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第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。
本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。
本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
第三条政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
第四条政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
第五条任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
第六条政府采购应当严格按照批准的预算执行。
第七条政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。
属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。
第八条政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
第九条政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。
第十条政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:
(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;
(二)为在中国境外使用而进行采购的;
(三)其他法律、行政法规另有规定的。
前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。
第十一条政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开,但涉及商业秘密的除外。
第十二条在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。
前款所称相关人员,包括招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。
第十三条各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
第二章政府采购当事人
第十四条政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购机构等。
第十五条采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。
第十六条集中采购机构为采购机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。
集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。
第十七条集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
第十八条采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内采购。
纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购;属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购。
第十九条采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。
采购人有权自行选择采购机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购机构。
第二十条采购人依法委托采购机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购机构签订委托协议,依法确定委托的事项,约定双方的权利义务。
第二十一条供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。
第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:
(一)具有独立承担民事责任的能力;
(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;
(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;
(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;
(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;
(六)法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第二十三条采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。
第二十四条两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。
以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
第二十五条政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。
供应商不得以向采购人、采购机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。
采购机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。
第三章政府采购方式
第二十六条政府采购采用以下方式:
(一)公开招标;
(二)邀请招标;
(三)竞争性谈判;
(四)单一来源采购;
(五)询价;
(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
第二十八条采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。
第二十九条符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用邀请招标方式采购:
(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;
(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
第三十条符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:
