违法合同范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇违法合同范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

合同中的合同违约金不违法，只要是在法律范围内作出，同时金额也在一定范围内就不违法。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

【法律依据】

根据《合同法》第一百一十四条，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

（来源：文章屋网 ）

篇2

【法律依据】

《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

篇3

我国《民法通则》第六十条和《合同法》第五十六条都规定民事行为（合同）部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。这样可以提高交易的效率，减少全部重新协商而格外花费的成本和时间。对于部分无效的缓和规则适用需要满足以下几个条件。首先是保证合同的一体性，即合同行为中的无效部分和有效部分同属于一个合同行为范围之内，这是使用合同部分无效规则的前提。如果当事人分别进行了两个无关的合同行为，一个合同的部分无效当然不会影响另一个合同的效力，这就无需使用合同部分无效规则。其次该合同应具有可分性，即无效部分被剔除之后的合同内容仍然具有独立性，如果该合同在内容上无法进行区分，部分无效自然导致全体无效，这时也无法使用合同部分无效规则，对于被判定无效的部分是否影响其他部分的效力，要综合推测当事人的意思和社会公共利益的要求一并考虑。

二、合同的相对无效

这里提到的合同的相对无效缓和制度主要是为了满足公法当中为了保护受保护利益方权益的需要。我国立法中没有相对无效的概念，但是学术界一直对此有讨论，笔者支持依据无效的主张者不同来区分绝对无效和相对无效的观点。对于绝对无效，是指任何人都可以主张的无效，相对无效是指只有特定的人才能主张的无效。这样看来，相对无效的意思与可撤销有相通之处，这是因为在各类保护性法律如《劳动法》、《消费者保护法》中，为保护弱势群体的利益，法律将可撤销的合同规定为无效合同，例如《劳动法》第十八条规定：采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同……属于无效合同。这里的无效规定更多的就是为了保护劳动者的个人利益。但是由于并未涉及社会公共利益，因此在承认可撤销制度的框架下讨论将这样认定合同无效的法律规定予以相对无效的缓和仍是有意义的。将保护弱势群体的法律规定认定为相对无效条款，只能由受保护方主张无效，避免了他方当事人主张合同无效，将会更好得实现法律设定当初的保护特定当事人的目的。当然，这里指的受保护方并非仅指弱势群体，这是为了防止出现违背诚信原则的恶意抗辩，即一方当事人实施了违法行为之后又以自己的行为违法为理由主张合同无效。相对无效制度中以广义的受法律保护一方才能主张无效的原则亦能发挥出应有的作用。

三、无效合同的转换

无效合同的转换制度是指某一合同因不符合该种合同生效要件而无效，但若该合同具备其他合同生效要件，并且可以推定当事人具有作出其他合同解释的话，则合同因具备其他生效要件而有效。如当事人设定质押，因未转移占有而不成立质押关系，但可能当事人之间具有成立动产抵押关系的意图，因为动产抵押不一定以标的物交付和登记为要件，故可认定动产抵押有效。借鉴德国最高法院的判例，无效合同转换的主要情形包括：街道沿线地的让与无效，可以认为是地役权的设定；不具备票据形式的票据，可以认为是普通债券；欠缺法定形式的保证，可以认为是债务承担；无效的抵押证书质押，可以认为是留置权的设定等等。无效合同转换的适用条件包括：首先，要有无效合同的存在。再次，可以推测出当事人具有转换的意思。

四、无效合同的补正

合同的补正是指当事人对无效合同进行修正，消除其无效的原因，或者通过法院依当事人的请求修改合同，从而使无效合同变为有效合同。合同的补正应当具备以下条件，首先待补正的合同必须是应当被确认无效的合同。如果合同本身是可撤销或者效力待定的，这些合同的内容一般不涉及违反强制性规定，所以也不适用无效合同的补正。其次导致合同无效的原因已经消灭，包括两种形式：

1、当事人协议修改了合同内容或者实施某一行为使合同无效原因消除，例如我国《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但在前取得商品房预售许可证的，可以认定有效。当事人因获得了相关资质而使合同无效原因消除而使合同得到补正。又如合同双方当事人将违反法律禁止性规定的条款进行删除或者更改而使合同具有合法性。

篇4

[引言]《劳动法》第17条第2款规定：劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动法赋予劳动合同法律约束力的同时，也赋予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必须符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中[1]，对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用问题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号，以下简称《补偿办法》）的规定进行裁判，而少用《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号，以下简称《赔偿办法》）的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合《劳动法》及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判说不，也很少有人就有关问题进行研究和探讨。本文根据笔者多年从事劳动法问题研究的理论和劳动争议案件的实践，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何承担法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥善而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者一定的物质经济损失时，所应承担的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种[2]。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因

1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6．劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。

7．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。

1． 案例一

申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担任会计一职。2002年6月13日，胡小姐符合计划生育生育第一胎。2002年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2002年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金[3]和哺乳期间的工资。

2003年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的请求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的请求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互矛盾的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是《劳动法》第29条和《补偿办法》的规定。

2．案例二

申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担任生产部副经理一职，劳动合同到2002年6月9日才期满。2001年8月9日，公司以“架构重整”为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。

张某不服公司的辞退和补偿决定，于2001年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2001年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉请求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同“由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同”的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某请求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是《补偿办法》第5条。

张某不服仲裁裁决，于2001年11月20日向深圳市某区人民法院起诉。2002年1月25日，某区人民法院作出一审判决，支持张某关于代通知金的请求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼请求。

分析上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用《赔偿办法》来计算赔偿标准，而仲裁裁决和法院判决，却适用《补偿办法》来计算赔偿标准，因《补偿办法》的标准是依法解除劳动合同的补偿标准；二是显失公平，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据《劳动法》第二十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金；三是有违劳动法关于对“三期”女职工实行特殊保护的规定，依法，女职工在“三期”内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁请求；四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求继续履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一致解除劳动合同。

由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应承担的法律责任，使用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退“三期”女职工与辞退普通员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜采取非法手段辞退劳动者（包括三期女工）。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任[4]。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。

（二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。

为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。

法律界对《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入；第二种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但如果继续履行劳动合同至合同期满可得的工资收入；第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。

笔者认为，根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[5]。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《深圳经济特区实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉若干规定》（下称《深圳规定》）第17条也规定：用人单位违法辞退“三期”女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬和国家规定的生活补助费（同经济补偿金）。

笔者认为，《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。

《深圳规定》明确规定，用人单位违法辞退“三期”女职工的，应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用《补偿办法》的规定，只支持胡小姐经济补偿金的诉求，而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的，另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和法院判决适用《补偿办法》的规定，而不适用《赔偿办法》的规定，不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动报酬的请求也是错误的。

（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满[6]。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：

1．用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为

继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。

2． 必须是劳动者要求继续履行劳动合同

现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。

3．用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同

劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。 三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：

1．对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。

2．对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

3．对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。

4．对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。

5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

6．对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况，司法 实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金；一种是只赔偿哺乳期工资；一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。

7．对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全（笔者认为，这种情况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号，下称《解释》）第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资？应否支付一个月工资的代通知金？赔偿金如何计算？等等，均未作明确规定。

（二）完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议

应尽快制定《劳动合同法》，然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1．规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。

