刑法总论论文范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇刑法总论论文范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。

“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。

我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。

向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。

应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。

1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。

如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。

笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。

篇2

二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

篇3

以江西中医药大学科技学院护理系2012级护生为研究对象，随机抽取2012级1班85名护生为观察组，其中男生6人，女生79人；2012级3班93名护生为对照组，其中男生4人，女生89人，每个实验小组3人～5人；护生年龄18岁～22岁，两组护生一般情况比较，差异无统计学意义。两组任课教师和考核教师相同。

1．2教学及考核方法

《护理学基础》课程在大学第二学年分两个学期讲授，理论课程共98学时，实验课程共100学时，两组护生两个学期学习的护理技能完全相同，每个学期分2次进行技能考核，考核时监考教师相同。每学期的第1次考核，两组均固定考核相同的项目。第2次考核对照组采用传统的单项技能考核法，即在课程结束后由教师根据临床护理操作技能的使用频率指定考核项目，护生分组集中练习后，每人从考核项目中随机抽取一项，按单项技能评分标准进行评判。观察组不固定考核项目，通过精心设置不同的病案，按照护理程序的步骤，采用临床模拟病例与情景角色扮演、小组团队合作的综合性考核法。①小组病例讨论：教师根据护生所学医学基础知识预先设计好临床模拟病例，考前30min各护生组长在监考教师处抽取一份病例，然后召集组员进行30min的病例讨论。②汇报讨论结果及评价：各组分别推荐或自荐1名护生进行5min的口头汇报，然后由监考教师评价，从提出的护理问题、护理目标是否正确、护理措施是否合理，到护生的仪表、仪态、语言表达、判断问题的思维等方面进行综合评价。汇报表达25分，这部分成绩小组内同学差异无统计学意义。③操作考核：组内所有护生从本组病例所包含的操作技能中任意抽取一项进行情景考核，由同组护生扮演护士和病人，监考教师进行评判，所得分数为个人单项成绩，该部分分值75分。每学期结束后，取两次成绩的总分为操作考核的总成绩。第1次考核的成绩占总成绩的20％，第2次考核的成绩占总成绩的80％。在考核前对监考教师进行培训，按教研室统一制定的考核标准进行评分。

1．3问卷调查

考核后对观察组护生及观察组监考教师进行问卷调查，观察组发放问卷85份，收回有效问卷85份；教师组发放问卷8份，收回有效问卷8份。回收率和有效率均为100％。1．4统计学方法采用SPSS17．0统计软件进行统计学分析，以P＜0．05为差异有统计学意义。

2讨论

2．1激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩

从以往反馈信息来看，本科护生在临床实习过程中高分低能，理论好、能力差，这与实验教学质量不高有很大的关系。传统的单项技能考核方法虽然规范，但无创新，缺乏对护生应变能力的培养。每届护生学习护理技术都有类似的情况，学习热情由高到低，甚至产生厌倦心理，护生在考试中仅仅是机械地模仿动作。综合性考核中，通过情景模拟和角色互换，护生能切身体会护士和病人的责任和义务，护生较以往更加主动学习、主动思考。由于设计的病例包含病人生理、心理和社会等多种需求，需要运用整体护理程序来解决“病人”的各类问题，尤其要给予相应的心理和社会护理。当问题解决时，护生感到所学的知识能够发挥实际效应，在考试中加深了对操作技术项目的理解，同时培养了护生的评判性思维能力和临床护理决策水平。两组护生的实验考核成绩比较差异有统计学意义（P＜0．01），说明综合性考核法的实施提高了护生的学习效率和考核成绩。

2．2为教师的教学工作指明了方向

《护理学基础》传统实验考核法的弊端有：①护生练习操作时，教师已备好实验用物，护生只按照教师示范的动作反复练习，只动手不动脑，不能综合应用所学知识，不利于培养护生实际处理临床问题的能力。②考核前护生死记硬背教师的操作流程，考核时极力模仿教师的动作，束缚了护生的思维，严重制约了护生的创造力，不利于创新能力的培养。因此，教师对《护理学基础》技能考核方法进行了改革，让护生在分析病例、进行小组讨论后，找出能用护理技术为病人解决的护理问题，然后各小组组织角色表演和操作练习，最后对用物准备、自身准备、人文关怀、操作程序、整体质量等5个方面进行综合考核。此方法不但激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩，而且对教师的素质要求提高了，促使教师不断自我完善，从而提高了教师的业务水平，也为教师的教学工作指明了方向。

2．3促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学

以往的实验考核方法不能体现以病人为中心的现代护理观，不利于培养护生的应变能力和创新能力，从考试成绩中不能看出护生实际工作能力的高低。综合性考核方法在小组病例讨论、教师评判后再进行技能考核，使护生综合运用知识的能力得到很大提高。两组护生两个学期的操作考核总成绩比较差异均有统计学意义（P＜0．01）。92．94％的护生认为综合性考核方法有助于提高操作能力，提高综合运用所学知识的能力，也促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学。

