刑法总论论文范文

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刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

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二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

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以江西中医药大学科技学院护理系2012级护生为研究对象，随机抽取2012级1班85名护生为观察组，其中男生6人，女生79人；2012级3班93名护生为对照组，其中男生4人，女生89人，每个实验小组3人～5人；护生年龄18岁～22岁，两组护生一般情况比较，差异无统计学意义。两组任课教师和考核教师相同。

1．2教学及考核方法

《护理学基础》课程在大学第二学年分两个学期讲授，理论课程共98学时，实验课程共100学时，两组护生两个学期学习的护理技能完全相同，每个学期分2次进行技能考核，考核时监考教师相同。每学期的第1次考核，两组均固定考核相同的项目。第2次考核对照组采用传统的单项技能考核法，即在课程结束后由教师根据临床护理操作技能的使用频率指定考核项目，护生分组集中练习后，每人从考核项目中随机抽取一项，按单项技能评分标准进行评判。观察组不固定考核项目，通过精心设置不同的病案，按照护理程序的步骤，采用临床模拟病例与情景角色扮演、小组团队合作的综合性考核法。①小组病例讨论：教师根据护生所学医学基础知识预先设计好临床模拟病例，考前30min各护生组长在监考教师处抽取一份病例，然后召集组员进行30min的病例讨论。②汇报讨论结果及评价：各组分别推荐或自荐1名护生进行5min的口头汇报，然后由监考教师评价，从提出的护理问题、护理目标是否正确、护理措施是否合理，到护生的仪表、仪态、语言表达、判断问题的思维等方面进行综合评价。汇报表达25分，这部分成绩小组内同学差异无统计学意义。③操作考核：组内所有护生从本组病例所包含的操作技能中任意抽取一项进行情景考核，由同组护生扮演护士和病人，监考教师进行评判，所得分数为个人单项成绩，该部分分值75分。每学期结束后，取两次成绩的总分为操作考核的总成绩。第1次考核的成绩占总成绩的20％，第2次考核的成绩占总成绩的80％。在考核前对监考教师进行培训，按教研室统一制定的考核标准进行评分。

1．3问卷调查

考核后对观察组护生及观察组监考教师进行问卷调查，观察组发放问卷85份，收回有效问卷85份；教师组发放问卷8份，收回有效问卷8份。回收率和有效率均为100％。1．4统计学方法采用SPSS17．0统计软件进行统计学分析，以P＜0．05为差异有统计学意义。

2讨论

2．1激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩

从以往反馈信息来看，本科护生在临床实习过程中高分低能，理论好、能力差，这与实验教学质量不高有很大的关系。传统的单项技能考核方法虽然规范，但无创新，缺乏对护生应变能力的培养。每届护生学习护理技术都有类似的情况，学习热情由高到低，甚至产生厌倦心理，护生在考试中仅仅是机械地模仿动作。综合性考核中，通过情景模拟和角色互换，护生能切身体会护士和病人的责任和义务，护生较以往更加主动学习、主动思考。由于设计的病例包含病人生理、心理和社会等多种需求，需要运用整体护理程序来解决“病人”的各类问题，尤其要给予相应的心理和社会护理。当问题解决时，护生感到所学的知识能够发挥实际效应，在考试中加深了对操作技术项目的理解，同时培养了护生的评判性思维能力和临床护理决策水平。两组护生的实验考核成绩比较差异有统计学意义（P＜0．01），说明综合性考核法的实施提高了护生的学习效率和考核成绩。

2．2为教师的教学工作指明了方向

《护理学基础》传统实验考核法的弊端有：①护生练习操作时，教师已备好实验用物，护生只按照教师示范的动作反复练习，只动手不动脑，不能综合应用所学知识，不利于培养护生实际处理临床问题的能力。②考核前护生死记硬背教师的操作流程，考核时极力模仿教师的动作，束缚了护生的思维，严重制约了护生的创造力，不利于创新能力的培养。因此，教师对《护理学基础》技能考核方法进行了改革，让护生在分析病例、进行小组讨论后，找出能用护理技术为病人解决的护理问题，然后各小组组织角色表演和操作练习，最后对用物准备、自身准备、人文关怀、操作程序、整体质量等5个方面进行综合考核。此方法不但激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩，而且对教师的素质要求提高了，促使教师不断自我完善，从而提高了教师的业务水平，也为教师的教学工作指明了方向。

2．3促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学

以往的实验考核方法不能体现以病人为中心的现代护理观，不利于培养护生的应变能力和创新能力，从考试成绩中不能看出护生实际工作能力的高低。综合性考核方法在小组病例讨论、教师评判后再进行技能考核，使护生综合运用知识的能力得到很大提高。两组护生两个学期的操作考核总成绩比较差异均有统计学意义（P＜0．01）。92．94％的护生认为综合性考核方法有助于提高操作能力，提高综合运用所学知识的能力，也促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学。