2．规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3．规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金（即参照《工会法解释》第六条规定）。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

4．规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判（以解除劳动合同前12个月的平均工资计付）。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。

5．对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。

6．规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。

7．规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。

8．规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（六）不为劳动者缴纳社会保险费的；（七）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性，违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失；为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护，对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》第三条的规定，还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法，我想，用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。

[注释]：

[1] 在劳动法学理论中，劳动仲裁程序属于准司法程序，本文所称司法实践和司法程序包括了劳动争议仲裁程序和诉讼程序。

[2]《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第26条的解释。

[3 ] 用人单位未提前一个月通知劳动者而解除劳动合同，依法给予劳动者一个月工资的经济补偿金通常称为代通知金。

[4] 李景森主编，《劳动法学》，北京大学出版社，1995年第二版，第297页。

[5] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年第一版，第206页。

[6] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年第一版，第38页。

[参考文献]

[1] 李景森主编，《劳动法学》，北京大学出版社，1995年第二版。

[2] 梁书文、回沪明主编，《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2001年版。

[3] 英、黎建飞主编，《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社，2001年版。

[4] 左祥琦编著，《用人单位劳动法操作实务》，法律出版社，2002年版。

[5] 唐德华主编，《怎样打劳动争议官司》，人民法院出版社，2003年版。

[ 6] 马原主编，《劳动法分解适用集成》，人民法院出版社，2003年版。

[7] 张经、汪泽主编，《中华人民共和国合同法释义》，中国方正出版社，1999年版。

篇5

劳动者姓名：

签 约 须 知

1、用人单位和劳动者应保证向对方提供的与履行劳动合同有关的各项信息真实、有效。

2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

3、有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

4、除约定服务期和竞业限制条款两种情形之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

    5、本合同的附件可以包括培训协议、保密协议等。

 

甲方（用人单位）名 称：柳州市综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组办公室

住 所：       

法定代表人（主要负责人）：  

联系  电话：         

 

乙方（劳动者）  姓      名：                           

户籍所在地：                          

现居住地址：                          

身份证号码：                           

联系电话：                             

 

根据《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律、法规的规定，甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则订立本合同。

一、劳动合同期限

第一条 经双方协商一致，本合同期限类型为 （一）  ：

(一) 固定期限：自2010年5月 10日起至2011年5月9日止。

（二）无固定期限：自___年__月 __日起。

（三）以完成一定工作任务为期限：自__年__月__日起至______________________工作任务完成时止。

第二条   经双方协商一致，本合同试用期为  （二）    ：

（一）无试用期。

（二）试用期自2010年5月 10日起至2010年8月10日止。

二、工作内容和工作地点

第三条   甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事 预防青少年违法犯罪 工作，岗位职责是 主要负责柳州市综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组办公室各项工作，及配合团市委各项工作。

乙方工作地点为   团市委学校部        。

第四条   乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度。

三、工作时间和休息休假

第五条  甲方安排乙方执行  （三）     工时工作制。

（一）标准工时工作制：乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。

（二）综合计算工时工作制：以  （周、月、季、年）为周期，平均工作时间不超过法定标准工作时间。

（三）不定时工作制：在保证完成甲方工作任务的前提下，工作和休息休假由甲乙双方协商安排。

实行综合计算工时或者不定时工作制的，由甲方报劳动保障行政部门批准后实行。甲方应在保障乙方身体健康并充分听取乙方意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保乙方的休息休假权利和生产、工作任务的完成。

第六条  甲方依法保证乙方的休息权利。乙方依法享受法定节假日以及探亲、婚丧、生育、带薪年休假等休假权利。

第七条  甲方严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫乙方加班。除法律规定的特殊情形外，确因生产经营需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时。因特殊原因需延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下，延长工作时间每日不超过三小时，每月不超过三十六小时。

四、劳动报酬

第八条  甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益，参考当地人民政府公布的工资指导线，依法确定本单位的工资分配制度。

乙方的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合乙方的劳动技能、劳动强度、劳动条件、劳动贡献等确定，实行同工同酬。甲方支付乙方的工资不得低于当地最低工资标准。

第九条  甲方按下列第    2   种形式支付乙方工资。

（一）计时工资：

1、乙方的工资构成为                                    

2、乙方的工资标准为 1000 元/月（周）。

3、                                                 

4、                                                  

（二）计件工资。乙方的劳动定额为        ，计件单价为        。

乙方在试用期期间的工资标准为    800元/月       。

第十条   甲方于每月   10  日前以货币或转账形式足额支付乙方工资。如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。

甲方应书面记录支付乙方工资的时间、数额、工作天数、签字等情况，并向乙方提供工资清单。

第十一条  甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日工作的，应按照相关法律、法规规定安排乙方补休或者支付加班工资；安排乙方在法定节假日工作的，应按照相关法律法规规定支付加班工资。

五、社会保险和福利待遇

第十二条  甲乙双方必须按照国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定参加社会保险，依法缴纳各项社会保险费。其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。

第十三条  乙方在劳动合同期内，休息休假、患病或负伤、患职业病或因工负伤、生育、死亡等待遇，按照相关法律、法规的规定执行。

第十四条   甲方为乙方提供以下补充保险和福利待遇：  

                                。

六、劳动保护、劳动条件和职业危害防护

第十五条  甲方建立健全生产工艺流程和安全操作规程、工作规范和劳动安全卫生、职业危害防护制度，并对乙方进行必要的培训。乙方在劳动过程中应严格遵守各项制度规范和操作规程。

第十六条  甲方为乙方提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品。安排乙方从事有职业危害作业的，定期为乙方进行健康检查。

第十七条  甲方对可能产生职业病危害的岗位，应当向乙方履行如实告知的义务，并对乙方进行劳动安全卫生教育，预防劳动过程中的事故的发生，减少职业危害。

第十八条   甲方违章指挥、强令冒险作业，乙方有权拒绝。乙方对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

七、劳动合同的履行、变更

第十九条  甲乙双方按照本合同的约定，依法、全面履行各自的义务。

第二十条  甲方变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响本合同的履行。

第二十一条  甲方发生合并或者分立等情况，本合同继续有效，由承继甲方权利和义务的单位继续履行。

第二十二条  经甲乙双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定。

八、劳动合同的解除、终止

第二十三条  甲乙双方解除或者终止本合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条、第四十五条的规定进行。

第二十四条  甲乙双方解除或者终止本合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。

第二十五条   甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿标准的二倍向乙方支付赔偿金。

乙方违法解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二十六条  解除、终止本合同时，甲方应当依据有关法律法规等规定出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。

乙方应当按照双方约定，办理工作交接。甲方依法应当支付经济补偿的，在乙方办结工作交接时支付。

九、其他事项

第二十七条  甲方为乙方提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，双方可以订立专项培训协议，约定服务期。

乙方违反服务期约定的，应当按照约定支付违约金。

第二十八条   乙方负有保密义务的，双方可以订立专项保密协议，约定竞业限制条款。

乙方违反竞业限制约定的，应当按照约定支付违约金。给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

第二十九条  以下协议或甲方依法制定的规章制度作为本合同的附件：

1、                                                      

2、                                                     

3、                                                   

4 、                                                   

第三十条  双方约定的其它事项：

                                                      

                                                       

                                                      

