民法学论文范文

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篇1

这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。

作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。

两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。

一、对话的前提

对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：

其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。

其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。

其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。

二、民法学与宪法学对话的必然性

民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：

（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求

1、宪法学的自醒和自觉意识

宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。

2、民法学对自身不能完全自足性的认知

相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]

两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。

（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性

“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。

另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。

尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。

（三）民事立法的现实需要

由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。

如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。

简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。

（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择

各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。

当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。

三、民法学与宪法学对话的话题

话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。

（一）民法与宪法的地位之争

在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]

那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]

实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。

（二）公法、私法的属性归类

在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。

在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]

在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。

（三）保障公民权利的方式上的不同

民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。

（四）经济制度与经济成分的法律地位

经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。

（五）公权私权的协调

公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。

公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。

（六）学科研究方法比较

民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念与立法技术

民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。

（八）违宪判断标准

这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。

（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。

四、如何评价对话

评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。

应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。

对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。

互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。

应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]

我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”

参考文献：

1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。

2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。

5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版

6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。

7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。

8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

注释：

[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。

[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。

[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。

[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。

[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。

[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。

[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。

[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。

[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。

[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。

[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。

[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。

篇2

高等法学教育与普通法学职业培训有较大差异，其宗旨并非培养只会机械适用法律的工具型人才，虽然法学本科毕业生未来成为法官、检察官或律师等司法工作者进行实务法律操作的可能性很大，但也有一部分可能从事法学理论研究工作。此外，法学教育还承载着培养追求正义、知法懂法、忠于法律、廉洁自律的法律人的任务，不仅要培养学生的实践操作技能，更重要的是要通过法学理论培养和树立法学学生对于法律的敬畏和信仰，这才是法学教育的根本宗旨所在。因此，民事诉讼法的教学首先应立足于基础理论的介绍和学习，让学生在充分理解和掌握民诉基本理论的基础上进一步接受具体诉讼法条和规则，不仅知道相关法律条文的外在规定，更应该了解法条背后的理论背景和依据。只有在掌握理论的基础上，才能更好的理解法条精神。

1．2理论教学的方式和改进

民事诉讼基本理论虽自成一体，但内容相对比较艰深难懂，尤其是诉与诉权理论因其复杂性长期被视为民事诉讼理论中的“哥德巴赫猜想”，要想入门并融会贯通，必须以相关宪法学、民法学、法理学原理作为依据，在此基础上，充分理解民事诉讼的基本理念和原理。较好的理论教学方式主要考虑从以下两个方面加以改进。

1．2．1启发式教学

对于民事诉讼基本原理的讲授，采取启发式教学方法，可以更好的引导学生深入思考。与此同时，借助于提问与暗示，引导学生运用严密的逻辑思维和演绎能力，通过司法“三段论”推理，由自己得出正确的结论，并举一反三，从而真正领悟民事诉讼法律的基本原理。此外，还可以通过组织课堂讨论的形式，引导学生对一些有争议的理论问题进行讨论，形成自己的观点，在此过程中，能进一步加深对基本原理知识的理解。

1．2．2案例式讲授

以具体案例为引导的原理讲授，更能激发学生的学习兴趣和热情，促使学生在案例中加深对原理的认识和理解。以诉讼标的和诉讼请求的区别为例，单纯依靠概念辨析，很难让学生直观理解两者的差异，而通过一个简单的案例分析，如“张三打伤李四，李四向法院对张三提起侵权损害赔偿之诉，请求法院判决张三向李四赔偿医疗费5000元、精神损害费2000元”，可以迅速找出诉讼标的为二人之间存在的侵权损害赔偿法律关系，而诉讼请求则是李四基于诉讼标的所提出的张三赔偿5000元和2000元的具体实体请求，一目了然，清晰明确，使抽象的理论问题转化为实在具体的问题。

2实践教学的重要价值与实现路径

2．1实践教学的重要价值

诉讼法学作为一门应用法学学科，特别强调学生实践能力的培养。法学实践环节具有许多课堂教学所不具备的优点，它改变了教师与学生的思维习惯，为学生积累了丰富的感性材料，为理论联系实际提供了很好的桥梁。在所有法律部门中，民诉法可能是与社会关联最为密切和频繁的法律之一，它是一种动态的法，是将文本内隐含的权利实际兑现的法，所以学习民事诉讼法，不能只是单纯记忆静态的程序规则，更重要的是学以致用。

2．2培养实务能力的途径

2．2．1模拟法庭训练

模拟法庭教学已成为大多数法学本科院系进行实践教学的重要方式。通过模拟法庭训练，可以使学生真正以当事人的视角参与到诉讼过程中来，将书本知识转化为可操作的具体程序和规则。

2．2．2组织实际观摩

观摩是组织学生对法院审判工作的某一环节(如开庭审理、强制执行等)进行参观学习，使学生增加诉讼的感性知识，巩固课堂的学习内容，同时为以后的课堂学习建立基础。

3．2．3建立法律诊所

学生在法律诊所中，可以在老师的指导下，参与真实的办案过程，一方面能够训练理论应用实践的能力，另一方面也可以培养法律思维和职业精神。这种诊所式教育法以真实案件为依据，所以对学生实践能力的提高具有十分重要的参考价值。

2．2．4引入项目教学法

这是职业教育中常用的一种教学方法，指学生在教师指导下通过完成一个具体项目而进行学习的教学方法。在民事诉讼中，可以借鉴这种项目教学法的基本特征，将整个民事诉讼法学分则部分分为一系列工作项目，围绕这些项目以学生为主体展开论证和研究。在项目完成过程中，由教师拟定项目，学生必须自己制定出该项目的目的和要求，并通过一系列任务完成这项目的和要求。以“”项目为例，该项目的目的和要求可表述为:撰写状和具体法院实务办理。任务设置为“接受当事人咨询，撰写状”。通过项目教学法，可以使学生更加重视相关的诉讼过程，成为项目完成的主体。

3提升民事诉讼课程教学质量的整体性思考

民事诉讼课程设置的科学性和教学质量的实质提高，并不能单纯依靠民事诉讼法本身。而是应当以一种整体性的视角，一方面重点研究民事诉讼法和民事实体法之间的关系，另一方面关注民诉与其他诉讼法类课程的沟通和衔接。

3．1与民事实体法类课程的勾连

民事诉讼法与民事实体法之间的关系密不可分。民诉法学本来就是法学体系中的一门民事法学，基本解释原则与民法学相同。虽然近现代以来民诉法表现出强烈的脱离民法学理论和范畴的趋势，已建构起一整套独立的概念体系，但民事诉讼法和民法在很多方面仍具有强烈的共通性。正如学者所言，民事诉讼是诉讼法和实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且还包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系。如果没有扎实的民法积累，也不可能真正学好民事诉讼法。在学习民事诉讼法的过程中，要注意区分其与实体法用语的差异和交错。

3．2与其他诉讼法类课程的衔接

在三大诉讼法中，民事诉讼具有特殊的地位，一方面，民事诉讼法是行政诉讼法的基础和参照，另一方面，民事诉讼法又与刑事诉讼法具有很强的联系。三大诉讼法作为程序法，有其共通之处。如两审终审的审级制度以及证据种类基本相同，部分内容也有交叉。这就决定了在诉讼法学课程教学过程中，必须加强各自的交流和沟通，通过相互比较加深学生对不同诉讼类型的理解和认知。此外，除了三大诉讼法课程之外，还有与之相配套的课程设置，譬如模拟法庭和证据法课程，是大部分高校法学专业都已经开设的课程。最后，在条件具备的基础上，还可以通过选修的方式开设侦查学原理、公诉学、司法文书、律师制度等课程，形成完整的诉讼法学类课程体系。

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2．为民族地区提供法律实务人才。限于经济发展水平相对较为滞后的现状，我国民族地区的法律人才也相对不足，从法治的角度来看，法律实务人才的不足也会影响法律的公正施行。民族地区法学院校在教育教学过程中不仅仅应当立足与培养合格、优秀的法学研究人才，同时要注重为民族地区输送大量的优质法律实务人才，法学研究得出的理论成果终究是要运用到司法实务中去的，大量先进的理论、法律文本施行的效果好坏是由战斗在第一线的法律实务工作者的素质决定的，改革开放以来我国陆续颁行、修订了大量的法律，这些法律在司法实践中也需要高素质的法律人才来执行。在法学的人才体系中，研究型人才始终属于金字塔的上端，人数相比实务型人才要少得多，因此，民族地区法学院校在教学活动中必须紧抓实务人才培养这一重要工作目标，将目前稍显“瘦弱”的金字塔补全、补强。

3．为民族地区提供法律普及人才。民族地区对于法律的认识相对于发达地区而言还存在一定的差距，在民事实践过程中，民间法、习惯法仍然具有不可忽视的作用，推行国家法这项工程的进展过程中更需要的是法律普及工作者，单纯依靠法学研究人员、司法工作人员普及的效果不大，我们看到，在每年的公务员招考名录中，越来越多的政府机关，甚至是基层司法行政机关，街道委员会都开始招收法科毕业生，这从侧面反映了法律普及工作对法律人才的需求，法制的进步不能够仅仅依靠法律文本的完善和司法机构的健全，更需要的是社会对于法律的崇尚，对于法律权威的信仰，而这才是法律能够得以蓬勃发展的土壤。