2．4促进护生良好职业素质的形成，为护生今后的工作奠定了良好的基础

传统的单项技能考核法基本上是让护生机械地在模型上练习操作，护生与护生、护生与病人之间缺乏有效的沟通。综合性考核法要求护生针对病案在小组内展开讨论，在充分分析病案的基础上，由护生分别扮演护士与病人的角色，根据病案要求完成实验考核，充分体现了护生掌握知识的熟练程度，同时小组成员只有团结协作、密切配合才能取得好成绩。调查结果表明，91．76％的护生认为综合性考核法能强化操作记忆效果，提高护生分析和解决问题的能力。此外，综合性考核法锻炼了护生的组织管理能力和沟通能力，培养了护生的爱伤观念和团队合作精神，缩短了护生理论与临床之间的距离，促进护生良好职业素质的形成，为护生毕业后进入临床工作奠定了良好的基础。

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二、客观归责的疫学因果关系[HT]

与传统的犯罪行为相比较，环境犯罪具有以下特殊性：（一）行政从属性。由于工业发展的需要，对于工业生产所带来的环境破坏危险，我们的社会不得不忍受。但是为了尽可能将环境破坏的危险控制在一定的可容许范围，在对环境保护的最低限度方面，国家或地方政府不得不制定相关的环境质量、污染物排放、环境监测等限制性规定。因此，对于环境犯罪的认定，在适用刑法时往往必须以行政法规为依据。违反环境保护的标准，往往成为判断某些环境犯罪是否成立的必要条件。③例如向土地、水体、大气排放、倾倒或处置有毒有害物资，严重污染环境的，构成污染环境罪。（二）因果认定的困难性。由于环境问题的最大特点是其通常涉及高科技背景，许多造成环境危害的行为，其损害结果往往经年累月才被发现。例如在公害事件中，究竟是什么化学物质作用于被害人体内，污染物质究竟经由什么途径造成污染，甚至有没有可能同时存在其他污染途径等问题，在因果关系证明中可能有困难。④此外，在找寻造成环境损害结果的原因时，往往受到当时科学技术的限制。

在客观方面，为了追究行为人的责任，首先必须找出在因果关系中引起危害结果的行为。关于因果关系的传统理论，在刑法理论上先后发展出条件说、原因说、相当因果关系说等。但在因果关系的认定上，都是以相对应的原因与结果为对象，当前面的原因与后面的结果之间具备了引起与被引起的关系时，才能成立因果关系。而这种引起与被引起的关系，则是以行为时一般人可能认识的事实，以及行为人所特别认识的事实为判断对象，⑤根据自然经验法则进行判断。亦即在通常情况下，有此原因就会有此结果。然而，由于工业科技发展的速度较快，潜在的副作用所造成的公害原因难以查明，甚至原因与结果之间迄今根本没有任何经验法则存在，因此使得环境刑法中的因果关系认定更为困难。环境犯罪的因果关系认定具有以下特点：（一）肇事条件来源不明。导致环境公害的原因复杂多样，危害后果的产生可能是基于多种因素或条件。例如不同行为主体的污染环境行为可能共同累积，最后才造成一个危害结果。而大部分环境污染行为是通过污染物的共同作用过程才显示出来，尤其当污染物质排入人们生存的环境之后，因为污染物质与各个环境要素之间发生了物理、化学及生物上的连锁反应，造成或者扩大了环境的损害，间接威胁了人们的生存空间。例如毒理与病理转化、扩散、活性增减、生物降解与积累等等。这种情况导致了危害后果在确认上的困难，甚至影响了因果关系上的认定。（二）污染结果的时间积累性。污染环境行为所造成的结果通常不具有即时性，一般需要较长的周期才能出现。这种结果出现的快慢并不取决于污染行为的实施速度，而是决定于环境的自净与承受能力，只有当环境自身无法负荷时，才会产生具体的危害结果。因此，由于时间上的积累性，污染行为与危害结果之间的因果关系难以确认。⑥换言之，如果依照传统刑法中的因果关系理论来判断环境危害结果的因果关系，就会面临肇事原因证明的困难。为了抑制环境犯罪，世界各国无论在刑法理论上，还是在司法实践中，都发展出新的理论来解释环境刑法中的因果关系，日本发展出了“疫学的因果关系”。

疫学，又称为流行病学、传染病学，它是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征、以及预防对策的医学分支学科。流行病学以多数群体为对象，通过调查疾病的发生状态，探讨该疾病的流行原因、扩散过程与预防方法。因果判断的主要方法是将有关某种疾病发生的原因，就疫学上可能存在的若干因素，利用统计的方法，调查各该因素与疾病发生间的机率关系，选出盖然性较大的因素，对之进行综合性的研究及判断。⑦可见，疫学对疾病原因的解释有两方面特征：其一，利用统计的方法，以多数群体为对象；其二，以盖然性判断因子与疾病间的关系。

