法学理论论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇法学理论论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

二、《清代习惯法》研究及论证方法回顾

《清代习惯法：社会与国家》一书由梁治平著，并于1996年由中国政治大学出版社出版，是中国政法大学出版的《“法律文化研究中心”文丛》系列图书的组成部分，在《清代习惯法》的主题部分，作者共分十个部分对《清代习惯法》相关的问题进行了研究，在研究中，作者不仅对“法”和“习惯法”的概念进行了回顾，并且对“社会”与“国家”的关系、“习惯法”和“习惯”和关系、“习惯法”和“社会”的关系以及“国家法”和“习惯法”的关系进行了研究。在研究中，作者将习惯法的调查报告、清代与习惯法相关的官方档案以及清代的民间契约书作为研究的原始资料，以“习惯”与“习惯法”为研究的切入点，对“国家和社会”的关系以及相互作用过程进行了研究。梁治平对“社会与国家”问题的研究，不论是研究的方法还是论证的方法都体现出一个法学理论大家所具备的特质，对其研究方法和论证方法的回顾和学习，不论对于法学理论学习、研究还是对于法学论文的撰写都具有较高的参考价值。

（一）《清代习惯法》研究方法回顾

文献积累在法学研究中有着重要的作用，甚至有学者提出“法学就是法律文献学”的观点，在研究中，需要积累大量与研究对象有关的研究文献和研究资料。梁治平在《清代习惯法》中对“社会与国家”问题进行研究和论证的过程中，无处不体现出文献在研究中的作用，而文献的积累和使用，也是梁治平《清代习惯法》研究方法的重要体现。梁治平在《清代习惯法》中对文献的积累和使用主要体现在研究对象、研究方法和研究成果等三个方面。

在研究对象的文献积累和使用方面，梁治平在研究“清代习惯法”的过程中，不仅使用了前北京政府司法部1920前后在全国范围内进行的民商事习惯调查的基础上印行的《民商事习惯调查报告录》，而且还使用了中国第一历史档案馆以及其他档案馆的清代司法档案，并使用了大量的清代民间契约文书，这些数量庞大的资料都为梁治平研究清代习惯法提供了坚实的研究基础，而在《清代习惯法》中，作者也对这些资料进行了充分的使用。

在研究方法的文献积累和使用方面，在《清代习惯法》的导言中，梁治平就大量的使用了罗伯托·昂格尔、黄宗智、沟口雄三和岸本美绪等学者的研究方法，在《材料、概念与方法》一章，作者更是直接将E.A.霍贝尔概念及方法体系引进到对清代习惯法的研究中。梁治平对研究文献的应用充分的体现出其对这些研究方法相关的文献的掌握程度，也反映出研究方法的文献积累和使用在法学理论研究中的重要作用。

在研究成果的文献积累和使用方面，在导言一章中，对罗伯托·昂格尔、黄宗智等学者的研究方法的引用的同时也是对其研究成果的使用，在《导言》一章中对梁启超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民间法、习惯和习惯法》一章中对千叶正士的“法的三重结构”以及《再论习惯法》一章中对ArthurHendersonSmith、R.格尔巴特、胡先缙、MartinC.Yang等学者对“面子”的研究成果更是充分的体现出梁治平对既有研究成果的掌握程度，这些研究成果方面的文献积累对梁治平对清代习惯法的研究提供了充足的论证基础。

（二）《清代习惯法》论证方法回顾

在阅读《清代习惯法》的过程中，大量文献积累和使用不仅为结论的形成提供了坚实的基础，作者对各种论证方法的熟练使用也使得论证更为严谨。作者在《清代习惯法》中使用了大量的论证方法，本文并不一一进行赘述，仅就作者使用较多的演绎证明方法、归纳证明方法和简单枚举归纳推理方法进行回顾和说明。

演绎证明方法的使用方面，以《习惯法与国家法》一章为例，作者通过对“小传统”和“大传统”这一一般性原理和原则作为论据，对作为小传统的习惯法和作为大传统的国家法进行比较论证，并继而对习惯法和国家法的相互影响、习惯法与国家法的冲突以及两者的联结人和联结点等问题进行了分析和说明。作者在其他章节中还有大量演绎证明方法的使用，这一方法的使用不仅使得论证更易于展开，而且为其结论的形成做了很好的准备，也使的整个论证过程更为合理和完整。

归纳证明方法的使用方面，主要体现在《再论习惯与习惯法》一章中，在该章中，作者在回顾E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人对“法”的定义的基础上对“法”的概念进行了重新定义。除此之外，作者在论证的过程中，特别是在回顾已有的研究成果过程中，也大量的使用了归纳证明的方法。使用归纳证明的方法，通过以已有研究成果为论证的基础，对一般性的原理或论题进行的论证，使得所论述的原理和论题更为客观合理。

简单枚举归纳推理方法的使用方面，主要体现在《习惯法起源举例》和《习惯法制度考略》两章（虽然其他章节中作者依然有使用简单枚举归纳推理的方法，但是以这两章的使用最为广泛），在习惯法的起源举例中，作者枚举了自然、社会变动、智虑者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流传等8种习惯法的起源，而在接下的“习惯法制度考略”中将习惯法的制度归纳为婚姻、析产与继承、永佃及一田两主、典与卖、找贴、会、中人等8个种类，作者通过简单枚举归纳推理的方法，有效的解决了在习惯法起源和习惯法制度论证中面临的困难，对习惯法的起源和习惯法的制度进行了论证。

三、法学研究和论文撰写过程中的常犯错误反思

在阅读《清代习惯法》的过程中，在被作者的研究方法和论证方法所折服的同时，也对一些广泛存在的法学研究和论文撰写过程中常犯的错误进行了反思，特别是对当年学术界在法学研究中所形成的思维定势和论文写作中出现的错误进行了反思。与梁治平作为法学大家在《清代习惯法》中所体现出的丰富的研究文献积累和严谨的论证所形成对比的是，在当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的错误主要体现在研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等三个方面。

在研究对象资料积累不足方面，在研究的过程中，在选择好研究的对象后，需要收集大量与之相关的研究资料，对于法学研究而言，由于法学研究的特殊性，在研究的过程中，不论是使用理工科以及管理学科的调查和统计的方法进行法学实证研究还是进行相关的理论研究都需要积累大量与之相关的研究资料，只有在丰富的研究资料和文献积累的基础上才能保证研究结论的客观性和公允性，而这，却恰好是非法学本科的法学研究生的短板。

在研究方法的选择方面，研究方法的选择需要依据研究的对象而定，在确实研究的对象后，需要根据所需要达成的研究目标选择合理的研究方法。而对于非法律本科的法学研究生而言，由于缺乏系统的法学理论学习，在进行法学研究的过程中掌握的研究方法相对较少，在选择研究方法时也缺乏应有的灵活性。

研究结论缺乏基础，即论证的严谨性方面，其本身也是由于研究对象资料积累不足和研究方法选择缺乏灵活性的直接结果，在法学研究和法学论文撰写过程中容易出现简单罗列观点、论证不合理以及逻辑不合理的问题。

四、法学理论研究及论文撰写方法的建议

对于当前的法学研究和法学论文撰写过程中常犯的研究对象资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏坚实的基础等问题，应当分别针对这些问题采取相应的措施进行克服。特别是对于当前的法学理论研究和论文的撰写，更是应当针对这些问题采取相应的措施进行克服，提升自身的法学理论研究能力和法学论文撰写水平。

首先，应当加强文献积累。加强文献积累，具体而言，包括加强研究对象相关的资料以及文献的积累、加强研究方法的文献积累和研究结论相关的文献积累，对于还未确定研究对象的法学研究生而言，主要是加强研究方法方面的文献积累。

其次，应当加强法学理论学习。对于法学而言，在研究的过程中，既可以从实证的角度进行研究，也可以从理论的高度进行研究，但是要想在法学研究中取得成果，只进行实证研究是远远不够的，在研究的过程中，必须分析现实问题的理论实质，因此，在加强法学理论学习的过程中，应当特别重视部门法学理论、法理学甚至哲学方面的理论学习。

最后，应当加强写作锻炼。在法学论文的撰写过程中，论文的好坏会直接受到作者写作水平的影响，而写作水平的提升，除了不断的进行写作之外，并没有其他的捷径可循。在加强写作锻炼的过程中，应当结合文献积累和法学理论学习，多动笔，唯有此，才能撰写出合格的法学学术论文。

结语

本文以非法学本科的法学研究生的视角，结合阅读梁治平《清代习惯法：社会与国家》的体会对法学理论研究和法学论文撰写进行了初步的研究，在研究中对法学研究和论文撰写过程中常犯的研究资料积累不足、研究方法选择不当和研究结论缺乏基础等问题进行了反思，并针对这些问题，提出加强文献积累、加强理论学习和加强写作锻炼的提升法学理论研究能力和法学论文撰写水平的建议措施。由于学习法学的时间较短，并囿于当前的写作水平以及研究时间的限制，文中未免存在不足之处，对于这些不足，期待读者和同行专家的批评指正，以便在以后进行更为深入的研究。

参考文献：

[1]梁治平.清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学，1996.

[2]邵六益.社科法学的知识反思——以研究方法为核心[J].法商研究，2015，02：111-119.

[3]陈瑞华.法学研究方法的若干反思[J].中外法学，2015，01：22-28.

篇2

一、行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。

1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二、行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。

笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三、行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴

笔者认为主要包括：

1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。超级秘书网

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

篇3

对于传统的讲授式教学而言，教师站在讲台上向学生讲解书本理论知识，这种形式相对枯燥、刻板。虽然这种教学方式也可以穿插案例教学法，但由于缺乏网络的支持，信息相对闭塞，表现形式单一，与普及的网络社会相脱节。对于在网络发达的时代成长起来的大学生而言，利用网络来学习成为他们乐于接受的方式，区别于传统的讲授式教学，将网络以教学的方式适用于课堂，用贴近学生生活的方式提高学生参与教学的主动性。在网络环境下实施案例教学法的过程中，学生的学习不仅局限于课本的知识，也可以在网络上搜寻自己感兴趣的内容，更可以借助于身边的存储设备和网络工具发表自己的看法。网络的大环境给学生提供了激发和投入兴趣的平台，进一步的有利于完成案例教学法的教学任务。

2.网络资源的多样化，有利于教学案例的精选

法学案例教学法的核心在于案例的选择。要选择出典型的、适合所授知识的案例需要大量的案例储备。掌握大量的教学案例对教师来说具有一定难度，但在具有多样网络资源的今天，这种条件变得不再那么苛刻。法学教师在准备案例的时候有多种途径可以选择。如可以登录专业的法学案例网站查找，可以登录一些搜索网站搜索近期发生的热点案件的视频，还可以下载央视的《今日说法》、《经济与法》栏目的一些案件的视频，教师对这些案例进行筛选、剪辑等。同时，法学教师选择的案例不应仅仅局限于讲述并演绎案件事实的视频，还可以是法官审理案件的完整的庭审实录。庭审实录视频同样可以根据教师和学生的分析来重现案件发生过程，观看这样的视频学生更能对案件当事人的感受身临其境，与此同时，他们学到的不只严谨的法学理论知识，还有生活中的待人原则和处事方法。

3.网络手段的丰富化，有利于提高教学活动的效率

在没有网络环境的前提下，在法学课堂上实施案例教学法，受制于课堂时间和学生人数，学生能够参与课堂讨论的人数极其有限，参与度不高又极大的影响了案例教学法的实施效果。在网络发达的今天，尽管很多高校法学专业课堂上有过百的学生，但教师和学生可以通过在网络论坛或QQ或MSN上互动交流，这种交流不仅表现为教师与学生一对一的交流，也可以是教师与学生、学生与学生之间数十人之间的交流，学生甚至可以在课堂上通过发手机微信的方式向教师发表自己对案例的看法。这种网络带来的教学手段的丰富，延展了教学时间和空间，大大提高了学生参与教学活动的有效性，提高了教学活动的效率。

二、网络环境下法学案例教学法的实施原则

1.网络案例与理论知识紧密结合原则

网络案例与理论知识紧密结合原则是指教师在网络上精选课堂上授课所需要的案例时，应注意紧密结合需要学生掌握的理论知识。网络是一个开放的平台，存在于这个平台上的案例会受到很多人的关注，这其中包括媒体、大众以及法学专业人员，而每一方都会给出自己对该案例的评价，这些观点可能不包含对理论知识的传达而只是单纯依个人喜好谈感觉，仅代表个人，甚至传达不正确的价值观、人生观、世界观；也可能对相同案例的评价并不侧重于法律的认知，而是侧重于对整个社会公众道德及社会人际交往秩序的理解。作为教师在选取案例的时候应对案例做综合的把握，应有的放矢，侧重于选择表达对某一法学知识的不同观点的案例，以期开拓学生的理论知识眼界，从而让选取的案例更符合教学的需要，给学生正确的学习与生活的导向。