2．4促进护生良好职业素质的形成，为护生今后的工作奠定了良好的基础

传统的单项技能考核法基本上是让护生机械地在模型上练习操作，护生与护生、护生与病人之间缺乏有效的沟通。综合性考核法要求护生针对病案在小组内展开讨论，在充分分析病案的基础上，由护生分别扮演护士与病人的角色，根据病案要求完成实验考核，充分体现了护生掌握知识的熟练程度，同时小组成员只有团结协作、密切配合才能取得好成绩。调查结果表明，91．76％的护生认为综合性考核法能强化操作记忆效果，提高护生分析和解决问题的能力。此外，综合性考核法锻炼了护生的组织管理能力和沟通能力，培养了护生的爱伤观念和团队合作精神，缩短了护生理论与临床之间的距离，促进护生良好职业素质的形成，为护生毕业后进入临床工作奠定了良好的基础。

篇4

二、客观归责的疫学因果关系[HT]

与传统的犯罪行为相比较，环境犯罪具有以下特殊性：（一）行政从属性。由于工业发展的需要，对于工业生产所带来的环境破坏危险，我们的社会不得不忍受。但是为了尽可能将环境破坏的危险控制在一定的可容许范围，在对环境保护的最低限度方面，国家或地方政府不得不制定相关的环境质量、污染物排放、环境监测等限制性规定。因此，对于环境犯罪的认定，在适用刑法时往往必须以行政法规为依据。违反环境保护的标准，往往成为判断某些环境犯罪是否成立的必要条件。③例如向土地、水体、大气排放、倾倒或处置有毒有害物资，严重污染环境的，构成污染环境罪。（二）因果认定的困难性。由于环境问题的最大特点是其通常涉及高科技背景，许多造成环境危害的行为，其损害结果往往经年累月才被发现。例如在公害事件中，究竟是什么化学物质作用于被害人体内，污染物质究竟经由什么途径造成污染，甚至有没有可能同时存在其他污染途径等问题，在因果关系证明中可能有困难。④此外，在找寻造成环境损害结果的原因时，往往受到当时科学技术的限制。

在客观方面，为了追究行为人的责任，首先必须找出在因果关系中引起危害结果的行为。关于因果关系的传统理论，在刑法理论上先后发展出条件说、原因说、相当因果关系说等。但在因果关系的认定上，都是以相对应的原因与结果为对象，当前面的原因与后面的结果之间具备了引起与被引起的关系时，才能成立因果关系。而这种引起与被引起的关系，则是以行为时一般人可能认识的事实，以及行为人所特别认识的事实为判断对象，⑤根据自然经验法则进行判断。亦即在通常情况下，有此原因就会有此结果。然而，由于工业科技发展的速度较快，潜在的副作用所造成的公害原因难以查明，甚至原因与结果之间迄今根本没有任何经验法则存在，因此使得环境刑法中的因果关系认定更为困难。环境犯罪的因果关系认定具有以下特点：（一）肇事条件来源不明。导致环境公害的原因复杂多样，危害后果的产生可能是基于多种因素或条件。例如不同行为主体的污染环境行为可能共同累积，最后才造成一个危害结果。而大部分环境污染行为是通过污染物的共同作用过程才显示出来，尤其当污染物质排入人们生存的环境之后，因为污染物质与各个环境要素之间发生了物理、化学及生物上的连锁反应，造成或者扩大了环境的损害，间接威胁了人们的生存空间。例如毒理与病理转化、扩散、活性增减、生物降解与积累等等。这种情况导致了危害后果在确认上的困难，甚至影响了因果关系上的认定。（二）污染结果的时间积累性。污染环境行为所造成的结果通常不具有即时性，一般需要较长的周期才能出现。这种结果出现的快慢并不取决于污染行为的实施速度，而是决定于环境的自净与承受能力，只有当环境自身无法负荷时，才会产生具体的危害结果。因此，由于时间上的积累性，污染行为与危害结果之间的因果关系难以确认。⑥换言之，如果依照传统刑法中的因果关系理论来判断环境危害结果的因果关系，就会面临肇事原因证明的困难。为了抑制环境犯罪，世界各国无论在刑法理论上，还是在司法实践中，都发展出新的理论来解释环境刑法中的因果关系，日本发展出了“疫学的因果关系”。

疫学，又称为流行病学、传染病学，它是研究疾病的流行、群体发病的原因与特征、以及预防对策的医学分支学科。流行病学以多数群体为对象，通过调查疾病的发生状态，探讨该疾病的流行原因、扩散过程与预防方法。因果判断的主要方法是将有关某种疾病发生的原因，就疫学上可能存在的若干因素，利用统计的方法，调查各该因素与疾病发生间的机率关系，选出盖然性较大的因素，对之进行综合性的研究及判断。⑦可见，疫学对疾病原因的解释有两方面特征：其一，利用统计的方法，以多数群体为对象；其二，以盖然性判断因子与疾病间的关系。

