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第二条在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。
本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。
本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
第三条政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。
第四条政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。
第五条任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
第六条政府采购应当严格按照批准的预算执行。
第七条政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。
属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。
第八条政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。
第九条政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。
第十条政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:
(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;
(二)为在中国境外使用而进行采购的;
(三)其他法律、行政法规另有规定的。
前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。
第十一条政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开,但涉及商业秘密的除外。
第十二条在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。
前款所称相关人员,包括招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。
第十三条各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。
各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。
第二章政府采购当事人
第十四条政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购机构等。
第十五条采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。
第十六条集中采购机构为采购机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。
集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。
第十七条集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。
第十八条采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内采购。
纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购;属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购。
第十九条采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。
采购人有权自行选择采购机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购机构。
第二十条采购人依法委托采购机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购机构签订委托协议,依法确定委托的事项,约定双方的权利义务。
第二十一条供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。
第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:
(一)具有独立承担民事责任的能力;
(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;
(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;
(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;
(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;
(六)法律、行政法规规定的其他条件。
采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
第二十三条采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。
第二十四条两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。
以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。
第二十五条政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。
供应商不得以向采购人、采购机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。
采购机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。
第三章政府采购方式
第二十六条政府采购采用以下方式:
(一)公开招标;
(二)邀请招标;
(三)竞争性谈判;
(四)单一来源采购;
(五)询价;
(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
第二十七条采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。
第二十八条采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。
第二十九条符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用邀请招标方式采购:
(一)具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;
(二)采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。
第三十条符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:
(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;
(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;
(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;
(四)不能事先计算出价格总额的。
第三十一条符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:
(一)只能从唯一供应商处采购的;
(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;
(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。
第三十二条采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本法采用询价方式采购。
第四章政府采购程序
第三十三条负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行。
第三十四条货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,并向其发出投标邀请书。
第三十五条货物和服务项目实行招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于二十日。
第三十六条在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:
(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;
(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;
(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;
(四)因重大变故,采购任务取消的。
废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。
第三十七条废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。
第三十八条采用竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列程序:
(一)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
(二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。
(三)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其提供谈判文件。
(四)谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
(五)确定成交供应商。谈判结束后,谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价,采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
第三十九条采取单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
第四十条采取询价方式采购的,应当遵循下列程序:
(一)成立询价小组。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。
(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。
(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。
(四)确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
第四十一条采购人或者其委托的采购机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的政府采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。
第四十二条采购人、采购机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。
采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。
采购活动记录至少应当包括下列内容:
(一)采购项目类别、名称;
(二)采购项目预算、资金构成和合同价格;
(三)采购方式,采用公开招标以外的采购方式的,应当载明原因;
(四)邀请和选择供应商的条件及原因;
(五)评标标准及确定中标人的原因;
(六)废标的原因;
(七)采用招标以外采购方式的相应记载。
第五章政府采购合同
第四十三条政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
采购人可以委托采购机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。
第四十四条政府采购合同应当采用书面形式。
第四十五条国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。
第四十六条采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。
中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。
第四十七条政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。
第四十八条经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。
政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。
第四十九条政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
第五十条政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。
政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。