第三十一条  甲乙双方因履行本合同发生劳动争议，可以协商解决。协商不成的，可以依法申请仲裁、提起诉讼。

第三十二条  本合同未尽事宜，按国家和地方有关规定执行。

第三十三条  本合同自甲乙双方签字或者盖章之日起生效。本合同一式二份，甲乙双方各执一份。

 

 

 

甲方（公章）                         乙方（签字）

柳州市综治委预防青少年违法犯罪工作

领导小组办公室

法定代表人或委托人：

篇6

四、华而不实：区分效力性强制规范与纯粹管理规范的无益性

在合同无效的规范依据上，学说不仅将“强制性规定”限定在法律、行政法规的位阶，而且还进一步将“强制性规范”区分为效力性强制规范（以下简称效力规范）与纯粹管理规范而异其效力。这一区分在传统民法上甚为显赫。史尚宽先生曾认为，强行法得分为效力规定和取缔规定（即纯粹管理规范）。前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，即指对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者。[1]虽然我国民事立法没有明确此种区分，但学说却多予肯认，[2]并且在学者的努力下，司法实务也有予以采认的倾向。[3]新的《合同法解释（二）》第14条就明确指出：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”

然而，立法上的“层层推进”，却给我们的法官们带来了新的困惑，因为“究竟是否为效力规定，通常规定的文句并非明显，因此，如何判断具有效力规定性质就成为了问题。”[4]

对此，现行法及比较法上都未有明定。在日本，“效力规范”主要是指民法以外的强制规范中的效力规定，而民法上的强制规范则称为强行规定。[5]而我国台湾地区民法理论上的“效力规范”并没有刻意作民法内和民法外的区分。[6]如果考虑到我国民事立法在法律性质上的复杂性，以及民法内的强制规范也会对合同的效力产生影响的事实，则日本学说上的认识显然不足借鉴。实际上，效力规范与纯粹管理规范的区分的意图并不在于区分民法内或民法外的强制规范问题，而在于区分强制规范本身对于合同（法律行为）效力的影响问题。因此效力规范与纯粹管理规范的区分的重点在于从现有的强制规范中发现纯粹管理规范，从而尽可能地减少合同无效可能性。这样看来，适用《合同法解释（二）》第14条的关键在于识别出效力规范与纯粹管理规范。那么，纯粹管理规范又是什么？

纯粹管理规范（ReineOrdnungsvorschrift）一词源于德国法，是指仅仅为了实现“公共秩序”功能的禁止规范。该禁止规范的强制性质只表现为公法上的制裁，而对违反它的行为的私法上的后果并不涉及。在德国司法实践中，帝国法院早在民法典制定之前就采用类似理由来处理这类案件了。帝国法院认为，如果没有让人信服的证据证明一个法律行为是以某项法律禁令为基础的话，该禁令就是“以纯粹营业警察的理由为基础”的，对这类禁令违反的法律行为的有效性就不受影响。此后，帝国法院进一步阐述了这一命题，并指出：“因此非常确定，所有被国家法律禁止的行为都是属于不被允许的行为，出于什么原因被禁止则没有区别，特别是是否由于违反道德或者违法，或者是仅仅处于政治上公共福利要求的考虑而被禁止的。尽管如此，考虑到违反这些禁止规定而订立的法律行为在私法上的有效性，仍然存在有两种不同类型的不被允许的行为。这可以作为一种规则提出来，即，一种是，尽管被营业警察上的或者其它类似原因禁止，其本身却并不违法的行为，因为参与人的私法关系并不能认为具有违法性质，因此，因合同订立而逾越该禁止规定，并不导致可以援引公法上的利益来对合同当事人的合同履行义务予以排除。私法领域不影响此时的法律禁止。”[7]此后，联邦最高普通法院等也经常采用这一观点来处理案件。

在我国台湾地区，虽然有判例采用了效力规范与纯粹管理规范的区分，并认为，违反前者，法律行为无效；仅违反后者，法律行为仍然有效。[8]但有疑问的是，何者为效力规范，何者为纯粹管理规范，却难免存有争议。[9]因为法律上之强行规定，明确显示其立法意旨且不否定法律行为效力者，并不多见。因此，对于强行规定是否应当归类于纯粹管理规定，而将其排除在“民法”第71条的适用之外，在立法意旨多有不明之情境下，其结论就难免时有分歧。[10]例如，证券商收取存款之法律行为，究系违反强行规定[11]而无效，抑或是违反纯粹管理规定而有效，台湾地区“最高法院”的见解就前后不一。[12]可见，当一合同违反了强制性规定的时候，我们是无法事先就能明确该被违反之强制规范的性质的，实际的做法毋宁是“当判断的结果，该契约仍为有效，该禁止规定，得被归类为取缔规定；反之，契约无效时，该规定属于效力规定”。[13]

在我国大陆，学说也提出了两种辨识效力规范与纯粹管理规范的标准。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定属于效力规范。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害社会公共利益的，也应当认定该规定是效力规范。[14]

显然，上述辨识标准对于司法实践是无任何意义的。如果法律明确规定了违反的后果是导致合同无效，则再去辨识该规范是效力规范抑或纯粹管理规范就已经没有意义了。实际上，当法律明确规定了违反时的合同效力问题，则至少在解释论上，就已经没有再去适用《合同法》第52条第5项的必要了。比如，《保险法》第31条第三款规定：“订立合同时，投保人对被保险人不具有保险利益的，合同无效。”因此，对被保险人没有保险利益的投保人所订立的保险合同自然无效，且这一无效结论可以直接通过《保险法》第31条第三款而作出，根本就不需要援引《合同法》第52条第5项的规定。[15]而若是法律没有对违反的后果作出规定，那按照学说的见解，此时需要在法官基于社会公共利益而判定合同无效以后，才能将该规定定性为效力规范。很明显，这是在根据合同的有效无效的结果来反推合同所违反的法律的性质，这是一种倒推式的逻辑，以问答问，完全掩盖了裁判者在进行法益权衡的实质。[16]

因此，效力规范与纯粹管理规范的区分是一记“马后炮”，其实质不过是对强制规范对合同影响之判断结果的一种描述，并无能力指导法官的预先判断。再以《国际海运条例》为例，《国际海运条例》第7条规定：经营无船承运业务，应当向国务院交通主管部门办理提单登记，并交纳相应的保证金。《国际海运条例》第26条同时规定：“未依照本条例的规定办理提单登记并交纳保证金的，不得经营无船承运业务。”因此，无论是中国无船承运业务经营者还是外国无船承运业务经营者，均应当依照《国际海运条例》的规定取得无船承运业务经营资格后，方可从事无船承运业务经营活动。那么《国际海运条例》第7条和第26条的规定在性质上是否属于“效力性强制规范”？在天津普尔兰德旅游装备有限公司诉深圳龙峰国际货运有限公司一案中，天津海事法院就对《国际海运条例》第7条和第26条的性质形成了两种截然相反的意见。[17]由此可见，在判决前，法官是难以预先识别出某一具体规范究竟是“效力性强制规范”还是“纯粹管理规范”的。