由于疫学是在疾病原因尚未查知时排除疑似原因的因子，以达成防止疾病的发生与传染之目的，以推论出可能的病因。根据大量的统计性观察，具备以下四个条件时就能肯定其因果关系：⑧（1）该因子在发病的一定期间之前曾发生作用。比如慢性支气管炎流行之前，空气已开始受污染。（2）该因子的作用程度越显著，患病的机率就越高。比如污染程度越高的地区，其病患机率就越高；或者居住期间越长则患病机率越高，亦即该因子的作用量与患病率成正比。（3）该因子的分布、消长，与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾。例如在未受污染的地区内，其患病者较少。（4）该因子的原因作用与生物学并不矛盾。换言之，某种因子与疾病之间的因果关系，即 使在临床学、药理学方面找不到科学的证明，但根据大量的统计、观察，可以说明该因子对疾病的产生具有高度盖然性影响时，就可以肯定其间的因果关系。⑨在判断环境刑法中的因果关系时，由于科学技术的限制，往往欠缺可以验证因果关系存在的经验上的自然法则或科学法则，因此，只能借用疫学上因果关系理论，推论出较为可能的原因。

在环境公害犯罪中，对于行为人排放有害物质与附近居民健康受害之间的关系，从医学角度而言，可以分别从三个方面来加以认定：（1）临床医学认定，即以每个病患的诊断和治疗为中心，以解释因果关系。（2）病理学认定，即以发生机率的说明而作深入的基础性研究，以解释因果关系。（3）疫学认定，即以群体为研究对象，用统计的方法进行综合性判断，以解释因果关系。从理论上来说，只有按照上述三种不同的医学认定方式来进行判断，并在解释因果关系方面得出完全一致的结论时，才足以认定是根据严密的科学原则，解释行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间有因果关系。然而，依据现代医学水平，有时上述三种方法在对因果关系的认定上并非一致，在此情况下，如果否认行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间的因果关系，便极有可能放纵罪犯。因此，在环境公害犯罪诉讼中，即使在采用临床医学和病理学的方法后，仍然不能证明其间的因果关系，但是按照公众卫生学的统计方法，在进行大量调查后，如果能够证明行为人所排出的有害物质与附近居民健康受害间存在高度盖然性时，就足以证明其间具有疫学上的因果关系。而只要存在疫学上的因果关系，在排除其他原因的可能性后，一般就可以认定行为人对自己排放有害物质的行为负有客观责任。

日本在立法及司法实践上，曾将疫学因果关系理论实际适用到环境犯罪中。首先，在立法方面，日本《关于危害人体健康的公害犯罪处罚法》（以下简称《公害犯罪处罚法》）第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物资，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”换言之，如果能够证明工厂排放的物质与公众的生命、健康损害，具有疫学统计上的高度盖然性，在没有其他反证的情况下，就可以认定其间的因果关系。其次，在司法实践上，以“熊本水俣病事件”为例。事件起因于熊本县水俣湾周围的许多居民发生原因不明的怪病，被称为水俣病。当时关于发病的原因，在医学上、药理学上还无法得到证实，但是在地处水俣市的肥料工厂所排出废水中，被检验出含有有机水银。由于出现了大量的病例，又没有其他合理的原因存在，因此高度怀疑是废水污染了水俣湾的鱼贝类，可以认定食用这种受污染鱼贝的人，很有可能因此患上水俣病，因而推论出工厂有关人员排出废水的行为与居民患水俣病之间，具有疫学的因果关系。熊本地方法院依据疫学上的因果证明，认定该公司的经理和工厂厂长犯有业务上过失致死伤罪。⑩

对于疫学因果关系，在学说上也有表示质疑的意见。由于刑法上“疑罪不罚原则”的限制，即使具有疫学上的因果关系，也无法说明具有刑法上的条件关系。因为在“非A则非B”的条件关系中，疫学上的因果并不存在自然科学上确定的因果法则。B11即便如此，由于公害事件的被害者通常处于经济上的弱势地位，如果要求因果关系完全证明，则被害人无法得到正当的救济。因此，在刑法领域中“疑罪不罚原则”虽然是妥当的，盖然性的证明是不足够的，但如果在疫学的统计方法下，证明工作已经达到“不容合理怀疑的程度”的“盖然性”时，并非就不处罚。B12因而，疫学因果关系在环境刑法中具有一定价值。