4．为民族地区提供先进的文化传播者。民族地区经济、文化相对于发达地区都还存在着一定的差距，法科毕业生肩负的不应当只是法律的传播、普及工作，而应当也是现代文化的传播者。这就要求民族地区法学院校，在培养人才的过程中不能仅仅着眼于法学素养的塑造，而应当是全方位但有重点的入手。优秀的法科毕业生能够在日常生活中对周边人群产生一定的辐射作用，既能够传播先进的法律知识，同时也能够成为民族地区群众与先进文化的纽带和桥梁。成为社会主义现代化的重要一员。

二、如何建立具有民族特色的法学教学体系

前文提到民族地区法学院校在教育教学过程中主要的四个使命，那么在具体的教育教学过程中如何对现有的教学体系进行改进和完善，使培养出来的法科毕业生更为适应民族地区的工作，能够更好地为民族地区的法制发展、经济建设发挥作用，笔者认为，可考虑从以下几个方面着手。

1．设置适应民族地区特点的法学精品课程。在法科学生培养过程中，课程设置的好坏直接关系到学生的素质，在日常的教学过程中，不仅要加强对法科学生基本法学素养的培养，同时应该注重建立具有民族特色的法学精品课程，精品课程的作用不应该仅仅是立足于优化本身的教学水平，而应当是在不断提高教学质量的同时注重教学深度的挖掘和广度的拓展，使学院的法学教学工作真正扎根于民族地区，吸收民族地区的文化养分，为了培养具有民族地区特色法科学生提供重要的社会资源，为特色法学教学提供重要的课程体系保障。从教学角度来看，要发挥精品课程的带动作用首先必须强化精品课程本身，只有精品课程本身得到了完善和进步，其对相关课程的牵引作用才会得以发挥，因此，在精品课程的建设过程中，尤其应当注重本身的强化和提升，在师资引进过程中应当注重引进更为优秀和全面的教学人才，力求打造一支高素质、高效率的教学团队，以优秀的教学团队来带动和提升学生的学习积极性、树立精品课程的“品牌吸引力”。与此同时，在精品课程的建设过程中应当注重教材的重要作用，应当引进一些实用且符合民族地区特殊情况的优秀法学教材，有条件的情况下可以自主编订具有民族地方特色的法学教材，从而更为贴近民族地区的实际情况，为法科学生提供更为贴切和真实的学习资料，为教学工作提供重要的指引。在教学过程中，师资和教材两者的重要作用对于精品课程建设而言是不可忽视的，只有在重视师资队伍建设、教材引进等多方面的因素以后，精品课程的重要才能够得到真正的发挥，进而带动民族地区法学院校的发展。

2．建立更为贴近民族地区的法学人才培养模式。如马克思所说:“社会不以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”民族地区的经济、文化等都有自身的特殊性，按照统一的法学人才培养模式显然不能够更好地培养适应民族地区法制状况的法科毕业生，那么就应该在教学实践中构建真正适应民族地区情况的人才培养模式。笔者认为，在民族地区开展法学教育更应该关注的是应用型人才培养模式的建设。应用型人才的培养方向更加强调法科学生的实践应用能力，这与民族地区迫切需要大量的法律事务人才的愿望是相统一的，在教学过程中，欲更好地培养法学应用型人才可以考虑采用以下几点建议。第一，必须注重理论课程的设置。法学应用型人才的培养模式并不是片面强调应用能力的培养而忽视理论知识的教授，相反，若想培养出优秀的法律应用型人才，扎实的理论功底是必不可少的，在司法实践过程中，较为深厚的理论功底是法科毕业生从事法律实务工作的重要基石，一旦具有了较为扎实的理论基础，法科毕业生在走上工作岗位时将能够更为娴熟地运用自己所学到的知识，法律的理性和严谨要求我们的实践活动必须也是理性的、严谨的，基于应用型人才培养模式培养出来的法科毕业生必须是具有深厚的理论功底的同时还具备较强的法律实务能力的，因此，在日常的教学过程中，对于理论课程的设置必须要重视。第二，强化实践课程的设置。法学应用型人才的培养模式目的就是为了培养出既拥有理论功底同时又有实务能力的法科毕业生，那么，如何能够培养出学生的实务能力呢?笔者认为，最直接的途径仍然是在课程的设置方面进行调整，在课程设置上，除了保证必须的理论课程以外，应当强化实务课程的设置，为法科学生提供足够的实务课程学习机会，在这个过程中，不能够仅仅将教学活动局限于学校的课堂之中，而应当大胆地让学生走向社会，走进法律实务的第一线，法学毕竟是一门实践性较强的学科，从书本走向实务的过程必须要有实践过程来完成。在实务能力的培养过程中可通过例如实务性课程设置、模拟性教学课程等校内手段，也可采用诸如设置校外法律实习基地、延长实习时间等校外手段，其最终目的就是给予法科学生更多接触法律实务的机会，使学生能够在学校的关注下更为健康和稳定地适应法律实务工作，感受我国法律实践工作的气息。第三，注重引进实务型的教学人才。我国高校乃至法科院校中的教学团队更多的是倾向于理论研究型的，这对于培养法学应用型人才培养模式来说是不足的，要达到更好的教学效果必须引进一定量的实务型教学人才，这样能够更为直接地将实务性的知识、技能传授给法科学生，减少了接受知识到消化知识再到运用知识的时间。同时，可以考虑聘请在司法实务一线工作的法院、检察院等司法机关的人员作为外聘教师。

3．为法科学生开拓“第二课堂”“文化素质课堂”。前文提到，民族地区的法科学生同样肩负着为民族地区传播先进文化的重要使命，日常的理论教学以及实践性教学很难灌输给学生课堂以外的知识，那么如何培养学生的文化素质，笔者认为，可以吸收其他学科在教学课程中开设“第二课堂”的做法，积极地为法科学生开设“法学第二课堂”，法学本身是一门应用型与实践性很强的学科，理论知识不仅要依靠扎实的实践知识作为支撑，同时也需要一定的其它学科知识作为补充，这也是美国法学院校的法学教育直接定位在硕士阶层的原因，丰富的其他学科知识对于法律文本的执行和操作是具有积极作用的，最有价值的知识是具有转换和生成功能的知识，这种知识能使专业知识与整体世界融会贯通，它是开放的体系，能通过与外部世界的交流汲取能量和信息，从而保持不断生长的活力。［3］“第二课堂”的一大目标就是提高学生的综合素质，弥补和缩小各学科之间的差异，使学生的知识面拓展，使本科毕业生在毕业时能够掌握跟多的知识，文化素质等能力也得到相应提高。要提高法科学生的文化素养，就应当重视通识教育的重要性。通识教育作为大学基础与核心教育，奠定学生学习的基础，并拓展学习的视野，是提升大学竞争力的重要因素，对于发展国际一流大学理应扮演关键性角色。但是，遗憾的是，不仅是法学教育界，甚至是中国的教育界对于通识教育的重视程度仍然有待提高，从现状来看，通识教育存在的问题首先是缺乏严谨的课程体系，虽然国内部分高校都开设有通识教育课程，但是就其体系来看仍然是不够严谨的;其次，用于通识教育的教学设施也有待改进，虽然部分学校建立了大学生人文素质基地等设施，但是从全国的整体来说，通识教育设施的数量还是不够的。强化法科法学的文化首先应当对大学生文化素质教育有足够的重视，不仅要灌输给学生社会主义核心价值文化，同时，针对民族地区这一特色，还要适当的对学生传授民族地区的文化，培养学生的民族地区文化素质，使其能够充分认识到民族地区的文化特点和内涵，能够理解民族地区的风土人情，这对于学生走上司法实务岗位以后的工作是非常重要的;其次，应当积极为学生建立、建设文化素质培养平台，民族地区法学院校在办学过程中应当积极参与学校的文化素质教育基地建设中，为本学院学生争取更多的文化素质教育机会;第三，民族地区法学院校在引进教师时也应当注意考核新进教师的文化素养，使本身的教学人才团队教授文化素质课程的能力得到进一步提升，进而为学生创造更好的文化素质学习条件。现代的大学生走向社会承担着各项使命，民族地区的法学毕业生同样如此，学生在毕业走向社会后不仅是国家法律的宣传和普及者，同时又是先进文化的传播者和创造者，丰富的文化素质有助于学生承担这以历史使命。

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（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和

解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤

销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

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从广义上来看，我国的民族声乐相关艺术，主要囊括了曲艺说唱、民歌说唱和戏曲说唱这三种不同风格的演唱艺术，从这点上来看，我国的民族唱法指的就是在进行具有浓烈的民族特色的歌曲和演唱民歌时所运用到的一些声乐的技巧，主要涵盖了不同种类别的歌唱形式。在对传统的民歌和戏曲等之中精髓进行继承和发展的同时，又对西方美学唱法中比较先进的优秀的技巧加以和借鉴，这有效地集二者于一身。这样的唱法其特点就是在演唱时音色清脆明亮，语言准确，因此，深受人们群众的欢迎。