这里还需要指出的是，我们发现在很多的判决中，法官常会以违反效力规范为由来证明合同无效。但这实际上是有悖逻辑的。因为我们不可能在判断一开始就直接将某一强制规范定性为效力规范抑或单纯管理规范，而只能等到判断结束后，才能反过来去确定该强制规范的性质。显然，这种事后的反推“定性”对于“事前”的效力判断是没有任何帮助的，其功能至多是可以简化对判断结果的描述。因而，以合同违反了效力规范为由来证明合同无效的做法实际上是在以“结果”证明“结果”，并无任何说服力。就此而言，效力规范和纯粹管理规范的区分仅仅是对判断的结果的描述，而不是对判断的原因（理由）的澄清，因而对于法官判定违法合同的效力并无实际意义。[18]当然，纯粹管理规范的概念确实在理念上缩限了强制规范的概念范围，进而压缩了《合同法》第52条第5项的适用之机会，故在契约自由之维护及交易安全之促进方面，确有正面意义。但这一意义却仅仅限于理念而已，无论如何，现有立法及学说都没能提出任何明确、具体和有用的区别标准。而强制规范本身又不会直接表明其属于效力规范抑或纯粹管理规范，所以在辨识效力规范，进而对违法合同的效力予以判断的过程中，仍然需要就个案进行实质的利益衡量。王泽鉴先生在论及效力规范与纯粹管理规范的区分时就指出：应综合法规的意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全，其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定。[19]我妻荣先生也承认：区分效力规范与纯粹管理规范，只能是“分别对管制法规的立法宗旨、对违反社会行为的伦理非难程度、对一般交易的影响、当事人间的信用、公正等进行仔细探讨加以决定。”[20]我国学者的研究也表明：对效力规范的判断，不能仅仅根据规范本身的字语进行，更不能先入为主地认为该种规范就属于效力规范。规范性质的判断需要根据规范设计的目的，规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。[21]

尤其值得一提的是，虽然2009年2月9日最高人民法院通过的《合同法解释（二）》指出《合同法》第52条第五项中的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，并告诫法院应“注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”[22]但是，在难以预先区分效力性强制规定与管理性强制规定的背景下，《合同法解释（二）》第14条的缩限于司法实践的实际指导意义显然极为有限。因此，最高人民法院在2009年7月7日印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又不得不要求各地法院：“应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。”甚至，直言“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”[23]实际上，早在2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中就已经隐约表达了这个意思，他指出：“效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”[24]

由此可见，要真正识别出效力规范与纯粹管理规范是离不开实质的利益衡量方法的。如果舍弃了实质的判定，效力规范抑或纯粹管理规范的区分几乎就无法展开。而一旦我们采取了实质的判定标准，效力规范抑或纯粹管理规范的区分也就失去了意义：当继续使合同有效将损害社会公共利益，则该规定属于效力规定；当使合同继续有效并不损害社会公共利益，而只损害当事人的利益，则该规定就不属于效力规范。在此，导致合同无效的原因并非是效力规范本身，损害社会公共利益才是致使合同沦为无效的根本理由。如此看来，效力规范与纯粹管理型规范只是对结果的一个简化描述，而对合同无效的判定本身并无实际意义。换言之，对于司法实践而言，在判定违法合同的效力时，是无法离开利益衡量的实质判断路径的。因此，我们的立法应当从区分效力规范与纯粹管理型规范这一“华而不实”的做法中觉悟过来，直接肯定无效判定中的利益衡量方法。

五、万法归一：合同无效的一元论

（一）《合同法》第52条第5项的意义

首先，要对《合同法》第52条第5项本身的意义有清楚的认识。我国法院在判决中总是以《合同法》第52条第5项为由来认定当事人间的合同无效。应当说，这样的认识无疑是高估了《合同法》第52条第5项的作用。事实上，《合同法》第52条第5项本身是无所谓被违反的。也就是说，当事人所违反的只能是具体的法律规范。所以，《合同法》第52条第5项在性质上属于中性，其本身并没有能力对合同效力作出评价，我们必须通过对有关法律的解释才能得出无效的结论。

因此，就《合同法》第52条第5项而言，其本身对于合同效力的评价根本没有实质意义。在我看来，《合同法》第52条第5项作为一项引致规范，其用意主要在于将民法之外的价值诉求导入民法之中。换言之，《合同法》第52条第5项的立法意图并不在于要告诉人们合同一旦违反了法律、行政法规的强制性规范就会无效，而是告诫人们在合同自由中也应时刻注意法律的干预和渗透。因此，单从《合同法》第52条第5项是无法对合同效力作出判断的，要对违法合同的效力进行判断则必须透过《合同法》第52条第5项，而直接对合同所违反的具体法律规定进行分析。

这样看来，即便我们将来对《民法通则》和《合同法》的规定进行修正，补充进入目的保留条款，则还是不可能仅凭民法上的这一规定而得出法律行为（合同）是否无效的结论。因为这里关键问题并不在于民法规范本身。事实上，我们可以发现，虽然《德国民法典》第134条比我国《民法通则》和《合同法》的规定要详细些，它已经包含有目的保留条款；但在理论上，德国民法学说却依然认为仅对第134条作字面解释是仍然不能得出在什么情况下行为有效，什么时候无效的结论的。[25]因为第134条并不是径自规定违反法律禁令的行为无效，而只是规定，行为在“法律没有相反规定的情况下”才是无效的。也就是说，我们不能从第134条规定本身推导出无效的后果，而只有通过对有关法律禁令的解释，才能得出这种无效性。[26]换言之，第134条只是说明了，如果违反禁止性规定的行为属于禁止条款的意义和目的所要求的，则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定，什么情况属于完全无效。[27]

《德国民法典》之所以不对具体的禁止规定之违反的私法效力做出规定，除了基于立法技术上的考虑——即我们难以概括所有的强制性规定以外，同时也是基于保持民法自身长久不衰的需要。因为影响无效的原因，尤其是强制性规定很大程度上与社会的政策考量有关，而社会政策是会因时而异的。因此，传统民法典正是因为把不稳定的国家干预问题排除外，才使得其历经时代和政治变迁而长盛不衰。[28]正所谓“政治逝矣，民法长存”。就法律行为的效力问题而言，传统民法的做法是通过提供空白支票式条款的规定来将公法与民法相连接，以此来保持私法在形式上的稳定性，又不回避因时而动的国家干预问题。

结论就是：《合同法》第52条第5项的真正含义应当通过被其引致的具体规范来理解。这里被引致的规范主要是民法外的刑法、行政法上的强制规范，但也不排除对于民法内部的强制规范的援引。而《合同法》第52条第5项本身只是一个“概括条款”。按照董安生教授的说法就是：这一规定本身不含有具体禁止内容，其实际意义仅在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能，使这两类法律规范在原有控制功能以外兼具有了评价内容违法的法律行为效力的作用。[29]

（二）违法与损害社会公共利益（公共政策/公序良俗）的关系[30]