由于疫学是在疾病原因尚未查知时排除疑似原因的因子，以达成防止疾病的发生与传染之目的，以推论出可能的病因。根据大量的统计性观察，具备以下四个条件时就能肯定其因果关系：⑧（1）该因子在发病的一定期间之前曾发生作用。比如慢性支气管炎流行之前，空气已开始受污染。（2）该因子的作用程度越显著，患病的机率就越高。比如污染程度越高的地区，其病患机率就越高；或者居住期间越长则患病机率越高，亦即该因子的作用量与患病率成正比。（3）该因子的分布、消长，与流行病学观察记载的流行特征并不矛盾。例如在未受污染的地区内，其患病者较少。（4）该因子的原因作用与生物学并不矛盾。换言之，某种因子与疾病之间的因果关系，即 使在临床学、药理学方面找不到科学的证明，但根据大量的统计、观察，可以说明该因子对疾病的产生具有高度盖然性影响时，就可以肯定其间的因果关系。⑨在判断环境刑法中的因果关系时，由于科学技术的限制，往往欠缺可以验证因果关系存在的经验上的自然法则或科学法则，因此，只能借用疫学上因果关系理论，推论出较为可能的原因。

在环境公害犯罪中，对于行为人排放有害物质与附近居民健康受害之间的关系，从医学角度而言，可以分别从三个方面来加以认定：（1）临床医学认定，即以每个病患的诊断和治疗为中心，以解释因果关系。（2）病理学认定，即以发生机率的说明而作深入的基础性研究，以解释因果关系。（3）疫学认定，即以群体为研究对象，用统计的方法进行综合性判断，以解释因果关系。从理论上来说，只有按照上述三种不同的医学认定方式来进行判断，并在解释因果关系方面得出完全一致的结论时，才足以认定是根据严密的科学原则，解释行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间有因果关系。然而，依据现代医学水平，有时上述三种方法在对因果关系的认定上并非一致，在此情况下，如果否认行为人排放的有害物质与附近居民健康受害之间的因果关系，便极有可能放纵罪犯。因此，在环境公害犯罪诉讼中，即使在采用临床医学和病理学的方法后，仍然不能证明其间的因果关系，但是按照公众卫生学的统计方法，在进行大量调查后，如果能够证明行为人所排出的有害物质与附近居民健康受害间存在高度盖然性时，就足以证明其间具有疫学上的因果关系。而只要存在疫学上的因果关系，在排除其他原因的可能性后，一般就可以认定行为人对自己排放有害物质的行为负有客观责任。

日本在立法及司法实践上，曾将疫学因果关系理论实际适用到环境犯罪中。首先，在立法方面，日本《关于危害人体健康的公害犯罪处罚法》（以下简称《公害犯罪处罚法》）第5条规定：“如果某人由于工厂或企业的业务活动排放了有害于人体健康的物资，致使公众的生命和健康受到严重危害，并且认为在发生严重危害的地域内正在发生由于该种物质的排放所造成的对公众的生命和健康的严重危害，此时便可推定此种危害纯系该排放者所排放的那种有害物质所致。”换言之，如果能够证明工厂排放的物质与公众的生命、健康损害，具有疫学统计上的高度盖然性，在没有其他反证的情况下，就可以认定其间的因果关系。其次，在司法实践上，以“熊本水俣病事件”为例。事件起因于熊本县水俣湾周围的许多居民发生原因不明的怪病，被称为水俣病。当时关于发病的原因，在医学上、药理学上还无法得到证实，但是在地处水俣市的肥料工厂所排出废水中，被检验出含有有机水银。由于出现了大量的病例，又没有其他合理的原因存在，因此高度怀疑是废水污染了水俣湾的鱼贝类，可以认定食用这种受污染鱼贝的人，很有可能因此患上水俣病，因而推论出工厂有关人员排出废水的行为与居民患水俣病之间，具有疫学的因果关系。熊本地方法院依据疫学上的因果证明，认定该公司的经理和工厂厂长犯有业务上过失致死伤罪。⑩

对于疫学因果关系，在学说上也有表示质疑的意见。由于刑法上“疑罪不罚原则”的限制，即使具有疫学上的因果关系，也无法说明具有刑法上的条件关系。因为在“非A则非B”的条件关系中，疫学上的因果并不存在自然科学上确定的因果法则。B11即便如此，由于公害事件的被害者通常处于经济上的弱势地位，如果要求因果关系完全证明，则被害人无法得到正当的救济。因此，在刑法领域中“疑罪不罚原则”虽然是妥当的，盖然性的证明是不足够的，但如果在疫学的统计方法下，证明工作已经达到“不容合理怀疑的程度”的“盖然性”时，并非就不处罚。B12因而，疫学因果关系在环境刑法中具有一定价值。