2、美声唱法

美声的唱法主要是从西欧中比较专业的且具有古典声乐特色的传统唱法中不断演变而来的，是在文艺复兴展开之后渐渐才形成的。在不断的发展过程中，形成了一套科学的比较完备的歌唱体系，它对喉咙和气息都有较为严格的要求，音域比较开阔，同时各个声区之间的连接也比较自如灵活，在转音中也十分流畅且能够精准的协调发声器官，在此过程中，很多比较高难度的技巧都可以完成，进而使音色得到美化，因此，这种唱法普遍被认为是比较科学的一种歌唱方法。

二、民族声乐的传统韵味

我国地域十分辽阔，且有着56个民族，每个民族因所在的地理环境不一样，语言和风俗习惯等也都大不相同，因此各个地域的民歌都有着不一样的民族特色。有人曾说，韵味指的就是在演唱时存在不同的民族不同的地域中表现出来的强烈的民族色彩。由此可知，在民族声乐当中，韵味充分体现了民族声乐中独特的民族性和地域性，它是声乐作品的魅力所在。因此，在我国传统的民族声乐中一般都是把演唱者在演唱时是否有“韵味”来判断其演唱水平。而润腔这一技巧就是充分地将“韵味”给表现出来的一种手段，其目的就是让演唱的曲目更富有表现力，让作者更有自身的感染力。润腔的方式有很多种，比如说运用哭腔，注重字的缓慢轻重等，也就是说，在演唱中加入润腔能充分的将韵味给体现出来，而韵味就相当于一部作品的灵魂，我们必须将其保留下来。

三、借鉴美声唱法中的科学理论

1、声部划分

这一理论在美声唱法中占有比较重要的地位。众所周知，每个人具有的声音是不一样的，这种差异不只是因为演唱者声带宽厚度不同，也主要受到演唱者共鸣腔大小和体积胖瘦等因素的左右，这样每名演唱者都具有不一样的音域和音色。而美声唱法关于声部划分这一理论就是经过划分不同的人的声部，确定其各自的类型，再对其进行有针对性的训练，也就是注重“因材施教”，让演唱者将自己的嗓音发挥到最好，因此说这一理论在美声唱法中占有重要的地位。因为我们的民族声乐中缺乏这一方面的理论，所以我们可以借鉴美声唱法这一理论来提升和完善我国的民族唱法。

2、科学且合理的发声体系

在美声唱法中其发声体系主要起着将演唱者的唱歌能力加以提高的作用，在这种体系中不但包涵了怎样训练声乐的方式方法，而且这也跟“由浅入深”这一原则相吻合。在进行声乐教学中将这一手段运用其中，可以使教学模式变得更加的丰富，同时利于将教学质量加以提高。在我国的民族唱法中同样也缺少这一理论的引用，因此我们借鉴这一理论在民族唱法中，就提高教学质量来讲无疑是十分有利的，与此同时，在美声唱法和民族唱法中其基本原理还有相通的地方，我们可以使二者互相学习各自的方法，进而将我国的民族唱法的理论体系不断地加以完善。

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西南少数民族作为中华民族的组成部分,早在国家政权建立以前,其祖先就已与中原发生着以战争为主要形式的往来。作为内因的西南少数民族公共权利组织的产生催生着该地域内刑法规范起源的同时,战争也作为外因成为了西南少数民族地区刑法起源的常规途径。公共权力组织的产生主要通过部落首领、军队与奴隶制所具有的诸多社会现象,及宗庙的设置、城廓的修建和礼器的使用等多种特征来表现,成为刑法产生之内部因素的有力证明.“刑起于兵”是刑法起源的外因,其主要通过两个方面体现这一论点:一是战争的物质见证与刑罚工具具有高度的类同性;二是战争中的盟誓与刑法的渊源具有高度的同一性。自秦建立大一统国家后,中央与西南少数民族的关系则纳入了垂直领导的行政体系。中央设立了管理少数民族事务的机构,同时朝廷也委派官吏赴少数民族地方担任行政长官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦汉时期西南少数民族地区的职官制及相应的刑事管辖权逐步凸现出来,国家刑法也随之向西南少数民族地区推进。这一时期,国家刑法实践也通过对西南少数民族酋长的规定、国家对西南少数民族地区犯罪行为的规定及国家官吏在西南少数民族地区的刑事司法状况三个方面展开。而这一时期西南少数民族地区刑法发展的另一特征则在于地方刑事法律制度的出现,即夜郎法规与滇国可能存在的刑事法律。此外,西南少数民族其他地区也存在刑事习惯法,因历史记载不详尽而显得较为式微,但其始终表明,秦汉时期该地域的刑法较先秦时期有了明显的发展,且呈现国家刑法与地方刑法并行使用的特征。

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一、西南少数民族地区早期刑法的起源与发展

西南少数民族作为中华民族的组成部分,早在国家政权建立以前,其祖先就已与中原发生着以战争为主要形式的往来。作为内因的西南少数民族公共权利组织的产生催生着该地域内刑法规范起源的同时,战争也作为外因成为了西南少数民族地区刑法起源的常规途径。公共权力组织的产生主要通过部落首领、军队与奴隶制所具有的诸多社会现象,及宗庙的设置、城廓的修建和礼器的使用等多种特征来表现,成为刑法产生之内部因素的有力证明.刑起于兵是刑法起源的外因,其主要通过两个方面体现这一论点:一是战争的物质见证与刑罚工具具有高度的类同性;二是战争中的盟誓与刑法的渊源具有高度的同一性。自秦建立大一统国家后,中央与西南少数民族的关系则纳入了垂直领导的行政体系。中央设立了管理少数民族事务的机构,同时朝廷也委派官吏赴少数民族地方担任行政长官,直接管理其地方的行政司法事宜,使秦汉时期西南少数民族地区的职官制及相应的刑事管辖权逐步凸现出来,国家刑法也随之向西南少数民族地区推进。这一时期,国家刑法实践也通过对西南少数民族酋长的规定、国家对西南少数民族地区犯罪行为的规定及国家官吏在西南少数民族地区的刑事司法状况三个方面展开。而这一时期西南少数民族地区刑法发展的另一特征则在于地方刑事法律制度的出现,即夜郎法规与滇国可能存在的刑事法律。此外,西南少数民族其他地区也存在刑事习惯法,因历史记载不详尽而显得较为式微,但其始终表明,秦汉时期该地域的刑法较先秦时期有了明显的发展,且呈现国家刑法与地方刑法并行使用的特征。

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二、公用事业民营化的必要性与可行性

(一)公用事业由政府部门垄断性经营所带来的种种弊端对民营化提出了要求。我国的城市公用事业是改革二十多年来触及较少的一个领域，传统体制所带来的弊端不仅没有消除，反而随着其他行业改革步伐的加快而日益凸显，主要表现在：

1.垂直垄断的经营模式带来资源配置的低效率

在城市公用事业中，多数行业长期以来采取一体化的经营模式，如供水、供气、供热等行业。城市公用事业管理机构所属企业垄断了这些行业产品或服务的生产、输送和分销等所有环节，垄断企业利用垄断优势强行交易、限制竞争行为屡有发生。

2.低效率的价格形成机制使企业缺少降低成本、提高产品与服务质量的激励

改革开放以来，我国的价格改革主要集中在私人产品价格领域，而对传统的公用产品价格体制触动较少。因此，目前我国公用事业的价格形成机制仍然延用着计划经济时期的模式，价格的制定主要依据企业的自报成本，企业增加的成本可以轻易转嫁出去。在这样的机制下，企业很难形成降低成本的激励，运营过程中出现了“亏损--涨价--再亏损”的怪圈。同时，由于缺少竞争，公用事业企业服务意识差，服务质量往往得不到保证。

3.投资主体的单一化，给政府财政造成巨大压力的同时，也难以满足城市发展的需要

近年来，尽管各级政府对城市公用事业的投资力度不断加大，但仍难以弥补日益增长的需求与建设资金的缺口。城市公用事业建设资金的来源单一，吸引民间资本成为当务之急。

(二)科学技术的发展与社会分工的扩大，缩小了原有自然垄断的范围，创造了新的竞争领域，使公用事业民营化成为可能。传统理论认为，诸如城市供水、供气、供热、公共交通等行业，由于其自身的网络性特征，更适合由一家企业垄断经营；而由于其同时叉具有公用性和公益性，加之投资大、网收期长等特点，垄断权理所当然地落入政府手中。但现实的情况是，随着科学技术的进步与社会分工的扩大，人们对传统自然垄断行业垂直一体化经营的合理性产生了质疑。在2O世纪7O年代，电力、电信等传统自然垄断行业的纵向拆分就已经在西方发达国家兴起，其中也涉及到一定数量的城市公用事业。拆分之后，除网络部分仍保持垄断经营以外，其他部分均以引入竞争，为民间资本的进入提供了广阔的空间。