从《合同法》第52条第5项作为引致规范的价值可以发现，《合同法》第52条第5项本身是无法指引我们去判断违法合同的效力状态的。正如梅迪库斯所言，许多法律禁令，给判定有关法律行为是否无效的问题，提供了几乎无法把握的依据。法院只能以创造性的方式来裁判这个问题。[31]换言之，“如果认为违反法律禁止规定的合同都自动地成为完全无效的行为，就完全错了。”[32]科尔（Kerr）法官也指出：“如果成文立法只是禁止一方当事人缔结合同。……这并不必然意味着合同本身是被禁止的进而使之违法和无效。成文立法是否具有这种效力，这要取决于对公共政策的考量，同时要考虑到设计成文立法时所要避免的模糊性，成文立法所用的语言、射程和目的，对善意一方当事人造成的后果以及其他相关的事情。”[33]可见，对于违法合同效力的认定必须深入到被违反的规范目的，结合具体个案来进行谨慎的利益衡量。

实际上，将违反法律统摄到违反公共政策的判断中去也是合乎逻辑的。因为大多数的违法都同时也损害了社会公共利益。即便是主张违法与违反公共政策应当予以区分的李永军教授也承认：合同违法是指合同的订立或履行与禁止这种订立或履行的强制性法律规则相抵触。这种强制性法律规则必然在某种程度上体现着社会的公共政策。因此，在通常情况下，违法的合同同时又是违反公共政策的合同。[34]既然一般而言，违法的同时都会出现损害社会公共利益的情形，所以，我们不妨直接将违反法律纳入到损害社会公共利益的范畴中去，从而一律通过利益的衡量方法来确定法律行为是否无效。

正是由于现行法律规范无不都是在体现或确认社会公共利益，所以，损害社会公共利益并非只是导致合同无效的个别原因，而应当是所有导致合同无效的共同原因。正如台湾学者所言：“公共秩序即是私法自治领域上的基本秩序，任何导致法律行为无效的原因，均是以‘违背公共秩序，作为其基础，从而‘民法，第72条规定可以作为任何法律行为无效的规范依据。”[35]可见，从合同无效的规范依据上来看，《合同法》第52条第4项凌驾于《合同法》第52条的其他各项规定之上，处于最上位的地位，是合同无效规范上的“帝王条款”。而《合同法》第52条其他各项只是对《合同法》第52条第4项的具体化，因此，《合同法》第52条将损害社会公共利益（第4项）与违反法律、行政法规的强制性规定（第5项）以及其他各项予以并列的做法是违反逻辑的。

当然，我们也承认在有些时候违反法律可能并不一定必然同时也违反公共政策，损害社会公共利益。有学者就以美国马萨诸塞州法院1907年所审理的一个案例为依据，认为有些时候违反法律并不意味着必然违背公共政策。[36]这一认识无疑是正确的，但问题在于：如果合同因为违反法律而无效的时候，则应当说就必然会出现违反公共政策（社会公共利益）的问题。在我看来，合同无效的唯一理由就在于该行为损害了社会公共利益。而且德国新近的判例也表明：在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时，应避免产生无效的后果。[37]所以说，在美国马萨诸塞州法院的前述案件中，虽然出现了违法却不违反公共政策的现象，但同时我们也应注意的是，此时的合同亦未被认定为无效。

事实上，现有的研究一再表明：违反法律、行政法规的强制性规范的合同并非必然无效。[38]因为在强制性规定中，有些只是起到为当事人设定一般性义务的作用，有些纯粹是为了保护特殊场合下的一方当事人的利益，有些是为了法律制度上要求的需要（如物权法定主义），有些则可能是纯粹出于民法以外的法律规范目的，比如行政管理上的需要等，所以违反强制性规定并不必然导致对合同效力的绝对否定。[39]新近的研究还发现：除了任意性规范和强制性规范以外，民法还有兼具自治与管制双重功能的授权一方当事人的规范、授权特定第三人的规范和半强制规范等。[40]法律规范性质的多元化势必导致我们无法在法律行为（合同）效力的判断上仍然去徘徊于有效和无效之间。尤其是自20世纪后半叶以来，随着福利国家理念的落实及行政权的快速扩大，行政法上之强行规定急速扩增。于法律行为上，强行规定之认定，苟不依循类似民法上之情更原则，作适度之缩限，不仅法律行为自由原则会横遭无力扼制，交易安全之维护，亦将倍感乏力。因此，积极援用利益衡量机制，节制行政治理惩处动辄介入法律行为之生效，于现代社会，诚属必要。[41]基于此，综合权衡冲突法益之轻重及法律之规范意旨，固是不可避免。惟其具体标准之探寻，仍须寄托于社会公共利益的违反，即利益衡量的方式。[42]

因此，当合同出现违法时，我们是不能仅因违法就判定合同无效的。换言之，此时的合同是否无效需要借助社会公共利益的范畴，以利益衡量的方式进行实质判断。另一方面，当合同出现违反法律、行政法规以外的强制性规范时，我们也不能反面解释认为，此时的合同就当然有效。申言之，此时的合同是否有效仍需要接受《合同法》第52条第4项的最终审查。[43]如此一来，至少在逻辑上，《合同法》第52条第5项的价值就只有形式上的意义了，而在实质上完全可以将其纳入《合同法》第52条第4项的射程当中去了。

六、结

语

上文的辨识表明，现有学说和《合同法》第52条第5项及其解释虽然对于契约自由观念的维护具有一定意义，但于司法实践却并未提供任何可行的判定路径。在我看来，合同的无效的本质是国家对契约自由的干涉，属于因为某项重大社会公共利益而对私人自治予以限制的问题。至于合同究竟是以违反法律的方式，抑或以其他方式来损害社会公共利益，则与合同无效的后果之间并无必然关联。所以万法归一，无效合同判定的关键应当系于重大社会公共利益的发现和权衡之上。就此而言，我们在就违法合同效力状态的研究上理应从单纯地对违法之“法”进行多方限制或对违法方式作列举的做法中觉醒过来，[44]而将学说研究和立法规范的重心置于可以限制合同自由的社会公共利益的发现以及具体权衡之上。正如英国法学家特雷特尔（Treitel）教授早已指出的那样：拒绝或肯认民事诉讼请求何者更易于实现无效规范的目的的问题应该成为所有案件中的决定性论题。[45]

实际上，如果我们拨去纷乱的法律术语的遮掩，就不难发现，我们在合同无效的判断过程中所面临的一个最基本的问题就是：如何才能保证无效的判断是适度的，即不会因为社会公共利益而过分戕害了作为民法之基石的契约自由。比较法上，这项任务主要是通过比例原则下的利益衡量方式来实现的。[46]因此，判定违法合同效力的正确路径应当是：（1）对违法合同所损害的社会公共利益的发现；（2）基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡，看是否应当将合同判为无效。

当然，什么是社会公共利益？如何基于比例原则对违法合同所损害的社会公共利益与当事人的私人利益进行权衡？这都是需要进一步展开的问题。[47]但很明显，唯有这些问题才是决定违法合同效力的症结所在。因此，我们在《合同法》颁布十年之后，对《合同法》第52条第5项及其解释予以全面检讨，其用意并非是对《合同法》之历史功绩的否定，而是在于试图引导当前的学说及立法能对违法合同的效力判定问题有一个正确的问题意识，进而通过研究为法官判定违法合同的效力铺设一条可行的道路。

注释:

[1] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第329页，第330页。

[2] 参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页；参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第197页。

[3] 参见奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》，人民法院出版社2006年版，第144页。

[4] [日]四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版公司1995年版，第205页。

[5]参见[日]渡部晃：《公序良俗入门》，商事法务研究会2000年版，第13-15页。

[6] 参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第276页；参见邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版，第580页。