第六章质疑与投诉
第五十一条供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。
第五十二条供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。
第五十三条采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。
第五十四条采购人委托采购机构采购的,供应商可以向采购机构提出询问或者质疑,采购机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。
第五十五条质疑供应商对采购人、采购机构的答复不满意或者采购人、采购机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
第五十六条政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。
第五十七条政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。
第五十八条投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第七章监督检查
第五十九条政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。
监督检查的主要内容是:
(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;
(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;
(三)政府采购人员的职业素质和专业技能。
第六十条政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。
采购机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第六十一条集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。
第六十二条集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能,符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。
集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训;对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的,不得继续任职。
第六十三条政府采购项目的采购标准应当公开。
采用本法规定的采购方式的,采购人在采购活动完成后,应当将采购结果予以公布。
第六十四条采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。
任何单位和个人不得违反本法规定,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。
第六十五条政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。
第六十六条政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。
第六十七条依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。
第六十八条审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。
第六十九条监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
第七十条任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。
第八章法律责任
第七十一条采购人、采购机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:
(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;
(二)擅自提高采购标准的;
(三)委托不具备政府采购业务资格的机构办理采购事务的;
(四)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;
(五)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;
(六)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;
(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。
第七十二条采购人、采购机构及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分:
(一)与供应商或者采购机构恶意串通的;
(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;
(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;
(四)开标前泄露标底的。
第七十三条有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,按下列情况分别处理:
(一)未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;
(二)中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;
(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。
第七十四条采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,由政府采购监督管理部门责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。
第七十五条采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分。
第七十六条采购人、采购机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十七条供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;
(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的;
(三)与采购人、其他供应商或者采购机构恶意串通的;
(四)向采购人、采购机构行贿或者提供其他不正当利益的;
(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;
(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。
第七十八条采购机构在政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十九条政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。
第八十条政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定,,的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八十一条政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。
第八十二条政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核,有虚假陈述,隐瞒真实情况的,或者不作定期考核和公布考核结果的,应当及时纠正,由其上级机关或者监察机关对其负责人进行通报,并对直接负责的人员依法给予行政处分。
集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中,虚报业绩,隐瞒真实情况的,处以二万元以上二十万元以下的罚款,并予以通报;情节严重的,取消其采购的资格。
第八十三条任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的,责令限期改正;拒不改正的,由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。
第九章附则
第八十四条使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益。
第八十五条对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。
二、我县出台使用的相关招投标规范性文件
根据文件要求,我县涉及到招投标的规范性文件,目前已出台的和正在使用的都纳入清理范围。经自查,目前仍生效和正在使用的文件有九个,主要是涉及到工程招投标、产权出让和政府采购三个方面,并有详细操作流程和实施细则。现将以上规范性文件按成文时间排列如下:
1、县政府2004年5月21日制定的《关于印发县工程招标投标、国有土地使用权出让、产权交易和竞价销粮实施办法的通知》
2、县政府2004年5月21日制定的《关于印发县政府采购监管实施细则的通知》
3、县政府2005年8月4日制定的《关于进一步规范工程招投标、产权交易和粮食竞价等有关问题的通知》
4、县政府2007年3月13日制定的《关于进一步健全和规范我县招投标市场的若干意见(试行)》
5、县政府2007年3月14日制定的《关于印发县招标投标监管管理暂行办法的通知》
6、县政府2007年9月12日制定的《关于转换政府采购监管职能法的批复》
7、县政府办公室2009年2月19日制定的《关于印发县2009-2012年政府集中采购目录及限额标准的通知》
8、县政府2011年4月22日制定的《关于印发县30-50万元建设工程项目暂行管理办法的通知》
9、县政府2011年10月10日制定的《关于印发进一步提高行政审批效率规范招投标管理和改进政府采购工作意见的通知》
三、严格对照《条例》,全面仔细清理
在此项清理工作中,我们严格对照《条例》规定内容,对我县出台的相关规范性文件一一进行了审查清理,对建设局、财政局、水利局、交通局等单位适用的规范性文件进行了仔细对照,未发现限制或者排斥潜在投标人、擅自设置审批事项、增加审批环节、干预当事人自、增加企业负担等违反《条例》的内容,不同规定之间不存在相互冲突矛盾的内容。在清理过程中,召开了座谈会,广泛听取了各方面特别是招标人、投标人、招标机构等市场主体以及有关专家学者、行业组织、行政监管部门的意见,根据实施条例并当场反馈了意见采纳情况。
同时,对我县政府采购工作也进行了对照自查,我县现行的政府采购相关规范性文件不存在违反《招标投标法实施条例》的内容,符合法规条例,政府采购工作没有违反《招标投标法实施条例》
四、进一步做好招投标工作的几点建议
为了认真贯彻落实《中华人民共和国招标投标法实施条例》,在现有的管理办法和实施意见的基础上,结合我县实践实践情况,还需进一步强化和完善的方面,提出如下建议:
1、《条例》第三十二条明确规定;招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。但从目前实施情况看,仍存在有些招标人为了使意中人中标,通常采用提高企业资质等级、投标保证金或者设置工程业绩等手段达到限制或者排斥潜在投标人参加投标的现象,对于这些违法行为,相关行政监督部门应加以制止。
中图分类号:D922.2 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)06-0068-05
一、政府购买公共服务的法律内涵
《政府采购法》第2条第2款指出,“政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程或服务的行为”,其中关于政府采购中服务的定义,由于难以表述,《政府采购法》采取排除法的方式,第2条第7款规定,“服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象”。《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第4条第3款进一步指出,“服务,是指除货物和工程以外的政府采购对象,包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务,以及维修与维护服务等”。无论是《政府采购法》还是《政府采购法实施条例(征求意见稿)》对“公共服务”都没有给出明确的界定,不利于法律对政府购买公共服务的规制。
公共服务可以分为:(1)基础公共服务,即为公民及其组织提供从事生产、生活、发展和娱乐等活动所需要的基础,如提供水、电、气,交通与通讯基础设施,邮电与气象服务等;(2)经济公共服务,即为公民及其组织即企业从事经济发展活动所提供的各种服务,如科技推广、咨询服务以及政策性信贷等;(3)公共安全服务,即为公民提供的安全服务,如军队、警察和消防等;(4)社会公共服务,即为满足公民的生存、生活、发展等社会性直接需求所提供的服务,如教育、医疗、社会福利等。政府购买公共服务是政府遵循市场的基本原则最有效地满足社会公众需求的重要途径。