(三)公用事业民营化使多方受益，是社会经济和城市发展的趋势对民营投资者来说，涉足公用事业风险低、现金回报稳定，具有相当的诱惑力。从政府角度来讲，民间资本的介入，对于减轻财政压力，及时筹集资金加速城市建设，提高地方政府政绩都将起到积极作用；另外，实施民营化以后，公用事业的竞争性加强，可以向城市居民提供更多的产品与服务，公供服务的质量也相应得以提高，从而增加整个社会的福利水平。

三、我国城市公用事业民营化现状及其障碍

(一)我国城市公用事业民营化现状

在计划经济体制下，供水、供热、供气、公共交通等城市公共服务由事业单位提供，事业单位隶属于政府，是政府权力的衍生物。因而我国的事业单位具有十分明显的政府特征：资金来源于政府拨款，活动与服务依赖政府，机构设置有行政级别，事业单位人事有行政编制，高度封闭而自成一体，事业单位由官办、官管、管养等。随着市场经济体制的建立，这种过分依赖于政府的公共事业愈来愈多地表现出矛盾和问题：政事责任不分，管理方式单一，社会化程度不高，布局和结构不合理，管理机制和运行机制不适应市场经济要求。事业单位也存在兴办主体结构单一、内部机制不活、效率不高、增长过快、机构重叠、人浮于事财政负担沉重等弊端。为了改革上述弊端，从20世纪80年代开始，我国进行了以公共事业组织自由化、公共事业服务社会化、事业人才流动市场化、公共事业经营多元化和公共事业管理法制化为特征的事业单位和事业体制的改革。在事业单位改革和事业体制改革过程中出现了些民营化的项目，如今，我们探索出或引进了BOT和TOT(Transfer—Operate—Transfer的缩写)，即“建设--经营--移交”和合资、股权出让等模式，以投资和生产主体多元化，政府与生产者角色分离，政府管制与市场竞争有机结合，契约约束取代行政管理，投资的风险、责任、回报分散等方式，实现了建设资金来源的多渠道、资金使用的高效率，并且引进了先进经营理念和管理经验，减轻了财政补贴压力，分担了政府投资公用设施的风险，提高了企业的市场竞争力。

(一)我国城市公用事业民营化存在的障碍

1.立法比较滞后

我国一直没有一个大的法律方面的规定为民营化提供制度保障，具体表现在：(1)制度安排的层次低，法律效力不高。(2)政出多门。相关规定从多个部门出台，如建设部国家计委、工商行政管理总局及有些地方都对之做出一些规定。(3)内容陈旧。以往建立在计划经济模式基础上法规体系远远赶不上实践的需要，一方面许多旧有条款已明显不适应甚至背离改革发展的趋势；另一方面还有许多新的市场行为亟待法规的调整和规范。

2.公共责任缺失

无论是承包还是特许经营，民营化之后政府都不应该把公共服务当成包袱甩掉，它仍然需要政府承担相应责任。毕竟，公共服务可以民营化，但公共责任不能民营化。公共行政理论认为：政府是一种委托机构，它必须对其委托人即公众负责，确保公众利益得到维护是政府职能中的重要组成部分。欧文.E.休斯指出“政府与公民之间的关系形成了责任机制。与此同时，市场行为只有在满足利润的前提下才会对消费者负责，如果没有利润，即使是公众不可缺少的服务，市场也可能不会完善供给。由于管理主义的责任机制来源本身就存在责任问题，所以就无法期望公共机构在确立一种新的责任制时不忽略或削弱另外的一些责任，其结果可能如欧文.E.休斯所言：“管理主义的责任机制确实需要适当的确立并被公民广泛接受，如果责任机制含糊不清、或很容易被回避，那些潜在的问题必将形成对整个管理主义模式的挑战。”

3.监管力度不够

政府对行业的监管没有跟上，现在的监管还是完全用计划经济的思路。监管的构架还没有建立起来，这不仅表现在对市场准人的监管上不够，还表现在对价格监管、质量监管上的不够。如：沈阳市政府在将沈阳第八水厂民营化过程中准人监管不够，没有引进竞争，只将中法水务公司作为惟一的候选伙伴，致使政府处于被动地位。

4.政府的诚信约束机制不够健全

项目合同对政府的约束力不强，政府容易产生意向变更，破坏投资规则，损害投资者的利益，使投资者处于劣势地位，挫伤民营投资者的积极性，也给外国投资者造成了不稳定的预期。

四、化解我国城市公用事业民营化主要对策

(一)完善政府监管机制，切实维护公共利益

由于公用事业的公共性，在保证民营化高效运作的同时，政府应保证公众的利益不因公共服务提供者的趋利性而受到侵害，具体应做到：

1.健全市场准入制度。既保持适度竞争，又要维护各时期各类竞制者的公平权益。

2.立法规定控制权。通过法律形式规定国家在某些特定的关键性基础设施领域保持绝对控股地位或相对控股地位以及必要的决策权或否决权。

3.建立公共服务定价机制。根据各地不同情况和公众可承受能力，通过专家论证、召开价格听证会等形式，吸引利益相关方共同参与对公共服务的合理定价，并进行严格监督执行。

4.建立和完善公共服务民营化的绩效评估制度。通过设立公共服务质量投诉机构和利用社会中介组织定期对民营化所表现的绩效进行科学评估并公布于众，采取奖优罚劣的形式对民营化中出现的服务数量不足、质量低劣、漫天要价等损害公众利益的行为进行整改。

(二)建立腐败防范机制，规范政府行为

通过减少政府控制的资源，民营化可减少腐败。采取以下措施可使腐败机会最小化：(1)加速民营化进程，不给腐败交易留更长的时间；(2)按照标准程序操作，减少推行过程中的行政自由裁量权(即小要在实施过程中随意改变规则)；(3)确保透明度，做到民营化进程、企业价值、最终结果等方面的信息公开；(4)对进程拥有独立控制权，避免由企业原来隶属的政府部门控制一切，因为这可能导致利用原有关系搞幕后交易。

(三)加强监督，建立独立规制机构

规制机构一定要与规制对象分离，保持独立性。借鉴国外的规制经验，笔者认为确立可以成立公用事业监管委员会作为规制的主要机构。这可以：

1.在结构上使其与政府政策部门分开，可以独立地执行监管政策而不受利益相关方的干扰，特别是作为现有公司股东的政府政策部门的不必要干涉。

2.监管委员会由一个合议机构来集体领导，从人员构成来看，该机构应当由行业管理专家、技术专家、经济学家、法学家等组成，这些委员具有固定的、得到保证的、任命时间与政府的行政领导错开的任职年限，这种安排既可以保证监管的专业性也可以保证政策的连续性。

3.监管委员会要有足够的经费与人事支配权。建立公用事业监管委员会后，要在政府与公用企业之间形成行政指导与行政合同并存的法律关系。同时也要借鉴发达国家的做法，完善社会监督机制，使公用事业得以真正体现其公共性。

(四)加强政府对民营资本的支持力度

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阿荣旗刺绣大师、剪纸大师独特的民族艺术技巧和手法，无不展现出独特的价值观和审美特性。初中生在接触到现实生活中的艺术作品时，会对整个构图、色彩和创造完成自我的理解和认知，美术教师在课堂上通过互动问答和引导解读学生对艺术作品的认知想法，能高层次地完成对学生表现的总结和评价。艺术是起源于生活的。只有真正接触并体会，从民族艺术作品中感悟工艺品图案中表现的人与自然的和谐，从合理的构图和绚丽和谐的色彩中感悟艺术的魅力，才能让初中美术课堂更加鲜活，才能让民族艺术真正融入初中美术课堂，提升学生们对民族艺术的认知能力和审美能力。而这种源于现实生活对民族艺术的追求，相信会对学生产生极大的心灵震撼。

二、崇尚自由，腾飞想象

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我国有时会听到一种发声技巧叫做吊嗓子，戏曲中这样的发声技巧主要就是一种练嗓的方法，对于扩展音域是非常有帮助的。在戏曲中专业的戏曲演员都是要进行喊嗓和吊嗓的，通过这两种方法就可以解决音域和声区的统一。进行练习时经常可以用简单的单音节汉字，从低音区向高音区进行滑式发声练习，这样的发声技巧是可以帮助学生在不知不觉中练习嗓子的，使嗓子变得流畅而自然，所以目前的民族声乐唱法教学中是在积极的运用这样的练声方法的，实现学生扩展的音域和声区的统一练习。最重要的是还可以练习气息的控制和将气与声进行结合，这样可以帮助学生在最少时间内得到最大的提高。目前我国民族唱法的教学中很大程度上就借鉴着国外音乐唱法，对于国外的优秀经验我们在借鉴上要有一定的尺度，不可以一味的借鉴国外的经验，还是应该以民族语言为出发点，这是非常重要的。主要就是由于汉语与英语在发音方式上是不同的，所以在借鉴国外先进经验我们是要有把握的。对于汉语，主要就是由于汉语的深远影响力以及广阔的适用范围，使其成为我国最具有代表性的语言，将汉语作为练习民族唱法的语言是必然的。在汉语的民族唱法练习中需要采用单韵母，单韵母发音时口腔的变化很小，韵母基本上是不变形的。所以在民族唱法教学中要保持歌唱的良好状态，有助于学生建立正确的发音。同时音色和线条也是可以满足我国大众的审美需求的。可以使嗓音得到改善，发音能力得到提高，声音变的结实，更加通畅。