(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;
(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;
(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;
(四)不能事先计算出价格总额的。
第三十一条符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:
(一)只能从唯一供应商处采购的;
(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;
(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
第三十二条采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本法采用询价方式采购。
第四章政府采购程序
第三十三条负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行。
第三十四条货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,并向其发出投标邀请书。
第三十五条货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于二十日。
第三十六条在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:
(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;
(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;
(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;
(四)因重大变故,采购任务取消的。
废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。
第三十七条废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。
第三十八条采用竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列程序:
(一)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
(二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。
(三)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其提供谈判文件。
(四)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
(五)确定成交供应商。谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
第三十九条采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
第四十条采取询价方式采购的,应当遵循下列程序:
(一)成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。
(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。
(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。
(四)确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
第四十一条采购人或者其委托的采购机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。
第四十二条采购人、采购机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。
采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。
采购活动记录至少应当包括下列内容:
(一)采购项目类别、名称;
(二)采购项目预算、资金构成和合同价格;
(三)采购方式,采用公开招标以外的采购方式的,应当载明原因;
(四)邀请和选择供应商的条件及原因;
(五)评标标准及确定中标人的原因;
(六)废标的原因;
(七)采用招标以外采购方式的相应记载。
第五章政府采购合同
第四十三条政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
采购人可以委托采购机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。
第四十四条政府采购合同应当采用书面形式。
第四十五条国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。
第四十六条采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。
第四十七条政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。
第四十八条经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。
政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。
第四十九条政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
第五十条政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。
第六章质疑与投诉
第五十一条供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。
第五十二条供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
第五十三条采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。
第五十四条采购人委托采购机构采购的,供应商可以向采购机构提出询问或者质疑,采购机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。
第五十五条质疑供应商对采购人、采购机构的答复不满意或者采购人、采购机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