2.教师与学生平等互动原则

教师与学生平等互动原则是指在实施案例教学法的过程中，教师应放弃平时讲解理论时居高临下的姿态，参与到学生的讨论中来，与学生平等交流。案例教学法实施的效果如何，其中很重要的部分在于教师引导作用的发挥。这就要求教师与学生应有互动，为保证互动过程的顺利进行，教师应与学生平等互动。这种平等的态度和理念甚至影响学生以后的生活和工作。在实施案例教学法的过程中，重视教师和学生之间平等的地位，具体表现为学生能够摆脱学习者所处的弱势心理定位，勇于阐明自己的观点，发表自己的意见。而作为发挥引导作用的教师需要充分尊重学生的发言权，降低对学生对理论把握水准的心理预期，给学生以充分肯定，只有这样教师和学生、学生和学生之间才可以自由讨论甚至展开激烈的辩论。最终使得学生的各种观点、理由及论据能得到充分表述，达到对案例所反映出的相关问题的认识越来越清晰和深刻，进而对所学知识有了更为准确、全面的理解，达到案例教学法的教学目的。3.案例典型性与创新性并重原则案例的典型性是指近期发生的引起全社会普遍关注，具有启发性和疑难性，给学生留有较大思维空间并且能够涵盖了所授知识点。这种典型案例对于学生来说，往往在课前已经通过媒体、网络等各种渠道了解，在教师采纳这种案例的时候，学生会有很浓厚的兴趣积极投入课堂教学。并且由于典型案例的真实性、启发性和疑难性，更可以使学生将书本知识和现实生活联系起来，培养学生思考的深度和广度。在此基础上，对教师而言，典型案例可以很好的提高教学效果，从而达到传业授道解惑的目的。创新性原则指的是教师在法学教学过程中运用案例教学法时,必须坚持求异思维。这个原则要求教师在实施法学案例教学法的时候，应放弃一贯的在分析案例的最后得出既定的统一的答案的做法。应允许和引导学生去质疑既定的答案，从既定答案中找出争议点，就争议点发表自己的观点，鼓励用不同观点去分析案例，鼓励学生克服既有的在学习其他学科过程中存在的思维定式，不局限于所学知识，从而培养具有创新精神的法学专业人才。

三、网络环境下法学案例教学法的实施步骤

在我国建设社会主义法治国家的时代大背景下，高校培养的法学人才应是实用型、创新型人才，为了这个目标的达成，我们作为高校法学专业教师应该在教育理念、教学手段以及教学方法上做出相应调整。案例教学法作为法学教学中必不可少且举足轻重的教学方法，应切合时代需要做出相应改进，笔者认为，在网络环境下实施法学案例教学法的步骤如下：

1.课前准备阶段

第一，教师的备课。教师的备课主要分三个步骤，一是要熟练的掌握所授内容，这不仅包括对教材理论的把握，还包括对所授内容相关知识点以及相关学科知识点的了解。只有这样，教师才能很好的应对案例教学过程中学生提出的各种问题，保证案例教学的顺利进行。二是选取典型案例。选好案例,是实施案例教学的首要条件。案例是教学的主线,它是学生获得认知的载体,案例要有事物发展的过程描述,有简单的故事情节。因此在网络环境下，选择网络视频案例为佳。它能够很直观的展现案例的发展过程，也有关键的细节表现，相比较文字更为精准。三是通过一定方式使学生观看案例。在选取网络视频案例的前提下，教师只需要在论坛、QQ群、电子邮箱等任一联系方式上留下该视频的网络地址，通知学生在课前去观看即可。第二，学生的预习。在这个环节，学生应按照老师的提示，通过网络寻找到其的案例和推荐的配套资料以及按照“导引”线索可以找到的自选信息，并充分通览和透彻分析相关的案例材料，尽可能补充自己欠缺的且与案例有关的理论知识，准确把握案例材料中的关键信息点。

2.课堂讨论阶段

在网络环境下，课堂讨论阶段可以分为配备了多媒体设备、能够链接上网的现实课堂和虚拟的网络化课堂。第一，对于现实课堂而言，由教师组织学生进行讨论。不论班级人数多少，都应该分组讨论。首先，教师提出问题，设定讨论时间。其次，学生开始讨论，教师在课堂上巡回参与到小组的讨论中，及时了解学生的讨论情况，与学生进行对话。最后，在设定时间结束后，由每组派代表综合该小组的讨论结果发表意见。第二，对于虚拟课堂来说，由教师选择一个网络平台如校园论坛，确定一段时间，在几天也可以是半个月等短期内，可以组织学生分组，也可以不分组，鼓励学生就案例所展现的内容畅所欲言。教师主要负责答疑解惑，对学生发表的意见进行点评，与学生及时互动，让每个学生都有机会与教师交流。

3.课后总结阶段

第一，课堂讨论结束后，利用剩余的课堂时间由学生汇报讨论结果。可以派学生代表其小组做综合性发言，传达小组成员共同的观点。同时对于愿意发表自己个人意见的同学，应给机会允许并鼓励其做单独发言，针对这些发言，教师应做适当点评。在汇报结果的过程中，教师应对学生多做肯定，激励学生能够更好的参与下次案例教学过程。第二，对于因时间所限不能当场做总结的或者在虚拟网络课堂讨论的情况下，鼓励学生撰写总结报告，对案例做出自己的分析。总结报告应先表述基本案情，再列出该案所引发的思考或问题，最后用自己所学的理论知识分析出自己的思考结果或是问题答案。第三，对于少数有独到见解且有兴趣深入研究的学生，鼓励其充分利用校图书馆或网络图书馆查找资料，利用资料帮助自己的观点向纵深方向拓展，理清思路，指导其就自己的观点撰写相对专业的学术论文，最后引导其在相关的法学学术刊物上发表，最终增强学生学习法学的信心和研习法学理论的能力。

篇4

随着法律的渐进推进和中国高等教育的快速发展，高校的法学教育步伐加快，法学部学生的数量持续增加，里脊肉的数量也在增加。法律教育满足了社会对高质量法律人才的需求，法律才能也产生了一些新的问题，存在理论依据和薄弱的实际能力。社会上，一般反映出法科大学院的法科修行能力不足，无法从理论层面分析特定情况，能够机械复制，没有应对紧急情况和复杂情况的能力的社会。本文分析和讨论高校法学部法学理论课上的主要问题。

一、高校法学专业理论教学现状分析

关于高校的法学部的内容，朗读、记忆的概念内容很多，一部分学生缺乏理解能力，法律的概念比较抽象，在学习和理解的过程中花费很多时间和精力。这些学生很难学。近年来，高校都在教授改革和革新的想法。在司法改革的背景下，理论性的教育改革的必要性正在提高[1]。在信息化时代，信息传播速度加快，媒体也发生了变化，教师的教学模式也发生了变化。多媒体教学模式与黑板的写作相结合，大大提高课堂教学的兴趣，减少理论教学的难度，具体化抽象的理论知识，让学生快速理解，学习法律理论。

在现代社会的背景下，人们越来越关注法律理论的教育。但是，在新的教学计划改革的背景下，法律制度体系不完善，具体的教育过程中会出现很多问题。教师和学生必须协助解决理论知识教育的问题[2]。新的要素是高校的法学理论结合现代教育的模式。传统的理论教育对教育法律知识的重要性没有实施，忽视了对大学学生进行质量教育的全面提高。据调查，有些大学的老师并不是太老，而是几乎接触新事物。他们不能长时间接受现代教育方法。传统的教育模式还被具体的教育采用。同时，大多数教师缺乏实际经验，或不了解特定的法律工作流程。这样，在实际的授课中，实践能力的培养被忽视，教学内容被忽视，在实践法的理论上，不能有助于提高法律的质量。

二、高校法学专业理论教学的主要问题

（一）教学理论研究不足

高校的法学者大部分都认识到了法律理论教育的重要性。但是，一些法学理论教师没有从政治学[3]、经济学等专业改变他们的经历或接受法律理论体系性的教导。同时，少数法学专业者不重视学生基本法的耕作。他们不单单扩大教室的内容，而是重复课堂教科书的内容。在教室里，学生不需要主动去理解专业知识。在这种模式下，可以想象教育效果会直接影响学生的训练质量。

法律理论教学观念存在着一些偏差，如课堂教学中忽视培养学生的理论思维和法律分析能力，忽视培养学生的综合法律素养，只注重教材中的概念和理论；在专业理论课的调查中，只注重学生的死记硬背程度，忽视了对学生法律素养和实践能力的考察。这些情况的存在，使一些学生对法学理论课逐渐厌倦，从而使法学理论课失去了吸引力。此外，部分高校编写的理论教材水平和质量较低，教材语言表达混乱，章节知识不同程度难以掌握，不利于学生的学习。

（二）实践理论相互脱节

法学理论课教学内容落后，与实践脱节，不利于人才培养质量的提高。在教学内容上缺乏法学理论的最新学术成果和教学成果。教师无法准确界定法学理论课程的重点和难点，甚至在同一所学校也存在争论，不能将其分为教学重点和难点。重点和难点要切合实际，综合考虑教学内容、教学对象和特点。同时，教学内容存在严重的重复性和单一性。教学过程中的重复，使学生感到疲倦，无法在有限的时间内学习更多的知识。

在教学内容上，我们相信权威，只注重一个人的言论，忽视其他言论，不能及时跟踪法制建设，丰富实践能力，不能从实践中提炼出法治问题，不能引导学生独立思考，不能达到引导学生运用理论知识解决实际问题的目的[4]，只能传授枯燥的理论知识，不能培养学生的独立思考能力，导致理论教学与实践教学严重脱节。

三、高校法学专业理论教学问题的解决措施

（一）做好教学理论研究，奠定质量提升基础

在课堂教学方面，要针对教学中存在的共性问题，提出切实可行的方案和有针对性的改革措施，加强对法学理论教学质量和效果的评价和评价。在教材建设中，要进一步改革和完善教材质量评价体系[5]，定期对法学教材进行评价。在评价过程中，要注重质量，大力淘汰低水平、不合格的法学理论教材，使其逐步消失在高校法学理论课堂上。同时，要大力宣传和推广使用教育部组织的法学理论教材，特别是一些获得国家教学成果奖的教材。

篇5

[1]保继刚.从理想主义、现实主义到理想主义理性回归——中国旅游地理学发展30年回顾[J].地理学报，2009，64（10）：1184-1192.

[2]保继刚.中国旅游地理学研究问题缺失的现状与反思[J].旅游学刊，2010，25（10）：13-17.

[3]刘智运.论高校研究性教学与研究性学习的关系[J].中国大学教学，2006（2）：24-27.

[4]许箫迪，王子龙，谭清美.知识溢出效应测度的实证研究[J].科研管理，2007，28（5）：76-86.

[5]赵勇，白永秀.知识溢出：一个文献综述[J].经济研究，2009（1）：144-156.

[6]王坤.知识产权对象中存量知识、增量知识的区分及其功能[J].浙江社会科学，2009（7）：54-59.

[7]聂长建，李国强.从“知识增量”向“知识升质”：以法学研究为例[J].理论与现代化，2012（3）：62-69.

[8]张建华，刘仲英.知识管理中的知识贡献激励机制[J].同济大学学报（自然科学版），2004，32（7）：966-970.

[9]石中英.知识增长方式的转变与教育变革[J].教育研究与实验，2001（4）：1-7.

[10]宣勇，钱佩忠.知识增长与学科发展的关系探析[J].大学（研究与评价），2007（1）：21-26.

[11]杨冠雄.我国旅游地理学的发展[J].国外人文地理，1988（1）：43-46.

[12]王宁.旅游中的互动本真性：好客旅游研究[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2007，29（6）：18-24.

[13]章锦河，张捷.旅游生态足迹模型及黄山市实证分析[J].地理学报，2004，59（5）：763-771.

[14]左冰，保继刚.从“社区参与”走向“社区增权”——西方“旅游增权”理论研究述评[J].旅游学刊，2008，23（4）：58-63.

[15]唐文跃.地方感研究进展及研究框架[J].旅游学刊，2007，22（11）：70-77.

[16]杨奎松，谢维扬，赵世瑜等.遵守学术规范推进学术对话——关于“学术对话与学术规范”的笔谈[J].中国社会科学，1999（4）：49-71，205.

[17]郭来喜，保继刚.中国旅游地理学的回顾与展望[J].地理研究，1990，9（1）：78-87.

[18]Corley，K.G.&D.A.Gioia.Buildingtheoryabouttheorybuilding

[19]张茂泽.论学术批评[J].学术界，2001（2）：85-99.

[20]保继刚，王宁，马波等.旅游学纵横——学界五人对话录[M].北京：旅游教育出版社，2013.

[21]毛丹.理想主义的改塑与解构[J].上海社会科学院学术季刊，1996（3）：99-108.

[22]保继刚，张骁鸣.1978年以来中国旅游地理学的检讨与反思[J].地理学报，2004，59（S1）：132-138.

附1：《论我国地理学研究的现状及发展》

参考文献：

[1]陆大道.中国地理学的发展与全球变化研究[J].地理学报，2011（02）：147-156.

[2]柴彦威，塔娜.中国行为地理学研究近期进展[J].干旱区地理，2011（01）：3-11.

[3]刘卫东，金凤君，张文忠等.中国经济地理学研究进展与展望[J].地理科学进展，2011（12）：1479-1487.

[4]保继刚，尹寿兵，梁增贤等.中国旅游地理学研究进展与展望[J].地理科学进展，2011（12）：1506-1512.

[5]方创琳，周尚意，陆玉麒等.中国人文地理学研究进展与展望[J].地理科学进展，2011（12）：1470-1478.

[6]蔡运龙，李双成，方修琦.自然地理学研究前沿[J].地理学报，2009（11）：1363-1374.