（二）字声结合，声腔结合

戏曲发声中除了练声技巧还有就是在喊嗓和吊嗓基础上加入的语言因素，这些语言因素都是可以充分利用演唱者的各种声韵的，真正使气息、声音、语言达到完美融合的，有助于学生能够气息通畅，嗓音圆润，吐字清晰。做到字正腔圆，这是目前我们在民族唱法中需要借鉴戏曲非常重要的一个方面。例如梅兰芳先生曾经在《舞台生活四十年》说过：“有了好腔，并不等于万事大吉，还要看你嘴里咬字清楚不清楚了。”因此，对于戏曲发声技巧中“字”是要很好的把握的，是需要灵活的运用到我国民族唱法教学之中，对于学生是非常有帮助的，这是一件非常重要的事情了。除此之外就是最典型王玉珍在表演，《洪湖赤卫队》中的“看天下劳苦大众都解放”此段时，就在民族声乐唱法上吸取了戏曲中的依字运腔、顿挫运腔的运腔方法，使得声音能够虚实跳动并且有着鲜明的明暗对比，而且对于上下声区的运用也是非常的灵活自如的，同时情感激烈时更是具有着戏剧化，所以在整个作品的展现中都是把握的很到位的。所以我们可以清楚的知道清楚的咬字吐字技巧是可以更好的诠释歌曲的韵味的，有利于听众更好的理解歌曲，产生共鸣，更好的展示歌曲演唱的成功。

（三）保持韵味

韵味是戏曲表演中非常重要的发生效果，也是民族声乐风格的组成部分。所以韵味的体现是非常重要的，一般来讲保持韵味就可以更好的保持民族声乐的特有的风格，所以他们是联系紧密不可轻易分离的，可以说如果没有了韵味也就是没有了民族声乐自己的风格。所以我们在进行民族唱法教学中对于演员是有着一定的要求的，演员是需要将自己生活中的经历情感转化自己内心的情感，真正的完成从外界到内心的转化，经过整理也可以说是从物质世界到精神世界的转化过程，在这整个的过程中韵味就是最出色的，也是最精彩的部分，这就是戏曲中非常独特的表现。所谓韵味就可以展现在那抑扬顿挫之中，快慢长短之中，含蓄夸张之中，这样丰富的表现是可以将整个作品变得立体生动，所以我们在聆听的过程中就需要非常投入和认真，感受作品的情感变化，真正的体会深厚的艺术表达。所以，韵味可以说是灵魂的表达，灵魂的寄托，有了韵味，我们便掌握了整个作品的灵魂所在。

二、民族唱法教学在语言与音乐方面借鉴传统戏曲

(一)语言表现是为情感所服务

唱词是我国传统戏曲的精华，我国传统戏曲的唱词是非常的精炼的，戏曲也是依靠着词曲来真正的表达作品细腻的情感的，这对我们民族唱法教学是有着非常大的影响和启发的。歌词丰富的内容和多样的音乐风格是表达作品情感真正的方式，通常在歌唱过程中，表演者在语言上的情绪以及语调也是会有一定的区别的。所以我们在表达欢快热情的作品时在语言上就要求是咬字、吐字要轻快、灵活，而且对于嘴的动作最好是不要过于夸张，涉及到的咬字器官就必须要灵活有弹性，真正的字音清晰，当然还要做到准确无误，就好像是珠落玉盘一般。像是我们在演唱《玛依拉》、《年轻的朋友来相会》、《铃儿响叮当》这样的声乐作品时，属于是字音密集并且是感情比较欢快喜悦的歌曲，就必须要注意吐字的清晰，如果是在表现雄健有力一样的进行曲或是颂歌这样的作品时，就需要在吐字上做到结实有力有着稳重的情绪在其中。要是在演绎亲切自然或是柔美的抒情歌曲，就需要在吐字上柔和、连贯、圆滑，就像是《草原之夜》这样的作品一样。表现民族歌剧就需要结合着剧中的人物角色，以剧中的人物为基础，在吐字上要抑扬顿挫就显得非常的重要了。

(二)语气的轻重音在音乐作品中要表达准确

通常我们在演绎着一首歌曲时是要作品的的，当然即使是单一的句子也是有着轻重和强弱的不同字音的，当然我们一般就是着重以重音的研究为主。一般在每一段或每一句之中，要使在主要的句子或字音表现的比较突出，不然就不可以很好地表达出句子的传达唱词的内容了，如果只是生硬的语言是不可以很好地完成作品的。所以我们要在表达作品歌唱时认真反复地琢磨，准确的找到歌词表达的重音。只有我们很好地抓住句子的重音，并表达出来，这样歌词的语气就清楚很多。例如歌曲《花非花》在“来如不多时”一句中，对于“多”字就要着重的表达出来，用来表达她夜半来天明离去的感情。还有就是歌曲《在希望的田野上》对于“我们的家乡，在希望的田野上”这句脍炙人口的句子我们要想表达出热情欢乐的情感，唱词中要强调“希望”这两个字，特别是将重音放在“希”字上，所以经过这样的重音处理就可以很好地鲜明地展示出了全曲的思想，突出的演唱语气真正的发自“在希望的田野上”的感情。

(三)作品中拖腔的处理

一提到拖腔我们就会想到戏曲，那么所谓的拖腔一般就是在一句唱词中对于某一个字上在拍节上的延长，所以拖腔的运用就成为了传统戏曲中非常鲜明的特点。我们在进行民族唱法的教学过程中，对于拖腔手法也是要对学生进行渗透和教学的，表达人物细腻的情感中是非常的有帮助的，处理得当是可以在完成作品中取得很好的表现效果。拖腔运用过程主要就是在始终就要保持住字的韵母，一般就是在音即将结束的时候才收韵。如果我们收韵过早，那么会造成后部分字音变形，这样声音就表现不出来了。特别是那些个鼻韵母的字，如非常著名的作品《洪湖水，浪打浪》中对于“一年更比一年强”这句，我们在表达“强”字就需要运用拖腔，就是要保持ang的开口嘴形不变，这样就可以收到很好地效果。

(四)作品中衬字的运用

我们所了解在我国传统戏曲中是会用到一些鲜明地方风格的衬字，这些衬字实际上对于民族声乐作品是会有较大的影响的，特别是民族色彩比较深厚的民歌，一般在这些个民歌中为了更好的表现，就会使得语言美化、风格突出和渲染气氛，这样衬字就起到了很大的作用，也可以使得感情的表达更加强烈。实际上衬字的本身是意义不大的，例如我们所知道的“衣儿哟，呀儿哟”、“塞里洛塞洛”等，都是可以很好的表现各地民歌文化习性的，是为了烘托歌曲的气氛的。这样我们在民族唱法教学中对于学生也是要有一定的了解和掌握的，对于将来学生表演作品是非常的有帮助的，通常来讲首歌的或是一句歌词重音主要不会在衬字上。所以我们在表现衬字时不用唱得过重，过分的夸张它。一般的衬字都是没有具体内容的，只是情绪的表达手段，不过我们也是要有感情的演唱的，例如民歌《沂蒙山小调》中的“那个”、“哎”等衬字就没有意义，但是却可以充分的表达了作品对于家乡的热爱之情，演唱时就要亲切抒情。

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我国少数民族地区主要集中在西部地区，由于受国家政策的影响，经济相对于东部、中部地区较为落后。受地区发展相对滞后的影响，民族地区高等院校用于教育建设的资金相对较少。经费的不足使民族地区法学院校在自身建设发展、人才的引进、教学设施投入的过程中难免有掣肘之感，，如何在有限的教育资源里合理配置，最大化发挥教育资源的效用，提高法科学生的各种素养是民族地区法学教育者需要思考的问题。

（二）对优秀师资吸引力下降

长期以来，民族地区法学院校与发达地区相比，其较低的待遇、不够便利的地理环境、相对不足的研究发展环境往往令法学发达地区培养的优秀法学人才望而却步。西方早期的法学教育是从学徒式的教学开始的，法科学生在进入法学大门之时一般需要优秀的法学先行者为其引导，从而使法科学生能够更快更好地成长为优秀的法律人才，由此可见，优秀的法学教育人才对于法学教育的发展是不可或缺的。民族地区法学教育的发展不仅需要强有力的经济保障，同时也需要有足够多的优秀法学教育人才作为硬件基础，然而，民族地区法学院校较为缺乏的恰恰是这一重要的硬件资源。优秀法学教育人才的相对匮乏对于先进法学理念的传递工作产生了不利影响，同时，也不利于高质量的法科学生的培养，可以说，人才的匮乏制约了民族地区法学院校的进一步发展，也制约了法学院校为民族地区输送法律人才的能力。