第五十六条政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。
第五十七条政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
第五十八条投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第七章监督检查
第五十九条政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。
监督检查的主要内容是:
(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;
(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;
(三)政府采购人员的职业素质和专业技能。
第六十条政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。
采购机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十一条集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。
第六十二条集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能,符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。
集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训;对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的,不得继续任职。
第六十三条政府采购项目的采购标准应当公开。
采用本法规定的采购方式的,采购人在采购活动完成后,应当将采购结果予以公布。
第六十四条采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。
任何单位和个人不得违反本法规定,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。
第六十五条政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。
第六十六条政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。
第六十七条依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。
第六十八条审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。
第六十九条监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
第七十条任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。
第八章法律责任
第七十一条采购人、采购机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:
(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;
(二)擅自提高采购标准的;
(三)委托不具备政府采购业务资格的机构办理采购事务的;
(四)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;
(五)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;
(六)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;
(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。
第七十二条采购人、采购机构及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分:
(一)与供应商或者采购机构恶意串通的;
(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;
(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;
(四)开标前泄露标底的。
第七十三条有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,按下列情况分别处理:
(一)未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;
(二)中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;
(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
第七十四条采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,由政府采购监督管理部门责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。
第七十五条采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分。
第七十六条采购人、采购机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十七条供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;
(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
(三)与采购人、其他供应商或者采购机构恶意串通的;
(四)向采购人、采购机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;
(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。
第七十八条采购机构在政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十九条政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。
第八十条政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定,,的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八十一条政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