政府购买公共服务是政府提供公共服务的一种方式,是指政府机关及公共部门为开展业务活动或向社会提供公共物品和公共服务的需要,遵循法定程序、方式和采购目录,将原来由自己直接承担或政府通过事业单位承担、为社会发展和人民生活提供服务的公共服务事项,以合同方式交给有资质的社会组织来完成,并根据其提供服务的数量和质量,按照一定的标准进行评估后支付服务费用的做法。这是一种“政府承担、定项委托、合同管理、评估兑现”的新型的政府提供公共服务的方式,它的核心意义是公共服务提供的契约化,政府与社会组织之间构成平等、独立的契约双方。作为一种公共服务供给新方式,政府购买公共服务模式彻底颠覆了以往的单一政府供给模式,因而在对象、形式、程序、效果上都呈现出与政府垄断模式所不同的特点,主要表现为:(1)政府购买公共服务的对象非常广泛,涉及到医疗、教育、城市公交、法律、居民养老服务、公共卫生服务、就业服务以及其他专业服务等众多方面,具有对象广泛性;(2)政府购买公共服务的形式以民营化、合同出租、公私合作、使用者付费、凭单制度等多种“契约”形式取代以往单一的政府供应形式,具有形式多样性;(3)政府购买公共服务的各个环节和行为都要在一系列法律和制度规范下进行,具有严格的程序性;(4)政府通过制定标准或依据合同规定对由私营部门和非政府组织提供的服务效果和质量进行监管,具有效果监督性。
二、规制政府购买公共服务的法理基础
我国公共服务市场化改革起步较晚,目前学术界的研究主要集中在两个方面:一是从经济学视角分析,运用政府管制经济学的基本理论,探讨我国自然垄断产业民营化改革及政府管制问题;二是从技术层面进行分析,探讨市场化过程中以及市场化后要解决的问题。而规制政府购买公共服务的法理研究极其匮乏,我们尝试以下不同视角加以剖析。
1.“双重失灵”治理理论。所谓“双重失灵”,一个是市场失灵;一个是政府失灵。由于信息不足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等诸多方面的原因,政府在资源配置上是低效的甚至是无效的,这被称为政府失灵。而“双手并用”理论则能够很好地解决“政府失灵”问题,该理论强调:市场在资源配置方面发挥基础性作用,而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控和保障方面的作用。由市场提供公共服务,政府只需发挥宏观调控和保障方面的作用。也有学者指出,政府“掌舵”,市场“划桨”,形式上虽表现为决策与执行的分开,但在实际效果上是建立起以市场具体运作为依托,以政府宏观管理为维系的公共服务运行机制,从而实现公共机制与市场机制的有机结合。无规矩不成方圆,这种“掌舵”、“划桨”及其结合的规则需要法律加以规制。
2.利益主体博弈理论。各类主体都有自己的独立利益,为了使自己的利益最大化,必然要采取相应的理性行动,进行成本核算。从个体的角度来看,要追求个体的营利性,力争效率,希望实现利润的最大化或效用的最大化;从整体的角度来看,又要追求社会的公益性,强调公平,由此形成了经济法上的基本矛盾,即个体营利性与社会公益性的矛盾,以及作为其延伸的效率与公平的矛盾,即竞争与垄断的矛盾。在政府垄断公共服务中,政府、供应商及社会三方主体必然为了自己的独立利益博弈:一方面,供应商为了追求个体营利性,必然要求进入更多领域和行业,其追求的是效率;而政府直接生产公共服务,不仅要投入大量的人力、物力、财力,还导致政府职能越位与缺位并存,机构重复建设,既“养事”又“养人”,造成财政资金的浪费,恰恰是最没效率。因此,必然产生竞争与垄断的矛盾。另一方面,社会为了追求社会公益性,追求公共服务的最大化,必然要求在社会公共领域实现公平,打破政府垄断。在当代中国,公共服务需求与供给的矛盾非常突出,政府公共服务供给能力低下,已经使政府面临巨大的社会舆论压力。政府购买公共服务弥补或替代了政府的不足,它将公共服务的提供和生产区分开来,能较好地兼顾效率和公平。我国很多地方已经开展了实践,既取得了一定的成绩,也暴露出很多问题,其中,缺乏有效的制度化保障机制已经成为推进政府购买公共服务的主要障碍。
3.法律的交易成本分析理论。不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉,当交易成本过高而阻碍交易时,应授权给最珍视它们的人。正如法经济学家科斯指出的:“权利就应该让于那些能够最具生产性地使用权利并有激励他们这样使用的动力的人,而且要发现和维持这种权利分配,就应该通过法律的清楚规定,通过使权利让渡的法律要求不太繁重,而使权利让渡的成本比较低。”[1]法律制度的存在之所以必要,关键在于它能节约交易成本。法律说到底,就是一整套从静态到动态、从组织到行为以降低交易成本和促进经济发展为目标的制度系统。[2]既然政府直接生产公共服务既不利于效率也不利于公平,就应该通过购买的方式授权给供应商,规制政府购买公共服务行为,只是为了明晰和维护当事人的这种“授权”,降低权利让渡成本,使社会资源配置达到最优。
三、我国政府购买公共服务的法律问题
从总体上看,同西方发达国家相比,我国政府购买公共服务尚处于起步阶段,没有形成完善的制度化保障,主要法律问题包括但不限于以下:
1.相关的法律法规不健全。2003年实施的《政府采购法》,对于规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,保障政府采购市场健康有序地发展起到了非常重要的作用。建设部2002年出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》是目前中央政府关于购买公共服务的基本政策,它鼓励社会资金、外国资本采取独资、合资、合作等多种形式,参与市政公用设施的建设,形成多元化的投资结构。同时,地方政府通过各自制定的政府购买公共服务的指导性意见或实施及考核评估办法,甚或用红头文件来推进工作,包括但不限于:无锡市委、市政府《关于推进政府购买公共服务改革的实施意见》(锡委办发[2008]125号);无锡市人民政府办公室《无锡市政府购买行业协会商会公共服务实施办法(试行)》(锡政办发[2010]2号);北京市海淀区人民政府《关于政府购买公共服务的指导意见(试行)》(海政发[2006]103号);山东省财政厅、卫生厅《政府购买城市社区公共卫生服务指导意见(试行)》(鲁财社[2007]17号);成都市新津县《关于政府购买公共服务的实施意见(试行)》(新津府办发[2008]113号);宁波市海曙区《关于在社会工作领域开展政府购买公共服务的实施意见(试行)》(海政办[2008]53号);深圳市宝安区《推进政府购买公共服务改革工作方案的通知》(深宝府办[2008]62号);成都市《关于建立政府购买社会组织服务制度的意见》(成府发[2009]54号)等。目前,与政府购买公共服务有关的法律是《政府采购法》,没有专门的法律法规。而且,由于地方政府实践经验不足,致使其指导性意见都缺少指导性、具体实施方法缺少可操作性、考核评估办法不完善,不仅效力低,而且随意性很大,地方政府购买公共服务的进展水平往往与当地领导重视程度成正比。对此,2010年财政部的《政府采购法实施条例(征求意见稿)》虽有改进但尚存不足。
2.供应商的市场准入制度不完善。在政府购买公共服务中,能否让供应商在同一起点上开展竞争,完全取决于供应商市场准入制度。遗憾的是,我国《政府采购法》构建的供应商市场准入制度还不完善,例如,供应商不包括社会组织,采购的内容大多是工程和货物,工程和货物之外的服务多属于有形的服务,也没有一个全国性的供应商准入资格判定实施细则。(1)关于供应商的资格标准的规定。《政府采购法》第22条规定,“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”该条对供应商的资格标准作出了规定,但不够完善,过于原则,操作性不强,给供应商的资格认定带来困难。政府购买公共服务对供应商的责任能力和商业信誉有更为严格的要求,《政府采购法》并没有特殊的规定;(2)关于供应商资格预审程序的规定。我国《政府采购法》第23条规定,“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。”本条过于笼统,不够具体,只对资格预审的内容作出了规定,没有规定资格预审公告的时间、渠道、程序及方式等程序性内容,实际操作性不强,更没考虑到政府购买公共服务的特殊性;(3)关于供应商资格瑕疵的规定。《政府采购法》第77条对供应商提供虚假材料牟取中标、成交的法律责任作出了规定,但过于笼统,操作性不强,更没考虑侵害公众利益的后果。
3.信息公开制度不完善。公开披露政府购买信息,能够促进公平竞争,确保政府购买工作公正、规范、透明。《政府采购法》第11条规定,“除涉及商业秘密外,政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开”,该法第63条规定政府采购项目的采购标准和采购结果应当公开,初步建立了信息公开制度,并于第75条规定,“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分”的法律责任制度,但从总体来说,我国的信息公开制度还不完善,且并没有考虑到政府购买公共服务信息的特殊性。政府购买公共服务信息的不规范,缺乏供应商信息网络。(1)从采购方信息来看,主要存在信息公开范围小,不在指定媒体公布、虚假公布、模糊公布等违法行为,信息公布不充分,许多招标文件对技术标准、评标办法等披露模糊;(2)从供应商来看,没有完善的供应商信息网络,两方面信息不对称导致政府购买公共服务成本居高不下,限制了效率的提高。
4.绩效评估机制不完善。“公共服务的经营通常是在非竞争环境和缺少利润刺激的情况下进行的,对它也采取标准的财务审计和合规性审计下的审计方法和技术是行不通的”[3],因此,必须建立政府购买公共服务绩效评估机制。《政府采购法》第41条只是笼统地规定了采购人对供应商的验收义务和责任,属于“内部取向型”评估体系,无需应对外部压力。事实上,公共服务的评估应当主要取决于公众的满意度,树立公民评估机制,与公众进行互动。
5.监督管理制度不完善。缺乏健全的监管约束机制,政府购买公共服务就会缺失健康环境保障。《政府采购法》第13条规定,“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”《政府采购法》初步建立了政府购买公共服务的监督管理机制,但由于不同公用事业之间存在行业差异性,对其监管需要很强的专业性,同时监管机关在角色、利益、监管的衔接、覆盖面等问题上存在冲突和错位,很难对政府购买公共服务进行有效监督。
四、政府购买公共服务的法律制度重构
相关法律制度建设是政府购买公共服务有效运转的重要保障。为了使政府购买公共服务真正发挥其优势,我们要加强对政府购买公共服务的法律规制,通过改革使其不断完善。在政府购买制度的改革中,我们认为首先应该明确政府购买公共服务的基本原则,再根据这个原则制定相应的程序,设置相应的具体制度。
1.明确政府购买的基本原则。我国《政府采购法》第3条规定,政府采购应当遵循“公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”。但是,“公开、公平、公正、诚信”只是政府采购的基本原则,政府购买公共服务应该有自己特有的具体原则。结合地方立法经验,我们认为,政府购买公共服务特有的原则应该包括,在“政府购买公共服务”理念下:(1)明确责任,协调一致。明确各职能部门的工作职责,建立协调配合机制,以提供更加优质的公共服务为目标,共同做好政府购买公共服务工作;(2)公开透明,接受监督。按照《政府采购法》和《政府信息公开条例》的规定,政府购买公共服务坚持公开、透明的原则,广泛接受法律监督和社会监督;(3)预算管理,提高效益。将政府购买公共服务经费全部纳入预算管理,确保财政资金安全和高效运行,不断提高资金的使用效益。
2.完善相关法律法规。(1)完善立法,修订《政府采购法》及《政府采购法实施条例》,依法规范政府购买公共服务。修改后的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》应当明确社会组织供应商地位,并对购买的范围、程序、经费保障、争议解决等作出规定,使政府购买公共服务得到法律的有效保障。政府要制定法律效力较高的行业法规、操作准则等,完善相关的政策规定,包括在准入资质、信息公开、绩效评估、监督管理等方面制定统一明确的可操作规定。同时,尽快出台《公共服务购买项目目录》,合理界定政府提供公共服务的范围;(2)地方政府也应根据修改的《政府采购法》及《政府采购法实施条例》,出台实施细则或配套政策,既保证法律法规的统一性,又较好地体现出紧扣地方实际的灵活性;(3)要加强政府公务人员的法律意识。政府的工作人员要严格按照相关法律法规进行操作,严格依法购买。
3.健全供应商市场准入制度。(1)在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中应完善供应商资格标准。具体而言,就是使供应商的资格标准具体化,对不同的政府购买活动中供应商资格标准进行详细的规定。(2)明确招投标公告的时间、渠道、程序及方式等程序性内容;(3)借鉴WTO《政府采购协议》中的规定,在《政府采购法》及《政府采购法实施条例》中对公共服务供应商资格瑕疵作出规定;(4)建立供应商资源库,例如在政府采购网上设立专栏。建立国家统一的协议供应商名录,凡是入围国家协议供应商名录的供应商均具备在全国范围内参与政府购买招标的资格。
4.完善信息公开制度。政府购买公共服务中要求及时披露、公开相关的信息,否则,不同的竞争主体在竞逐过程中将会处于信息不对称的状态之中,信息获取不完全的供应商在竞争中也将处于劣势,结果将不利于调动供应商参与公用事业的积极性,并最终影响到政府购买公共服务的效果。因此,应该建立信息公开披露制度,使得政府购买信息的公开制度化、经常化,为供应商营造一个公平的信息环境。《政府采购法实施条例(征求意见稿)》第12条规定:“除涉及国家秘密或商业秘密外,政府采购项目、采购程序性文件、采购结果等政府采购信息应当公开,政府采购信息应当在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上。采购金额达到500万元以上的政府采购项目信息应当在国务院财政部门指定的媒体上。”更在第14条指出:“政府采购可以全部或部分通过电子系统进行操作,保证政府采购活动公开统一、安全通畅、高效便捷。”我们认为,征求意见稿的规定就很好,有利于双方信息的对称。同时,政府应该根据《中华人民共和国招标投标法》制定详细、具体的政府购买公共服务公开招投标制度,从而保证政府购买过程中的招投标活动有法可依,有章可循。