[7]RG，19.1.1881，PrJMBL，1882，S.2ff.转引耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第184页。

[8]参见六十八年台上字第八七九号；六十六台上字第一七二六号。参见黄宗乐监修：《六法全书·民法》，保成文化事业出版公司1991年版，第147页。

[9]参见：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。

[10]同注[6]，邱聪智书，第588页。

[11]参见我国台湾地区“证券交易法”第60条第1项。

[12]参见我国台湾地区“最高法院”六五年台上字第二九七九号判决（消费借贷违反禁止规定无效，即采强行规定说）；我国台湾地区“最高法院”六六年台上字第一七二六号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）；我国台湾地区“最高法院”六八年台上字第八七九号判决（消费借贷未违反强行规定，即采取缔规定说）。

[13]陈自强：《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148页。

[14] 沈德咏、奚晓明主编：《关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第112页。

[15]参见吉林省白城市洮北区人民法院《民事判决书》（[2004]洮北市民初字第225号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2005]白民三终字第29号）；吉林省白城市中级人民法院《民事判决书》（[2006]白审再字第1号）；广东省广州市中级人民法院《民事判决书》（[2006]穗中法民二终字第1835号）。

[16]易军：《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学博士学位论文2004年，第109页。

[17]参见2007年8月24日《天津市高级人民法院关于未取得无船承运业务经营资格的经营者与托运人订立的海上货物运输合同或签发的提单是否有效问题的请示报告》（津高法[2007] 145号）。

[18]王轶教授还提出了另外一种方案。即当法律禁止的是市场准入的主体、时间或地点，或者禁止的是合同的履行行为，则可以视为是纯粹管理规范。参见王轶：《民法典的规范配置》，载《烟台大学学报》2005年第7期。王轶教授的这一方案似乎具有一定的可操作性，但却并不完全正确，因为即使是对准主体的限制也可能涉及社会公共利益的问题，比如前文所论及的对外担保的主体资格限制，所以即使违反的是对准入资格的限制性规定，也可能会导致合同无效。比较法上，与王教授所提方案类似的就是德国学说上所谓的“规范重心说”，但是这一学说现在已经被摒弃了，正如ThomasWestphal教授在对德国的诸学说予以总结和批判后所认为的那样，首先应该肯定，规范目的说是唯一正确的标准。参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第37页。

[19]同注[6]，王泽鉴书，第281页。

[20] 参见[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版，第248页。

[21] 参见许中缘：《民法强行性规范研究》，载《法学家》2009年第2期。；应秀良：《违反行政法强制性规定的合同效力探讨》，载《法律适用》2004年第3期。

[22]参见《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009] 40号）第15点。

[23]参见同注[22]，第16点。

[24]如果法律及行政法规已经明确规定违反该类规定将导致合同无效，则在解释论上就没有讨论余地，可见，奚晓明副院长讲话的重心应在后半句上。参见《最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话——充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》（2007年5月30日）。

[25] 耿林：《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，清华大学博士学位论文2006年，第134页。

[26] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第483页。

[27] 参见[德]卡尔·拉伦兹：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀木式译，法律出版社2003年版，第588页。

[28][德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第44页。

[29]参见董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第155页；另见同注[28]，第468页。

[30]本文对于社会公共利益、公共政策以及公序良俗三个概念不作严格区分。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第52页；：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第1页；赵万一主编：《公序良俗问题的民法解读》，法律出版社2007年版，第51页。

[31]同注[26]，第491页。

[32]同注[27]，第587-588页。

[33]PhoenixGeneral Insurance Co.of Greece S.A.v.AdministratiaAsigurarilor de Star （1987） 2 AllE.R.152，176.

[34]李永军：《合同法》，法律出版社2005年版，第436页。

[35] 五：《法律行为无效之规范依据》，载《黄宗乐教授六秩祝贺——财产法学篇（一）》，学林文化事业有限公司2002年版，第37页。

[36]在该案中，一个建筑公司与一个未成年人签订了建筑合同，从而违反了制定法关于不得与未成年人订立合同的强制性规定。然而法院发现，该建筑承包商在订立合同时并不知道另一方是未成年人，因此强制执行该合同，让另一方就已经完成的工作向该承包方支付报酬并不违反这个州的公共政策。参见前注[33]，第436页。

[37]同注[26]，第491页。

[38]这一点在比较法上甚为明显，如《德国民法典》第134条、《瑞士债法典》第19条、《荷兰民法典》第40条、《欧盟合同法原则》第15：102条、《欧盟共同参考框架草案》第II.-7：302条。

[39] 参见崔建远：《合同法总论》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第283页。

[40]参见仲瑞栋：《民法中的强制规范——公法与私法“接轨”的规范配置问题》，厦门大学博士学位论文2007年，第68、150-152页。

[41]参见同注[6]，邱聪智书，第591页。

[42]如果从“最小成本、最大程度”地实现强制目的而言，也并非是需要一律将违反强制规范的合同判定为无效的。正如刑法不会因为要实现刑法的目的而一律将违反者处以死刑的。因此不论个案之具体情形，一律将违反强制规范之合同定为无效，不仅会有损于私法之自由，而且于法规目的也无益处。

[42]比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条就是借助公序良俗的概念而被证立的。参见同注[3]，第248-249页。

[44]我国民事立法不光热衷于对违法之“法”进行种种限制，而且还喜欢对违法的方式或损害社会公共利益的方式进行列举，比如现行法详细对“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益” （《合同法》第52条第1项）、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的” （《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第4项）、“以合法形式掩盖非法目的” （《合同法》第52条第2项、《民法通则》第58条第7项）的合同（法律行为）的效力作出规定，显然在逻辑上是有问题的。因为无论是“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通，损害国家利益”，抑或是“以合法行为掩盖非法目的”，其合同（法律行为）之所以无效绝非是因为“以欺诈、胁迫的手段或者是恶意串通”和“掩盖”的形式，而应是其损害了社会公共利益的实质。因此，现行法舍本求末，将“损害社会公共利益”的本质作形式上的无谓分解，“看起来”是对“损害社会公共利益无效”这一抽象原则予以了具体化，但于司法实践却无实益。事实上，“损害社会公共利益”的具体方式是无法穷尽的，因此立法对此进行列举无疑会陷入被动，并且也根本无法真正触及无效合同（法律行为）的本质，从而为无效合同（法律行为）的判定提供可行思路。所以，我们必须从热衷于列举损害社会公共利益（包括违法）的具体方式，以求表面上的具体化之“不归路”上觉悟过来，重新回到“损害社会公共利益无效”的一元论立场。

[45]Q.H.Treite，l“Contract and Crime"，in （ed.） ColinTapper，Crime，ProofandPunishment：Essays inMemory ofSirRupersCross，London：Butterworth.1981.p.81.