第八十二条政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核,有虚假陈述,隐瞒真实情况的,或者不作定期考核和公布考核结果的,应当及时纠正,由其上级机关或者监察机关对其负责人进行通报,并对直接负责的人员依法给予行政处分。
集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中,虚报业绩,隐瞒真实情况的,处以二万元以上二十万元以下的罚款,并予以通报;情节严重的,取消其采购的资格。
第八十三条任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的,责令限期改正;拒不改正的,由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。
第九章附则
第八十四条使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益。
第八十五条对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。
二、我县出台使用的相关招投标规范性文件
根据文件要求,我县涉及到招投标的规范性文件,目前已出台的和正在使用的都纳入清理范围。经自查,目前仍生效和正在使用的文件有九个,主要是涉及到工程招投标、产权出让和政府采购三个方面,并有详细操作流程和实施细则。现将以上规范性文件按成文时间排列如下:
1、县政府2004年5月21日制定的《关于印发县工程招标投标、国有土地使用权出让、产权交易和竞价销粮实施办法的通知》
2、县政府2004年5月21日制定的《关于印发县政府采购监管实施细则的通知》
3、县政府2005年8月4日制定的《关于进一步规范工程招投标、产权交易和粮食竞价等有关问题的通知》
4、县政府2007年3月13日制定的《关于进一步健全和规范我县招投标市场的若干意见(试行)》
5、县政府2007年3月14日制定的《关于印发县招标投标监管管理暂行办法的通知》
6、县政府2007年9月12日制定的《关于转换政府采购监管职能法的批复》
7、县政府办公室2009年2月19日制定的《关于印发县2009-2012年政府集中采购目录及限额标准的通知》
8、县政府2011年4月22日制定的《关于印发县30-50万元建设工程项目暂行管理办法的通知》
9、县政府2011年10月10日制定的《关于印发进一步提高行政审批效率规范招投标管理和改进政府采购工作意见的通知》
三、严格对照《条例》,全面仔细清理
在此项清理工作中,我们严格对照《条例》规定内容,对我县出台的相关规范性文件一一进行了审查清理,对建设局、财政局、水利局、交通局等单位适用的规范性文件进行了仔细对照,未发现限制或者排斥潜在投标人、擅自设置审批事项、增加审批环节、干预当事人自、增加企业负担等违反《条例》的内容,不同规定之间不存在相互冲突矛盾的内容。在清理过程中,召开了座谈会,广泛听取了各方面特别是招标人、投标人、招标机构等市场主体以及有关专家学者、行业组织、行政监管部门的意见,根据实施条例并当场反馈了意见采纳情况。
同时,对我县政府采购工作也进行了对照自查,我县现行的政府采购相关规范性文件不存在违反《招标投标法实施条例》的内容,符合法规条例,政府采购工作没有违反《招标投标法实施条例》
四、进一步做好招投标工作的几点建议
为了认真贯彻落实《中华人民共和国招标投标法实施条例》,在现有的管理办法和实施意见的基础上,结合我县实践实践情况,还需进一步强化和完善的方面,提出如下建议:
1、《条例》第三十二条明确规定;招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。但从目前实施情况看,仍存在有些招标人为了使意中人中标,通常采用提高企业资质等级、投标保证金或者设置工程业绩等手段达到限制或者排斥潜在投标人参加投标的现象,对于这些违法行为,相关行政监督部门应加以制止。
中图分类号:D922.2 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)06-0068-05
一、政府购买公共服务的法律内涵
《政府采购法》第2条第2款指出,“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程或服务的行为”,其中关于政府采购中服务的定义,由于难以表述,《政府采购法》采取排除法的方式,第2条第7款规定,“服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第4条第3款进一步指出,“服务,是指除货物和工程以外的政府采购对象,包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务,以及维修与维护服务等”。无论是《政府采购法》还是《政府采购法实施条例(征求意见稿)》对“公共服务”都没有给出明确的界定,不利于法律对政府购买公共服务的规制。
公共服务可以分为:(1)基础公共服务,即为公民及其组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动所需要的基础,如提供水、电、气,交通与通讯基础设施,邮电与气象服务等;(2)经济公共服务,即为公民及其组织即企业从事经济发展活动所提供的各种服务,如科技推广、咨询服务以及政策性信贷等;(3)公共安全服务,即为公民提供的安全服务,如军队、警察和消防等;(4)社会公共服务,即为满足公民的生存、生活、发展等社会性直接需求所提供的服务,如教育、医疗、社会福利等。政府购买公共服务是政府遵循市场的基本原则最有效地满足社会公众需求的重要途径。
政府购买公共服务是政府提供公共服务的一种方式,是指政府机关及公共部门为开展业务活动或向社会提供公共物品和公共服务的需要,遵循法定程序、方式和采购目录,将原来由自己直接承担或政府通过事业单位承担、为社会发展和人民生活提供服务的公共服务事项,以合同方式交给有资质的社会组织来完成,并根据其提供服务的数量和质量,按照一定的标准进行评估后支付服务费用的做法。这是一种“政府承担、定项委托、合同管理、评估兑现”的新型的政府提供公共服务的方式,它的核心意义是公共服务提供的契约化,政府与社会组织之间构成平等、独立的契约双方。作为一种公共服务供给新方式,政府购买公共服务模式彻底颠覆了以往的单一政府供给模式,因而在对象、形式、程序、效果上都呈现出与政府垄断模式所不同的特点,主要表现为:(1)政府购买公共服务的对象非常广泛,涉及到医疗、教育、城市公交、法律、居民养老服务、公共卫生服务、就业服务以及其他专业服务等众多方面,具有对象广泛性;(2)政府购买公共服务的形式以民营化、合同出租、公私合作、使用者付费、凭单制度等多种“契约”形式取代以往单一的政府供应形式,具有形式多样性;(3)政府购买公共服务的各个环节和行为都要在一系列法律和制度规范下进行,具有严格的程序性;(4)政府通过制定标准或依据合同规定对由私营部门和非政府组织提供的服务效果和质量进行监管,具有效果监督性。