5.完善绩效评估制度。我国传统上对公共服务的评估方式是内部取向的,主要取决于上级部门的满意程度,无需考虑外部压力。然而,公共服务的评估恰恰应当取决于公众的满意度,把公众满意作为衡量公共服务的核心要素,建立公民评估机制,与社会公众进行互动,建设“外部取向型”的评估体系。(1)要推进社会公众参与,《政府采购法》及《政府采购法实施条例》要明确公众参与的办法和途径,如设立民意信箱、开通网上通道、开展民意调查等,使之制度化、规范化,通过公众的参与和监督,不断规范政府和供应商的行为,提高公共服务整体供给能力;(2)要建立评估专家库。通过专家评估和群众评议,对相关购买服务项目实行定期考核、评价,保持和提高项目运行的质量,进一步提高公共服务的效率。
6.建立有效的政府购买监督架构。公共服务可以购买,可以外包,但政府的责任不能外包,甚至更应加强跟踪监督,保障公共服务的数量和质量不会因外包而缩水。因此,为健全监管机制,强化监管效果,应做到:(1)建立相对独立的专业化监管机构,《政府采购法》应明确政府购买公共服务的监管部门和监管职责,可参照国际惯例,在财政部门内设政府购买管理机构,负责制定政府购买法规、编制政府购买预算、协调管理政府购买等事务;(2)强化合同监管,对供应商提供服务的质量、数量、价格水平进行监督,制止暴利;(3)建立责任追究制度和仲裁机构,仲裁机构既可以是专门成立的政府购买仲裁委员会,也可以是一般性的仲裁机构,应按规范的工作程序和规则进行仲裁,解决招投标和履行中的争议;(4)提高监管人员素质,尤其是法律素质,严格依法监管;(5)重视社会监督,建立健全内外结合的全方位、全过程的监督机制,构建一个由决策者、供应商和公共服务消费者组成的互动监管机制,尤其要重视纳税人的监督,切实发挥有效监督的作用。
政府购买公共服务,实质上是将市场机制引入公共行政的领域,用市场机制这只“看不见的手”来克服政府这只“看得见的手”的失灵。由于我国市场经济体制不完善、法律法规体系不健全、信息公开制度尚未形成、有效监督机制尚未建立等现实国情的存在,我国政府购买公共服务改革必须随着配套机制的不断完善而逐步进行。要建立有中国特色的政府购买公共服务法律制度,还需要更多的配套工作:尽快建立健全相关法律法规,适时修改《政府采购法》,出台《政府采购法实施条例》;完善相关配套措施,建立有效的政府购买监督机制,建立政府购买投诉制度、信息公开制度、绩效评估制度、供应商库等。只有这些都做好了,才能让政府购买公共服务充分发挥它的作用。
参考文献:
为规范PPP项目的操作,2014年财政部印发了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金(2014)113号),对PPP项目识别、准备、采购、执行、移交等各环节的操作办法进行了较为详细的规定。此后,为进一步规范PPP项目的采购,财政部印发了《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库(2014)215号),对PPP项目的采购流程进行了更详细的说明。根据上述文件,PPP项目采购可以采取公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等五种方式,每种方式都有其适用的条件。但是在实际操作中,仍有大量机构对PPP项目是否必须招标、是否属于政府采购等问题感到困惑,从而影响了PPP项目的推进质量,有必要对其进行认真的梳理和研究。
1政府采购与招投标的区别
1.1采购主体不同
《政府采购法》所指的采购主体是各级国家机构,而《招标投标法》所指的采购主体涵盖了在我国境内进行招投标活动的任何主体,包括民营企业以及其他非法人组织。
1.2约束的采购形式不同
《政府采购法》对政府采购的各类行为均进行了规范,包括竞争性谈判、单一来源采购等,而不止招投标行为;《招标投标法》仅对招投标过程的行为进行了规范,因此,其适应范围更窄。
1.3涵盖的行为内涵不同
《招标投标法》仅对招投标过程进行规范,而没有对招投标以外的行为进行约束;《政府采购法》不仅对采购行为进行了约束,同时对组织形式、资金拨付等各环节均进行了规定,囊括了《招标投标法》、《合同法》、《行政复议法》和《行政诉讼法》等等一系列法律法规体系,其涵盖的内容更广。
1.4操作流程不同
《招标投标法》只适用于从招标公告到确定中标单位的过程,而政府采购程序包括政府采购预算编制、计划审批、招投标、合同备案管理、供应商的质疑投诉受理、项目完工后检查验收、采购资金的支付等环节,远比招标投标程序长。
2政府采购与PPP项目的关系
《政府采购法》第二条明确规定:“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”《中华人民共和国政府采购法实施条例(征求意见稿)》又明确:“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购,是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。”也就是说,采取政府采购方式的前提是“使用财政性资金”。
而PPP项目根据交易结构的不同,并不一定都使用财政性资金。
根据付费模式的不同,可以将PPP项目分为三个类别,分别是:使用者付费项目、政府付费项目,以及介于两者之间的使用者付费加政府可行性缺口补贴项目。顾名思义,也就是并非所有的PPP项目都需要使用财政性资金,只有政府付费项目和需要政府可行性缺口补贴的项目才会涉及到财政性资金。但是,在实际操作中,由于PPP项目中都涉及到公共资源,并且都是直接影响公众利益的项目,基于规范操作流程的考虑,大部分PPP项目均采用了政府采购的流程。
3两标并一标
《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金(2016)90号)规定:对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,可以不再进行招标。也就是说,社会资本中标PPP项目后,在开展建设施工的过程中,如果能够自行提供,则勘察设计、土建施工、设备采购、安装等环节都可以不再招标。
财政部该文件的主要法律依据是《招标投标法实施条例》的第九条,该条款规定,有下列情形之一的,可以不进行招标:
(1)需要采用不可替代的专利或者专有技术;
(2)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;
(3)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;
(4)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求;
(5)国家规定的其他特殊情形。
对于上述规定,需要着重做以下说明:
首先,应明确对于“自行”的理解。“自行”的前提条件是该机构具有独立的法人资格。而在PPP项目中,中标社会资本往往会成立具有独立法人资格的项目公司,在这种情况下,社会资本方还能否算作“自行”,以及社会资本的投资股东、子公司、分公司等单位是否可以算作“自行”仍是需要进一步探讨的法律问题。从公平竞争和保障社会效率的角度来说,既然已经通过采购程序确定了社会资本,那么就应该赋予其自主提供项目所需施工、设备供给以及其他服务的权利,这不违背公开采购的宗旨。在这种情况下,通过“自行”提供不但不会影响公共利益,反而可以降低项目成本、缩短建设周期。
其次,避“自行”提供的弊端。如果项目公司是政府与社会资本合资组建,或是项目公司本身就有多个股东,那么有可能仅是其中一个股东具备“自行”提供的能力,这种情况下,不论其投资比例大小,该股东就可能通过为项目提供建设、生产或其它服务而获取利润,这可能会造成股东之间利润分配上的不公平,需要予以重视。
自2003年颁布《政府采购法》以来,我国政府采购工作已近十三年,采购管理制度及工作流程日益完善。2015年《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称条例)的施行更是使我国加快建立全面规范、公开透明的政府采购制度迈进了坚实的一步。高校作为政府采购一大主体,因其自身具有的一些特殊性及复杂性,现今仍存在若干问题。本文结合自身实际工作,对高校政府采购的特点及存在问题进行分析,并给出改进建议。
一、高效政府采购特点
(一)资金来源多样性
《条例》第二条明确指出政府采购法中所述财政性资金,是指纳入预算管理的资金,也就是说财政性资金不仅仅包括财政专项资金,还包括纵向、横向科研项目经费、校内基本经费等纳入预算管理的资金,都属于政府采购的适用范围。高校作为科研型的主体机构,其经费来源更广,除政府财政拨款外,其他的方式有横向科研经费、重点实验室和重点学科建设专项经费、一流大学建设经费、省级配套服务经费、引进人才专项经费、企业合作、捐赠款等,资金来源呈现多样性。
(二)用户群体分散性
目前许多有条件的高校均成立了相应的集中采购机构,或高校实验室与设备管理处,或高校招标管理办公室,或高校采购中心等,由集中采购机构负责高校设备采购事宜。但究其根本,高校采购的直接使用主体仍是万千科研型人才,高校内部组织机构较为复杂,机构设置分为行政机关、二级学院、研究所、实验室、课题组等。在这一组织结构下机关、院系等均有经费使用自,每个部门乃至每个系所教师提出的采购申请比较零散,使得高校项目采购缺乏科学化的计划及统筹安排。
(三)仪器设备专业性
高校是典型的知识密集型单位,身兼教学与科研双重身份,它不同于社会其他部门和行业,为了满足科研工作先导性和及时效性的需要,所采购的设备多是技术含量高、可靠性高、精密度高的专业仪器设备。以2015年为例,我校货物及服务项目预算总额约5亿,其中专业类仪器设备预算约3亿,达到采购总额的60%以上。另一方面随着学校专业门类设置的不断增多,采购设备品种也越来越多。专业设备需求大、设备技术需求复杂是高校采购一大特点。
二、高校政府采购问题分析
(一)周期长,采购效率低
首先,采购是一项政策性及规范性很强的工作,必须遵守相应的法律法规。在采购申请、招标公示、招标文件编制、中标公示、合同签订等环节均有相对明确的时间规定,不能随意缩短或改变。虽然条例的实施使得采购效率得以改善,但在高校采购设备时效性强的背景下,其采购周期仍显得较为缓慢。
其次,高校设备采购的具体使用人是学校科研人员及教师,其精力主要放在教学及科研方面。一方面其对政府采购的政策的必要性及采购流程法规理解不到位;另一方面对所购设备前期调研准备工作不够充分,所提技术参数难以实现可行性及规范性,易产生质疑和投诉,废标频率高,降低了采购效率。
(二)采购计划性差,执行进度紧
前文已经提到高校采购用户群体较为分散,各学院、各系所老师提出采购需求的时间不一,而为了满足用户的使用需要,集中采购机构在收到用户采购需求时不得不尽快加以执行。以较为常用的GC、PCR等检测设备为例,平均每月均需组织至少一次相关设备的采购,从全校角度来看,是缺乏采购计划性的一种表现,也是对采购资源的一种浪费,没有发挥政府集中采购的批量竞争优势。
高校政府采购资金来源多样,预算下达时间不确定,许多财政性资金在预算审批下达留给采购的时间较少,有些预算下达后用户不积极采购,在年底或项目结题时期还面临着经费结余被收回的可能,最终年底突击采购的现象时有发生,使得采购工作处于被动状态,缺乏计划性。
(三)高校相关政策体系有待完善
《条例》新规定的实施虽然加强了高校采购需求管理、完善了高校政府采购方式的适用条件、规范了高校验收环节,但因高校采购设备的特殊性及专业性、采购执行的及时性复杂性,政府采购在高校的实施过程中仍有待完善。一方面表现在为使高校科研水平保持于国际领先水平,物质支撑上要求仪器设备也具备高精尖水平,国产设备一般较难满足科研要求,需要购买进口设备,这就与政府采购法鼓励购买国产设备的原则相矛盾。另一方面政府采购对于供应商仅有两家的情况没有作出明确说明,许多高端精密仪器国际生产商仅有两家,即不适用于单一来源,也不适用于招标等其他方式,虽然用户可以降低准入门槛以便其他低端产品参与竞争,可一旦低端产品中标却无法满足科研实际需要,最终就会造成对资源的浪费。
三、高校政府采购改进建议
(一)完善高校采购制度建设
高校政府采购管理部门要在严格遵守采购法律法规基础上,制定出一套适合高校自身特点的、具有可行性可操作性的采购管理办法及程序,填补采购执行过程中的法规空白,从制度上保证整个采购过程合理、公平、公正、公开透明的进行。
(二)加强预算管理,提高采购计划性
预算管理在政府采购管理中发挥着重要作用,不断强化政府采购预算管理,在充分调研的基础上编制合理预算及预算执行进度,促进预算编制、计划以及执行有效衔接,设立相应责任人监督下达预算的执行进度,按预算要求严格实施采购进程。同时进行统筹规划,密切联合各部门、院系做好采购项目的汇总、整合、归类,增强采购的计划性,减少重复采购和突击性的零星采购,发挥集中采购优势。
(三)从采购源头抓起,加大采购宣传培训力度
首先,全校普及政府采购法律法规,让采购用户从根本上认识政府采购的必要性,宣传政府采购的优势,消除用户抵触思想。其次,做好采购流程的培训,尤其是从源头上做好招标参数要求的培训,强调前期调研工作重要性,尽可能多地了解仪器设备的市场行情、服务质量等,确保招标参数合法可行,以保证采购过程顺利进行。
(四)提高采购人员素质
一方面要加强采购人员的思想政治教育,提高对政府采购的认知水平,增强廉政意识、法制意识和服务意识;另一方面提高采购的专业化水平。采购工作涉及的范围非常广,这就要求采购人员不仅要具备扎实的采购法规知识外,还应懂得财政理论、法律知识、经济贸易等相关学科知识,采购机构应加大采购人员的培训力度,提高采购人员素质,保证采购过程的效率和质量。
四、结语
高校应结合自身特点,完善采购的规则程序,加强预算管理,加大宣传培训力度,努力改善政府采购中存在的问题,确保高校采购工作的公开、公平和公正,发挥集中采购优势,更好地为高校教学科研服务。
(作者单位为浙江大学)
参考文献
[1] 张锐.高校采购工作重点额问题及对策研究[J].时代金融,2016(1):205.