总之，环境刑法中疫学因果关系的确定，发挥了环境刑法保护人身安全，同时保障了工业发展的功能。既不能因为工业技术的发展而让人们容忍公害，也不能因此全盘拒绝工业生产。虽然我国目前的刑事立法还没有类似前述日本公害犯罪处罚法的疫学因果关系推定，但是在司法实践中，在追究环境犯罪行为时，却大多采用推定原则来确定因果关系，进而追究行为人的责任。B13然而，不可否认，因果关系推定的方式同时也存在着违背罪刑法定原则的疑虑，以我国刑法修正前第338条环境污染事故罪为例，原来规定为：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物……，致使公私财产遭受重大损失……”条文中的“致使”原本是指污染环境的原因行为必须与财产损害结果具有因果联系，并没有疫学上因果推定的含义。即使在《刑法修正案（八）》对《刑法》第338条修正后，非法排污行为与条文中“严重污染环境”之间的因果联系也会面临举证上的困难。因此，将疫学因果关系理论引进国内，甚至在司法实践上加以适用，借鉴日本《公害犯罪处罚法》第5条的立法方式，对国内现行环境刑事立法进行修改，似乎是比较可行的方法。

三、主观归责的危惧感说[HT]

传统刑法理论除了在客观因果关系方面遭遇问题以外，对于环境犯罪的主观归责方面也产生了理论适用上的问题。在传统刑法理论的罪责原则下，只有当行为人对自己行为与所引起结果在主观上有认识可能性的情况下才能够追究行为人的责任。然而，对于利用高新技术从事生产的工业而言，利用新原料、新配方的生产行为，究竟可能引发何种环境危害的副作用，一般人几乎无法事先预见可能的后果。因此，一旦发生环境公害事故，即使客观上可以通过疫学的证明来认定因果关系的存在，但是由于行为人对危害结果不可能预先认识，所以也就无法追究行为人的主观责任。为了解决主观预见的问题，以1974年日本最高法院对“森永奶粉砷中毒事件”一案的判决为契机，以藤木英雄为主要代表的日本刑法学者，提出了过失理论中颇有争议的“危惧感”说。

危惧感说是在新过失论的基础上发展起来的，两者都是以结果回避义务为中心的过失犯理论。B14新过失论的结果回避义务，是以行为人对于具体结果具有预见可能性为前提的，如果没有具体的预见，就不能要求行为人 对于回避结果采取必要的相应措施。换言之，在行为人欠缺具体预见的情况下，即使危害结果发生了，也不能要求行为人承担过失责任。然而，随着高新科技广泛地应用于工业生产领域，虽然生产行为为社会创造出巨大的物质利益，但另一方面也给社会公众带来极大的潜在危险，往往会威胁到社会公众的安全。但由于这种工业科技的危险性是当时科学原则无法验证的，所以生产事业与其作业人员一般并没有具体结果的预见可能性。一旦工业危险给社会公众造成实际损害，由于具体结果的预见可能性不存在，导致不能追究工业生产人员的过失责任，这对于社会安全的维护以及公众健康的保障都不利。因此，危惧感说对新过失论进行了修正，认为在有可能预见的情况下，行为人预见的对象是具体危害结果的预见可能性。在对具体危害结果具有预见的可能时，从行为人的立场而言，要求该行为人对其所预见的结果采取相对应的必要回避措施，是理所当然的。但即使是在具体结果发生不可能预见的场合，例如业务上的过失致死伤罪，该业务行为本身对人的生命、身体原本就带有一定的危险性，因此一旦实施业务行为，就会给一般人带来某种危害的不安感。由于业务行为本身的危险性，所以要求行为人必须保持确保安全的慎重态度，尤其是在实施业务行为便会带有危惧感、不安感的情况下，必须采取谨慎注意态度。对行为人而言，其有义务积极探知业务中所存在的未知危险，并且为了回避未知危险而避免采取冒险行动。因此，当行为人面临未知危险时，行为人必须承担探知危险的义务，或者负有避免冒险且尽量回避结果的义务。如果行为人负担这种义务，且该义务的履行可能避免结果的发生时，对于具体的危害，即使该危害的具体内容在行为当时是不可能预见的，由于行为人没有谨慎履行回避义务，所以让其承担过失责任是合理的。换言之，即使在行为当时对具体结果内容是不可能预见的，但是确认行为人有过错时，仍然可以追究其过失责任。因此，预见可能性如果是针对具体结果的预见，那么在追究过失时，未必要求具体性的预见，只要行为人对于危险结果的发生有危惧感就足够了。B15

然而，危惧感说最终将会导致一种结果责任，因为在行为后才可能判明结果回避措施，行为人在行为当时是否具有预见可能性并不重要，只要具有某种危惧感就足以追究行为人的责任。这种结果责任追究方式明显违反责任原则，应当不被允许。因此，现在日本的判例与通说都已经否定危惧感说了。B16

四、环境犯罪的危险犯化[HT]

