决定连带责任是否产生。

当人滥用权、超越权而又不能对抗第三人时，被人就必须承担连带责任。承担责任的形式，在共同财产制下，应由夫妻共同财产偿还。不足部分先由妻子的个人财产偿还，仍不足时由夫个人财产偿还；在分别财产制下，则先由妻个人财产偿还，不足部分由夫个人财产偿还。为了更好地维护交易安全，保护第三人的利益，有些国家的法律规定还可类推适用表见制度，把责任直接及于被人。

我国现行婚姻法没有规定夫妻日常家务权，在夫妻财产关系中，也没有夫妻连带责任的规定。只规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”专家建议稿虽设立了夫妻日常家务制，但却没有连带责任的规定，这既不符合世界立法惯例，也使日常家务制的规定失去了意义。法律设立日常家务制，一方面是有利于保护善意第三人的利益，另一方面也是为了有利于对夫妻行为进行限制。而保护善意第三人的利益，就必须规定夫妻的连带责任，使任何一方不得以各种借口逃脱责任；限制夫妻的行为，就应明确不产生连带责任的情形，只有这样才能体现法律的公正合理。因此，我国婚姻法应增设夫妻连带责任的规定。

「参考文献

[1][2]林荫茂。婚姻家庭法比较研究[M].澳门：澳门基金会，10.

[3]杨大文。1998年：活跃在立法前沿的婚姻家庭法学[J].法学家，1999，（1/2）：64.

[4]陈棋炎，黄宗乐，郭振恭。民法亲属新论[M].台北：三民书局，139.

[5]史尚宽。亲属法论[M].284.

[6]同注[4]，140.

[7]邓宏碧。完善我国婚姻家庭制度的法律思考（下）。现代法学，1997，（2）：83.

[8]杨大文。婚姻家庭法。[M].北京：中国人民大学出版社，2000.148.