附2：《旅游地理学学科建设与高层次人才培养》

参考文献：

1.冯卫红.旅游产业集群：旅游地理学研究的微观领域.人文地理，2008(3)

2.朱桂凤.中国旅游地理教学理论与实践探讨.长春师范学院学报，2006(4)

3.冯琼兰.关于中国旅游地理课程教学改革的探讨.高教论坛，2008(1)

(作者单位：重庆科技学院经济管理学院重庆401331)

附3：高职《中国旅游地理》教学中的人文素养培育

参考文献：

［1］李晓梅，项桂芳，彭花燕.谈高职院校旅游专业学生的职

业素质培养［J］.十堰职业技术学学报，2007，（8）.

［2］李向群，卢睿.旅游人才综合素质研究［J］.南宁职业技

术学院学报，2007，（12）.

篇6

调查发现：第一，“理论型”法学硕士“弱理论”化现象明显。按照培养目标的要求，法学硕士应该是注重理论人才的培养，其培养的过程重点放在学生的科研创新能力上面，主要的去向也应是各大高校或者科研院所。但当前法学硕士教育，从其个人意愿到培养方式过程，再到最后的就业去向都与“理论型”人才定位相矛盾。一方面，很多法学硕士生从法学本科升至法学硕士，并没有致力于法学理论研究的心理准备，仅仅是因为本科是法学专业而选择法学硕士，在法学硕士学习过程中，大多数也并没有选择走学术路线，更多人职业规划倾向于社会实践；另一方面，从最终人才走向看，法学硕士去向没有像培养目标设想的那样继续攻读博士学位或者走向高校、科研单位等，相反大部分是走向公务员机关、银行、律师事务所和公司等实践机构。反映了师生对法学硕士“理论型”定位的看法。此外，从培养方案来看，法学硕士的教学方式与课程设置也并没有很好地体现“理论型”人才定位的要求。大班填鸭式教学、对学生学术要求的低质化以及课程设置上诸多弊端使得法学硕士强调“理论型”人才的培养定位失去意义。如：课程安排方面，就存在课程设置太少、课程设置与本科相同而没有体现研究生课程的理论深度、课程设置没有反映理论前沿和缺乏实践性课程等问题。特别是课程设置与本科课程并没有太大区分、课程设置不能反映理论前沿及热点问题，会导致授课范围非常广泛，但理论深度和创新度不够，从而使得法学硕士“理论型”定位大打折扣。

第二，“实践型”法律硕士不能很好地满足社会实践要求。法律硕士的设置，原本是为了解决我国法律实践人才的稀缺，但从近些年的实际情况来看，法律硕士并没有很好地解决我国社会实践对法律专业人才的需求问题。众多单位和行业反映，法律硕士尽管有其一定的交叉学科的优势，然而在向社会输送专业“法律知识”产品时尚显稚嫩。从法检系统、律师事务所、公司企业等实践单位对于法律硕士的反馈来看，法律硕士普遍存在法学理论功底不深、法律思维方式欠缺以及法律信仰不坚定等缺陷。而实践中出现的这些问题一方面说明了法律硕士并不能很好地满足社会实践需求，另一方面也凸显了对法学硕士的需求。在现代社会中，法律是一种专业化程度高且实践性、独立性强的职业，需要在大学教育基础上进行系统的专门职业培训后，才能进入其职业，担负起职业所要求的职责。法律硕士此等困境也正是说明法律学科是一门需要长时间专门训练的学科，没有长年累月的法律理论熏陶，仅仅是通过国家司法考试，是不可能形成缜密的法律思维和具备坚定的法律信仰的，也不可能成为优秀的法律专业人才。此外，法律硕士的实务性训练也没有达到预想效果，大多数实践性的教学仅仅停留在表面形式之上，很难帮助学生取得先机。

第三，法科研究生人才“假性过剩”现象严重。一方面，法科类研究生招生规模一直在扩大，就业形势却十分严峻，《中国大学生就业报告》（就业蓝皮书）显示法学本科就业率连续3年垫底，法科人才供过于求，造成形式上的“人才过剩”现象；而问题的另一面却是过度扩张培养的法科研究生并不能满足社会日益增长的对创新型、应用型法律人才的需求。从公司企业等用人单位的普遍反映看，我国法科研究生教育存在诸如缺乏现代法治精神，法学教育与社会实践脱节、学生的实践能力不强等问题。这种现象凸显了我国法科研究生教育与实践的错位，也在一定程度上说明了法学硕士和法律硕士的培养定位存在问题。具体就法学硕士来说，其主观上“理论型”培养的定位，必然会导致法学硕士人才的过剩。法学硕士理论型定位，是为高校、科研单位储备优秀的教学科研人员，但对于此种需求的具体情况（如人才需求的容量、结构、层次等）没有深入了解，使得培养教育与社会实践之间存在脱节。从当前我国法学硕士的培养情况来看，每年法学硕士的招生规模与法律硕士的招生规模基本相当，而社会对实践型人才的需求与对理论型人才的需求则不成比例，实践型人才的需求远远大于理论型人才的需求，如果法学硕士坚持单一“理论型”培养定位，就必然会导致大量法学硕士与社会需求脱节，法学硕士“人才过剩”。

二、反思：法学硕士打破单一“理论型”培养定位之必然性

法科研究生教育定位上的“理论型”与“实践型”区分，反映了人们对于事物认知的传统观念，即“非黑即白”、“非此即彼”的认知理念。然而正如美国学者伯尔曼所说，“新的时代将是一个‘综合的时代’，在这个时代里面，‘非此即彼’让位于‘亦此亦彼’，不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用，……只有这样，才能有效地克服渗入了一切分析形式的二元对立思维模式，才能在更高水准上达到辩证的综合。”法学高等教育也应有此精神，要辩证地看待职业性与学术性、理论型与实践型，不能过分强调两者之区别。当前我国法学教育存在诸多的困境，不仅从法学培养过程中可以发现，也可从社会实践中得到证实。针对这些问题，考虑到当前我国法学硕士与法律硕士长期并存的现状，以及社会对实践人才与理论人才的需求结构的不同，我们认为有必要打破单一的“理论型”定位，在注重理论的同时注重实践性教育，强调法学硕士的培养定位多元化，在健全法律人格的基础上开展多元培养定位。

第一，符合法学硕士教育实际情况。注重法学硕士培养多元化，符合当前我国法学硕士的教育实情。首先，从法学硕士生的意愿来看，学生们对自己的职业规划有着不同打算，许多法学硕士生都是朝着实践部门进发。对于这些法学硕士生，应该鼓励他们多元化发展，加强实践学习以便更好地走向实践岗位，追求自我价值最大化。其次，从法学硕士的培养过程看，鼓励法学硕士多元化定位培养也是符合实情的，法学硕士一方面会去进行深层次理论上的学习，在导师的带领下进行科研活动，另一方面大多数法学硕士生也要参加社会实践活动，而且实践时间并不短。最后，这也符合法学硕士就业需求。单一的理论型定位，并不利于法学硕士的就业，因为社会对于理论型人才的需求是有限的；现实情况是大多数法学硕士最终都会走向实践岗位，如果仅仅强调“理论型”人才培养定位，大多数法学硕士将很难适应社会需求。

第二，能更好地满足社会实践要求。作为一种社会活动，研究生教育产生于社会对专业知识和专门人才的需求。专门人才与社会需求之间的差距，是促成研究生教育发生的动力源泉。法学硕士教育也应该回应社会实践的需求，而今天的社会对于法律实践人才的需求是巨大的，远远大于对理论型人才的需求。当前，法律硕士不能很好地满足社会实践的需求也在一定程度上凸显了社会对于法学硕士的需求，法学硕士教育应该正视这个需求。相对于法律硕士，法学硕士在许多方面都具有优势。法学硕士学习法律一般都超过六年，其法学理论功底较法律硕士更为深厚，且经历长期的法律氛围的熏陶，具备缜密的法律思维以及坚定的法律信仰，这些优势都使得法学硕士在实践中具有天然的优势反映了相关用人单位对法学硕士和法律硕士的选择意向）。法学硕士的教育，应该打破单一的“理论型”定位模式，强调多元化培养，加强法学硕士的实践性培养，以符合社会实践要求。

第三，符合法学学科应用性和理论性双重本质属性。法学学科是一门理论性很强的学科，但同时也具有实践性的本质属性，霍姆斯说“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验”。从某种程度上也说明实践性是法学本质属性之一。法律从其起源、发展到最终的目的，都与实践有莫大的关系，可以说法律本质是实践性的。学习法律知识，固然要重视理论学习，但也要具有实践性的属性和使命，我们不能脱离社会实践去研究纯法学理论，更不能用脱离实践的法学理论来指导实践。“法之理在法外”，我们应该清楚地认识到学习法学理论是为了满足社会实践的要求，其最终的目的是为了满足社会发展的要求。法学硕士是掌握法律知识的专业人才，强调其多元化培养符合法学应用性和理论性的双重本质属性。第四，符合高等教育“理论型”与“实践型”相融合的趋势。19世纪至今，人类经历了从农业社会向工业社会以及知识社会的巨变，高等教育从关注人的理智发展、满足学者“闲暇的好奇”到适应社会特别是经济发展的需求，从远离社会的“象牙塔”到游离于经济社会的边沿再到走入社会的中心，其适应性在逐步增强。具体从理论型与实践型教育的发展趋势看，以二战为分水岭，二战前的研究生教育，强调两者截然区分，理论型研究生“只进行纯知识、纯学理的探求”，而实践型研究生则主要为社会经济发展服务。然而，二战后的研究生教育，在经历单一的学术性独霸天下的时代和职业性逐渐显现直至居于主流的时代后，进入理论性与职业性的共生融合时代。从两者最初的矛盾冲突到后来的和谐共处，是研究生教育适应社会经济发展的表现。法学硕士研究生教育也应该顺应此趋势，加强两者的融合，在理论扎实的基础上注重实践性培养。

三、出路：法学硕士应在健全法律人格基础上实行多元化定位

高等法学教育非常重要。法治的完善、社会的进步、法治国家的理想等一切都根植于社会生活中的现实需要，都是法学研究生教育发生的逻辑前提。“因为这一切的实现不仅需要完备的法律制度，更需要实现该制度的主体，……法治的实现有赖于法律家群体的才能。”从这个意义上说，法学院对于法学人才的培养定位很重要。对此，我们认为法学硕士培养定位要辩证地看待，既要认识到培养定位的确定，有利于帮助学生进行自我定位，学生质量的提高，能对社会需求起到结构化调整的作用，也应看到定位的开放性与多元性，不能仅仅依据公权力、学校单方面的主观定位，还要兼顾学生的主体意愿、社会现实需求等因素。对于法学硕士的培养定位，应在保证具备健全法律人格的基础上，鼓励个体差异化发展，实现自我价值最大化。

（一）培养定位：健全法律人格基础上的多元化定位首先，法学硕士应该具备健全的法律人格。我们认为一个优秀的法律人才首先要具备健全的法律人格，不管其今后从事什么样的工作，都必须以此为基础。健全的人格教育，是法学院履行社会责任、成为“令人尊重的法学院”的前提。无论是学术型还是职业型法律人才，最重要的素质是具备法律人的职业伦理与道德。健全的法律人格，应该包括三个方面，即法律学问、法律思维和法律信仰。关于法律学问，孙晓楼先生曾说过“我以为法律人才，第一要有法律学问；其次是法律道德；其三是社会常识。”法律知识是法学硕士生所必须具备的前提素质，也是区分法学硕士与其他专业乃至法律硕士的重要标准，其本身的特点决定法学硕士应该具备较为深厚的法学理论；说到法律思维，必须清醒地认识到，法律是一门专业性非常强的学科，没有经过专门的训练是不可能应对好法律问题的，因此，“像法律人一样思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要强调的是，拥有健全法律人格的法律人应该是拥有法律信仰的。当然，法律信仰不仅仅是一种理念、一句口号，更重要的是要落实到行动上。这就要求我们培养的学生，未来在成为政府公务员以后，要学会依法办事，依法行政；作为一名法官、检察官或者律师，应当恪尽法律职守，认真办理每一件案件；作为一名普通公民，应当依法理性表达法律诉求，依法解决面临的矛盾纠纷。此外，法学硕士生还应该承担起传播法治，让更多人认识法治意义的任务。其次，在健全法律人格基础上定位多元化。法学硕士的培养定位，一定程度上也在考验法学院究竟应该具备什么样的作用和功能，是培养学术型人才，还是社会实践型人才？从现代社会来看，法学院的功能应该是多元化的，任何单一的定位都可能既不符合社会实践也不足以引导社会向前发展。正如国际法律中心（ILC）在《时代变迁中的法学教育》中强调的“法学院，被视为多功能的中心，他们可以开发巩固法律体系所需的人力资源及其理念；他们可以确定研究及智力成果开发的方向；他们可以解决从到刑事司法领域的各类问题；他们可以将土著语言作为法律执行的工具以促进其发展；他们可以帮助其他机构培训法律助手；他们可以为公民在学校的普法教育提供物质和精神上的支持以及帮助媒体更为智慧地对待法律；他们还可以为需要取得特许技能的法律职业者组织或者帮助其组织高级的专业法律培训。”对于法学硕士的培养定位也应该多元化，一方面，现代社会对于法律人才的需求是多元化的，既需要学术型人才，也需要实践型人才。高校、科研院所等单位需要理论型人才，公司、律所等单位对于实践型人才十分渴求。从发展趋势来看，传统上对人才类型需求单一的单位，现在对人才的要求也逐渐丰富起来，律所、公司等单位在青睐实践型人才的同时，也注重理论人才的储备，高校、科研单位等对实践型人才也十分感兴趣。另一方面，这也是对个体差异性的尊重。个体对于事物的看法、喜好是不同的，我们不能按照一个预先统一不变的标准去要求具有差异性的个体。法学硕士在进入硕士阶段学习后，其将来的方向应与其兴趣能力挂钩，而不是预先设定。实现法学硕士在健全法律人格基础上的定位多元化，是尊重个体差异性的表现，这样才能够真正做到因材施教、各展其长，实现个体才能最大化、价值最大化。图1给出了法学硕士的1＋N定位模式。