[46] 参见黄忠：《合同自由与公共政策—— 〈第二次合同法重述〉对违反公共政策合同效力论的展开》，载《环球法律评论》2010年第2期；R.A.Buckley，Illegality and Public Policy，London：Sweet&Maxwell，2002，pp.281-303；Thomas Westphal，Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeitwegen Versto？esgegen gewerberechtliche Verbotsgesetze，Berlin：Duncker&Humblot，1985，S.70ff，转引自同注[18]，第38-39页；[日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为Ⅰ》，有斐門各2003年版，第102-103页；《欧盟合同法原则》（Principles ofEuropean ContractLaw）第15：102条；《欧盟民法典草案》（DraftCommon Frame ofReference）第II.-7：302条。

[47]一个初步的分析参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学博士学位论文2009年，第255-270页。

【主要参考文献】

1. R.A.Buckley，Illegality andPublicPolicy，Sweet&Maxwell，2002.

2. [日]川島武宜、平井宜雄編：《新版注采尺民法（3）总则（3）法律行为Ⅰ》，有斐門各2003年版。

3. [日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国政法大学出版社2008年版。

4.王卫国：《论合同无效制度》，载《法学研究》1995年第2期。

5.王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版。

6.董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。

7.苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。

8.邱聪智：《民法总则》，三民书局2005年版。

9.孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，载《法商研究》2006年第5期。

篇7

在案件审理过程中，对本案所涉协议效力问题存在不同看法：

第一种看法认为该协议有效，理由是：该营业部与用户是在平等自愿的基础上签订的合同，营业部赠送话费并让用户免费使用手机是经营者正常的营销手段，并没有违反法律的禁止性规定，该协议应为有效。

第二种观点认为协议部分有效，理由是：国务院信息产业主管部门规定了CDMA的收费标准幅度，属于国家指导价，根据《中华人民共和国价格法》，经营者应当予以执行，该营业部与用户约定用户支付400元话费即可接受价值1000元的电信服务，违反了《中华人民共和国价格法》的规定，所以营业部与用户的此部分约定是无效的，协议中的其他条款即用户免费使用手机一部，消费一定数额手机即归用户所有，没有违反法律规定，仍然有效。

篇8

    1998年11月4日，商某等5人以所在单位不办理解除劳动合同手续为由，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司补发拖欠工资，将档案转移到人才交流中心。

    经查，1996年3月，商某等5人被招聘到某运输公司，双方签订了为期6年的劳动合同。合同规定：商某等5人月工资不低于800元，任何一方提前解除劳动合同，要向对方支付违约金，标准为每提前一年支付违约金2000元。

    1998年7月以后，运输公司以经济效益不好为由，每月只付给商某等人500元工资。商某等人多次找公司协商无效，遂于1998年11月提出了解除劳动合同的要求。公司认为，提前4年解除劳动合同，按合同规定，要向单位支付8000元违约金，否则不予办理档案转移手续。商某等人不服，便申诉到劳动争议仲裁委员会。

    《劳动法》第十七条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”商某等人与运输公司签订劳动合同后，双方必须认真履行。但情况发生变化，致使一方利益受到损害时，可依法解除劳动合同。《劳动法》第三十二条规定：用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。本案中，某运输公司未按合同约定支付商某等人工资，侵犯了其合法权益，属明显的违约行为，劳动者不但有权解除劳动合同，要求单位补发所扣工资，而且由于单位违约在先，商某等人可以不支付8000元的违约金。

篇9

    刘女士认为，药业公司提前终止《聘用合同》应承担提前解除劳动合同的违约责任，所以要求其支付一个月替代通知期工资2500元及解除劳动合同经济补偿金2500元。但药业公司认为其是在试用期内解除劳动合同，不能同意刘女士的要求。法院审理后判决，药业公司支付刘女士一个月替代通知期工资2500元，对经济补偿金的请求不予支持。

    法官点评

篇10

杨某与甲劳务派遣公司签订了2011年4月26日至2014年4月25日为期三年的派遣类劳动合同书，试用期六个月，甲劳务派遣公司安排杨某至乙公司担任工程万能工，月薪2，800元。劳动合同第二条工作内容、工作地点第（一）款约定，工作地点为上海。杨某派遣期限届满或被用工单位退回，但本合同未终止或解除的，甲劳务派遣公司有权再派遣至其他用工单位，再派遣相关事宜以甲劳务派遣公司书面通知为准。第（四）款约定，杨某同意，甲劳务派遣公司可以将杨某从用工单位撤回。用工单位将杨某退回甲劳务派遣公司，或甲劳务派遣公司将杨某撤回时，甲劳务派遣公司除可按法律规定或本合同约定与杨某解除、终止合同或再派出外，亦可安排杨某在甲劳务派遣公司待岗。第四条劳动报酬第（二）款第3项约定，杨某与用工单位发生争议期间，杨某未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，甲劳务派遣公司可按杨某工作地最低工资标准支付工资。第5项约定，杨某在甲劳务派遣公司待岗期间的工资按甲劳务派遣公司所在地最低工资标准支付。但杨某未遵守甲劳务派遣公司待岗规定，不享受上述待遇。第七条劳动纪律第（一）款规定，杨某已知悉并详细阅读甲劳务派遣公司及乙公司的规章制度及劳动纪律。第（三）款第10项规定，杨某在与甲劳务派遣公司维持劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上，或旷工受到书面警告又犯同样错误，甲劳务派遣公司可立即与杨某解除劳动合同并不支付任何补偿。

2011年5月24日，乙公司以杨某在试用期工作表现未能达到公司的要求为由将杨某退回甲劳务派遣公司。甲劳务派遣公司以相同理由向杨某发出解除劳动合同通知。同年5月27日，杨某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：①甲劳务派遣公司撤销退工，恢复与甲劳务派遣公司的劳动关系以及与乙公司的派遣关系；②乙公司以每月2，800元为基数支付2011年5月24日至裁决之日工资。2011年7月15日，仲裁裁决如下：①撤销甲劳务派遣公司2011年5月25日对杨某所作解除劳动合同决定，双方恢复劳动关系；②甲劳务派遣公司于本裁决书生效之日起七日内支付杨某2011年5月25日至2011年7月15日期间工资2，162.76元；③不支持杨某其他请求。仲裁裁决后双方均未。

2011年7月20日，乙公司发邮件给杨某：“杨某，我司已收到劳动仲裁的判决书，与你恢复劳动关系，现通知你2011年7月21日早上9∶00到我司上班。”杨某通过电话回复乙公司，认为仲裁裁决是恢复杨某与甲劳务派遣公司的劳动合同关系，并未恢复杨某与乙公司的劳务派遣关系，故乙公司通知恢复派遣关系无依据。7月21日，甲劳务派遣公司电话通知杨某到乙公司上班，并要求杨某到甲劳务派遣公司签订劳动合同，杨某认为，若为重新派遣，工资问题需重新协商，若恢复派遣，仲裁期间的工资要按原合同工资2，800元计算，工龄连续计算。7月22日，杨某到甲劳务派遣公司，双方为签订劳动合同的期限，恢复派遣还是重新派遣，工资问题未达成一致，杨某未到乙公司报到。8月2日上午，甲劳务派遣公司通过电子邮件通知杨某：于下午1点前到乙公司报到上班，否则将以旷工处理。另，请准确告知工资账号，方便结算工资。杨某未报到，甲劳务派遣公司在8月2日下班前再次发邮件最后一次通知杨某：8月3日9点前到乙公司报到上班，否则将以旷工处理。另，请准确告知工资账号，方便结算工资。杨某8月3日至5日均未到乙公司报到。2011年8月8日，甲劳务派遣公司向杨某发出劳动合同解除通知书：“鉴于我司于8月2日已正式通知你入职，但你至今仍未去报到就职，已造成旷工3天以上，属于严重违纪立即予以辞退的情形，现我公司正式通知你，你与我司签订的劳动合同立即解除。”