（三）法学实践的资源相对较少

实践性教学是法科学生由书本走向现实的必经之路。从我国国情来看，虽然改革开放以来各种法律制度不断完善，法学理论也逐步发展，但是，法律文本在司法实践过程中总会遇到各种不同的情况，这些个案是学校的课程教学无法深刻且形象地传递给学生的，因此，需要在学生离开高校前给予其接触法律实务的社会实践机会。然而，民族地区的社会资源相对于发达地区而言，是相对不足的，能够提供给法科学生参与社会实践的平台也相对较小，这制约了民族地区法科学生社会实践能力的培养，从长远角度来看，也限制了法科学生社会适应能力的进一步提高。

（四）法学教育统一性与民族地区法学教育特殊性的矛盾制约着法学特色的形成

法学教育的统一性形成受三个因素的影响，一是国家法学教育指导委员会对法学专业核心课程体系的确定，规范了法科学生基本的知识传授范围。这一指导性意见对于统一全国的法学教育，确保法学教育符合基本的要求是具有积极的意义的，也是确保法学教育质量所必须的。二是国家统一司法考试的指挥棒作用，迫使办学单位在组织法学教育的过程中依据司法考试内容来调整和修正自己的教学内容和教学方式，以适应司法考试的需要。司法考试的导向已经全面地影响了法学本科教育的过程和主要的教学环节。[2]（P173）三是1978年以来政法教育传统所形成的法学人才培养模式的影响。

在政法教育传统模式下，强调法学教育的政治性自不待言，对法学教育课程和教育内容的统一性和人才培养标准的单一性也被强化。在这三个因素的共同作用下，法学专业教育大一统的局面得以形成。应该说，统一的法学教育并非都是负面的，它在形成法科学生对法律知识的掌握、对法律的统一理解以及确保法科学生的质量等方面都有积极的功效。另一方面，对差异化的法学专业的办学单位以及法学专业特色的形成所具有的制约作用也不容低估。特别是民族地区的办学条件、学生生源结构以及就业环境存在着明显的劣势的情况下，如何提升落后地区法学教育的质量、提高学生的法律职业市场竞争力就成为问题，这也是构成目前民族地区法学本科教育发展的关键问题。

（五）民族地区法学院系办学条件的不均衡和相对落后，是制约法学专业建设以及专业特色形成的基础性因素

民族地区的法学院系从构成结构来分析，除了综合性大学法学院具备相对优势的办学条件外，其他新办的法学院都存在办学条件简陋和基础设施不足的问题。特别是稳定的教学团队和有实力的科研团队的形成尤其匮乏。而法学教育基础设施建设的相对落后和法学院社会影响力的不强，又与办学条件有关联。一般来说，办学条件分为硬件与软件两个方面，如果说民族地区法学院系在硬件建设上有长足的进步和明显的成效，那么，在软件建设上不能仅仅通过经济上的投入来解决，因为它所涉及到的专业影响力、教学效果、教学模式、科研特色、服务地方能力以及所培养人才的社会表现等变量因素是需要长期的努力才能建成的。与发达地区法学院系比较，虽然在专业建设起步方面是相同的，但是在后来的发展中差距拉大了，除了这些学校雄厚的背景外，与其对法学院建设投放的重大人力、物力和办学资源存在着直接的关系。

（六）民族地区法律专业学生就业环境和就业结构对法学专业发展的影响

高质量的法学专业一定是适应社会需要的法学专业，而是否适应的检验标准则是就业率与就业结构。目前，民族地区法律专业学生的就业问题不仅表现在就业率比较低，而且与民族地区以外的法学专业学生在就业竞争上也处于劣势。据统计，全国法学本科在校学生40万人，每年毕业10万人，而90%以上的学生会到非政法部门工作，他们的就业走向如何解决，成为家长关心、社会担心与学校操心的问题，本着对学生负责的态度，学校如何应对法学本科学生的就业问题，成为影响全局性的问题。民族地区法学院系面临着相同的就业问题和压力，而其就业上又呈现出新的特点，一方面是与高水平法学院学生在就业竞争上的劣势，另一方面是所培养的法律人才对民族地区法律职业适应性上的差距。

（七）法学专业办学准入资格门槛过低政法职业学院、党校法学教育以及电大、自学考试、民办学校、独立院校等多元化的法学高等教育

对民族地区全日制法学本科教育的冲击，导致了法学教育管理混乱、分散和资源上的浪费和重复建设[4]（P23），而参差不齐的办学水平又形成了社会对法学教育评价上的负面效应和用人单位的排斥。目前，制约着法学院质量的一个问题是法学教育信息的披露，没有充分的信息披露，就难以作出有效的办学质量评估，所以，建立起教育部门评估、学生评估、社会评估以及同行评估相互结合的评估机制，优胜劣汰，才能推动法学教育的良性竞争，推进法学教育的良性发展。

（八）民族地区法学教育对基层、边远地区、农村地区法律人才需求的适应性上存在着一定的障碍和困难

第一，民族地区对优秀的法律专业人才吸引力不强，而在农村地区和基层地区的法律工作者多为转行或者自学者，其专业素养和职业能力都不适应迅速变化的农村社会。第二，法学院在培养能够扎根基层服务民族地区法制的人才上尚欠缺有效的机制和政策支持。第三，培养熟悉民族地区社会背景、了解民族地区社会风俗习惯、具备民族地区语言能力、社会交际能力、了解民族地区法制状况的法律专业人才，仍然是民族地区法学院系的专业建设所需要解决的问题。

二、确定民族地区法学教育发展战略的现实依据

从理论逻辑上看，高等教育与区域特征的互动关系是分析西部民族地区法学教育特殊性的基本理论框架和概念工具，也是我们借以观察处于高等教育分层化过程中民族地区法学教育的结构性特征的有效工具，离开地域特征我们将无法解释民族地区法学教育发展的状况成因和特色战略选择的现实理由。民族地区作为一个特定的概念，它所指称的对象具有更为复杂的意蕴，它是民族元素与地域元素、文化元素以及政治元素、经济元素等相互结合所形成的一个概念，归属于民族地区范围的地区，必须具有民族、文化、政治、经济以及地理上的共同性特征，它包含着自然因素和社会因素，这使民族地区成为一个承载着丰富社会内容的地理概念。

这些特征因社会标记使得它们区别于非民族地区，这构成了法学教育的区域性特征形成的社会基础，决定了高等法学专业教育的特色的形成，因而，民族地区的地域特征对于法学教育的特色定位和选择具有基础性的作用。民族地区法学教育发展与民族地区的区域性特征存在着密切的关系，通过民族地区的区域特征、法制状况与法学专业建设三者之间的复杂关系的分析和研究，可以解释出法学专业特色形成的社会基础，同时，也必须根据民族地区社会发展的法制需求和民族地区的区域性特征来构造法学专业发展的特色，并使这些专业特色建立在比较现实、稳定的基础之上，从而保证所培养的人才能够在民族地区具有适应性和发展的后劲。无论是民族地区的经济建设还是法制建设，都需要一支熟悉民族地区情况、有民族社会生活经验、能够扎根基层服务民族地区的法律职业队伍，而以培养法律职业人才为基本职业志向的法学院也只有确定与民族地区经济社会发展相适应的人才培养理念和教育目标，才能保证专业建设契合时代的要求和社会的接受和认可。

三、民族地区法学教育的发展战略

针对民族地区法学教育所出现的问题，并基于法学教育规律的掌握以及对未来民族地区法制社会建设人才需求的预见，笔者认为，民族地区法学教育的发展战略的基本方向是：从民族地区的实际出发，立足民族地区，发展有民族特色的法学教育，建立有民族特色的法律人才培养模式，实现与民族地区法制建设同步发展的法学专业教育体系。

（一）从全国法学教育发展和法学院系的布局和结构来确定民族地区法学教育发展的目标和方向

中国30多年的法学教育发展，在法学教育格局上形成了以教育部属院校综合性大学的法学院系和原司法部属政法院系为第一方阵的法学专业教育集团，其在师资力量、科研实力、培养模式以及专业社会影响力等方面都远胜于其他法学院系。因此，作为后进地区的法学院无法形成与其进行竞争的实力，也难以在专业办学水平上超越它们，处于发展中的民族地区法学院没有悠久的办学历史、雄厚的办学实力，在办学条件、生源结构以及师资力量等方面都处于竞争的劣势，如果效仿重点大学的办学定位，既不可能也难奏效，甚至失去了自己发展的优势、特色和个性。因此，作为民族地区地方院校的法学教育只能以地方社会法律服务和地方法制建设来确定法学专业的办学目标和发展基础，立足民族地方、服务民族地方，以民族地方法制为基础确立法学专业的办学特色和人才培养方案，以实用型的法律人才培养作为办学的目标定位，形成民族地方对本土法学教育质量的社会认同和接受基础。民族地方法学院系应改变与科研型、学术型、涉外型以及全能型法律人才培养模式学习和移植的传统做法，应从民族地方法制建设的实际寻找法学教育发展的特色和建构自己的法学专业发展优势。