（二）培养方式：以健全人格为基础的多元化培养

1．课程设置：法律伦理教育与专业课并重如前所述，法学院应强调人才多元化培养，但前提是保证人才输出质量，首要的是健全法律人格的培养。法学硕士健全法律人格的培养至关重要，包括法学知识、法律思维和法律信仰。首先，在法学知识方面，社会对于法学硕士首要的期望就是具备深厚的法学理论功底，在法学硕士的培养过程中，也一定要加强法学理论的学习，设置必修的专业课就是帮助学生加强法学理论学习。同时，开设大量的选修课，让学生有大量的选课空间，能够按照自己的意愿去选择适合自己的课程。我国高校对于法学硕士生的专业课程设置并不是十分合理，应该参照其他国家、地区高校先进经验加以改进。其次，在法律思维方面，法律思维就是要求学生“像法律人一样思考”，从法律人的角度去认知世界，这是对法学知识的更深层次的要求，法学硕士的培养应该开设一些法律思维培养的课程，重点培养学生的法律思维能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而应该落实到具体的社会实践之中，将抽象的法律信仰转为具体的行为规则。如课堂上的角色模拟，让学生体验法官、律师、检察官等不同法律人角色，从而更好地把握法律信仰的深意。

2．教学方式多样化法学硕士的课程教学应该多样化，不应局限于课堂老师讲课。研究生的培养说到底还是要落实到具体的教学之中，而教学的方式很大程度上影响着教学的效果，进而影响培养目标的实现程度。当前，许多老师迫于评职称、评优等现实压力，都偏重于科研而轻视教学，对于授课没有很多兴趣。教学的方式非常单一，基本上是以老师的讲授为主，还停留在本科教学的套路上。对于能够调动学生积极性的一些教学方法，如案例教学、分组讨论、角色模拟等方式，都视而不见或全然不会；教学过于以自己为中心，授课的内容多半是根据自己最近研究内容来定，方式更多的是个人演绎，很难保证学生听课效果。为此，有必要创新教学方式，在教学过程中以学生为中心，突出学生的听课效果，广泛地运用讨论式教学和案例教学等新型教学方式。在这一方面，澳大利亚的法学教育非常有借鉴意义。当代澳大利亚法学教育方式的一个重要方面就是从以教师为中心转向以学生为中心。他们强调教学应该以学生为中心，教学的方法应该是学生能够感兴趣的、能激发学生学习的动力的方法，注重传授学习的技巧和能力，认为这个远远重要于学习知识本身。通过学生积极参与学习的方式，学习的效果得到保证，老师只是起到辅助作用。这种以学生为中心的教学方案，不仅仅应体现在课堂之上，还应体现在教材的设计、教学课程的安排、教学场地的布置等各方面，真正做到一切为了学生。

3．学校教育与社会实践相结合法学具有很强的应用性，法学教育不应该局限于学校，还应扩张到学校之外，加强学校教育与社会实践的联系。这样既能让学校教育有更加坚实的实践基础，也有利于学生的全面发展。法学硕士中选择从事实践性事业或者对此有兴趣的学生，可以利用社会实践的机会，进一步加强对实践的了解，以便更好地走向岗位，或者通过实践来判明自己是否适合实践之路。理论指向与实践指向的研究性教学在教育过程中交融在一起，互相影响彼此促进，理论研究有利于实际问题的准确发现和合理解决，为学生的未来孕育发展潜力；而实践指向的探究又有助于理论研究的深入，为理论难题的破解寻找对策。实践与理论相互补充，彼此呼应。此外，我们在强调学校教育与社会实践相结合的同时，也要体现在对于法学硕士的评估上。当前我国高校对于法学硕士的评估存在形式化、单一化和片面化的问题，大多数评估手段还停留在所修课程的期末成绩上，没有发挥评估的激励作用和让学生发现自我的目的，相反很多学生为了评估刻意迎合。一个优秀的评估系统应该更多地激励学生反思未来职业道路、优缺点，指导学生获得相关的学习机会；激励并引导学生在整个法学院学习期间逐渐进行复杂的工作，积极承担更多的责任。为此，我们应该从多方面对学生进行评估，以促进学生自我发现、自我激励为目的。

篇7

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

参考目录：

篇8

跟“法理学”一词密切相关的是“法哲学”。在英语世界，法哲学或者法律哲学一般指法理学的同义词。“法理学”一词在英语中通常的意义大体相当于“法律哲学”。根据《不列颠百科全书》:“就法律哲学和一般哲学具有某种必然联系或一致性而论，‘法律哲学’这一用语可能引起误解”;“只有将这里所称的哲学从它的最非专业性和最广义的意义来解释，‘法律哲学’这一名称才不是用词不当。”〔12〕一些学者努力区分“法理学”、“法律哲学”和“法律理论”，但一般来说这些词语都是可以互换使用的。〔13〕《牛津法律大辞典》对法哲学的解释是:“过去常被用作狭义上的法理学的同义词，并且被视为法理学的一个分支，即它是用哲学的观点来检验法律或者将哲学的方法适用于法律问题，例如法律的定义和性质，法律和道德的关系，法律与社会和国家的关系，法律所要达到的目的，服从法律，法律概念和词语的解释，法律推理的本质和效力等等。法律哲学必然与社会学、伦理学和政治哲学联系密切，或有所重迭。”但是在欧陆国家，法哲学与法理学这两个词一般是明确区分的并且有不同的表达方式和含义。英语“法理学”的用语在欧陆国家一般并不使用。这些国家一般采用诸如“法哲学”、“法的一般科学”、“法的百科全书”或者“法的一般理论”之类的用语来表示。〔14〕在中世纪，拉丁语“法学”一语，也以jurisprudence之构成，溶入到法语之中，用来表示“法学”、“法律解释”、“判例”等含义。随着近代法观念的出现，在法语Droit和jurisprudence的基础上，结合拉丁语词根Scientia(表示“知识”、“学问”、“科学”)，又形成了法学、法律科学、法学、法律科学等词。在中世纪末期，以拉丁语jurisprudentia为词根的德语jurisprudenz(法学)和既表示权利，又表示法律，还表示权利与法律之学的recht就已经出现。正是在研究jurisprudenz和recht的基础上，历史法学派代表人物创造了法学、法律科学一词。〔15〕相比之下，“法哲学”一语出现得比较晚。虽然法哲学就其内容来说，早在古希腊、古罗马时期即已经存在，但是其名称却直到18、19世纪才逐渐盛行。据学者考证，德国的克乌一词的缔造者。〔16〕可见，法哲学一词在欧陆法学中也是经历了一定发展之后才确定下来的。至于法哲学究竟是哲学还是法学的一个分支，有学者以为:“法律哲学是法学而非哲学的一个分科这一命题，大体上只是指19世纪中后期，尤其是现代来说的，在此以前一般就不适用了。”〔17〕固然，19世纪中期之前的不少哲学家把法哲学甚至法学作为哲学的一个分支。不过从某种意义上讲，在德语世界，法哲学依然是哲学的一个分支。如考夫曼认为:“法哲学是哲学的一个分支，而不是法学的子学科。但人们也不可将法哲学视为(一般)哲学的一个特殊种类……法哲学与哲学的其他分支相区别，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲学的方式去反映、讨论法的原理、法的基本问题，并尽可能给出答案。通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学和哲学两门学问。”〔18〕另外，德国《布洛克豪斯百科全书》对法哲学的解释也证明了这一点:“法哲学是哲学的一个分科，它以一定的方式，有系统地从事法律和哲学的一般原理(意义和目的，起源和效力)。法哲学在伦理学、逻辑学、认识论、心理遗传学、社会人类学、理智理性的观点之下和在历史观点之下研究法律。然而，它是以一种抽象推理的或凭借经验获得的公正观念为基础的。撇开法律观念，法哲学就成为纯粹根据经验进行比较的‘一般的法律学说’，成为‘形式的法学逻辑’或研究法律的逻辑结构(形成，继续发展，内在解释)的‘法学理论’”。〔19〕国际法理学和法哲学会刊《法律与哲学》指出:“法哲学意味着对法律进行的具有法律知识内容的哲学思考，或说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。”〔20〕法哲学用语自产生后在北美洲、拉丁美洲和亚洲广为传播。〔21〕日本学者穗积陈重当年在翻译rechtsphilosophie时，嫌“法哲学”译法的形而上学气息过浓，而译为“法理学”。受其影响，中国人最早接受的也是“法理学”一词。台湾学者洪逊欣认为:“关于法及与法有关事项根本问题之研究，似应以‘法哲学’命名之。但在详察之下，余认为:‘法理学’之名辞，至少在现代吾国，仍为最允当。盖在我国古籍中，殊未见有‘法哲学’一词。”〔22〕洪氏亦自承认，“法理学”之名辞所指学问，实质上系外国学者所谓法哲学。他对法理学的界定是:“法理学系社会哲学之一特殊部门，乃综合研究关于法本身及法学认识活动之根本原理者也。”而法理学研究的重要任务为:法价值理念之探究、法概念之确定及法源之研究、与法学尤其法科学研究方法之检讨三种。〔23〕综上可见，法哲学概念的使用地域色彩很浓。在这个用语的域外传播过程中，不同国家、不同文化和法律传统的不同学者有着不同的理解，德语法哲学用语用法的初衷已经不同程度地被改变了。

法律科学

“法律科学”也是个与法理学相关的用语。在英语世界，人们最早可以找到的一本主要研讨法理学内容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科学》。而20世纪初期一些法学家的论述也有采用“法律科学”的名称。并且此时“法律科学”一语已经占据法理学讨论的前沿。法理学在英国曾经一度被认为是分析法学，“法律科学”一语此时亦被认为实质上相当于“分析法学”。而德语之“法学”或者“法律科学”意即对法律之内在结构及其更为广泛概念的分析。〔24〕德语中与法理学相当的jurisprudenz就是法学，就等于德文中之Rechtswissenchaft。〔25〕不过，随着社会学法学的兴起，上述研究进路已经不能满足法学家们对法律科学采取经验主义研究的需要。因此，在法律科学一语的旧的用法(即法律规范和概念的分析与综合)基础上，形成了新的用法，即指对人的社会行为研究的经验科学。还有一种观点对法律科学的理解较为宽泛。如当代芬兰法学家阿尔尼奥(AulisAarnio)认为，法律科学的家族包括法教义学、法社会学、法的历史研究和法的比较研究。〔26〕《牛津法律大辞典》对法律科学的界定是:“有时称法律的科学，或广义上的法理学。指从哲学的、历史的、比较的、评注的和其他各个角度对法律的和有关法律的发展、变化、制定、评注、运用的系统化了的和经过组织加工了的知识。同其他科学一样，它主要有二大分支，即纯法律科学或理论法律科学……;应用法律科学……。”《牛津法律大辞典》还把法律科学的主要学科划分为7个部门，即法学理论和法哲学;法的历史和各法律体系的历史;法的比较研究;国际法;超国家法;各个地方可以被确认为独特体系的国家和国内法;附属法律的学科。在当代法学研究背景下，“法律科学”一词被赋予了更为广泛的内涵。其实，在以前，“科学”一词乃是一个冷峻的拉丁语用语。而“哲学”则是个热烈的希腊语用语。如今这种热情已然消退，只有很少人还在尊崇“哲学”，而更多的人推崇和钟情使用“科学”。〔27〕然而，法律之与科学相系，法学是否及在何种意义上是一种科学?其实，这个问题早在16世纪就被哲学家们和法学家们考究过。“当时一般科学学说的状况，自然对法学中的讨论不无影响。随着科学学科的不断专门化，虽然这种影响不是必然地失去了意义，的确失去了不言而喻的性质。”〔28〕法学的科学性之争端，首先源于亚里士多德主义的科学概念。围绕着法学的科学性，人们看法各异。如法国《拉鲁斯大百科全书》的界定:“法学是关于法律的制订、实施、研究及教育等领域的各种科学性活动的总体。……法学确实是一门科学。”〔29〕法学显然不会是一种类似于自然科学那样的科学，这一点已经成为当代西方法学家的一种共识之见。对于法学的学科属性，学界依然有不同看法。如德国法学家科殷认为:“概括地说，人们将必须把法律科学称之为实践的人文科学，称之为应用的人文科学，它接近各种社会科学。”〔30〕意大利学者VittorioVilla则认为法律科学介于自然科学和人文科学之间。〔31〕近年来，我国学者对此问题亦有一定的研究。国内学界有一种强有力的观点，将法学主要定位于社会科学，试图努力推动法学的经验研究和实证研究，推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究。〔32〕不过也有学者认为，〔33〕法学的主流与基础是规范法学，正宗的法学是规范实证的法学。规范法学是作为职业知识的法学，所要研究的是“法是什么”;作为社会科学的法学，即社会法学所要研究的是“法实际上是什么”;而(新)自然法学所要研究的是“法应当是什么”，因而具有人文科学的属性。在当前中国法学现状及背景下，这种观点较为令人信服。可以说，法学首先以规范法学为典范，同时兼具社会科学与人文科学的属性。