面对环境犯罪的挑战，尽管各国在传统刑法理论的基础上提出了新的理论来回应，但是这些新的理论仍然受到不少质疑。因此，各国在立法上展开了环境犯罪危险犯化的趋势。危险犯不同于结果犯，它是指行为人实施的，足以造成某种危险状态的犯罪行为。虽然实际损害结果尚未发生，但当危险状态已经形成时，就可以认定为犯罪既遂，而这种犯罪形态就是危险犯。

篇5

综合性港口中既有商业码头，又有渔业码头，商船与渔船往往共用同一进出港航道和港内锚地。在综合性港口中，一般均设有基层海事和渔监部门，港通安全执法模式是海事、渔监两部门共同行使水上交通安全管理职能，在体制方面主要体现出的问题如下：

1、管理主体不明。对行政事务所归属的行政主体不明确，行政机关相互间容易产生扯皮或相互推诿责任。如对综合性港口以及专用水域、航道、锚地的管理主体定位问题，国内众多港口也存在“商、渔”地位彼此不分主次的现象。

2、管理要求不统一。海事、渔监两部门设置在同一综合性港口中并对外行使行政执法职能，由此便存在阶段性管理侧重点不同步、执法工作内容和要求不一致以及适用的依据和标准不相同，容易造成“一严一松”现象，影响了执法的权威性、连贯性。

3、管理协调机制难以有效形成。在船舶登记、船员持证、动态监管搜寻救助等诸多方面未能做到资源共享、信息互通，海事、渔监两部门也未形成定期或不定期的联席会议等协调制度，直接影响到监管的效率。

二、综合性港口构建水上交通安全行政综合执法模式的理论基础和法律依据。

1、行政综合执法的概念及构成要件

根据理论界的提法，行政综合执法是由以下几个法律要素构成：

（1）行政综合执法的成立必须基于行政主体的执法行为没有明确的法律规范规定，行政事态的管理和管辖没有清楚的职能承担者。

（2）行政综合执法是一种权力转让型的执法，这种权力的转让涉及到原有法定职能的重新调整和配置，根据职权法定原则，必须在严格的法律依据和程序下取得，且取得行政综合执法资格的行政主体必须也是行政机关。

（3）取得综合执法权的行政机关是一种多位权力组合的执法形态，其多位权力组合后便形成了一个相对集中的权力板块，因此，其在法律上的效力高于其他普通执法。

2、构建行政综合执法模式的法律依据

依据《行政处罚法》第十六条规定，我国首次在行政管理领域确立相对集中行政处罚权制度的法律规定，旨在解决行政管理领域中比较混乱的行政处罚行业。而相对集中行政处罚权的行使，势必涉及到行政机关机构调整和执法模式的改革，由此行政综合执法就应运而生。由此可见，综合性港口构建行政综合执法模式符合其构成要件，也有充分的法律依据，此模式的构建是可行的。

三、结合水上交通安全管理特点和监管体制现状，科学构建水上交通安全行政综合执法模式

内河资源立体分布，各种水上活动相互影响和制约，综合性港口水上交通安全实施行政综合执法符合这一发展趋势，科学构建行政综合执法模式，应着重把握好以下几个环节：

1、加强行政立法。在本着切合实际与大胆突破相结合的原则的基础上，在制定法规时应注意以下几点：一是可先选择综合性港口进行试点，在积累成功经验的基础上制定法规。二是从制定法规的内容来看，应包括机构的设置、编制及职责范围、行政执法处理（含处罚、强制等）程序、经费保障、执法监督等主要内容。

篇6

随着市场经济的迅猛发展,文化要素已经从边缘地位被逐步推进到中心地位,文化软实力成为当前国际社会综合国力的重要标志。体育作为一种无国界、跨民族的文化传播媒介,对于推进民族认同、跨文化交流与互动起着不可替代的作用。对体育类非物质文化遗产进行保护、传承、发展具有重要意义,本文拟结合我国第一个以体育为主题的产业园――北京市崇文区龙潭体育园区的建设,对此做出探讨。

一、龙潭湖体育产业园体育类非物质文化遗产开发的可行性分析

(一)政策优势

龙潭湖体育产业园位于崇文区东南部,包括龙潭三湖公园和体育馆路地区,国家体育总局、北京市体育局、崇文区政府都非常关注其发展,为其提供了强有力的支持。经国务院批准的《北京城市总体规划(2004-2020)》将崇文区的功能定位为北京市体育产业的聚集区;国家体育总局在《1995-2010年体育产业发展纲要》中明确提出要在全国形成北有龙潭湖体育产业园、南有太湖体育经济发展圈的“南北两湖”体育产业发展模式,并已将崇文区列为发展体育产业的试点区,作为我国发展体育产业的重点扶持项目;北京市体育局在《2008年北京体育奥运行动计划》,也把龙潭湖体育产业园作为北京市体育产业的重点项目;在崇文区第九次党代会和十三届人大一次会议上提出了体育兴区,建设东南龙潭湖体育休闲板块的战略部署。