总之，环境刑法中疫学因果关系的确定，发挥了环境刑法保护人身安全，同时保障了工业发展的功能。既不能因为工业技术的发展而让人们容忍公害，也不能因此全盘拒绝工业生产。虽然我国目前的刑事立法还没有类似前述日本公害犯罪处罚法的疫学因果关系推定，但是在司法实践中，在追究环境犯罪行为时，却大多采用推定原则来确定因果关系，进而追究行为人的责任。B13然而，不可否认，因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，以我国刑法修正前第338条环境污染事故罪为例，原来规定为：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物……，致使公私财产遭受重大损失……”条文中的“致使”原本是指污染环境的原因行为必须与财产损害结果具有因果联系，并没有疫学上因果推定的含义。即使在《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条修正后，非法排污行为与条文中“严重污染环境”之间的因果联系也会面临举证上的困难。因此，将疫学因果关系理论引进国内，甚至在司法实践上加以适用，借鉴日本《公害犯罪处罚法》第5条的立法方式，对国内现行环境刑事立法进行修改，似乎是比较可行的方法。

三、主观归责的危惧感说[HT]

传统刑法理论除了在客观因果关系方面遭遇问题以外，对于环境犯罪的主观归责方面也产生了理论适用上的问题。在传统刑法理论的罪责原则下，只有当行为人对自己行为与所引起结果在主观上有认识可能性的情况下才能够追究行为人的责任。然而，对于利用高新技术从事生产的工业而言，利用新原料、新配方的生产行为，究竟可能引发何种环境危害的副作用，一般人几乎无法事先预见可能的后果。因此，一旦发生环境公害事故，即使客观上可以通过疫学的证明来认定因果关系的存在，但是由于行为人对危害结果不可能预先认识，所以也就无法追究行为人的主观责任。为了解决主观预见的问题，以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出了过失理论中颇有争议的“危惧感”说。

危惧感说是在新过失论的基础上发展起来的，两者都是以结果回避义务为中心的过失犯理论。B14新过失论的结果回避义务，是以行为人对于具体结果具有预见可能性为前提的，如果没有具体的预见，就不能要求行为人 对于回避结果采取必要的相应措施。换言之，在行为人欠缺具体预见的情况下，即使危害结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。然而，随着高新科技广泛地应用于工业生产领域，虽然生产行为为社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也给社会公众带来极大的潜在危险，往往会威胁到社会公众的安全。但由于这种工业科技的危险性是当时科学原则无法验证的，所以生产事业与其作业人员一般并没有具体结果的预见可能性。一旦工业危险给社会公众造成实际损害，由于具体结果的预见可能性不存在，导致不能追究工业生产人员的过失责任，这对于社会安全的维护以及公众健康的保障都不利。因此，危惧感说对新过失论进行了修正，认为在有可能预见的情况下，行为人预见的对象是具体危害结果的预见可能性。在对具体危害结果具有预见的可能时，从行为人的立场而言，要求该行为人对其所预见的结果采取相对应的必要回避措施，是理所当然的。但即使是在具体结果发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该业务行为本身对人的生命、身体原本就带有一定的危险性，因此一旦实施业务行为，就会给一般人带来某种危害的不安感。由于业务行为本身的危险性，所以要求行为人必须保持确保安全的慎重态度，尤其是在实施业务行为便会带有危惧感、不安感的情况下，必须采取谨慎注意态度。对行为人而言，其有义务积极探知业务中所存在的未知危险，并且为了回避未知危险而避免采取冒险行动。因此，当行为人面临未知危险时，行为人必须承担探知危险的义务，或者负有避免冒险且尽量回避结果的义务。如果行为人负担这种义务，且该义务的履行可能避免结果的发生时，对于具体的危害，即使该危害的具体内容在行为当时是不可能预见的，由于行为人没有谨慎履行回避义务，所以让其承担过失责任是合理的。换言之，即使在行为当时对具体结果内容是不可能预见的，但是确认行为人有过错时，仍然可以追究其过失责任。因此，预见可能性如果是针对具体结果的预见，那么在追究过失时，未必要求具体性的预见，只要行为人对于危险结果的发生有危惧感就足够了。B15

然而，危惧感说最终将会导致一种结果责任，因为在行为后才可能判明结果回避措施，行为人在行为当时是否具有预见可能性并不重要，只要具有某种危惧感就足以追究行为人的责任。这种结果责任追究方式明显违反责任原则，应当不被允许。因此，现在日本的判例与通说都已经否定危惧感说了。B16

四、环境犯罪的危险犯化[HT]

面对环境犯罪的挑战，尽管各国在传统刑法理论的基础上提出了新的理论来回应，但是这些新的理论仍然受到不少质疑。因此，各国在立法上展开了环境犯罪危险犯化的趋势。危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的，足以造成某种危险状态的犯罪行为。虽然实际损害结果尚未发生，但当危险状态已经形成时，就可以认定为犯罪既遂，而这种犯罪形态就是危险犯。