法律理论

篇9

1.2案例教学法案例教学法是以案例为基础的教学法由美国哈佛商学院倡导，起源于20世纪20年代。案例都来自真实情境或事件，教师在教学中扮演设计者和激励者角色，鼓励学生积极参与讨论。该教学法有助于培养学生主动学习意识。案例教学法到了20世纪80年代才受到重视，尤其是1986年美国卡内基小组（CarnegieTaskForce）在《准备就绪的国家：二十一世纪的教师》（《ANationPrepared：Teachersforthe21stCentury》）一书中，特别提出案例教学法在师资培育课程中的价值，并将其视为一种相当有效的教学模式。而国内开始探究案例教学法，则在20世纪90年代之后。栾娈在中专生内科护理学教学中采用案例教学法，通过与传统教学法比较，发现案例教学法有助于提高课堂教学效果和学生学习兴趣及教学参与程度，调动学生学习能动性。在护理本科生中应用案例教学法也取得显著成果，案例教学有利于活跃课堂气氛，培养学生学习兴趣和自主学习能力、临床思维能力、团队合作精神。因此，应大力推广案例教学法。但案例选择要经典和难易适度。李健芝等指出案例编写要具有真实性、客观性，有利于启发学生临床思维；要有明确的目的性，突出教学内容；要与时俱进，注重学生自主学习过程，注重培养其独立思考问题、解决问题能力。案例教学法成功的关键是案例的选择与设计。案例要具有科学性、典型性和多样性，要紧扣内科护理学重点和难点，以保证内科护理学课程授课效果。教师在选择案例之前，要进行充分的调研，精心设计案例讨论的每一个问题，保证问题间的联系性；教师要经常到临床收集病例，斟酌选取适合的教学案例，避免随意性和不完善性，且表述清楚，保证学生听得明白，以达到互动效果。在案例教学过程中，要充分调动学生的学习热情。学生是分析资料、发现问题和解决问题的主体，教师仅仅起引导和鼓励作用。教师要引导学生梳理思维过程，鼓励学生主动参与病例讨论，调整讨论内容和深度，争取获得最佳教学效果。案例教学法能让学生在学习过程中感受到自己已经在以“准护士”身份参与真实病案的护理讨论，有助于其工作后的角色转换。

1.3情景教学法情境学习理论是1990年前后美国加利福尼亚大学JeanLave教授和独立研究者EtienneWenger提出的一种学习方式。情景教学法是由教师组织、学生配合，以护理某一情景患者为内容的教学方法。在该教学过程中，师生间有双向或多向信息传递，从而实现交流和相互促进。情景教学法通过实物演示、角色扮演等模拟医院的护理场景，力争做到学习与临床实践零距离。李云丽对情景教学法在中专生内科护理学教学中的应用研究显示，学生对情景教学法满意度较高，基础知识成绩及综合素质均得到显著提高。情景教学法符合培养高素质应用型护理人才的要求，是提高学生综合能力的有效方法。该教学法应用于专科内科护理学教学也取得了很好的效果，大部分学生认为情景教学法可以提高其学习兴趣，促进知识掌握，提升临床应变能力，因而支持在内科护理学教学中引入该教学法，并积极参与演示。王思婷等的研究表明在本科护理专业内科护理学教学中采用情景模拟教学法，学生对知识和技能的掌握程度有了明显提高，大部分学生经历了由生疏到熟练的进步，能够记忆所学技能的要点，学生均反映，亲身体会和实践如何在模拟人和患者家属身上收集资料、进行系统评估和护理技能操作，比在课堂上单纯学习理论知识收获更大。情景教学法成功的关键是情景设立和角色扮演。现代高科技电子产业为高端模拟技术提供了保障，学生轮流扮演患者和护士，模拟临床场景进行护理评估，总结护理诊断，拟定护理措施。这就要求学生有一定表演能力，所以课前教师应让表演能力强的学生指导其他学生扮演患者。教师既要熟悉患者习惯的表达方式，也要熟悉护士护理患者的程序和沟通技巧。情景教学法有助于培养学生评判性思维和解决临床实际问题能力，因此，应注意调控课堂节奏，学生会因认知能力不足而导致课堂纪律散乱。

2临床实践教学方法研究进展

2.1临床路径教学法临床路径是指针对某一疾病而制订的一个有时间限定的诊疗计划。20世纪80年代美国第一次将其应用于健康照顾系统，1995年哈佛医学院首次将临床路径理念与临床教学有机结合起来，为患者提供高质量、低成本的医疗护理。2005年引入我国，2009年我国正式启动临床路径管理模式，以临床路径为平台对医院实习生进行教学，该教学法称为临床路径教学法。张园园等将临床路径理念引入护理本科生临床实习带教管理中，取得了较满意的效果。临床护理路径规范了临床带教模式，更新了教学思路与方法，调动了护生学习的主动性，增强了护生护理工作的法律意识。临床路径管理模式目前固定在112个病种，临床路径带教模式的应用没有规范化，缺少成熟的标准，一些临床路径带教只是根据本医院情况自行拟定的，特别是缺乏对不同学历护生临床路径带教的研究。笔者认为应该进一步完善临床路径带教模式，统一标准，规划不同学历护生临床路径带教模式。

2.2循证护理教学法20世纪90年代初Albadicenso教授在循证医学基础上提出循证护理的观点。循证护理教学可提高护生评判性思维能力，帮助护生转变护理观念，在护理实践中自觉运用批判性思维对现存的实践模式寻求实证，展现更多的理性思考，用科学证据而非经验和直觉决定护理行为。国内循证护理教学还处于起步阶段，没有这方面正规的师资培训，也没有统一的教学计划和教材。目前都是小范围开展，研究时间和研究对象都有很大局限性，应用效果可行性评价和反馈依据不够充足，这都给本研究带来很大困难。笔者认为应该扩大研究范围，探索出可行的循证护理教学方案。

篇10

(一)“侵权行为”之意涵及用语之批评“侵权行为”一词，首次出现于《大清民律草案》。当初清末立法者及帮助中国编订民法的日本学者如此措词的原因，今天似乎已不可考。但就该词本身之含义来看，则与日本民法之“不法行为”大抵相近。关于“不法行为”之含义，依据日本早期来华讲授民法之日本学者的界定:“不法行为者，就广义言，为法律上所不得为之行为，就狭义言，为侵害他人权利之行为，就最狭义言，为因故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。日本民法第709条所规定，乃最狭义之不法行为。”可见日本民法上之“不法行为”，主要指故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。此之定义，为早期我国民法学界所袭用。如朝阳大学法律科之民法债权讲义将侵权行为定义为:“侵权行为云者，因故意或过失不法侵害他人权利，使生损害之行为者也。”而其后民国民法学界通说多认为，侵权行为即指故意或过失，不法侵害他人之行为。但该时亦有学者，依据《中华民国民法》第184条之规定，①将侵权行为之意蕴予以推展，将其界定为“因故意或过失不法侵害他人的权利，或者故意以背于善良风俗的方法加损害于他人”的行为。不过就民国民法第184条来看，该条第1项的前段与德国民法第823条第1项、日本民法第709条、瑞士债务法第41条第1项基本相似，第1项后段关于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之侵权责任的规定，与德国民法第826条、瑞士债务法第41条第2项基本相近。日本民法则无此条文。该条第2项关于违反保护他人法律之侵权责任的规定，则为日本民法和瑞士债务法所无，与德国民法第823条第2项也似是而非。由此可见，民国民法第184条之设计，主要依据德国民法，但其关于“权利”之规定，却与法、日民法，瑞士债务法一样，采概括主义，然德国民法仅采例示主义。这势必导致“权利”一词在理解上出现分歧。依据日本学者中村万吉之见解，按之日本学界一般通说，权利乃为法律所赋与且加以保护其意思力之手段，其与法益之间存在重大区别。日本学者，亦多从之。［9］民国时期民法学界显然受日本学界之影响，而其对侵权行为所涉“权利”一词之含义，则各有仁智之见，兹列举代表性观点如下:认为:“权利”与“利益”互为区别，权利一词应该从狭义上求取解释。“权利”一词之真实含义，应由民法第184条第1项前段推知，至于第184条第1项后段所谓违背善良风俗云云，乃不法意义之扩张，并非“权利”范围之推广，而第184条第2项所谓违反保护他人之法律，亦属举证责任之问题，而与权利之意义无关。陈瑾昆认为:关于权利之意义，学者中有二说:一谓应从狭义解释，为一般权利，即须实有权利之内容;二谓可从广义解释，为法律所保护之利益。民国民法第184条第2项，乃仿德国民法第123条第2项定明违反保护他人之法律者亦应负责，故解为受侵权所保护之利益，即侵害利益，亦应为侵权行为。戴修瓒之解释，则更为广泛，其说略谓:侵权行为，常多以侵害权利为其成立要件，然其所谓侵害权利，应取广义，凡保护人之法律上所认之利益被侵害者，亦应包含。又谓:“我民法规定故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，负损害赔偿责任。要言之，即以背于善良风俗之行为，加损害于他人者，虽不侵害权利，亦成立侵权行为是也。”至于“权利”之范围，认为包括财产权、人身权二种。而财产权又包括支配权、请求权、形成权;人身权包括人格权和身份权。至于人格权，则包括生命权、身体权、健康权、名誉权、信用权、自由权、权、姓名权、肖像权。戴修瓒将权利分为财产权、人格权和亲属权三种。关于人格权之范围，戴氏认为其仅限定于姓名权、身体权、健康权、名誉权、自由权各种。至于亲属权是否得为侵权行为之客体，当时法无规定，但戴氏认为，民国民法第184条仅曰权利，别无限制，故亲属权，亦得为侵权行为之客体，例如有夫之妇女，不仅对于该妇女，为侵权行为，而侵害夫权，亦为侵权行为。［至于债权是否得为侵权行为之客体，当时德国民法学界、日本民法之理论和实务，议论纷纭。主要存在三说:一为积极说。此说认为一般第三人侵害债权，即为侵权行为。日本学界多采此说，其最高司法机关判例亦从之;二为消极说。此说认为一般第三人不负债权侵害之义务，盖以若认债权有绝对性，债权和物权将无从区别。德国学者，多采此说。三为折衷说。此说此说在一般情形，第三人所为之债权侵害，殊难一律认为侵权行为，然因其侵害行为，直接致债权消灭时，则应负侵权行为之责。德国有少数说者采此说。民国时期我国民法学者之见解，多采积极说。［民初大理院之判例，也确认了此点。①关于“侵权行为”之用语，民国时期有学者对其予以批评，认为从语义学上严格地说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。如靳克义指出:“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为也。”［13］②梅仲协亦认为，按侵权行为之构成，并不以侵害权利为必要。权利受侵害，未必皆得请求损害赔偿。例如人格权作为权利之一种，其受侵害时以法律有明文规定者为限，始得为损害赔偿之请求。故“侵权行为”一语，亦宜改为“侵害行为”，庶不背乎立法之本旨。

(二)无过错归责原则在欧美侵权行为立法和司法实践中日益凸显。而在中华民国民法颁布前后，民法学界研究无过错归责原则的论著也大量涌现，这些论著一方面对当时居于主流的过错归责原则加以检讨，另一方面则在理论上论证无过错归责原则在侵权行为立法中确立的正当性和必要性。过错责任，亦称过失责任，指责任之承担以有故意和过失为必要。近世各国民法法典以罗马法为根据者，如法、意、德、日等国之民法，皆以过错原则为侵权行为之根本观念。《大清民律草案》因在立法时取材于德日民法，欧陆所重视之过错主义，自然随之侵入。《大清民律草案》第945条确立的是过错归责原则，而《民国民律草案》第246条、①《中华民国民法》第184条，亦陈陈相因，均以过错责任作为侵权损害赔偿之主要根据。除过错原则外，侵权行为之归责尚有无过错归责原则，“在此主义之下，苟有损害，纵无过失，亦应赔偿”。民国民法典虽然在第184条中仍然坚持过错责任原则，却在某些特定条文及若干特别立法中，部分地实施了无过错责任原则，如其中第187条规定:无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定人，连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定人负损害赔偿责任。前项情形，法定人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为一部或全部之损害赔偿。第188条规定:受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。其中第187条第3项、第188条第2项，均为无过错归责原则之体现，这两项规定，即便是德、日民法典中亦无。其中的第187条第3项，主要是“从瑞士及苏俄之立法例”。而第188条第2项，则是考虑到雇用人之资力通常优于受雇人，故“特由社会政策立场做此种规定”，但“以适用于经营危险事业，而生特殊利益之雇用人为较多”。此外，1931年8月实施的《工厂法》也以变通的方式，确定工人在执行职务受到侵害时雇用企业应承担无过错赔偿责任。民国时期，在对居于主导地位的过错原则予以检讨的基础上，屡有民法学者倡议应在民事立法中扩张无过错原则。如署名为镜蓉的作者撰文指出:“昔时观念，于不法行为之责任，恒视为起于行为人之主观的过失”，“但在工业发达交通便利之今日，究不足以救济被害人而维社会公安”，“如电车汽车飞机等企业，在有危及他人之虞，虽未必有过失可言，犹应认为有赔偿之义务者，不一而足，非特立特别法规，弊患将不堪设想”。［14］另外，夏勤将过错责任和无过错责任进行一番详尽比较，并据此断言:从前过失损害赔偿责任论，是主观的，是不适合于现代社会状况的;现代无过失损害赔偿责任论，是客观的，是以因果关系为责任的根据，是合乎实际情形的，合乎公道的，并且这种主义的援用，在将来的立法精神上，必然要伸张其范围。［15］《民国民律草案》修订之前，当时已有诸多学者，针对《大清民律草案》中“无过错原则”规定之阙如，倡议在今后的侵权行为立法中，应适当扩张“无过错原则”，尤其是应该在新立法中增加“危险责任”的规定。如燕树棠建言:“我国民法草案既已采纳过错主义，而于危险主义尚属缺如，在近今社会现状之需要，于侵权行为篇，另加条文，规定因危险物品之侵害所发生之责任问题，较为妥当，不宜以过错主义为侵权责任之唯一根本原则也。”［16］此外，对于经营矿业、工场等大事业致服劳之工人受有损害，或经营铁路、汽车等危险事业致他人受有损害者，其适用危险责任之情况，亦有学者撰文予以探讨。如陶履曾撰文力证矿业、工场之对于受雇人，铁道、汽车之对于他人、旅客、第三人等发生损害时应该承担民事赔偿责任。［17］《中华民国民法》颁布后，虽然该法关于无过错责任的赔偿规定，已有所添加，但仍有学者认为，其理论支点依然是过错责任，且大有加以修正之必要。如孙署水认为:中华民国民法对于侵权行为赔偿责任之范围，虽已有相当扩张，惟对于经营危险性事业之企业，及使用危险性器具者之赔偿责任，仅于工厂法中关于工人之抚恤请求权之规定，适用结果赔偿主义，此外于普通法中未有一般之规定，其保护之范围，殊难称周至。