国家实施非物质丈化遗产保护工程对于传统体育丈化保护是历史性机遇。国家相继出台了《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》,还成立了中国非物质文化遗产保护中心。北京市也颁布了《北京非物质文化遗产保护条例》等文件,所有这些工作对于我国体育类非物质文化遗产的保护都是一个重大的历史机遇。作为北京市第一个非物质文化遗产保护试点区,龙潭湖产业园所在的崇文区非常重视非物质维护遗产的保护,把文化产业重大项目纳入到区域经济社会发展总体规划,为非物质文化遗产保护的创造了良好环境。

(二)区位优势

北京是我们这个体育大国国家体育的中心,拥有鸟巢、水立方、北京体育馆等一批具有国际先进水平的大中型体育场馆和体育设施,成功地举办了第29届奥运会、第11届亚运会等诸多国际体育赛事。龙潭湖体育产业园身处首都北京的功能核心区崇文区,内有国家体育总局机关、国家体育总局训练局等中央政府机关以及北京体育馆等多个体育场馆,体育文化氛围浓厚。龙潭湖体育产业园可以作为一个延续奥运效应的中心地点,借助发展传统文化创意产业、引入市场化机制发展利用非物质文化遗产。利用北京的国际地位大力宣传和推广我国优秀的体育非物质文化遗产,特别推广少林功夫、太极拳等知名度高的体育非物质文化遗产,展示中国传统体育的魅力,使国际友人在北京就能了解全部中国体育类非物质文化遗产的魅力,使体育类非遗在保持民族文化特色的基础上稳步走向世界。

(三)资源优势

北京虽然不是传统体育的发祥地,但作为一个国际性的都市,北京的传统体育发展是有目共睹的,随处可见的“中国功夫”、“大秧歌”、“太极拳”等民族传统体育活动已经成为北京一道美丽的风景线。四年一届的北京市民族传统体育运动会上就设置了珍珠球、蹴球、毽球、摔跤、棋类12个大项、83个小项。北京市民族传统体育协会还在挖掘100多个民族民间体育活动的基础上编辑出版了《京华民族传统体育项目50例》。龙潭湖产业园规划依托板块内体育行政管理、体育媒体等机构以及现有产业发展基础,大力发展体育产业,推进体育产业向高端化升级,形成北京体育产业聚集的核心区域。整个园区最终形成体育商务交流、体育休闲健身两个中心和体育行政中枢、体育产业总部两个基地的发展建设格局,可以提供一个展示传统体育的平台。

二、体育类非物质文化遗产保护和开发的途径

对于非物质文化遗产的保护和开发,应借鉴龙潭湖体育产业园既有的经验,贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的方针,正确处理经济社会发展与文化遗产保护的关系,创新保护和开发利用模式,积极引入市场机制,社会化、多元化、多途径保护和开发利用,在发展中传承。

(一)通过表演来弘扬特色,发挥品牌效应

随着经济、生活水平的提高,人们对不同民族风俗产生浓厚兴趣,人们想通过实地参观来实现这一愿望的,但由于时间和空间的限制,很少有人能亲临全国各地来感受所有的传统类体育民俗。因此,龙潭湖体育产业园区选择娱乐性、趣味性、观赏性较强的非遗传统体育项目,在时尚体育休闲区、新兴运动动感区、北京青少年活动中心,建立专项表演区,开展富有民族特色、地方风情的各种各样的民俗体育竞技、娱乐、休闲等表演活动,把一些优秀的原生态民俗体育文化或次生态民俗体育文化展示给游客大众,并邀请游客参与到民俗体育活动中去,使他们通过亲身参与来体验少数民族的体育乐趣、感受少数民族的生活习性、领略到和极富特色的民俗风情。园区将努力把中华民族体育类非物质文化旅游表演打造成特色鲜明的品牌,使游人看完鸟巢水立方的西方竞技体育后,就来龙潭湖体育产业园观赏体育类非遗表演,感受到中国体育类非物质文化遗产的博大精深。

(二)开展各类专项传统体育比赛

体育类非物质文化遗产要发展,就要形成自己的体育竞赛体系。丰富多彩的民族传统体育比赛和单项民俗体育运动会,既能促进文化传播,又可以加速民族体育产业化进程,推进经济增长。例如,1990年在呼和浩特举行的首届国际大型“那达幕”大会,使蒙古式摔跤这一民族传统体育项目得以被世界关注。龙潭体育产业园将利用辖区内的北京体育馆和国际体育交流中心的体育休闲娱乐区新建场馆,设单项或多项民族项目的友谊赛、邀请赛、争赢赛、排名赛,举行多项民族体育竞赛活动,促进各地区少数民族体育的交流和传统体育项目水平的提高。利用龙潭西湖形成体育科技体验区进行爬山等有氧攀爬运动;龙潭中湖新兴运动动感区进行障碍马术、皮划艇、沙滩排球、小型赛车等常规娱乐项目;在中心岛大型娱乐设施“冰水世界”设置多项与冰水相关的主题休闲娱乐活动;龙潭东湖时尚体育休闲区进行攀岩、壁球、龙舟、航模、门球、漫步道等趣味性竞赛。通过非遗类体育竞赛,不断打造传统体育竞赛品牌,带动体育、社会和经济的发展。