（二）从民族地区地方法制的实际情况来确定法学教育发展的方向

法学专业教育归根到底是为国家和社会输送法律人才，而民族地区地方法制建设的法律人才需求结构直接决定了法学专业人才培养的质量和数量上的需求，满足这一需求是民族地区法学院系生存和发展的基础。民族地区地方法制对法律人才的需求既有一般性，也有其特殊性，其特殊性表现在：1.主要以实务型法律人才的需求为主体，因此，特别需要具备法律应用方面的能力。2.对民族社会和民族地区的广泛认识和知识基础。3.对基层法律状况的熟悉和基层法律工作的适应能力。4.扎根基层、服务民族地区的职业意识。5.了解国家的民族政策和民族地区的风土人情，具有民族法律工作的文化、心理条件。[7]（P138）6.具备民族地区工作的法律知识和法律技术。7.从人才需求的领域来分析，民族地区需求传统性的法律纠纷解决为主的法律人才，新型的反映市场经济发展新型案件并不占据主流。8.非正规化的法律人才需求仍然占重要比例，传统的政法部门以外的领域对法律人才的需求占绝对多数。民族地区法律人才需求结构和法治的状况决定了民族地区法学教育必须充分考虑这些方面的要求，保证所培养出来的法律人才能够具有地方的适应性和适应能力。根据教育均衡的理念，[8]（P71-75）教育需求和教育供给的相对均衡是教育科学发展的条件和衡量标准，也是法学教育科学发展必须奉行的理念，按照这种理念，民族地区的法学教育发展必须以地方法制人才需求相适应作为判断法学专业建设和发展的标杆。

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三年以来,人民币汇率一直是一个备受争议的问题,我国政府在三年多的时间里一直顶住国际上的巨大压力,坚持人民币汇率保持稳定。今年7月下旬,人民币汇率从原来的1美元兑8.27人民币升值为1美元兑8.11人民币,同时人民币不再单纯钉住美元,而是改为钉住一揽子货币,并且可以在上下1.5%的范围内围绕1:8.11进行浮动。

然而,人民币小幅升值尽管在短期内缓解了升值的压力,但随着我国经济的快速增长,它在不远的将来仍然会浮现出来,这是由经济增长差异的内在规律决定的,是不以人的意志为转移的。这也就意味着,在相当长的一段时间内,人民币汇率会一直是困扰我国经济的一个重大问题,那么人民币汇率调整是否是必要的,它与科学发展观是否有内在的联系?要回答这些问题,就要理解汇率调整的影响,后者与政策调控的目标息息相关。

一、我国政策调控的目标

我国是个大国,人民币升值与否应该以是否有利于我国维持经济的持续增长和实现科学发展观、是否有利于实现工业化、是否有利于宏观经济稳定为指针,既不能因国际压力而使人民币升值,也不应因国际上的政治压力和金融投机压力而维持现状。汇率制度改革和汇率水平调整会导致我国经济结构的变化,并促进经济增长方式的变化,后者必须具备一定的条件,它们是由我国经济的基本因素决定的,因此汇率改革和调整的进程必须与我国经济体制改革的进程相适应。中国人民银行行长周小川一再强调,汇率调整“要按照内部改革的逻辑和内部需要解决的问题的压力,来设计我们所要进行的改革,不管是税收、利率还是汇率”,正是这个意思。

经济增长、价格稳定、充分就业和国际收支平衡是政策调控的四大目标。由于存在着内在的冲突,它们不可能同时实现。经济增长的阶段不同、国情不同、形式不同都会影响政府对这些目标的偏好。当价格稳定更重要,当局就会偏好能够控制通货膨胀的政策工具,如20世纪80年代初期的英美政府;当充分就业更重要,当局就会偏好能够促进就业的政策工具,如20世纪30年代的大萧条;当外部均衡相对于内部均衡更重要,这大体上只存在于那些规模比较小的经济体中,此时外部均衡实现与否是内部均衡实现与否的先决条件,这种情况下政府就会更偏好那些有利于外部均衡的政策工具;如果经济增长的要求压倒其他目标,促进经济增长的政策工具和选择就成为政府的首选,如二战后日本和韩国成功实施的产业政策。

由于政策目标之间的关系异常复杂,需要根据具体国情和经济增长的具体阶段对政策目标的选择进行具体分析。那么,我国的政策目标是什么呢?

我国的首要任务是实现经济的现代化,而现代化某种意义上就是工业化,实际上如果没有工业化,那么经济增长就缺乏坚实的基础。首先,工业化具有规模效应,而只有当经济增长具备相当规模的时候,占人口绝大部分的人群才会分享到经济增长的成果;其次,工业化是其它产业产生的基础和发展的动力。尽管在西方发达国家中,第二产业也即工业和建筑业在国民经济中占的比例越来越小,但它们无一例外是以发达的工业为基础的。没有发达的工业,人们的收入水平就会偏低,自然不会出现对服务业的需求;第三,工业化对其它产业具有积极的促进作用,因为工业会为其它产业的发展提供更先进的设备,也会解放更多的工业人口和农业人口,他们会投身于第三产业,也会形成新的产业,这些都是促进经济增长的必要条件。

经济增长不是绝对的,而是有条件的、受限制的。经济增长的第一个限制条件是通货膨胀,如果经济增长的速度过快,它必然会催生通货膨胀,通货膨胀会破坏长期经济增长的基础。通货膨胀与经济增长这种关系在我国也是存在的,超过资源承受能力的经济增长往往引起通货膨胀,而要控制通货膨胀就要部分地牺牲经济增长的速度,1988年和1992年的通货膨胀都造成了相当程度的经济动荡,不得不采取严厉的措施制止通胀的恶化以维护经济在合理水平上的增长。因此,经济增长的上限就是不催生通货膨胀的增长。

经济增长的第二个限制条件是就业率。尽管各国政府都追求充分就业,但充分就业在不同的时代有不同的定义和比率,在不同的国家也有不同的要求。我国劳动力规模庞大,如何使更多的公民尽可能地享有工作的权利是政府不得不时时刻刻挂在心上的事情。显然,没有经济增长,也就没有就业。为了使就业率维持在某个水平上,就需要经济增长达到一定的水平。这也就同时决定了经济增长的下限,即使就业维持在某个水平之上的增长。

通货膨胀和就业是政策必须兼顾的两个目标,尽管有时候政策会偏向于其中的一个,但同时却不能不同时考虑另外一个,即如果为了控制通货膨胀造成的失业超出了一定的限度,就会引发社会问题;反之亦然,即如果为了促进就业而造成了恶性的通货膨胀,就会形成不稳定的预期,影响经济的长期增长。

由通货膨胀率决定的经济增长的上限和由失业率决定的经济增长的下限会构成一个闭区间,可以将处于这个区间内的经济增长定义为均衡经济增长。当经济处于均衡增长状态,既不会导致经济过热和通货膨胀,也不会导致经济衰退和大规模失业,这就是均衡的含义所在,它是平稳的经济增长,是在比较长的时期内能够持续的经济增长。均衡经济增长意味着经济增长的模式与要素禀赋是一致的,因为只有与要素禀赋相一致,经济增长才会是最集约、付出成本最小的。经济增长也才既不会催生通货膨胀,也不会导致高失业率,它既能保证经济增长的速度,也能保证经济增长的质量,从而是可持续的。从这个角度讲,均衡经济增长就是与科学发展观相一致的经济增长。

当然,经济增长会改变要素禀赋,经济增长的方式应该随着要素禀赋的变迁而改变。均衡经济增长不但是与要素禀赋相适应的经济增长,而且应该是随着要素禀赋变迁而变化的经济增长,这也就是科学发展观要求的经济增长。

将经济增长与价格以及就业联系起来并非是我们的首创,早在20世纪60年代末,弗里德曼(1968)和费尔普斯(1967)就分别独立地提出了自然失业率的概念,这实际上是限定了经济增长的上限;后来,莫迪利亚尼(1975)又提出了“非加速通货膨胀失业率”(NAIRU)的概念,它是指不催生通货膨胀或者不使通货膨胀趋于恶化的失业率,它同样是规定了经济增长的上限。我们提出的均衡经济增长与自然失业率和非加速通货膨胀失业率既有相同之处也有区别。相同之处在于都结合通货膨胀和失业率来规定经济增长,即经济增长都是有条件的受到限制的经济增长。区别体现为两个方面:一是不但规定了经济增长的上限,还规定了经济增长的下限,这是根据我国国情对经典的自然失业率和非加速通货膨胀失业率理论的发展;二是价格和就业不再完全是一体的,而是分别规定了经济增长的上限和下限,这样就避免了菲利普斯曲线斜率变化的影响,可以使政策工具的选择更灵活。

二、汇率调整有利于科学发展观的实现

在开放经济下,要素的供需不仅仅由国内要素的价格所决定,还会受到汇率的影响。汇率是决定国内外要素相对价格的最重要因素,不同汇率水平下,国内外要素的相对价格是大不一样的。由于均衡经济增长是一个区间,与经济基本面(我们称它为要素禀赋)相对应的最合适的汇率水平必定也是一个区间,并且是有限的区间,这个区间对应[的汇率可以定义为均衡汇率。如果现实世界中的汇率处于区间内,那它就是与经济基本面相一致的,是不偏离的;如果它处于区间之外,那么汇率就与经济基本面不相一致,是偏离的;距离区间越远,偏离程度越大,国内外要素价格的差异也就越大。国内外要素价格的偏离,就会出现对要素进行套汇的空间,对国内外要素的需求就会出现差异。