一、《条例》出台背景
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)自2000年1月1日起实施已12年。随着越来越多的项目通过招标方式确定供货商、施工单位,招投标过程中的问题和违规情况也越来越多,这既有招投标方肆意违反法律、法规已有规定的情况,也有招投标方利用《招标投标法》的不完善及未尽规定处随意操作的问题。因此,为有效落实《招标投标法》的立法宗旨,增强招投标活动规范性,维护公平竞争环境,促进招投标市场有序发展,在总结吸收招投标实践经验基础上,《中华人民共和国招标投标法实施条例》以国务院第613号令,并于2012年2月1日起正式实施。
二、《条例》解读
《条例》从招投标的规范性和可操作性出发,对《招标投标法》的一些重要概念和原则性规定进行了明确和补充,对招标投标的具体程序和时间期限做了具体规定,对电子招投标、招标师的职业资格管理等新情况、新事项给予了认可和说明。《条例》对招标人落实立法精神、规范招标程序、确保招标质量具有重要指导意义。下面从招标人角度对条例部分内容进行解读分析。
(一)解决了《招标投标法》与《政府采购法》关于工程建设招标适用范围的衔接和界定问题
在近几年的招标采购实践中,常遇到这样一个问题:关于与政府采购工程有关的货物和服务,是应当适用《招标投标法》还是适用《政府采购法》,两法均没有明确规定。《招标投标法》第三条规定“在境内进行大型基础设施、公用事业等工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”,即《招标投标法》规范的对象是工程建设,且以“项目”来定义工程建设。但从实际执行情况及相关案例看,这种定义存在一个弊端:若招标人想规避政府采购途径,不管标的是否属于工程建设内容,只要冠以“项目”二字,即可适用《招标投标法》的规定,而不必遵循《政府采购法》的相关规定;同时,招标人也可能把部分工程招投标活动纳入《政府采购法》规定的集中采购范围。而法律适用决定了后续的招标操作环节:适用《招标投标法》的标的,招标人可以自行招标或委托社会中介机构来招标,而不必委托集中采购部门招标。此情形下,招标人只需接受上级主管部门监督,而不必接受财政部门监督,这既不利于国有资金投资项目的监管,也违背了两法制定的初衷。
《条例》采用了《政府采购法》中的工程建设概念,称工程建设是工程以及与工程建设有关的货物、服务,即以“工程”来定义工程建设内容。因此,使用国有投资资金的招标人在采购工程建设有关的货物、服务时,应当适用《招标投标法》。《条例》对工程建设概念内涵和外延的明确,解决了以前两法不一带来的工程建设法律适用范围相互冲突的问题,避免了招标人因工程建设概念模糊而随意选择适用法律的情形。
(二)明确了强制招标的范围和规模标准,界定了可以邀请招标及不招标的项目
《条例》对依法必须进行招标的工程建设具体范围和规模标准、对可以使用邀请招标的两种情况及可以不进行招标的五种情况、对招标人以不合理条件限制排斥潜在投标人或者投标人的七种情况进行了清晰的界定和说明。针对实践中存在的某些应当公开招标却以法律规定不明确为借口规避公开招标的项目,《条例》第八条规定“凡属国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目,除因技术复杂、有特殊要求或者只有少数潜在投标人可供选择等特殊情形不适宜公开招标的以外,都应当公开招标”;《条例》第九条列举的可以不招标的几种情形,既考虑了部分项目不适宜招标的实际,又对招标人规避招标的情形进行了界定;《条例》第十条对《招标投标法》规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力,可以不招标的情形进行了补充说明。
(三)首次明确资格预审内容及程序
《招标投标法》对资格审查并未区分资格预审和资格后审。实践中,招标人通常是在评标过程进行资格后审。《条例》第十五条至第二十三条明确了资格预审的具体程序,对资格预审文件、资格审查主体和方法、资格预审结果等进行了阐述说明。《条例》同时规定了资格预审公告及招标公告必须在指定媒体上,且媒体不得收取任何费用。这一规定杜绝了招标人为达到排挤特定投标人而故意在当地媒体或者发行范围小的媒体招标信息的行为,有利于更多的投标人知晓并参与投标活动,从而开展充分竞争,以实现招标人通过招标方式确定优质中标单位的目标。
(四)对电子招标方式予以认可
近年来,电子招标越来越多地被应用于招标实践中。电子招标是指利用通信、计算机、网络等现代化手段,实现招标文件审批、招标公告、招标文件下载、澄清与补遗、开标、评标、中标公示等环节均采用或部分采用电子方式处理。电子招标有利于解决招标投标过程中的资源浪费、效率低下、人为干扰等问题。《条例》第五条的规定体现了国家对电子招标方式的认可,也为今后更好地发展电子招标方式提供了法律保障。
(五)明确规定了合同实质内容
实践中,中标人经常在中标后要求签订与招投标文件实质内容不一致的合同,而招标人往往受工程进度、招标成本等因素制约,不得已按中标人要求签订合同或补充协议。为此,《招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但这一规定过于原则,对何为实质性内容并未明确,因此导致执法、司法部门对类似行为的界定存在较大争议。《条例》第五十七条规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”即《条例》明确规定“标的、价款、质量、履行期限等”为合同实质性内容。此规定不仅确保了招投标活动的公平环境,也维护了招标人的合法权益。
三、招标人实施《条例》的难点及建议
(一)关于资格预审通知发出时间的问题
《条例》第十九条规定“资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格”。本条对资格预审结果通知进行了规定,但对招标人发出资格预审结果通知书的期限没有明确。建议结合《条例》中有关发放中标通知书的时限规定,在资格预审结束后三日内发出资格预审通知书。
(二)关于招标文件使用标准文本的问题
《条例》第十五条规定:依法必须进行招标的项目使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。但就整部《条例》内容看,并未就不使用标准文本设定任何法律责任,由此又让本款规定的强制力有所削弱。另外,标准文本受编制年代、标准文本需关注各类项目的共性问题等多方面因素影响,难以保证其内容或设置的招标规则涵盖所有行业和工程特性。此外,招标人在编制具体项目招标文件时既要结合项目特点全面、合理、公平地编制,又要遵循上级主管部门在价款支付、履约保函、安全保密等方面的规定。通用的标准文本有时难以体现项目特点和招标需求。建议对此条进行修订,允许招标人根据项目实际情况,参照标准文本另行编制招标文件,确保招标文件既符合《条例》规定又能满足具体项目的招标需求。
(三)关于可以不招标项目的审批手续问题
《条例》只规定了可以不招标的项目,但对是否履行审批手续没有规定。目前工程招投标领域通用的《工程建设项目施工招标投标办法》(简称七部委30号令)第十二条规定不进行招标的项目需经相关审批部门批准。因此,建议明确招标人在实际操作过程中按七部委30号令的相关条款履行审批手续。
(四)关于组织投标人踏勘项目现场的问题
《招标投标法》规定“招标人根据招标项目的具体情况,可以组织潜在投标人踏勘项目现场”。《条例》从保证潜在投标人获得信息一致性的公平角度出发,要求招标人“不得组织单个或部分潜在投标人踏勘现场”。按此两条规定,招标人实际操作时只能采用“组织所有潜在投标人共同踏勘现场”一种方式进行踏勘。但这种踏勘方式又可能产生一个问题,即造成潜在投标人名单的公开,为潜在投标人串通投标提供了可能性。建议相关部门在制定招标文件标准文本时,借鉴目前部分招标人使用的踏勘方式:允许需要踏勘项目现场的潜在投标人自行前往踏勘。这样,既不违反《条例》规定,对所有潜在投标人相对公平,也不会造成潜在投标人名单公开,降低串通投标的可能性。
(五)关于投标保证金的问题
《条例》第二十六条规定“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%:投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本条规定明确了投标保证金不得超过项目估算价的2%,未对上限作出规定。但七部委30号令第三十七条明确规定了投标保证金的上限不得超过80万元人民币。此外,《条例》关于投标保证金有效期的规定也与七部委30号令第三十七条的规定不一致,30号令规定投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。因此,就投标保证金的上限及有效期的不同规定问题,建议有关部门予以明确,避免因理解误差而影响招标程序和招标质量。
(六)关于招标人在开标时现场答疑的问题
《条例》第四十四条规定“投标人对开标有异议的,应当在开标现场提出,招标人应当当场作出答复,并制作记录”。但在招标时,对于投标人提出的有些问题,招标人未必能在现场给出明确答复,招标人需研究招投标相关法律规范、招标文件,有时甚至需要咨询法律、工程、设备方面的专家后才能对投标人的异议给出明确答复。建议招标人在招标文件中说明“投标人在开标现场提出的疑问,由招标人研究后于×日内给予答复”。此说明并不违反《条例》规定,也便于实际操作。
(七)关于串标情形认定及操作的问题
《条例》第三十九条至第四十一条是关于投标人之间、招标人与投标人之间串通投标的具体情形。但《条例》并未对串标情形的认定主体、认定程序等进行规定。也就是说,即使招标人在招标过程中发现了投标人串通投标的情形,但却不知如何进行串标认定的后续操作。建议相关部门对串标情形认定后的操作程序进行补充说明,以确保《条例》顺利实施。
参考文献
我国现行预算法自1995年起施行,至今已经过十余年的时间。期间,我国开展了包括政府采购、政府收支分类、国有资产管理、基本支出定员定额等各项财政管理改革。各项财政改革的不断深入,对国家预算管理提出了新的要求,因“外行人看不懂,内行人不明白”而频遭诟病的预算法的修改愈显迫切。
在新的预算法出台前,为适应财政管理改革,作为过渡,每年的中央部门预算报表都要进行调整,而较之往年,2010年部门预算报表的调整幅度尤为大。本文试图通过其调整内容探析新预算法中关于预算编制的改革方向,并对预算改革的其他方面提出粗浅的建议。
一、调整内容、调整原因分析及相应预算改革方向探析
(一)调整财政拨款结余资金列示方式
调整内容:调整了财政拨款结余资金的列示方式,将“基本支出预算录入表”(录入02表)和“项目支出预算录入表”(录入03表)等录入表中原列于“其他资金”下的“使用以前年度财政拨款结余资金”调整为单独列示,与“财政拨款”、“预算外资金”、“其他资金”等并列。