二、规制政府购买公共服务的法理基础
我国公共服务市场化改革起步较晚,目前学术界的研究主要集中在两个方面:一是从经济学视角分析,运用政府管制经济学的基本理论,探讨我国自然垄断产业民营化改革及政府管制问题;二是从技术层面进行分析,探讨市场化过程中以及市场化后要解决的问题。而规制政府购买公共服务的法理研究极其匮乏,我们尝试以下不同视角加以剖析。
1.“双重失灵”治理理论。所谓“双重失灵”,一个是市场失灵;一个是政府失灵。由于信息不足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等诸多方面的原因,政府在资源配置上是低效的甚至是无效的,这被称为政府失灵。而“双手并用”理论则能够很好地解决“政府失灵”问题,该理论强调:市场在资源配置方面发挥基础性作用,而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控和保障方面的作用。由市场提供公共服务,政府只需发挥宏观调控和保障方面的作用。也有学者指出,政府“掌舵”,市场“划桨”,形式上虽表现为决策与执行的分开,但在实际效果上是建立起以市场具体运作为依托,以政府宏观管理为维系的公共服务运行机制,从而实现公共机制与市场机制的有机结合。无规矩不成方圆,这种“掌舵”、“划桨”及其结合的规则需要法律加以规制。
2.利益主体博弈理论。各类主体都有自己的独立利益,为了使自己的利益最大化,必然要采取相应的理性行动,进行成本核算。从个体的角度来看,要追求个体的营利性,力争效率,希望实现利润的最大化或效用的最大化;从整体的角度来看,又要追求社会的公益性,强调公平,由此形成了经济法上的基本矛盾,即个体营利性与社会公益性的矛盾,以及作为其延伸的效率与公平的矛盾,即竞争与垄断的矛盾。在政府垄断公共服务中,政府、供应商及社会三方主体必然为了自己的独立利益博弈:一方面,供应商为了追求个体营利性,必然要求进入更多领域和行业,其追求的是效率;而政府直接生产公共服务,不仅要投入大量的人力、物力、财力,还导致政府职能越位与缺位并存,机构重复建设,既“养事”又“养人”,造成财政资金的浪费,恰恰是最没效率。因此,必然产生竞争与垄断的矛盾。另一方面,社会为了追求社会公益性,追求公共服务的最大化,必然要求在社会公共领域实现公平,打破政府垄断。在当代中国,公共服务需求与供给的矛盾非常突出,政府公共服务供给能力低下,已经使政府面临巨大的社会舆论压力。政府购买公共服务弥补或替代了政府的不足,它将公共服务的提供和生产区分开来,能较好地兼顾效率和公平。我国很多地方已经开展了实践,既取得了一定的成绩,也暴露出很多问题,其中,缺乏有效的制度化保障机制已经成为推进政府购买公共服务的主要障碍。
3.法律的交易成本分析理论。不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉,当交易成本过高而阻碍交易时,应授权给最珍视它们的人。正如法经济学家科斯指出的:“权利就应该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人,而且要发现和维持这种权利分配,就应该通过法律的清楚规定,通过使权利让渡的法律要求不太繁重,而使权利让渡的成本比较低。”[1]法律制度的存在之所以必要,关键在于它能节约交易成本。法律说到底,就是一整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进经济发展为目标的制度系统。[2]既然政府直接生产公共服务既不利于效率也不利于公平,就应该通过购买的方式授权给供应商,规制政府购买公共服务行为,只是为了明晰和维护当事人的这种“授权”,降低权利让渡成本,使社会资源配置达到最优。
三、我国政府购买公共服务的法律问题
从总体上看,同西方发达国家相比,我国政府购买公共服务尚处于起步阶段,没有形成完善的制度化保障,主要法律问题包括但不限于以下:
1.相关的法律法规不健全。2003年实施的《政府采购法》,对于规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,保障政府采购市场健康有序地发展起到了非常重要的作用。建设部2002年出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》是目前中央政府关于购买公共服务的基本政策,它鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式,参与市政公用设施的建设,形成多元化的投资结构。同时,地方政府通过各自制定的政府购买公共服务的指导性意见或实施及考核评估办法,甚或用红头文件来推进工作,包括但不限于:无锡市委、市政府《关于推进政府购买公共服务改革的实施意见》(锡委办发[2008]125号);无锡市人民政府办公室《无锡市政府购买行业协会商会公共服务实施办法(试行)》(锡政办发[2010]2号);北京市海淀区人民政府《关于政府购买公共服务的指导意见(试行)》(海政发[2006]103号);山东省财政厅、卫生厅《政府购买城市社区公共卫生服务指导意见(试行)》(鲁财社[2007]17号);成都市新津县《关于政府购买公共服务的实施意见(试行)》(新津府办发[2008]113号);宁波市海曙区《关于在社会工作领域开展政府购买公共服务的实施意见(试行)》(海政办[2008]53号);深圳市宝安区《推进政府购买公共服务改革工作方案的通知》(深宝府办[2008]62号);成都市《关于建立政府购买社会组织服务制度的意见》(成府发[2009]54号)等。目前,与政府购买公共服务有关的法律是《政府采购法》,没有专门的法律法规。而且,由于地方政府实践经验不足,致使其指导性意见都缺少指导性、具体实施方法缺少可操作性、考核评估办法不完善,不仅效力低,而且随意性很大,地方政府购买公共服务的进展水平往往与当地领导重视程度成正比。对此,2010年财政部的《政府采购法实施条例(征求意见稿)》虽有改进但尚存不足。
2.供应商的市场准入制度不完善。在政府购买公共服务中,能否让供应商在同一起点上开展竞争,完全取决于供应商市场准入制度。遗憾的是,我国《政府采购法》构建的供应商市场准入制度还不完善,例如,供应商不包括社会组织,采购的内容大多是工程和货物,工程和货物之外的服务多属于有形的服务,也没有一个全国性的供应商准入资格判定实施细则。(1)关于供应商的资格标准的规定。《政府采购法》第22条规定,“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”该条对供应商的资格标准作出了规定,但不够完善,过于原则,操作性不强,给供应商的资格认定带来困难。政府购买公共服务对供应商的责任能力和商业信誉有更为严格的要求,《政府采购法》并没有特殊的规定;(2)关于供应商资格预审程序的规定。我国《政府采购法》第23条规定,“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”本条过于笼统,不够具体,只对资格预审的内容作出了规定,没有规定资格预审公告的时间、渠道、程序及方式等程序性内容,实际操作性不强,更没考虑到政府购买公共服务的特殊性;(3)关于供应商资格瑕疵的规定。《政府采购法》第77条对供应商提供虚假材料牟取中标、成交的法律责任作出了规定,但过于笼统,操作性不强,更没考虑侵害公众利益的后果。