(三)侵权行为类型化剖析在民国民法论著关于侵权行为之理论探讨中，对侵权行为的分类，及对各类侵权行为，尤其是特殊侵权行为的剖析，亦成为其理论体系中不可少之一部分。当然，这种类型化之探讨，一方面以民国民法第184条至第191条为法条依据;另一方面，就理论来源而言，则大多继受日德各国侵权行为法学说中的理论元素。具体说来，民国民法学者对侵权行为之分类，通说是将侵权行为分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为三种，惟在一般侵权行为与特殊侵权行为之划分依据及阐解上，又存在着若干分歧:其一是以侵害行为是否为自己之行为将侵权行为分为一般(通常或普通)侵权行为和特殊(特种)侵权行为。①这是一种在当时学界相对主流之分类方法。如梁其林认为，一般侵权行为须为自己之行为，而特殊侵权行为，常因他人之行为或人之行为以外之事实而成立者。等认为，侵权行为，有一般侵权行为与特殊侵权行为之别，以自己之行为，为侵害权利之要素的侵权行为，为一般侵权行为，以自己行为以外之事实为侵害权利之要素的侵权行为，为特殊侵权行为。［戴修瓒之分类方法，与胡氏相同，只是称谓上略有区别，将其分为通常侵权行为与特种侵权行为。此外，还有其他学者也持此观点，不过将其称为普通侵权行为和特殊侵权行为。其二是以过失责任和无过失责任作为区分一般侵权行为和特殊侵权行为的标准。如蔡天锡麟将过失责任主义场合之侵权行为称为一般侵权行为、结果责任主义场合之侵权行为称为特殊侵权行为。［5］(P78)而吴经熊则认为承担过失侵权责任的为侵权行为，将“虽无过失，但为公平起见，亦得令负赔偿损害责任”的行为名之曰“准侵权行为”。［戚维新则从过错与无过错之角度，除析出共同侵权行为之外，又将侵权行为分为有咎责任与无咎责任两种。此外，民国时期民法论著，其对于一股侵权行为构成要件之论述，大抵趋同。、蔡天锡麟和戴修瓒均将其分为客观要件和主观要件。客观要件有五:(1)自己之行为;(2)权利之侵害;(3)损害之发生;(4)因果关系;(5)行为之不法。主观要件有二:(1)意思能力;(2)故意及过失。［洪文澜则将主客观要件并为六种，即(1)自己之行为;(2)侵害他人之权利;(3)损害之发生;(4)侵害权利与损害之间有因果关系;(5)阻却违法之事由不存在;(6)故意或过失。检视民国时期民法论著之相关论述，在上述构成要件中，以下几点又须再详加沥述:①1．自己之行为。民国时期民法学界一般通说均认为，侵权行为应如一般之行为，为自己有意识之行为;此外，“自己之行为非专指作为而言，不作为亦包含之。惟不作为惟于行为人有作为义务时，始成立侵权行为”;“以他人为机械而为侵权行为时，亦不失为自己之行为”。②对于法人而言，法人之机关，对于其权限内所为之行为，原为法人本身之行为，法人不得不任其责。法人对于董事或职员，因执行职务，所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。2．因果关系。一般侵权行为之存在，以损害与侵权行为之间有因果关系为必要。关于因果关系之理论，综合而言，存在三说:即条件说、原因说、相当因果关系说，而在民国时期民法理论中，最通行者，当推相当因果关系说。所谓相当因果关系说，亦称为适当条件说，“盖谓某事实，仅于现实情形，发生结果，尚不能遽认为有因果关系，必须在一般情形，依社会的见解，亦谓能发生同一结果者，始得认为有因果关系”。至于不作为与损害间之因果关系应该如何理解。有学者认为:不作为与结果间，不过为准因果关系，非真正之因果关系，不过因不作为以致不得阻止其结果之发生，法律上认为与作为之因果关系有同一价值而已。不作为如何始可认为与作为有同一价值，其要件有两个方面:其一，须其不作为系损害之适当条件;其二，须违反应作为之义务。［24］3．行为之不法。吴经熊认为，此之“不法”并非是指凡是构成一般侵权行为，于故意或过失侵害他人权利之外，必须再属“不法”。其实，“不法”之真意，乃是“没有违法的阻却”(withoutjus-tification)。当时通说认为，阻却违法事由包括:权利之行使、被害人之承诺、自卫行为(正当防卫)、自助(救)行为、无因管理。［③戴修瓒和的概括更为全面，认为除上述五种外，尚有紧急避险。4．意思能力。通说认为，意思能力是指行为人足以负担侵权行为上之赔偿义务的识别能力。一般侵权行为之成立，以行为人有意思能力为必要。无意思能力人，包括行为时无识别能力和行为时有精神障碍之人。此外，加害人如欲主张其行为时无意思能力，应负举证责任。5．故意与过失。关于故意之解释，戚维新认为:“故意之行为者，即对于构成侵权行为事实之要件，有充分之认识，并豫见其行为有致损害于他人之可能，而仍决意为之。”［23］(P28)而所谓过失，“即应注意并能注意而不注意，或虽料其能发生而确信其不发生是也”。［25］(P20)至于是否为不注意，“则应就其行为时之情况，以社会一般的观念判断之”。［26］(P443)至于共同侵权行为，按当时学界通说，可分为三种:狭义之共同侵权行为、共同危险行为，造意及帮助。对于该点之剖析，之见解颇具代表性。胡氏认为，狭义之共同侵权行为，为真实的共同侵权行为，即数人共同不法侵害他人之权利的行为;共同危险行为，针对的是数人共同不法侵害他人之权利，而“不能知其中孰为加害人”的情形，此等共同危险行为，亦为“准共同侵权行为”;而共同侵权行为中的造意人及帮助人，则是“视为共同行为人”。［10］(P153－167)共同侵权行为人就其所造成之损害，应该承担连带赔偿责任。至于特殊侵权行为，通说主要将其分为以下几类:第一，公务员之侵权责任。民国民法第186条规定了公务员之侵权责任。公务员于职务上，为国家或其他公共团体，为买卖、承揽、运送、借贷等私法上行为，致第三人之权利受有损害时，由国家或其他公共团体与公务员，连带负赔偿之责。民国民法关于公务员侵权赔偿责任之条文，与前二次民律草案基本无异，与日本民法之规定也大致相同。而此款规定，在日本学界却备受批评，主要缘其没有涉及国家赔偿之相关内容。①王世杰亦撰文对民国民律草案之相应条文予以批评:“民国民律草案对于国家官吏损害人民权利之侵权行为，仅明白规定官吏本人之责任……然国家之赔偿责任，固未道及。”［27］在谈到此点时也主张，国家亦应有不法行为能力，“国家之行为能力乃至不法行为能力，自一般的法理论言之，实有不能不肯定者在也”。因此，“如其损害系以官吏之行为为原因，依其行为性质如何，或者应由国家直接赔偿，无待明文规定，是为当然”。［28］第二，法定人责任。民国民法规定，凡年龄未满7岁或禁治产人，皆为无行为能力人，8岁以上未满20岁者，为限制行为能力人。依民法总则规定，其一切行为，皆须得法定人之允许，而所谓法定人者，即有行使亲权或监护权之父母或监护人。［25］(P22－23)然法定人之责任，又可别为以下二种情形:(1)无行为能力人或限制行为能力人有识别能力时，由法定人与无行为能力人或限制行为能力人连带负赔偿责任。(2)无能力人或限制行为能力人无识别能力时，由法定人负损害赔偿之责。［10］(P165)如若法定人欲免责，则须证明就其监督并未疏懈，或纵令加以相当之监督，仍不免发生损害。至所谓相当之注意，“通说谓其与善良管理人之注意同一意义”。［10］(P166)第三，雇用人责任。民国民法第188条规定，对于受雇人之侵权行为，雇用人与行为之受雇人负连带赔偿责任，然依其但书之规定，雇用人若证明其本人已尽法定义务时，即免除此项连带责任。关于此条之探讨，民国时期相关论著中有以下几点值得注意:(1)受雇人之界定。通说认为，所谓受雇人，为雇用人使其执行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇佣关系之成立，并不以雇用契约为限，而雇佣关系中之报酬，也不以金钱为限，举凡世间事物，皆可作报酬品。即劳动本身，亦可作报酬品。此外，一言道谢，一文之志感等精神表示，本无经济价值，也可作为精神报酬。［29］(2)受雇人执行职务之范围。关于受雇人执行职务之范围，其时学界主要有以下三说:第一，以雇用人之意思为标准说;第二，以执行职务之外表为标准说;第三，以受雇人之意思为标准说。认为第一说失之过狭，不足以保护被害人之利益;第二说亦未见其当，盖有时形式上虽属于执行职务之范围，如受雇人为自己之利益为之，亦使雇用人负责，未免过苛。故其认为应以第三说为当。［10］(P170－17)陈瑾昆则采第二说，其意谓:“但凡与使用事项有关系之行为，均可包含。故属于事项之行为，固不待言，即其附属之行为，辅助之行为，其他相关连之行为均可”，“至是否系为使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不问”。［11］(P120)第四，定作人责任。依据民国民法第189条，承揽人执行承揽事务，倘有不法损害他人者，定作人不负损害赔偿责任，定作人于承揽人执行职务时为指示而有过失者，仍应负赔偿责任。［2］(P195)该款之规定，在大陆法系各国，除日本外，均无明文规定，然日本系仿自英美法，而民国民法又仿自日本。大陆法系各国对此不设明文规定，盖认为该项所定之责任，应由承揽人负责，是为当然。在定作人指示有过失的情形下，不啻定作人以承揽人为机械而利用之，准诸间接侵权行为之旨，自应由定作人负责，亦无特设明文规定之必要。［10］(P174)第五，动物占有人责任。民国民法第190条规定了动物致害之侵权责任。其意谓:动物加损害于他人时，使用或占有该动物之人，原则上应负损害赔偿责任。关于该条所定动物之意义，王承廉认为，原则上应采狭义，依普通之观念判断。故豺狼虎豹等猛兽不包括之，其主要即指马牛羊鸡犬豸等家畜以及昆虫鱼类等一切动物。［30］动物加损害于他人，民国民法学界通说认为，其负责之要件如下:(1)动物加损害于他人时，以该动物有人管领，其行动得予以控制者为限。(2)损害须因动物之“行动”而发生。利用动物为损害他人之工具者，损害系因人之利用“行为”所致，与动物无涉，仍应适用民法第184条普通侵权行为之规定。［30］第六，工作物所有人责任。民国民法第181条规定了建筑物和地上工作物加害之侵权责任。就该条之立法意图言，盖以土地上之工作物等，常因设置或保管有欠缺，以致倒毁破损而发生不测之危险，故加重所有人之责任，以便预防危险之发生。至于何谓地上工作物者，王承廉认为，地上工作物指于土地之上以某种目的依人工之建造，而与土地有联接关系之设备。建筑物乃工作物中之最显著者，如民法所例示之房屋、桥梁、堤防、运河、沟渠、轨道、电杆、电线、纪念碑、铜像、水管、道路等均属之。［31］至于工作物所有人责任成立之要件，王氏认为应该包括以下两方面。积极要件即所有人就其工作物之设置或保管有欠缺，致损害他人之权利者;消极要件即工作物之所有人对于防止损害之发生，已尽相当之注意者，即可不负责任，故亦称为免责要件。