2011年10月9日，杨某申请仲裁，要求撤销甲劳务派遣公司2011年8月8日作出的解除劳动合同决定，恢复劳动关系，并按每月1，280元标准支付杨某至恢复劳动关系日的工资及缴纳社会保险；支付2011年5月25日至7月15日工资2，162.76元的25%补偿540.69元；支付2011年8月1日至8日工资353.10元。仲裁裁决不支持杨某的全部仲裁请求。杨某不服遂诉诸法院。

[审理过程：]

杨某诉称：因另案生效裁决确认，2011年7月15日，甲劳务派遣公司与杨某恢复劳动关系，但未支持恢复杨某与乙公司的派遣关系。之后，甲劳务派遣公司重新派遣杨某至乙公司工作，杨某认为，既然是重新派遣，那工资、工龄、合同起始日期等问题应重新协商，甲劳务派遣公司在未与杨某谈妥派遣条件的情况下，以杨某未到用工单位处报到构成旷工为由解除劳动合同不合理。

甲劳务派遣公司辩称：根据仲裁裁决，双方恢复劳动关系及仲裁期间杨某要求恢复与乙公司派遣关系的意愿，甲劳务派遣公司在2011年7月18日至8月8日期间多次以电话邮件方式与杨某沟通，告知可以履行原合同，待遇不变。但杨某却要求增加工资，并以此为由未到乙公司上班，也未到甲劳务派遣公司处报到。在双方劳动关系履行期间累计旷工3天，甲劳务派遣公司可以据此按照劳动合同约定与杨某立即解除劳动合同。杨某的工资原由乙公司发放，仲裁裁决后杨某一直未按甲劳务派遣公司要求确认其工资账号，造成甲劳务派遣公司未能及时打款，责任不在于甲劳务派遣公司。故不同意杨某的诉请。

篇11

一、我所结合XX区域内的特点，将工作重点集中在旅游、房地产等行业，查看是否存在不规范、不公平、不合理的“霸王条款”，严厉查处利用格式条款侵害消费者合法权益的违法案件。通过摸底排查，加强行政指导，强化日常监管和专项检查等多种手段，依法纠正问题条款，规范合同行为，确保专项整治落到实处。

二、开展宣传培训，加强上门指导，今年来，我所对掐区内的旅行社采取上门检查指导的方式，现场宣传相关法律法规；其次是利用微信公众平台加强宣传，增强企业的自律意识。通过组织开展形式多样的合同格式条款专项整治宣传活动，营造良好社会氛围，引导广大经营者和消费者积极参与。

篇12

1.1违反诚实守信的原则

在如今属于市场经济时代，劳动力作为特殊的商品进行等价值的交换，诚实守信是最基本的原则。在劳动合同法第三条中规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、诚实守信的原则。”但如今的企业想方设法的规避法律责任，在签订劳动合同法时利用企业本身的决定优势，减轻或者逃避本身的责任，加重对方的责任，或者为了减少经济的支出，打着公司战略为名，减少老员工的薪金、提前退休等行为。这些都是违背诚实守信基本原则的行为。

1.2行式合法目的违法

劳动合同法的规避行为在形式上来看并不违背法律的规定，所以会有人认为这是合法的，但是这种规避行为的目的就是逃避法律上所规定的应履行的责任，这种行为实质上就是违法的。许多用人单位寻找法律的漏洞，故意曲解劳动合同法的原本意义。例如，一些企业为了逃避劳动合同法中劳动关系满10年后就确定无固定期限劳动合同的法律规定，会将劳动者辞退，然后再应聘的方法，让劳动者的工作年限减少的措施。

1.3主观明确

在上一点中已经提到企业规避行为的目的就是为了逃避法律中应该担负的责任，所以企业一定深知法律的内容，才能寻找漏洞。

1.4损害劳动者的合法权益

劳动者有选择就业的权利、获得报酬的权利、享受福利的权利、法定休假的权利等法律规定的一系列权利，企业为了自己的利益，使用各种各样的方法逃避责任，侵犯了劳动者的合法权益。

二、企业规避劳动法的形势

2.1滥用劳动派遣

目前较多的情况为劳动者在某个单位工作，单位在劳动者并不知情的情况下与派遣公司签订合同，然后在派遣公司领任务，职工依然在本单位工作，但是单位可以将职工的劳动关系转到派遣公司，不必担心签订的劳动合同法。

2.2隐藏用工

隐藏用工是为了逃避责任，假造人员数量使事实与现象不同，例如在超市中的促销人员本属于供应商的职工，但是促销人员会穿戴被派到的超市的服装，指属于超市的销售人员。但是促销人员本属于供应商，超市就享有促销人员的用工的权利但是没有保护用工的责任，促销人员只能根据劳动合同法向供应商使用权利，但是促销人员的工作、加班都是超市所安排的，对供应商行驶的权利很难实施。

2.3利用关联公司

意指将劳动者的劳动关系和几个不同的企业联合在一起，逃避责任、减少开支，让劳动者也难以确定自己属于哪个企业，发生问题后几家企业相互推诿，造成难以维护劳动者的权利，从而逃避自己的责任。

2.4包工头现象

包工头是现实中并不陌生的一个名词，建筑公司将建筑任务交给包工头，包工头负责管理自己的工人进行建筑工作，但是工人的劳动关系到底是属于包工头还是建筑公司，很不明确，建筑工人到底是要向建筑公司索要工资或赔偿还是向包工头索要，这些问题都是极具争议性的。并且一旦出现问题，建筑公司和包工头都可以在合同法中找到漏洞逃避自己的责任。

2.5劳动雇佣关系

劳动关系和雇佣关系劳动者所拥有的权利有很大的不同，但是这两种关系很容易混淆，当企业拖欠劳动者工资时，拥有劳动关系的人员可以索要拖欠的工资和补偿，但是拥有雇佣关系的劳动者之能索要拖欠的工资。在劳动关系中企业不能无故解除劳动关系，但是雇佣关系并没有这项措施，所以当发生问题时，企业会尽可能的否认企业和劳动者之间存在的劳动关系。

2.6规避签订无固定期限劳动

上文已经提到了当合同满10年后便确定了无固定期限劳动合同，企业为了避免这一现象会终止合同，再招聘，例如2007年9月华为公司的7000名员工集体辞职事件。或者续订和同时设定出让员工极难接受的条约让员工主动辞职。

三、结论

企业的规避行为对企业本身和劳动者都是有害的，所以这两方面都要努力遏制这一事件的发生。

3.1用人单位

在劳动者入职后一个月内与其签订书面合同，如果劳动者不同意签订书面劳动合同，企业应当将其解聘。

书面劳动合同的必备条款有：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动合同限期；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件；工作时间和休息休假；工作内容和工作地点；社会保险；劳动报酬；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

对劳动者进行必要的入职培训，组织学习劳动者手册是其中有关劳动纪律方面的规章制度，并保存入职培训的内容安排纪律、劳动者参加入职培训的签到纪律以及劳动者领取劳动者手册的纪律。