调整背景及原因:在1995年颁布的《预算法实施条例》中已明确规定了中央预算的编制内容包括“上一年度结余用于本年度安排的支出”,但在以往的部门预算报表中,财政拨款结余资金一直作为“其他资金”的其中项列示。这几年,结余资金问题愈显突出,据统计,中央部门截至2008年年底财政拨款累计结余资金总规模比2007年还略有增长。如何减少结余,提高财政资金使用效率是财政部近年来一直关注的问题,因此,在预算编制中,统筹安排财政拨款结余资金越来越重要。
为规范财政拨款结余资金管理,提高财政资金使用效率,财政部2006年根据预算法及其实施条例制定了《中央部门财政拨款结余资金管理办法》,详细规定了财政拨款结余资金的分类和使用,明确规定了结余资金应纳入部门预算统筹安排,并特别规定了将净结余资金全部作为本部门下一年度预算的首要来源,统筹用于本部门重点项目支出。
预算改革方向:加强财政拨款结余资金管理,统筹安排财政预算。在新的预算法中,预计会进一步细化编制财政拨款结余资金统筹使用的要求,协调预算管理和结余资金管理。
(二)调整政府采购预算相关内容
调整内容:主要是细化了项目支出政府采购预算,在“项目支出预算录入表”(录入03表)中剔除了“是否政府采购”列,将“政府采购金额”列细分为“货物”、“工程”和“服务”三类,同时取消了“货物采购金额50万元以上,工程、服务采购金额60万元以上才填报政府采购金额”的规定,要求只要项目支出中有政府采购预算,无论金额大小,都必须填报。
调整背景及原因:我国于2003年1月1日起施行《中华人民共和国政府采购法》,该法第三十三条规定,负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。由于《预算法》颁布在前,《政府采购法》颁布在后,因此《预算法》及其实施条例中都并未包含政府采购预算的有关内容。
虽然2001年起就已试编“政府采购预算”,但根据以前的部门预算编制规定,项目支出中只有“货物采购金额超过50万元,工程、服务采购金额超过60万元”时,才在部门预算中填报政府采购资金预算。而项目支出中除基本建设项目和大型修缮购置项目外,大部分项目的政府采购资金支出都不会达到要求填报的金额,因此,每年项目支出中的政府采购金额都不能在部门预算中完整准确地反映,而只能是在第二年预算下达后,根据批复的部门预算编制当年的政府采购预算,这就造成了政府采购预算与部门预算编制工作的脱节。
预算改革方向:政府采购制度改革是财政四项重大改革之一,财政部已明确2009年年内完成《政府采购实施条例》的起草工作,并着力解决目前法律规定上不协调、不明确、不细化的问题。因此,制定细化政府采购预算编制的法规,从法律层面上加强政府采购与部门预算的协调是急需解决的问题。从今年政府采购预算编制的变化可以看出,政府采购预算的编制正越来越细化。预计新的预算法中会相应增加与政府采购预算编制有关的内容。
(三)调整“资产存量情况录入表”(录入12表)和“新增资产配置预算录入表”(录入13表)
调整内容:在“资产存量情况录入表”和“新增资产配置预算录入表”中,不再填报房屋和土地存量,车辆细化为轿车、越野汽车、载客汽车和其他车辆等四类,新增了单价200万元及以上的大型设备存量及购置预算的填报,同时,在“资产存量情况录入表”中新增了“2010年计划报废数量”一列。
调整背景及原因:全球范围内金融危机的爆发,导致财政压力增大,根据《关于党政机关厉行节约若干问题的通知》的要求,要严格控制党政机关楼堂馆所建设和小轿车的购置,在2010年底前不得新建楼堂馆所,因此不再填报和审核新增土地、房屋预算,并对车辆配置存量和增量预算进行细化。
近年来,国家对国有资产的管理越来越重视,财政部于2006年5月颁布了《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)。国有资产管理办法中明确规定了国有资产的管理应当坚持资产管理与预算管理相结合的原则,实现资产管理和预算管理的紧密统一。但现行预算法中并未包含国有资产存、增量预算等相关内容,造成协调国有资产管理和预算管理法律上的缺失。
预算改革方向:现行预算法及其实施条例中,仅对国有资产收益的预算编制进行了规定,并未将国有资产存量、增量纳入预算。随着国有资产管理改革的进一步深入,将逐步提高科学合理编制固定资产预算的水平,实现国有资产管理和部门预算的有机结合,提高国有资产使用的效率和效益。预计在新的预算法中会增加国有资产存、增量预算编制等有关内容。
(四)启用“基础资料库”,删除“单位人员情况基本数字录入表”
调整内容:删除了只需填列职工人数的“单位人员情况基本数字录入表”,启用了“基础资料库”。“基础资料库”要求详细填报单位的实有人数、工资及各项津贴补贴的实际发放数。
调整背景及原因:近年来,财政部不断完善基本支出定员定额标准体系,此时,启用“基础资料数据库”,加强各中央部门人员信息建设,可以为全面实行基本支出定员定额,科学、准确地编制基本支出预算夯实基础。
预算改革方向:预计新预算法中,基本支出的预算编制将全面实行定员定额,以提高预算编制的科学性。
二、预算改革其他方面的建议
(一)项目支出预算中增加经济分类
经国务院批准,财政部于2007年开始全面实施政府收支分类改革,改革的主要内容之一便是建立了支出功能分类和支出经济分类。但在现行部门预算编制工作中,只要求基本支出预算同时按功能分类和经济分类编制,而项目支出预算仍只按功能分类编制,并未要求其同时按经济分类编制。这使得项目支出预算不够细化,形成两个方面的脱钩:一是决算报表中“项目支出决算明细表”反映了项目支出按经济分类的各项明细支出,决算是预算执行情况的反映,而现行预算中并未编制按经济分类的项目支出,使得对预算具体执行情况的评判失去了依据;二是科研专项等项目在申请立项时,需向科技部等部门上报项目支出预算(类似按经济支出分类),而这些预算在上报财政部的部门预算中并未反映,使得一个单位的总体预算与专项资金预算脱节,不利于预算执行中对各项专项资金使用的控制。
(二)中长期预算与年度预算结合
除了在深度上不断细化预算编制外,建议在时间上能加大预算的时期长度。各预算编制部门(单位)根据国家财政中长期计划和本部门(单位)的职责、任务和事业发展计划,编制中长期预算,在被批复的中长期预算基础上,根据各年度具体情况,调整编制年度预算。这样能加强财政对各部门(单位)预算的方向性指导,使各部门(单位)能在一个较长的时期范围内统筹考虑预算的编制,提高预算编制的准确性。
(三)增量预算与绩效预算结合
我国目前实行的基本是增量预算,即在本年度批复预算的基础上,预计下一年度的具体情况,对预算进行一定幅度的调增(减)。这种预算编制方法的优点是简单、能保障预算的稳定性,但其缺点也是显而易见的:受原有费用的限制,容易造成预算中的“平均主义”和“简单化”。
今年1月份,国务院公布了《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)征求意见稿,至今已过10个多月,仍未见《条例》踪影。消息人士透露,马上公布《条例》的可能性并不大,业内专家也认为政府采购“两法”冲突等问题的悬而未决是无法及早出台的主要原因。
《政府采购法》确立了完整的政府采购定义,并将工程采购纳入其中,但随后又在《条例》中表明:政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《招标投标法》确定了招投标活动适用于本法,并规定工程建设项目及有关的采购必须进行招标。曹富国告诉记者:“两部法律围绕了政府工程采购在政府采购法上的地位问题进行展开。一种观点认为,应该赋予政府采购法完整的政府采购概念,将工程采购纳入政府采购法的调整范围;而另一种观点则认为,政府采购法的调整范围应不包括工程采购,采购对象是政府用于公共管理和为公共服务所需的货物及其相关服务等消费性项目,不包括用于投资目的的货物、工程及相关服务的购买。”
在工程采购的争论上,采购方式及程序构造也存在争论。以前,议标也被认为是招标的一种方式,有的国际组织规定的招标规则也把议标作为招标方式。但议标实际上就是竞争性谈判,不具有招标的性质和特点。据悉,我国20世纪80年代以来开展的招投标活动,很大比例都是议标,在实践中暴露了诸多严重问题,容易产生不正当竞争和不正当交易行为。因此,《招标投标法》否定了议标方式。而《政府采购法》中却肯定了议标方式,其中规定:货物、工程和服务除了公开招标,还有邀请招标、竞争性谈判、询价等非公开招标方式。但政府采购有其范围限制,房屋建筑工程如属于《招标投标法》及其配套规定中“强制招标”范围,是特别法的规定,不能采用议标。
对此,曹富国认为,议标被招投标草案中排除,从表面上看是源于对议标性质的认识,讨论它本质上是否属于招标方式,但从根本上看,这是对“两法”冲突进行立法折中的结果。这种影响在《政府采购法》上也有重要体现。《政府采购法》虽然规定了以招标为主、其他方式为辅的一揽子采购方式,但是它的适用被限定于货物或服务采购。采购方式和程序的不当规制已经对法律适用和采购实务产生了不利的影响。缺乏谈判性程序的招标投标法已经在适用复杂招标采购项目上显得捉襟见肘,而《政府采购法》在法律上缺乏工程采购方式和程序。
“‘两法’在适用范围上的矛盾与法律实施的监管权本属于不同的概念范畴,但从政府采购立法史或法律关于监管权的分配上,适用范围上的冲突与部门之间监管权的分配紧密相关。一定程度上,范围冲突由监管权冲突造成的。因此,一种协调‘两法’关系的思路是协调部门之间关于监管权之间的冲突,从而对法律的解释和适用达到统一与和谐。”曹富国说。
《政府采购法》中规定:各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。针对这项条款,曹富国解释说:“这意味着政府采购法将财政部门确立为政府采购的监管部门,但同时也没有剥夺其他部门对政府采购的监管职能,包括对政府招标采购的监管职能。”不过可喜的是,《招标投标法》和《政府采购法》两部法律都授予国务院进行规制的权力。“法律的实施运行还取决于部门之间的协调。这一问题也在国务院的规范性文件以及部门之间达成协调性文件中,从一定程度上得到解决。”
《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(2000 34号)文件表明,采购招标方式采购的,对招投标活动的监督由有关部门分工负责。《政府采购法》第四条规定:政府采购工程进行招标投标的,适用《招投标法》。