3.信息公开制度不完善。公开披露政府购买信息,能够促进公平竞争,确保政府购买工作公正、规范、透明。《政府采购法》第11条规定,“除涉及商业秘密外,政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开”,该法第63条规定政府采购项目的采购标准和采购结果应当公开,初步建立了信息公开制度,并于第75条规定,“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分”的法律责任制度,但从总体来说,我国的信息公开制度还不完善,且并没有考虑到政府购买公共服务信息的特殊性。政府购买公共服务信息的不规范,缺乏供应商信息网络。(1)从采购方信息来看,主要存在信息公开范围小,不在指定媒体公布、虚假公布、模糊公布等违法行为,信息公布不充分,许多招标文件对技术标准、评标办法等披露模糊;(2)从供应商来看,没有完善的供应商信息网络,两方面信息不对称导致政府购买公共服务成本居高不下,限制了效率的提高。
4.绩效评估机制不完善。“公共服务的经营通常是在非竞争环境和缺少利润刺激的情况下进行的,对它也采取标准的财务审计和合规性审计下的审计方法和技术是行不通的”[3],因此,必须建立政府购买公共服务绩效评估机制。《政府采购法》第41条只是笼统地规定了采购人对供应商的验收义务和责任,属于“内部取向型”评估体系,无需应对外部压力。事实上,公共服务的评估应当主要取决于公众的满意度,树立公民评估机制,与公众进行互动。
5.监督管理制度不完善。缺乏健全的监管约束机制,政府购买公共服务就会缺失健康环境保障。《政府采购法》第13条规定,“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”《政府采购法》初步建立了政府购买公共服务的监督管理机制,但由于不同公用事业之间存在行业差异性,对其监管需要很强的专业性,同时监管机关在角色、利益、监管的衔接、覆盖面等问题上存在冲突和错位,很难对政府购买公共服务进行有效监督。
四、政府购买公共服务的法律制度重构
相关法律制度建设是政府购买公共服务有效运转的重要保障。为了使政府购买公共服务真正发挥其优势,我们要加强对政府购买公共服务的法律规制,通过改革使其不断完善。在政府购买制度的改革中,我们认为首先应该明确政府购买公共服务的基本原则,再根据这个原则制定相应的程序,设置相应的具体制度。
1.明确政府购买的基本原则。我国《政府采购法》第3条规定,政府采购应当遵循“公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。但是,“公开、公平、公正、诚信”只是政府采购的基本原则,政府购买公共服务应该有自己特有的具体原则。结合地方立法经验,我们认为,政府购买公共服务特有的原则应该包括,在“政府购买公共服务”理念下:(1)明确责任,协调一致。明确各职能部门的工作职责,建立协调配合机制,以提供更加优质的公共服务为目标,共同做好政府购买公共服务工作;(2)公开透明,接受监督。按照《政府采购法》和《政府信息公开条例》的规定,政府购买公共服务坚持公开、透明的原则,广泛接受法律监督和社会监督;(3)预算管理,提高效益。将政府购买公共服务经费全部纳入预算管理,确保财政资金安全和高效运行,不断提高资金的使用效益。
2.完善相关法律法规。(1)完善立法,修订《政府采购法》及《政府采购法实施条例》,依法规范政府购买公共服务。修改后的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》应当明确社会组织供应商地位,并对购买的范围、程序、经费保障、争议解决等作出规定,使政府购买公共服务得到法律的有效保障。政府要制定法律效力较高的行业法规、操作准则等,完善相关的政策规定,包括在准入资质、信息公开、绩效评估、监督管理等方面制定统一明确的可操作规定。同时,尽快出台《公共服务购买项目目录》,合理界定政府提供公共服务的范围;(2)地方政府也应根据修改的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》,出台实施细则或配套政策,既保证法律法规的统一性,又较好地体现出紧扣地方实际的灵活性;(3)要加强政府公务人员的法律意识。政府的工作人员要严格按照相关法律法规进行操作,严格依法购买。
3.健全供应商市场准入制度。(1)在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中应完善供应商资格标准。具体而言,就是使供应商的资格标准具体化,对不同的政府购买活动中供应商资格标准进行详细的规定。(2)明确招投标公告的时间、渠道、程序及方式等程序性内容;(3)借鉴WTO《政府采购协议》中的规定,在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中对公共服务供应商资格瑕疵作出规定;(4)建立供应商资源库,例如在政府采购网上设立专栏。建立国家统一的协议供应商名录,凡是入围国家协议供应商名录的供应商均具备在全国范围内参与政府购买招标的资格。
4.完善信息公开制度。政府购买公共服务中要求及时披露、公开相关的信息,否则,不同的竞争主体在竞逐过程中将会处于信息不对称的状态之中,信息获取不完全的供应商在竞争中也将处于劣势,结果将不利于调动供应商参与公用事业的积极性,并最终影响到政府购买公共服务的效果。因此,应该建立信息公开披露制度,使得政府购买信息的公开制度化、经常化,为供应商营造一个公平的信息环境。《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第12条规定:“除涉及国家秘密或商业秘密外,政府采购项目、采购程序性文件、采购结果等政府采购信息应当公开,政府采购信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上。采购金额达到500万元以上的政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上。”更在第14条指出:“政府采购可以全部或部分通过电子系统进行操作,保证政府采购活动公开统一、安全通畅、高效便捷。”我们认为,征求意见稿的规定就很好,有利于双方信息的对称。同时,政府应该根据《中华人民共和国招标投标法》制定详细、具体的政府购买公共服务公开招投标制度,从而保证政府购买过程中的招投标活动有法可依,有章可循。