(三)商业开发

世界发达国家体育产业化的发展趋势来看,体育产业的发展趋势由事业型走向产业化,带动其相关产业的发展,逐渐成为第三产业的支柱产业,体育类非物质文化遗产的保护也必须考虑到其经济效益。体育产业园可以成为崇文区文化旅游、体育休闲和商贸商务三大主导产业的纽带,实现文化、经济、体育、旅游共同繁荣。园区将利用崇文区的文化优势,借助经济发展中文化旅游、体育休闲和商贸商务三大主导产业的发展,在已有在李宁体育、体育文化一条街为代表的体育产业发展的基础上,利用红桥市场、天雅市场和规划中的体育商业中心,以体育产品为主导,打造体育品牌最多、规模最大,各项休闲、娱乐、服务配套设施最全的商业步行街,成为中国乃至亚洲最为知名的体育商品、信息和中介服务的中心区域。北京作为中国最大的旅游城市,体育类非物质文化是一种独特的旅游资源,通过开发非物质文化资源,可以通过门票收入、项目组合收费、服务性经营项目收入、各类活动场地租用、广告收入,带动商业和旅游业的发展。

(四)拓展公众参与途径

应借助全民健身运动,在注重休闲性和体育健身功能的基础上,针对高、中、低档的体育健身消费群体,区组建高档的高尔夫俱乐部、中档的网球羽毛球俱乐部、大众化的秧歌队围棋队等。大力发展民间体育俱乐部,在挖掘传统体育项目的基础上,开发功、操、拳、舞、剑等项目,在园区中开设有民族特色的中华体育馆、俱乐部、培训班等,如武术馆、射击馆、摔跤俱乐部、棋院等等修身怡情的民间体育俱乐部,让人们不断地参与到少林功夫、太极拳、武当武术、峨眉武术、民族棋等一系列体育非物质文化遗产的练习者、发展者的队伍中来,唤起全社会对民族体育遗产的关注。

体育博物馆是集中静态地展示体育类非物质文化的一种产品形式,应借鉴中国武术博物馆、扬州中国雕版印刷博物馆、苏州中国昆曲博物馆等专业博物馆的经验,利用中国体育博物馆新馆落户体育产业园的优势,在中国古代体育厅、中国近代体育厅、民族体育厅、武术厅等展厅,展示中华民族四千年体育发展的历史,如唐朝的马球、宋朝的践鞠、明朝的捶丸等体育项目以及武术、射箭、角抵、马球、捶丸、围棋、气功养生等活动,展示我国人民所创造的绚丽多彩的体育文化,使人们从这些项目中感受到民族精神。另外,还将多媒体与虚拟现实技术应用于体育非物质文化遗产的数字化保护,在非物质文化遗产普查的基础上,建立体育非物质文化遗产资料库、数字博物馆或展示中心,在体育明星大道轴线景观中和数码主题公园中展示这些成果。

篇7

评价过程

篇8

宗教既是一种特定形态的思想信仰， 又是人类一种普遍的文化现象， 有着丰富的文化内涵。宗教文化作为人类传统文化的重要组成部分， 它影响到人们的思想意识、 生活习俗等方面， 并渗透到文学艺术、 天文地理等领域， 是经济社会发展的重要资源。宗教文化产业是指以宗教文化为基础和载体， 利用和发挥其积极因素， 提供市场需求的宗教文化产品， 增强宗教文化经济附加值的相关产业， 具有宗教文化内涵、 宗教文化增值功能、 文化服务功能和经济活动功能等特性。

合理挖掘利用宗教文化的价值， 适度发展宗教文化产业， 使宗教事业在促进国家经济社会发展中发挥重要的积极作用， 这既是时展的要求， 也是宗教事业正常健康发展的重要途径。在我国大力发展文化产业的新形势下， 发展宗教文化产业，不仅有利于宗教事业健康发展，而且有利于促进经济社会协调发展。

一、 发展的理论依据及政策背景

（1） 发展宗教文化产业符合经济基础决定上层建筑的哲学思想。经济是一切社会活动的基础。 宗教作为上层建筑的组成部份， 虽然是距离上层建筑较远的那部份， 和其他上层建筑一样的受制于经济基础的决定作用。 宗教事业的健康发展， 离不开经济力量的支撑。 一切宗教都会因其依赖的经济基础而决定是否发展兴旺或衰亡。 宗教发展的历史本身就证实了这一点。 世界三大宗教所具有的国际性社会实力与它们所具有的雄厚经济基础都是分不开的。在我国， 发展宗教文化产业， 既是发展了文化产业， 也是发挥了宗教积极因素；既提高了文化软实力的需要，又促进了经济社会发展的需要。