(四)1．损害赔偿债权作为一种请求权，其与预防损害请求权①也存在一定的关系。所谓预防损害请求权，“即对于侵权行为尚继续，或有重复侵权之虞时，有被害之虞之权利人，亦得请求防止”。［5］(P120)民国民法对于侵害权利，仅有事后救济之损害赔偿，尚无事前预防之一般规定。因此对于被侵权人是否拥有预防损害请求权，学说纷歧，大致可别为三说:(1)消极说。法律对于侵权行为，既仅认损害赔偿责任而无不作为请求权之明文，自不能认其存在;(2)积极说。权利均有不可侵性，在有被侵害之虞时，自应许其请求除去或防止;(3)折衷说。谓仅限于绝对权始有不作为之请求权。［戴修瓒主积极说，其说略谓:“吾人因法律所保护之权利或利益，必使得实行，且不可侵害，倘有因侵权行为将受侵害之虞者，即得请求预防，并诉请勿为侵权行为(不作为之诉)，故有侵权行为上之损害赔偿请求权时，亦必有侵害预防请求权，此乃当然之一般原则，毋庸经法律之明定。”②而、陈瑾昆、蔡天锡麟则在其著作中均采折衷说。如认为，民国民法对于权利之被侵害，得请求除去，或于有被侵害之虞时，得请求预防，惟限于人格权及所有权，而人格权及所有权又均为绝对权，则依类推适用，自惟绝对权始有不作为请求权，相对权则否。陈瑾昆认为:权利在有被侵害之虞时，得请求预防，但仅以绝对权(即支配权)为限。2．损害赔偿之当事人侵权损害赔偿之当事人，按之民国时期民法学界通说，约可分为债务人和债权人。下面移用之论断分述如次:第一，损害赔偿之债务人，如在一般侵权行为，为行为者本人;反之，在特殊侵权行为，或为行为人，或为行为人以外之人。第二，损害赔偿之债权人通常为被害人，但被害人以外之其他几类人，亦可为债权人。具体包括:(1)为被害人支出殡葬费之人;(2)被害人负有法定扶养义务之第三人;(3)被害人之父母、子女及配偶(请求赔偿慰藉费)。［10］(P187)戴修瓒还进一步认为，此处所涉之被害人之子女，亦包含胎儿在内。［3．损害赔偿之范围及方法侵权损害发生之后，赔偿范围应如何确定，又可分为以下两种情形:第一，当身体、健康、名誉或自由被侵害时，依据民国民法第195条第1项前段规定:“不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”该条之规定，实为精神损害赔偿，也即慰藉费之规定。①其立法意图在于慰藉被害人因身体、健康、名誉或自由被侵害时所受精神上之苦痛。损害赔偿，通常以赔偿被害人财产上之积极的及消极的损害为目的，而该条规定对非财产上之损害亦应予以赔偿，此为损害赔偿范围之特殊规定。第二，当身体或健康被损害时，依据民国民法193条第1项规定，除依据一般通则请求赔偿财产上之损害，及依据第195条第1项前段请求赔偿非财产上之损害外，因此丧失或减少劳动能力或增加生活上之需要者，也有损害赔偿请求权。②所谓丧失或减少劳动能力，即其工作能力全部或一部之灭失，所谓增加生活上之需要，例如非服相当之补品方能支持其身体或健康。［10］(P189)至于损害赔偿之方法，针对不同的侵害对象，又有若干不同:首先，身体或健康被侵害时，法院得因当事人之声请，定为支付定期金，但须命加害人提出担保。至关于提出担保之方法，法律上并无限制，举凡物的担保及人的担保，均得有效提出。其次，名誉被侵害时，除前述之得依民国民法第195条第1项前段请求精神损害赔偿外，依同项后段亦“得请求为回复名誉之适当处分”，所谓回复名誉之适当处分，例如由加害人登报道歉等。［最后，物被毁损时，依民国民法第196条规定:“不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿其物因毁损所减少之价格。”依据民法通则，损害赔偿以回复原状为必要，而此条规定迳许其以金钱赔偿，是为赔偿方法之特别规定。所谓毁损，不以有形的毁损为必要，即无形的毁损，例如因事实上或感情上使其物不能供本来之使用因而减少其价格者亦属之。所谓赔偿其物因毁损所减少之价额，如属一部毁损，固以赔偿其毁损部分之价格为已足，有虽毁损一部而致丧失其物经济上之价值者，自应赔偿其物原有之交易价值。此外，除对于现实之损害，可以请求赔偿之外，凡因不能使用收益该物而生之损害，亦可请求赔偿。［33］

篇11

当前国内法学教育以传统教材授课为主，传统的行政法教学一般依次介绍行政法的概念、原则、体系等基础理论，然后结合一些具体法律介绍行政法学研究的几个主要问题，如行政主体、行政行为、行政救济等内容，在大多数的授课过程中往往采取“填鸭式”的教学手段，学生被动地接受知识，未能形成良好的法律思维、操作技巧，不能独立思考，独立解决问题，所接受的知识得不到有效应用，理论与实践严重脱节。。因此，案例教学法在行政法教学中的应用是十分必要的，具体意义如下：

（一）可以加深学生对知识的理解

行政法涉及的内容十分广泛，而且理论性和实践性都很强，在以教师讲授为主的课堂中，学生尽管能够记住所学的理论知识，但这仅仅停留在书本上的理性思维的认识和收获，是一种单一的，静止的，孤立的抽象认识。而案例教学法通过视觉材料，经过分析，将法学原理与现实生活结合起来，并利用法学原理分析说明复杂的社会问题，对学生而言，收获很大，对所学知识的掌握理解也会相对深刻。比如，在介绍行政法基本原则的时候，涉及到很多有关合法性原则和合理性原则的理论问题，比较枯燥，学生理解起来很抽象，如果运用案例教学法不仅可以激发学生的学习积极性，还可以加深学生对知识的理解。

（二）可以提高学生分析与解决实际问题的能力

由于案例教学法要求学生直接参与对案例的分析、讨论和评价，这就为锻炼、提高他们的语言表达能力、分析问题和解决问题的能力以及创造能力创造了条件。学生对案例进行探究、分析、讨论、归纳的过程，既是学生运用原理、观点去分析、解决问题的过程，也是学生能力的全面培养过程。在对案例的分析中，学生必须要开动脑筋，苦苦思考，这样学生判断、分析问题及解决问题的能力必然有所提高；学生在讨论、归纳问题的过程中，培养了语言概括能力，逻辑思维能力等。而且案例教学法中案例所描述是的一个两难的困境，没有分析，只有事实。案例讨论的结果没有绝对的对与错，没有人告诉你答案，案例教学的目的就是让学生

置身于决策者的角色中，根据材料所提供的情况，作出自己的决定，这样有利于激发学生的创新思维和培养学生的创新能力。

（三）可以缩短理论与实际的距离

行政法是调整政府与公民关系的法，其内容十分广泛，涉及到我们生活的方方面面，但同学们在学习过程中却很难将行政法的理论与社会现象联系起来。比如，行政处罚是一种很重要的行政行为，我们在生活中经常碰到，如交通违法被警察罚款，但问他们在现实生活中什么和行政法有关，同学们却很迷茫。而通过案例教学就可解决这一问题。比如在学习行政法基本原则——法律保留原则这一理论时，同学们感到很抽象，认为跟实际生活没什么关系，这时如若让学生分析一个典型案例，通过对案例的分析来理解行政行为基本原则的要求，就会大大缩短理论与实际的距离。

（四）可以提高教学效果

案例教学中的案例既有实际情况的描述，又包含着问题。它采取以学生为主进行课堂讨论的方式，让学生弄清案例中出现的问题并运用所学的理论知识进行分析，学生能深刻理解课文知识。而且案例来源于活生生的现实，给学生造成身临其境的感觉。内容生动有趣，没有那么多抽象的、复杂的概念、理论。因此，学生参与的积极性比较高，容易产生学习兴趣，能够提高教学效果。

二、案例教学法在《行政法学》教学中的运用

案例教学在《行政法学》中的运用，以行政处罚为例，具体实施程序如下：

（一）精选典型案例

案例是案例教学的内容，也是案例教学的基础，所以案例的选择十分重要。案例的选择应遵循以下具体原则：

（1）所选择的案例应有针对性，紧紧围绕教学目标，应和教学内容相吻合。

（2）所选择的案例应具有真实性、典型性、新颖性和生动性。

（3）所选择的案例的应具有综合性，综合性案例要涉及行政法的多个领域的内容。

（4）所选择的案例的应具有理论性。案例教学选编的案例要将适宜的基本理论和方法融汇于具体实例之中，或者明确地指出案例剖析所运用的理论和方法及准则，以便于学生掌握并善于运用所学的理论知识，通过定性和定量的方法分析，对实务工作的各种复杂情况进行科学、系统的论证，从而有效演绎出复杂实务问题的处理程序与措施。

根据以上原则的要求，在行政处罚中运用案例教学法，我们就要在新近发生的行政处罚案件中挑选有影响的大家都感兴趣同时又有争议的典型案例。比如，就可将2014年5月北京市公安局对著名影星黄海波予以行政处罚的案例作为案例教学的内容。这一案件涉及到行政法多个领域的问题，如：行政处罚的实体与程序问题、行政法基本原则合法性、合理性、正当程序原则的问题，还有行政复议和行政诉讼的问题，这个案例兼具针对性、新颖性、真实性、生动性、典型性、综合性及理论性的特点，应该是一个合适恰当的案例。

（二）教师介绍案例，提出思考题，推荐参考文献，学生进行准备

案例教学法着眼于提高学生分析问题和解决问题的能力，有关的知识讲解不再是教学的重心。但是为确保教学效果，案例分析前，教师首先要简明扼要地讲授与案例相关的理论知识。在讲授理论知识的基础上，对案例的种类、性质、内容和对分析评价的要求进行必要的简明介绍，以有助于学生运用所学的理论知识正确分析和评价案例。学生根据老师提出的问题在课下进行准备。以黄某某案为例，老师首先要通过一定方式介绍案情，比如口头介绍或将案例进行编写打印交予学生，让学生对案例有个详细的的一系列行为是否合法、合理并分析原因以及黄某某可如何救济自己的权利等问题，最后推荐一些与此案有关的法条与文献让学生去阅读，如《治安处罚法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政复议法、》《行政诉讼法》、《人员收容教育办法》等法条及书籍与文章。

（三）学生对案例进行分析，分组讨论

要求学生从自身角度来剖析案例，阐述自己的看法，不要去猜测教师的思路、评价结论，或实际做法，不要照搬所谓权威性的分析评价结论，应要求学生通过分析和评价案例问题，掌握正确处理和解决复杂多变的实际问题的思路和方法。对于不同意见鼓励相互辩论，形成热烈的探讨气氛。教师在此过程中不进行任何干涉，让学生成为案例讨论的主角，只是适当维持秩序。

（四）课堂发言，全班交流

这是案例教学的重要环节，是在老师主持下案例的正式分析讨论阶段。教师一方面要启发学生积极发言，另一方面要在案例讨论中进行必要的引导，使案例讨论紧紧围绕问题展开，不要轻易参与讨论。学生是这一过程的主角，一方面要主动积极发言，充分表达自己的观点，发言要求尽量做到有理有据，言简意赅；另一方面还应认真倾听别人的分析与见解，结合自己的观点，从中汲取并总结出更完善的解决问题的最佳途径。

（五）撰写案例分析报告

在课堂讨论结束后，要求学生根据讨论情况独立撰写一份案例分析报告，充分表达自己的意见，阐述自己的理由和根据。这是达到全体学生能力普遍提高的一个重要环节。

(六)教师归纳总结

这是案例教学的最后一个阶段。在讨论和分析报告完成后，教师应对案例进行总结。首先，应对学生的讨论情况进行点评总结，肯定学生中一些好的分析意见及新颖独到的见解，指出讨论中的优点和不足，其次，教师要对案例本身结合理论进行讲解，提出自己的见解，得出经得起推敲的明确的结论，让学生对案例及案例所涉及的相关法理有一个正确清晰的认识。最后,可以再留一些相关思考题,让学生运用在本次案例教学中所学习到的知识和方法进行分析论证。

篇12

中学历史学科中的能力培养虽提出已久，可时至今日，教学中依然重知识传授，轻能力培养。即使在北京的某些市重点学校，学生不能也不会主动思考问题，仍只会记忆一些零散的知识。〔3〕而艾宾浩斯遗忘曲线证明：零散的材料遗忘最快，经过一段时间后几乎可以完全消退。〔4〕这种情况也是导致1989年以来高考材料解析题普遍得分不高的一个重要原因。随着高考制度的逐步改革，将日益侧重对学生能力的考查。仅从应考的角度来看，加强能力训练和培养也是必要和紧迫的。历史学科应培养什么能力？近年已有不少提法。有学者认为在诸多能力中最紧要的是历史思维能力，即依据历史材料认识、分析历史人物、事件和历史过程的能力，笔者同意这种看法。它不仅适用于考察历史，而且在观察现实、认识社会等方面同样发挥着巨大作用，是做为合格的社会成员应该具备的基本能力，关系到整个社会的发展。

教育要培养面向未来的人才，那么它的指导思想就应走在社会发展的前头，需要有一些超前性或前瞻性。鉴于目前教学实践中存在的偏重于教学知识量的多少，没有发挥学生主动性、创造性等问题，笔者在前人研究实践的基础上，对中学历史教学改革提出一点设想：把以讲授法为主的方法逐步过渡到引导、讨论法。