5.完善绩效评估制度。我国传统上对公共服务的评估方式是内部取向的,主要取决于上级部门的满意程度,无需考虑外部压力。然而,公共服务的评估恰恰应当取决于公众的满意度,把公众满意作为衡量公共服务的核心要素,建立公民评估机制,与社会公众进行互动,建设“外部取向型”的评估体系。(1)要推进社会公众参与,《政府采购法》及《政府采购法实施条例》要明确公众参与的办法和途径,如设立民意信箱、开通网上通道、开展民意调查等,使之制度化、规范化,通过公众的参与和监督,不断规范政府和供应商的行为,提高公共服务整体供给能力;(2)要建立评估专家库。通过专家评估和群众评议,对相关购买服务项目实行定期考核、评价,保持和提高项目运行的质量,进一步提高公共服务的效率。
6.建立有效的政府购买监督架构。公共服务可以购买,可以外包,但政府的责任不能外包,甚至更应加强跟踪监督,保障公共服务的数量和质量不会因外包而缩水。因此,为健全监管机制,强化监管效果,应做到:(1)建立相对独立的专业化监管机构,《政府采购法》应明确政府购买公共服务的监管部门和监管职责,可参照国际惯例,在财政部门内设政府购买管理机构,负责制定政府购买法规、编制政府购买预算、协调管理政府购买等事务;(2)强化合同监管,对供应商提供服务的质量、数量、价格水平进行监督,制止暴利;(3)建立责任追究制度和仲裁机构,仲裁机构既可以是专门成立的政府购买仲裁委员会,也可以是一般性的仲裁机构,应按规范的工作程序和规则进行仲裁,解决招投标和履行中的争议;(4)提高监管人员素质,尤其是法律素质,严格依法监管;(5)重视社会监督,建立健全内外结合的全方位、全过程的监督机制,构建一个由决策者、供应商和公共服务消费者组成的互动监管机制,尤其要重视纳税人的监督,切实发挥有效监督的作用。
政府购买公共服务,实质上是将市场机制引入公共行政的领域,用市场机制这只“看不见的手”来克服政府这只“看得见的手”的失灵。由于我国市场经济体制不完善、法律法规体系不健全、信息公开制度尚未形成、有效监督机制尚未建立等现实国情的存在,我国政府购买公共服务改革必须随着配套机制的不断完善而逐步进行。要建立有中国特色的政府购买公共服务法律制度,还需要更多的配套工作:尽快建立健全相关法律法规,适时修改《政府采购法》,出台《政府采购法实施条例》;完善相关配套措施,建立有效的政府购买监督机制,建立政府购买投诉制度、信息公开制度、绩效评估制度、供应商库等。只有这些都做好了,才能让政府购买公共服务充分发挥它的作用。
参考文献:
为规范PPP项目的操作,2014年财政部印发了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号),对PPP项目识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作办法进行了较为详细的规定。此后,为进一步规范PPP项目的采购,财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库(2014)215号),对PPP项目的采购流程进行了更详细的说明。根据上述文件,PPP项目采购可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式,每种方式都有其适用的条件。但是在实际操作中,仍有大量机构对PPP项目是否必须招标、是否属于政府采购等问题感到困惑,从而影响了PPP项目的推进质量,有必要对其进行认真的梳理和研究。
1政府采购与招投标的区别
1.1采购主体不同
《政府采购法》所指的采购主体是各级国家机构,而《招标投标法》所指的采购主体涵盖了在我国境内进行招投标活动的任何主体,包括民营企业以及其他非法人组织。
1.2约束的采购形式不同
《政府采购法》对政府采购的各类行为均进行了规范,包括竞争性谈判、单一来源采购等,而不止招投标行为;《招标投标法》仅对招投标过程的行为进行了规范,因此,其适应范围更窄。
1.3涵盖的行为内涵不同
《招标投标法》仅对招投标过程进行规范,而没有对招投标以外的行为进行约束;《政府采购法》不仅对采购行为进行了约束,同时对组织形式、资金拨付等各环节均进行了规定,囊括了《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系,其涵盖的内容更广。
1.4操作流程不同
《招标投标法》只适用于从招标公告到确定中标单位的过程,而政府采购程序包括政府采购预算编制、计划审批、招投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节,远比招标投标程序长。
2政府采购与PPP项目的关系
《政府采购法》第二条明确规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》又明确:“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。”也就是说,采取政府采购方式的前提是“使用财政性资金”。
而PPP项目根据交易结构的不同,并不一定都使用财政性资金。
根据付费模式的不同,可以将PPP项目分为三个类别,分别是:使用者付费项目、政府付费项目,以及介于两者之间的使用者付费加政府可行性缺口补贴项目。顾名思义,也就是并非所有的PPP项目都需要使用财政性资金,只有政府付费项目和需要政府可行性缺口补贴的项目才会涉及到财政性资金。但是,在实际操作中,由于PPP项目中都涉及到公共资源,并且都是直接影响公众利益的项目,基于规范操作流程的考虑,大部分PPP项目均采用了政府采购的流程。
3两标并一标
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金(2016)90号)规定:对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,可以不再进行招标。也就是说,社会资本中标PPP项目后,在开展建设施工的过程中,如果能够自行提供,则勘察设计、土建施工、设备采购、安装等环节都可以不再招标。
财政部该文件的主要法律依据是《招标投标法实施条例》的第九条,该条款规定,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(5)国家规定的其他特殊情形。
对于上述规定,需要着重做以下说明:
首先,应明确对于“自行”的理解。“自行”的前提条件是该机构具有独立的法人资格。而在PPP项目中,中标社会资本往往会成立具有独立法人资格的项目公司,在这种情况下,社会资本方还能否算作“自行”,以及社会资本的投资股东、子公司、分公司等单位是否可以算作“自行”仍是需要进一步探讨的法律问题。从公平竞争和保障社会效率的角度来说,既然已经通过采购程序确定了社会资本,那么就应该赋予其自主提供项目所需施工、设备供给以及其他服务的权利,这不违背公开采购的宗旨。在这种情况下,通过“自行”提供不但不会影响公共利益,反而可以降低项目成本、缩短建设周期。
其次,避“自行”提供的弊端。如果项目公司是政府与社会资本合资组建,或是项目公司本身就有多个股东,那么有可能仅是其中一个股东具备“自行”提供的能力,这种情况下,不论其投资比例大小,该股东就可能通过为项目提供建设、生产或其它服务而获取利润,这可能会造成股东之间利润分配上的不公平,需要予以重视。