“由此可见,上述规范性文件对招标投标监管权的分配倾向于维持招标投标法所确立的现状。尤其值得注意的是,对政府采购中‘采用招标方式采购的’,该规范性文件要求适用根据招标投标法所确立的监管体制。”曹富国还分析:“除了国务院的协调努力外,11部委组成的招标投标部际协调机制以及部门规章也在有关监管权方面进行协调。这一协调机制的规章也反映了部委之间就政府采购的货物、服务招标的监管权所达成的一个重要共识,即工程建设领域的招标不属于财政部门的监管职权,政府采购货物和服务招标属于财政部门监管职权。同时,财政部门制定的招标投标规章也排除了对政府采购货物中的进口机电产品招标投标的监管权。”
在政府采购“两法”问题上,采用协调监管能否强有力地解决矛盾我们不敢肯定,但可以肯定的是协调监管在一定程度上能有效化解“两法”矛盾,曹富国教授感慨地说:“法律实施部门就‘两法’关系所做出的协调努力和达成共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时,这种协调和共识也是当前我们制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。因此,在处理‘两法’问题上,至少在现有法律框架下应该主张协调监管论。”
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废标权是民法赋予招标人的一项法定权利,按照民事活动最基本的意思自治原则,如果投标人投标,招标人不同意投标人的条件,可以拒绝所有投标而重新招标。可见,招标人理论上可以拒绝所有投标。但为了保护相对人的合法权益不受侵害,防止招标人滥用废标权利,《招标投标法》和《政府采购法》均对废标权利主体加以了规范。由于两法对废标规定存在一些冲突,导致在不同的招标采购活动中人们对废标行使主体的理解存在偏差。本文从两法的适用层面及宪法位阶理论角度出发,对政府采购货物和服务招标投标活动及其他依法必须进行的招标投标活动中废标权利行使主体进行相应的探讨和梳理总结。
废标一词有两种含义,一种是指某份特定的投标文件作废,即评标委员会根据法律法规和招标文件的规定作出的判定其无效并取消其继续参加评审资格的决定,《招标投标法》已经将此种废标权赋予了评标委员会;另一种废标是指所有投标均作废,即宣告整个招标采购活动作废,需要进行重新招标或报批后改用其他方式采购。本文讨论后一种含义下的废标权利行使主体的确定问题。具体分为以下几种情形:
一、在投标人少于三个的情形下废标权利行使主体的确定
对于投标人少于三个的,应当废标[国外称为“流标”(bids)],将投标文件原封不动退还投标人。此种情形下,行使废标权利的主体应该是招标人。根据《招标投标法》第二十八条规定,在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,收到的投标文件少于三份,也就是投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。这里重新招标的前提必须是招标人宣布本次招标作废后才能另行组织新的招标。而《政府采购法》没有规定货物和服务在公开招标和邀请招标中关于“招标、投标、开标、评标”等的法定程序。根据我国宪法的位阶理论,《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的,具有同样的法律效力;《招标投标法》是程序法,《政府采购法》是实体法,均应优先于行政法规、行政规章的适用。《招标投标法》第二条规定,该法适用于中国境内的所有招标投标活动,除非法律另有规定。而如前所述,《政府采购法》并没有规定货物和服务在公开招标和邀请招标中关于“招标、投标、开标、评标”等的法定程序。因此,在政府采购货物和服务招标投标活动中,相关程序仍应遵循《招标投标法》第二十八条的规定执行。在此种情形下不得开标,应首先由招标人行使废标权力。至于废标后是否重新招标,应该按照《政府采购法》第37条规定执行。尽管财政部18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(以下简称财政部18号令)第43条规定,投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的,除采购任务取消情形外,由设区的市、自治州以上人民政府财政部门按情况处理;处理结果可能废标也可能不废标而改为其他方式采购,而如果废标,应该由财政部门行使废标权利。如前所述,我们认为财政部18号令属于部门规章,其法律效力低于《招标投标法》,故在政府采购货物和服务招标投标活动中,遇此情形仍应由招标人行使废标权利;至于废标后是否改为其他方式采购,可按照政采法第37条的规定执行。
二、在通过资格预审的申请人少于三个的情形下废标权利行使主体的确定
通过资格预审的申请人少于3个的,应当由评标委员会使行废标权利并依法重新招标。按照招投标法配套的行政法规《招标投标法实施条例》第19条第2款规定,通过资格预审的申请人少于3个的,应当废标,并依法重新招标。《政府采购法》只允许对邀请招标进行资格预审,却并没有对资格预审的相关程序作出规定。如前所述,政府采购货物和服务的招标投标评审程序应按照《招标投标法实施条例》的规定执行,因资格预审属于评审内容,若通过资格预审的投标人不足三家,则仍应由评标委员会行使废标权利。
三、在所有投标均被否决或经部分否决后有效投标不足三个的情形下废标权利行使主体的确定
依法必须进行招标项目的所有投标均被否决,因而形成废标的;或者评标委员会根据规定否决不合格投标后,因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的,可以否决全部投标。在此两种情形下,废标的行使主体应该是评标委员会。《招标投标法》第42条规定“评标委员会经评审,认为所有投标均不符合招标文件要求的,可以否决所有投标”。《招标投标法》配套法律规范《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定,部分投标被作为无效标处理后,有效投标不足3个,使得投标缺乏竞争的,评标委员会可以否决所有投标;当然如果评标委员会认为剩下的不足三个有效投标的价格仍然具有竞争性,也可以不予废标,而直接推荐中标候选人。不管是否废标,都只能由评标委员会作出评判,只有评标委员会才具备否定所有投标的权利,其他相关主体,包括采购人及招标机构,均无权对投标作废标处理。而《政府采购法》第36条第一款规定的第(一)种废标条件是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家。不足三家时可能是两家,可能是一家,也可能是零家。显然,此种情形下,在政府采购货物和服务招标投标活动中是一定要废标的,这和《招标投标法》及其配套法规的规定是不同的。至于应该由谁来废标,不管是《政府采购法》还是财政部18号令中都没有做出明确规定。笔者认为,此处的废标行使主体仍应和《招标投标法》及其配套法律规范的废标主体一样,是评标委员会。
四、在出现影响采购公正的违法、违规行为情形下废标权利主体的确定
《招标投标法》的法律责任一章,规定了招标采购单位、招标机构、评标委员会及投标人等的行为违反本法规定,影响采购公正,影响中标结果时,行政主管部门可以作出中标无效处理决定,并依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。同样,若重新招标,必先履行废标程序,因此出现这类法定情形引发废标时,行政主管部门应该行使废标权利。而《招标投标法实施条例》第51条第7款规定,投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为时,评标委员会应否决其投标;若所有投标人均因为这个原因而被否决投标时,或部分投标被否决后,有效投标不足三个,评标委员会认定其缺乏竞争性而引发整个招标作废标处理时,评标委员会应该行使废标权利。
《政府采购法》相关条款中并没有明确规定此种情形下废标权利由谁行使,但在法律责任一章中明确了出现法定情形(包括影响采购公正的违法违规行为)时财政部门可以直接废标。财政部18号令第五十七条规定,在招标采购中,有《政府采购法》第36条第一款第(二)至第(四)项规定情形之一的,招标采购单位应当予以废标,并将废标理由通知所有投标供应商;第43条述及了财政部门可以直接废标的情形。笔者认为,为了将有关法律和部门规章协调一致,在政府采购货物和服务招投标活动中,应分别不同情形规定不同主体行使废标权利:招标人行使的废标权利应使用在招标人发现投标人在招投标过程中或评标委员会在评审过程中出现违法违规行为并影响到采购公正性的情形;而行政主管部门行使的废标权利应适用在监督检查过程中发现或接到投诉并查明采购人或采购机构或投标人或评标委员会的行为违法违规且影响到采购的公正性的情形;当然,若评标委员会在评审过程中发现了所有投标人均因《招标投标法实施条例》第51条第7款规定的违法违规行为而引起所有投标被否决,或部分投标被否决后有效投标人不足三家的,仍应由评标委员会行使废标权利。
五、在投标人的报价均超过采购预算致使采购人不能支付的情形下废标权利行使主体的确定
投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的。按照《招标投标法》及相关配套法律规范规定,此种情形属于评审内容,超过最高限价的投标由评标委员会在评审阶段作无效标处理,所有投标都因这个原因被判作无效标,或部分投标因这个原因被判作无效标后,有效投标不足三个而明显缺乏竞争的,评标委员会对整个招标作废标处理;而在政府采购货物和服务招标投标活动中,若出现所有投标报价均超预算且采购人不能支付的,或者部分投标报价超预算,评标委员会作无效标处理后,有效投标不足三家的,应当废标。诚然,这里所说的投标超预算,并不是说投标超过预算就应该废标。为避免出现无谓的人力物力浪费,应该分别不同情形进行区别处理:一是因为预算制定不科学,或预算制定后市场价格波动较大,从而出现了投标报价高于预算,采购人不能支付的情形,这种情形应当废标。二是因为招标人在确定原预算的基础上增加了配置,此时若贸然废标,再次招标仍然会出现废标情形,造成资源浪费。因此,出现这种情况,可由评标委员会剃除增加的参数配置部分,再从投标人的报价中减除该部份金额再行评审。三是投标价格虽然超预算但却如实反映了市场价格的情形,则应该由采购人申请追加预算后再行组织评审。显然,这些情形均应属于评标委员会评审范围内的内容,严格来说,仍应由评标委员会行使废标权利。而财政部18号令第57条规定,出现投标人报价超预算情形应由采购人行使废标权利。笔者认为,虽然评标委员会是代招标人行使废标权利的,但如前面所述,此处直接由评标委员会行使废标权利更为妥当。
六、在因重大变故而将采购任务取消的情形下废标权利行使主体的确定