二

引导、讨论法的具体步骤是：课前，教师根据教学内容设计有意义的主题或带有争论性的问题，布置给学生；要求学生阅读教科书有关部分，并到图书馆利用各种资料，如百科全书、小册子以及研究资料等，作好上课前的知识准备；然后有目的地阅读，将注意力集中于与论题有关的内容；最后准备一个提纲或报告。教师在认真钻研教学内容的基础上，也要准备一份计划；设计如何开始讨论、讨论的方法、预计学生回答问题的情况、可能提出的问题、希望学生回答到什么程度……。课上，可由教师作简短的发言，帮助学生了解讨论的性质、内容和步骤；也可由学生提出问题，其他学生发表见解，教师可随时补充。教师在讨论完毕时，从中发现疑难或者有意义的见解，阐明自己的看法，指出讨论中的优缺点。对某些仍有争议的地方，允许保留意见，而不强迫学生接受。

这种讨论式的教学方法能否适用于初中教学？回答是肯定的。初中学生年龄一般介于十一、二岁——十四、五岁之间。著名心理学家皮亚杰在大量实验研究的基础上，证明这个阶段的儿童可以处理各种可能性和假设，进行抽象的、创新型的逻辑思维，〔5〕“他们的思维水平开始接近并达到成年人的水平”。〔6〕皮亚杰的研究说明：儿童的头脑不是“白板”一块，他们是有思维能力的人，经过培养，逐步发展，接近成人。而且，由于儿童对世界充满好奇心，凡事有疑必问，常常能提出种种天真却不失哲理的问题。特别在大众传媒发达、普及的今天，儿童在接受正规学校教育的同时，通过多种信息渠道，还能获得大量的知识经验。在这种背景下，给学生大脑以足够的、合理的、丰富的、能激起他们兴趣的刺激，完全有可能把他们的创造性发挥到最大限度。上海市实验学校经十多年的实验，充分证明了儿童创造潜力是很大的。〔7〕对他们的知识水平和智力潜力，教师应充分估计并积极采取引导措施。

上述讨论法是由学生独立参与探究的学习活动，使课堂教学成为师生多向信息传递、获得创造性认识的过程，而非学生单方面接受教师提供的知识。它具有以下优点。

首先，以学生活动为主，可培养学生学习的独立性。课前准备要求学生认真阅读教科书，查阅参考书，可养成他们从小读书的习惯和查找、搜集文献资料的能力，学会如何获得知识远比教给学生知识重要，而且能使学生从被动地回答问题发展为主动提出问题。发现问题、提出问题在人的思维发展中至为关键，“思维从疑问开始”。李政道博士也认为：“学习怎样提出问题和思考问题，应在学习答案的前面。”〔8〕而独立提出问题的能力能通过这种课型慢慢培养出来。在解决问题过程中，学生因具有强烈的问题意识，思维活动会大大加快，经过思考、提炼，依逻辑关系排列、组合，使松散的知识通过学生加工成为系统并建构成自己的思维方式。总之，学生的学习主动性会大大增强，并从中品尝到学习的乐趣，不断积极探求进而推动学习进一步深入发展。这种能力不仅在学校教育阶段需要，从长远来看，对人的一生发展作用甚大。

其次，课上师生间群体性的、自由的交谈讨论，可促进学生智力和能力的发展。寻求交流，既是学生的本能，又是现代生活的必然要求。更为重要的是，通过与他人思想上交流与合作，个体思维才能合成一个连贯的整体，还可帮助学生摆脱心理的“自我中心状态”〔9〕而且从别人那里获得丰富的信息，要经常改变思维角度，能促进思维的灵活性。所以课堂的自由交流，能使学生的语言表达能力、逻辑思维能力和临场应变能力得到全面训练。

第三，这种方法有助于培养学生积极的个性心理特征。探究问题需要学生经过动手搜集整理和动脑冥思苦想，脑力和体力高度紧张，这就要求学生有坚强的自信心、耐心和恒心。这种积极的个性心理（非智力因素）可以通过长期训练形成。

第四，学生主动、积极地学习，能大大提高学习效果。根据学习心理学原则，学生自愿参与的学习过程，会进展迅速且学习内容保持率高。“因为学生将知识组织起来，并能随时得心应手地检索知识。”〔10〕在课前准备和讨论过程中，大脑中已有的储存信息，在定向思维不停地刺激下被激活了，沉睡多时的知识被唤醒了，而且以学生活动为主，方法灵活多变，使其大脑皮层始终处于兴奋状态，不易疲劳，学习效果好。此外，学生在非被动情况下更易于记忆学习内容。如果学生每堂课都能在理解中学习，记忆将不再是问题，也不再成为负担，反过来又为能力培养提供源泉。

第五，课堂上师生平等对话，在和谐、自由的氛围下，相互交流甚至相互影响，使教师及时了解学生的真实思想成为可能，教学更具有针对性。发现学生幼稚、可笑甚至错误的看法，正是教师帮助学生形成正确认识、价值观念和人生观，进行思想教育的良好契机，使课堂不但成为能力培养，也是切实进行德育的场所。而有时学生积累的课外知识或突发奇想也会启发教师，使教学更趋完美。

可见，讨论法不但能培养学生的思维能力，还对学生智力、思想品德、个性心理特征的培养和形成发挥很大作用。从实践角度讲，这也是可行的。

北京三级教师朱尔澄数年的教改实践充分证明了启发讨论式教学方法是卓有成效且大有可为的。朱老师于1989—1990和1990—1991学年度在三中和幸福村中学初一做了学年初和学年末的问卷调查：入学时90％以上的学生希望老师课上讲生动的历史故事；而经过一年的启发讨论教学，到学年末，两校都有70％以上的学生选择“师生讨论问题”的课型。短短时间内，学生的学习方法由被动接受灌输到主动讨论学习，发生了质的变化，学习兴趣有了较大提高。而八中超常班学生对她的教学能“启发引导积极活跃”一项的评价高达87.9％，说明对这种教学方法的高度认可〔11〕。需要指出的是，朱老师主要的教学学校三中是一所非重点学校，学生并非高智商的尖子，有些甚至是差生。但在她的启发、引导、信任和鼓励下，学生们热情参与，积极思考，历史思维水平普遍有了较大提高。

朱老师总能设计些带有一定难度的问题，放手让学生思考，鼓励其创新思维，课上常会出现令人惊喜的情况。比如在讲“隋朝开凿大运河”时，她一改过去的讲法，而是出示《中国水系图》，让学生观察出中国水系特点：东部河流多东西流向没有南北流向——需要开凿一条南北的河，然后提出“开凿大运河怎样最省力？”在学生回答“选择经过测量的大河之间的最短距离”之后，她继续启发道：“还有没有更好的法子？”在“全班学生思路不通的情况下，由一个学习较差而且是十分顽皮的借读生打开了同学的思路，认为沟通近于南北流向的天然河流，会大大节省劳力。”〔12〕再如比较“都江堰与郑国渠哪项对秦国利益可能更大？”的问题，许多学生都从水利工程的功能来考虑。这时朱老师启发学生换个角度，看战国示意图，在学生的沉默中，一个学生意识到郑国渠位于秦国都城一带，地处关中，具有重要意义，从而解决了问题〔13〕。类似的教学实例在课堂上几乎随处可见。像这样的学生，我们不能低估他的智力潜能，如果不能被教师发现并引导发展，是十分遗憾的事情。

由于朱老师引导有方，讲究教学民主，能充分调动各类学生的积极性，促进了他们思维水平的提高。《评价唐玄宗》讨论课的成功即是一例。在学生学完唐朝全部历史、具备足够知识的基础上，老师做必要的引发、讲述，学生通过综合分析，自己得出评价历史人物的标准：“看他对历史发展起的作用”，“看他的作为是否符合当时社会发展的需要，是否符合当时人民的利益”〔14〕，进而能辩证地、一分为二地认识唐玄宗在历史进程中的作用，并得出了封建王朝盛衰兴废的一些规律性认识。这节讨论课，训练了学生用历史唯物主义观点、方法去观察、分析、判断问题的能力，达到了教学目的，充分显示了学生的思维水平和潜能。她的实践也证明了“学生在认识道路上能否取得成绩，在很大程度上取决于教师是否相信每个学生的能力”这一研究结果的可信。如果教师们都能尊重每一个学生，正确估计他们的知识水平和智力潜力，多多提供他们主动学习的机会，不剥夺任何学生发表意见的权利，而且能适时、有效地引导、培养学生的思维，有难度、看似高深的问题学生也能迎刃而解，教学目标也就水到渠成。那样，学生能力的培养就真正落到了实处。

三

不可否认，这种教学观念的转变、教学方法的实行不可能一蹴而就，要经过相当一段时间的逐步实践、摸索和研究。即使在现今从幼儿园—中小学—大学—研究院都以充分发挥创造性为目的的美国也走过一个过渡阶段〔15〕。更何况目前在我国历史教学还受到相当多因素的限制，传统教学观念影响仍根深蒂固，教师能力素质亟待提高，教科书编写尚需改进等等。但培养学生能力是历史教学的要求和发展趋势，为迁就目前的客观条件和学生表现出的实际水平而放弃追求，降低标准，实乃对下一代不负责任。原苏联著名心理学家维果茨基坚信：学生的现有水平与最近发展区之间的动力状态是由教学决定的。只有走在发展前面的教学才是良好的教学。在现有条件下可考虑在一节课教学中采用讲授和讨论相结合的方法。

课前让学生预习教材，阅读教师印发的有关材料和课外读物，课上教师只需讲重点知识，但要精心设计适合学生水平、层次的问题或情境，启发、点拨、引导学生思维。在这里，教师不仅仍处于教育、教学的主导地位，还要求具备更全面的能力。一个好的教师除具备良好的业务素质外，还应“促进学生自由的、有创造性的人格发展，激励他们热情关注人生的意义以及他们自己生活的质量”〔16〕，而不是那些讲得或背得最好的老师。理论上如此，实际上学生也喜欢能引发讨论的课堂教学。学生的这一转变和需要应成为教师不断探索提高、改进教学的动力。

也许有人会提出：这种讨论课要花费师生较多的时间和精力，比起讲授法它很不经济。不错，可殊不知使相当多学生不用多动脑子就能学会一些知识的教学，会使他们的智力处于停顿状态，不仅不利于学生智力发展，而且还会压抑一部分智力发展较好的学生。如果一学期只搞一、二次讨论课，它的“费时费力”比较很明显，可经常不断地采用这种课型，学生的阅读、查阅工具书、发现问题、组织材料、撰写报告及课上表达能力会不断进步，随着各种能力运用越来越熟练，花费时间会越来越少，各项学习任务的完成会越来越好，越来越快。从长远来看，讨论法不论从时间和效果来看都是很经济的。因为它能在有限时间里培养学生思维能力、创造能力和动手实践能力。

这种方法会不会加重学生的课业负担？平心而论，学生负担重主要是因为要做太多的重复性的、枯燥的、搬运工似的作业。他们不感兴趣，心理负担就重，记忆负担也重。而且现在有不少学生把太多的时间和精力消磨在电视和游戏机上，却把读书、功课挤入有限的时间中。以上原因相互作用，导致了课业负担沉重的结果。而讨论法这种主动探索、创造性地学习，充满乐趣，能极大满足学生的求知欲、成功欲和表现欲；况且历史课每周只有两次，只要拿出一个小时用于读书，从中能获取大量有用的信息，为自己的学习打通道路，读书之乐自然而生，读书就会成为一种爱好，一种生活需要，而非强制和压力，也就不再成为负担。

如果每位历史教师从初一开始有意识地培养学生养成科学思维的习惯，打破思维惰性和定势，久而久之，随着学习内容的增加，范围的扩大，特别是接触到世界史后，视野会更广阔，学生就会提出更丰富更深刻的问题；学会正确分析、思考问题，就能够积极面对现实生活和未来社会，无论将来从事何种工作，都会对社会做出贡献。从这个角度讲，历史学科在提高全民族素质方面具有其它学科不可替代的长处，这正是历史教育重在培养能力特别是思维能力的重大意义之所在。

应该承认，这种讨论式教学法存在着一些尚待解决的问题，如何使学生在学习各阶段之间妥善衔接，推动能力不断向高层次发展，不同年级，不同层次学生思维水平究竟达到何种程度等，这些都需要进行科学的研究和测试。但无论有什么困难，采用何种方法，培养学生能力，提高思维水平是历史教学的当务之急，希望这一目标能在教学实践中切实落实。＊

注：

〔1〕杨振宁博士说：泰勒几乎每天都有10个新想法，其中9个半是错的，但每天半个新想法积累起来，足以使泰勒获得巨大的成功。见《长江日报·下午版》1995年6月13日。

〔2〕《计算机世界·教育专版167》1995年5月10日。

〔3〕笔者在中学实践及听课、调查所得。

〔4〕（日）山内光哉编著《学习与教学心理学》教育科学出版社1983年版，第228页。

〔5〕（瑞士）皮亚杰著《发生认识论原理》，商务印书馆1987年版，第52页。

〔6〕俞吾金著《问题域外的问题》，上海人民出版社1988年版，第314页。

〔7〕见恽昭世主编《走向未来的学校》，人民教育出版社1993年版。

〔8〕李政道博士北京答记者问，《科技日报》1995年6月25日。

〔9〕〔10〕皮亚杰著《皮亚杰教育论著选》，人民教育出版社1990年版，前言第12页。

〔11〕朱尔澄《从情理交融到历史思维》，北京教育出版社1993年版，第31页，140页，143页，48页。

〔12〕同注〔11〕。