要素禀赋是不断变化的,象我国这种处于现代化过程中的国家,要素禀赋变化得尤其剧烈而快速。

经济增长初期,由于资本等要素相对稀缺,劳动力和资源是相对丰裕的,为吸引资本、技术、知识等经济增长必需的要素的一个可行的选择是低估本币,以外币计价的本国劳动和资源的价格相对便宜,这就会吸引其它要素进入本国,也会促进本国资源的利用,这种经济增长是由最初的要素禀赋决定的。

经济增长的过程同时也是改变要素禀赋的过程。经济增长会降低资本、技术和组织管理等要素的稀缺性,同时提高资源的稀缺性。这种相对变化必然会改变不同要素包括资本、劳动力、科学技术和资源等的相对比价,也只有要素的相对比价随着要素禀赋的变迁而变化,它才能使资源实现最优配置。

然而,在固定汇率制度下,汇率是相对稳定的,其调整必然会滞后于要素禀赋的变迁,这就会使国内外要素的价格出现偏离,这种偏离就产生了对要素套汇的空间。当本国要素价格偏低,本国资源是套汇的对象,会导致对本国资源的过度利用,并导致经济的过热;当本国要素价格偏高,外国资源是套汇的对象,本国经济又会陷入萧条。这就意味着,汇率的不适当定值是宏观经济波动的一个重要原因。

我国自2002年以来的经济过热是国内要素价格偏低的结果,其传导机制有两种:(1)将低估资源用于出口的机制。当资源价格低估,将资源用于生产贸易品出口到国际市场上就会因要素价格的低估而享有价格优势,这必然会促进贸易品部门的发展,也会促进出口的增加,结果会出现持续的贸易顺差。(2)FDI对资源进行套汇的机制。由于资源价格是低估的,FDI就会积极流入本国以对资源进行套汇,尤其会大量进入贸易品部门,因为这可以对资源价格低估进行双重的套汇。这两种机制的共同结果是对国内资源的过度使用,这显然是不可持续的,从而与科学发展观的要求背道而驰。

汇率调整可以矫正要素价格和要素禀赋之间的关系,使要素价格能够反映要素禀赋的现状,使要素禀赋能够得到最有效最集约地利用。具体说来,如果汇率不根据要素禀赋的变迁而调整,那么以前不怎么稀缺现在却很稀缺的资源如原材料,由于其国内价格与国际价格的差异,就会受到过度使用,未来可能需要付出更多的成本进口目前正在过度使用的资源,这必然会危及经济增长的可持续性;相反,以前由于资本相对缺乏而不能满足的需求,如专利和科学技术在汇率不进行调整的情况下,它们的人民币价格必然会较高,这就需要花费较多的资源才能换得回来,这对于科学技术的利用从而经济结构升级是不利的。显然,汇率调整是使要素价格与要素禀赋相适应从而使各种要素都能得到有效利用的重要条件,从而也是实现科学发展观的一个重要方面。

或许有人认为,汇率低估会使我国的贸易顺差增大,这就相当于持有更多的对国外资源的要求权,可以在国际市场上购买原材料,以此保证我国经济增长所需资源的供给。然而,现实情况并非如此,因为市场经济体系下,经济主体必然是以利润为导向的,人民币汇率低估的必然结果是我国资源的价格低于国际市场上同类资源的价格,这就会产生套汇的空间,是不同于对货币性资产套汇的对实物性资产的套汇,这种套汇方式更多地集中于贸易品部门,因为成本是用人民币计价,而销售价格却可以用外币如美元计价,这里面除了由市场决定的平均利润外,还有不同货币计价产生的套汇利润,这必然会导致对本国资源的滥用,而不可能依靠利用国际市场上的资源维持经济增长。

由此可以推论,并不是任何类型的贸易顺差都是有利的,只有那些有利于提高经济可持续增长能力从而能够促进科学发展观实现的贸易顺差才是有利的;并非任何类型的汇率低估都是有利的,只有那些能够提高经济可持续增长能力从而能够促进科学发展观实现的汇率低估才是有利的;在汇率低估不利于经济可持续增长时,就要选择汇率升值,通过汇率调整促进科学发展观的实现。

三、人民币升值的影响与政策建议

我国的贸易依存度一直是比较高的,一直稳定在40%左右,这就意味着人民币汇率升值主要通过对进出口部门的冲击影响我国经济,而这种冲击又主要集中在出口部门。因为我国对进口品的需求弹性比较小,而外国对我国出口品的需求弹性却比较大,汇率小幅度升值对进口的影响要小于对出口的影响。

笔者事前曾经就人民币汇率变动对进出口部门尤其是出口部门的冲击作了小范围调研。比较普遍的看法是人民币升值尽管会加大出口成本,但幅度在10%以内不会造成根本性影响。由此可见,尽管汇率升值对出口的影响要大于对进口的影响,但2%的升值是我国出口部门能够承受的。然而,他们又都表示,尽管小幅升值不可怕,但汇率浮动却是他们难以承受的,因为我国缺少成熟的外汇市场,也缺少相应的避险工具,汇率波动让他们很难锁定成本,而如果不能锁定成本,收益就是很不确定的。

显然,汇率制度由原先钉住美元改为钉住一揽子货币并允许在较大的范围内进行浮动对出口商的影响要远大于2%升值的影响。以前,中央银行承担了全部的汇率风险,企业可以集中精力做好产品和市场开发。现在,中央银行将一部分汇率风险分散给了企业,这尽管对于长远的人民币外汇市场的建立有积极意义,但企业在目前的情况下却很难通过远期交易锁定生产成本,因此会时刻面临着汇率变动的冲击。这种冲击并不会因为汇率波动幅度较小而可以忽略不计,因为企业经营的绩效是按照“年”这个单位来计算的,但汇率波动却时刻都在发生

着,企业经营的绩效是按“年”这个单位来计算的,但汇率波动却时刻都在发生着,企业经营的成本也就时刻在变,如果企业总是在高点买入而在低卖出,那累积起来的损失也是非常可观的。因此,企业就不可能完全不顾汇率波动而只关心经营、开发和销售这些实际事务,还要关心货币事务。

我国现代化的关键是生产能力的形成,这又必须依靠企业的壮大。汇率升值尽管有利于产业结构升级,但汇率波动显然不利于企业经营。由于未来20年是我国经济现代化的关键时期,如何采取有力措施冲销汇率波动的影响,从而为企业成长创造一个平稳的货币环境,促进经济稳定增长是我国面临的重大课题。

首先,为了促进产业结构升级,实现更集约的经济增长,促进科学发展观的实现,要灵活利用汇率工具。具体而言,就是在时机成熟时主动小幅升值,同时辅之以利率小幅调整的货币政策,使人民币汇率在经济的稳定增长过程中稳定地升值。汇率升值不是坏事,它是对有效率经济增长的褒奖,汇率贬值才是对低效增长和不增长的惩罚。

其次,要致力于建设一个有一定深度和广度的外汇市场。所谓深度,就是市场规模应该足够大,不是一般规模的资金就能控制、操纵得了的,这样才有利于汇率稳定;所谓广度,就是市场覆盖面要足够广,交易主体是多元化的,只有这样,预期才不至于是同一方向的,只有当预期是多元的且能在某种程度上互相抵消时,预期才可能是稳定的,它对经济的冲击也才会最小(李天栋等,2004,2005)。有一定广度和深度的外汇市场是企业能够避险的必要条件。

再次,要致力于金融工具的建设,只有当金融工具是多样化的,既能覆盖即期交易,也能覆盖远期交易时,企业才能通过外汇市场进行避险(李天栋等,2004)。其中,远期金融工具尤其重要,因为它是锁定成本、规避汇率风险的主要工具。目前,四大国有商业银行和其它股份制银行如招商银行都可以进行远期交易,但是,目前的问题是品种单一、市场规模小,当[然,企业缺乏相关意识也是一个非常重要的原因。

尽管汇率制度改革对企业有许多负面影响,但却能够促使企业更多地关注汇率风险,也有利于外汇市场、交易主体和金融工具的培育。当然,企业也会有一个逐步适应的过程,政府一方面要实行积极而稳定的汇率政策,避免汇率剧烈波动的消极影响,另一方面要着力创造能够平滑汇率波动的外汇市场和金融工具。只有这样,企业才能够适应汇率升值和波动的影响,也才能保障现代化的实现。

四、结论

本文结合我国国情提出政策目标是实现均衡经济增长的观点,它是与科学发展观相适应的经济增长。然后,本文分析了汇率调整与均衡经济增长之间的关系,结论是汇率升值能够促进均衡经济增长,从而有利于科学发展观的实现。最后,本文分析了汇率及其制度调整的影响,并在政策搭配和制度建设方面提出了应对的建议。

参考文献:

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5.李天栋、柯梅:《FDI、预期与汇率稳定》,《数量经济技术经济研究》2004年第8期。