因重大变故,采购任务取消的。因国家政策调整等情况出现,采购任务取消,这种情形在法律上属于不可抗力。采购人应在取消采购项目的申请获得行政主管部门同意后将项目作废标处理,投标人的救济途径可尝试申请国家赔偿来实现。
中图分类号:F812.45 文献标识码: A 文章编号:1001-828X(2015)010-000-01
前言
政府采购又称为公共采购,概括来说就是政府公共部门按照法定的程序,使用财政性资金对日常或公众需求购买货物、工程和服务的行为。我国在2001年11月10日成为世界贸易组织的正式成员,《政府采购协议》(GPA)是WTO的重要附件之一,在加入WTO的谈判过程中我国政府就对政府采购作出了相关承诺。《招标投标法》于1999年8月30日颁布,2000年1月1日施行;《政府采购法》于2002年6月29日颁布,2003年1月1日起施行。作为政府调控经济的重要手段,政府采购行为不仅在市场经济中占据较大的份额,而且政府采购也是服务市场最大的购买方,对于服务市场的影响也是比较大的。政府采购在节省政府财政支出,强化预算约束力,提高财政支出效益,利于企业的公平竞争的多方面都发挥了巨大的作用。但我国政府采购管理还处于发展阶段,许多举措还在探索,因此管理过程中难免会出现一些问题:
一、采购预算编制不尽合理
一些预算申报较为随意,并且采购技术的标准缺乏规范化,采购预算价格不合理。政府采购预算中一般需要列出采购项目明细,如单价、数量、技术参数等,而采购预算的编制往往没有专业人员进行,预算编制过于粗放,缺乏科学性、严密性和可操作性,不仅影响了政府采购预算的严肃性,而且影响政府采购的效率;且预算环节没有对采购项目是否有必要实施进行论证,没有对资产实行定额控制,从而导致采购人采购计划具有盲目性,采购成本居高不下,资产管理与采购预算难以有限的衔接,批复时间晚,给后续的采购带来难度,严重影响了物资采购的计划性和实效性。
二、内部控制机制存在缺陷
从目前来说,政府采购行为不够规范,采购目标较为单一,造成这种现象的主要原因是缺乏实际操作的政府采购内部控制评价工具。这样不仅容易造成责任不明、采购存在主观随意性,而且使得采购工作无据可依,无章可循。由此说明,内控制度应是我国推行政府采购制度重点考虑的问题,通过科学规范的采购内部管控机制,形成权责分明,责任到人的有效机制,才能保证政府采购工作的公正性、时效性以及公平性,对于建设廉洁政府也具有促进作用。
伴随经济社会的日益发展,我国对政府采购及相应的招投标方式也作出了具体的修订。其中,2012年2月1日起施行了《招标投标法实施条例》,《政府采购法实施条例》也已于2015年3月1日起实施。通过对原有法律中一些原则和制度予以落实和明确,解决了实践中出现的诸多问题。政法采购更加规范透明,过往政府采购中的暗箱操作与寻租腐败等问题将受到进一步遏制。同时也对政府采购的方方面面作出了更加细致的要求。为做好政府采购,我们应当着重抓好以下几个方面:
(一)强化预算管理
首先是提高预算的准确性,确保预算对政府采购的科学指导;其次对于符合公开招标条件的,不得以任何方式规避招标;最后政府采购中心要加强内控机制的建立,并完善政府采购评标方法,确保招标工作在公开透明的程序下开展。此外政府预算编制部门在编制预算时,应当将政府采购项目及资金预算列出,报本级财务部门汇总。财务部门要依据市场行情,结合市场动态,在预算编制上尽量切合实际,不盲目扩大预算金额,避免资金浪费。
(二)规范操作程序
首先是完善政府采购程序,提高采购效率,使政府采购程序科学化、详细化,同时又要使操作便捷有效。其次要规范政府采购评审工作,为建立科学的政府采购评审专家管理机制创造条件。最后选择合适的政府采购方式,其中包括对招标文件、招标公告的;供应商资格的审查;确定供应商后公布信息;拟定合同文本,组织签订合同;组织验收、货款结算;资产入账登记、统计采购信息等。对于以上采购环节都要确保公平、公正,并需要相应的监督机制进行监控,为政府采购工作的顺利开展奠定基础。
(三)实现不相容岗位分离
注重职责分工,实现不相容职责分离,不能既是“运动员”又是“裁判员”。正常的采购环节是由使用部门提出采购计划、确定技术参数和技术条件;由采购部门采用合理方式确定供货价格、选定供应商并签订合同;由使用部门负责质量把关验收;由财务部门负责款项支付。其别要注意的一是采购部门和使用部门分离。集中采购的项目一般由采购机构实施,实现了招标人和使用人分离。但对于分散采购项目在自行采购时,就为权利寻租留下空间。二是验收人员和付款人员分离。在采购项目完成后,由有关部门要进行质量验收,有必要时聘请专家进行质量把控,对照合同中技术参数、质量要求、数量等进行验收,填写质量验收报告,经审核后提交财务部门,避免出现验收人员与付款人员为同一人的失控漏管情况。
(四)提高人员素质
为更好地推动学校政府采购工作发展,规范政府采购行为,结合我校政府采购开展情况,按照《四川省教育厅关于转发《四川省财政厅关于开展采购人政府采购内控管理制度建设专项清理检查工作的通知》的通知》的要求,现就相关自查情况报告如下:
一、强化组织领导
本次清理正逢学校接受省委巡视,学校领导高度重视,要求结合巡视整改认真做好自查自纠,建立长效机制,进一步做好政府采购内控工作。
国资处召开专题会议,布置专人落实此项工作。
二、全面对照清理
1、认真学习《通知》及相关文件,把上级的要求吃透弄懂。
2、对照学校于2019年12月印发《某某师范学院货物和服务项目采购实施办法》等有关制度,按照上级要求逐条逐文对照检查,不走过场,不和稀泥,实事求是。
经过自查,学校以《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》为纲要,严格执行省、国家关于政府采购相关政策,按照“全面管控与突出重点并举、分工制衡与提升效能并重、权责对等与依法惩处并行”的基本原则,学校于2019年12月印发《某某师范学院货物和服务项目采购实施办法》等有关制度,虽然在执行中严格按照上级要求从事政府采购工作,但内控制度建设细节上仍有不足,学校内控制度规定不够详细不够周全,离上级的要求还有一定的差距,需要进一步完善和健全。比如没有规定如何确定政府采购方式。
我们已起草了《某某师范学院政府采购质疑投诉管理办法》《某某师范学院政府采购机构选取办法》等12个配套文件,计划在4月30日前审定。
三、严格落实制度
1、加强业务学习,不断提升理论水平和实战经验,建立一支“业务精良、作风过硬、清正廉洁“”的采购队伍。
政府采购方式变化
据记者了解,在《政府采购条例》中提到的竞争性磋商可以解决一些政府采购中比较棘手的问题。比如供应商不足三家,又不具备“单一来源采购”、“询价”方式采购的现实难题就可以解决。对于供应商而言,辛辛苦苦制作了标书,就怕到最后的关头,项目因为投标供应商不足三家而废标。现在,使用竞争性磋商这一采购方式后,供应商这方面的闹心和担忧少了。
国采中心负责中央单位信息类产品批量集中采购项目的工作人员告诉记者,根据财政部“进一步优化政府采购程序,努力提高政府采购效率”相关要求,国采中心为加快采购进程,进一步压缩定标到公布中标结果的时间间隔。
根据法定的竞争性磋商采购程序,采购机构应当在评审结束后2个工作日内将评审报告送采购人确认。采购人应当在收到评审报告后5个工作日内,从评审报告提出的成交候选供应商中,按照排序由高到低的原则确定成交供应商,也可以书面授权磋商小组直接确定成交供应商。采购人逾期未确定成交供应商且不提出异议的,视为确定评审报告提出的排序第一的供应商为成交供应商。这把采购成交结果公示的时间大大提前了。
事实上,与中央单位信息类产品批量集中采购项目长期以来所使用的公开招标这一采购方式不同,在竞争性磋商这一采购方式下,厂商能围观的内容减少了。
“在公开招标采购方式下,所有品牌的报价都一清二楚。”某打印机厂商投标人员告诉记者,如今采用竞争性磋商这种“背靠背”的报价方式,完全不知道其他厂商的报价。
因为在竞争性磋商这一新的采购方式下,供应商是不知道其它厂商的投标价格的,不过供应商还有二次报价的机会。扛不住价格的供应商可能会利用这次机会修改原本的报价。
清华同方的一位工作人员在谈感受的时候,告诉记者:“首先在氛围上,大家都在倡导公平公正,从用户到集采机构、监管机构、供应商、专家等从业人员的心理上有了更多威慑力和压力感。其次在采购方式上变化很大,按照条例要求,标准化产品要采用最低评标价法,计算机产品的招标越来越趋向与价格竞争。再次在信息公开方面,已在不断改革变化,公开的范围、内容越来越大。我们希望这种趋势能够延续下去,并能走得再快一些。”
价格走势如何?
不过也有一些专家认为,“采购方式变化会带来中标价格走低的现象。记者统计了此次台式机批量集中采购中标公告后发现,此次台式机共采购22564台,联想成为这一期最大赢家,共计中标14952台。其中,中标量最大的型号为Thinkcentre M8500t-D231中标价为4650元。而相同的型号,在今年第三期中央国家机关台式机批量集中采购项目中标价格为5070元,彼时的采购台数为2937台。
对此情况,几位业内人士说法不一。“目前台式计算机批量集中采购刚进行两期竞争性磋商,价格走势还不明朗。但从最后中标厂商的中标价格来看,前两期价格确实比之前要低。
中国人民大学公共管理学院副教授王丛虎从打分的角度做了分析,政府采购的打分环节表现在两个大的方面:一是标书设定标准及分值的合法性、科学性和合理性上。之前,许多地方的标书设定存在不少问题,尤其是差别性、歧视性的标准最为突出,如倾向性品牌、不必要的技术或商业性要求、地域限制、过往业绩加分等都不应该在标书中出现,否则构成违法;二是在专家评分环节上,原则上应该限制专家评分的自由裁量权,更应该提倡电子计分法,既要保证标准的合法合理、公开透明,更要保证打分的合法合规,公平公正,杜绝人情打分和无原则滥用裁量权,甚至行贿受贿显现。如果这两方面都能够做到,那么政府采购当中所体现的价格就会比较客观。
规则变化后的影响
就大多数供应商认为,《条例》的出台是期盼已久的事情,但是作为政府采购供应商,更关注《条例》在操作层面给今后参与政府采购活动带来的影响。
首先,采购人提出的需求以及集采机构编制招标文件时如何做到科学合理一直以来是业界的难题。专家认为可以从两个方向进行尝试:一是典型案例法;二是最低评标价法。典型案例法,顾名思义就是参照目前较为成功的典型区域的做法,汇集他们通用的操作方法为采购所用,经过实践的成功经验是科学的。最低评标价法,即针对已经标准化的产品如计算机、打印机等办公设备采用最低评标价法。
其次,集采目录内品目众多,如何界定哪些产品适合批量集中采购?适合批量集中采购的标准是什么?什么样的机构或人员可以做出有效界定?这些是所有政府采购从业者都十分关心的问题。《条例》明确指出,列入集采目录的品目且适合试行批量集中采购的,应当试行批量集中采购。人们理解的“应当”就是强制性规范,因为在法律语言上,一般针对义务方面的要求都会使用“应当”加以明确和强调。