（2） 发展宗教文化产业符合我国宗教工作的方针政策。全面正确地贯彻党的自由政策， 坚持依法管理宗教事务， 坚持独立、 自主、 自办的原则， 积极引导宗教与社会主义社会相适应， 这是党的宗教工作基本方针。 我国宗教坚持独立自主自办， 这是我国信教群众的自主选择， 是我国宗教团体和宗教事务不受外国势力支配和控制的重要保障。 这就要求宗教团体和宗教活动场所必须具备一定的经济物质保障。 因为宗教组织体系构建、 宗教设施建设、 宗教活动开展、 宗教人才培养等都需要经济支持。 目前， 我国宗教团体和宗教活动场所的主要经济来源是政府和社会的资助和捐赠、 宗教信徒的布施和奉献、 宗教财产经营收入和宗教服务收入等。 从总体上看， 我国宗教的自养能力还不够强。 坚持独立自主自办的原则， 宗教要面对市场经济和文化产业发展的现实， 按照我国宗教方针政策的规定， 把发展宗教文化产业作为一条重要措施， 不断提高自给能力。

二、 发展的途径与方式

宗教文化产业的内容包括宗教文化核心产业和与之相关联的文化产业， 以及宗教文化产品产生和宗教文化服务， 其发展的途径和方式多种多样。当前，要积极引导宗教与社会主义相适应，要着力发挥宗教在促进经济社会发展中的积极作用，为此，笔者特提出宗教产业的发展途径与方式。

（1）典型宗教景区的产业化。

五台山为我国四大佛教名山之一，位于山西五台县东北。五台山文物古迹众多，自东汉永平11年开始，代代兴修寺庙，现仍保存有北魏、唐、宋以来8个朝代不同风格的寺庙建筑47处（其中国保单位4处：显通寺、菩萨项、碧山寺、塔院寺，省保单位6处：金阁寺、殊像寺、圆照寺、南山寺、龙泉寺、罗寺），保存有大量佛像、牌匾、壁画、佛塔、藏经等珍重文物，这些都是人类创造性的天才杰作，见证了近两千年佛教在中国的成功演变和在东亚地区的传播过程，可作为中国传统佛教建筑群及其空间布局的杰出范例。

五台山每年举办“一年、一会、一节”大型节庆活动和秋冬特色旅游项目。“一年”就是佛俗民情年，时间为每年的农历腊月十八至次年的正月十八，期间将举办一系列极具地方特色的佛俗民情活动。“一会”就是五爷启智庙会，农历五月初一至五月三十举办。通过地方戏曲演出和佛教文化活动，全面展现五台山独特的地方文化。“一节”就是五台山佛教文化节暨国际旅游月。在每年的8月-9月举办，文化节期间将举办佛事活动、书画展览、摄影展览、文物展览、佛乐演奏、佛舞表演、佛学讲座以及特色旅游等一系列活动，挖掘佛教文化品位，展示佛教艺术魅力。五台山现已成为汉藏并存、诸宗竞秀的中国佛教“首府”、“中国佛教缩影”和“国际佛教文化中心”。

五台山的知名度越来越高，得到了社会各界的认同。1984年成立五台山管理局，1989年成立五台山风景名胜区人民政府。从1985年正式对外开放以来，经过二十多年的发展壮大，现已形成吃、住、行、游、购、娱一条龙配套服务体系。仅2006年一年，五台山累计接待国内外游客335.81万人次，旅游收入16.79亿元。所以，无论是从经济的角度还是从宗教的角度，五台山的佛教文化产业在五台县的经济发展中都起着相当大的作用。由此看来，发展典型宗教景区的旅游业，是宗教文化产业发展的最直接、最现实和最有效的途径。

（2） 宗教饮食商业化。

不同的宗教都着不一样的饮食习惯，这是各宗教的内在特点之一，同时也是各宗教文化的重要内容。例如，佛教信徒吃素食，伊斯兰教信徒吃清真食品，道教信徒吃素食且少食等。把宗教的饮食推向市场，既可以使各民族人民的饮食文化丰富多彩，同时也可以通过这样的推广而创造出一些经济收入。最典型的例子就是南京市的马祥兴菜馆，这是一家生产经营清真饮食的著名品牌企业，日销额10万元，90%以上的顾客是汉族群众，一些政府部门的重要接待和家庭宴会也会在此举办。像这样的企业就是借助宗教的饮食文化，对其进行大力的推广，而后将其形成商业化的格局，最终获得可观的经济收入。

（3） 宗教用品的商品化。

宗教活动和宗教行为往往要借助一定的物质手段来表现，宗教用品或器物是宗教文化不可分离的部分。 即使不信仰宗教的人， 身处一定的宗教场所， 也会接触到宗教用品， 甚至产生兴趣。 根据宗教文化的特点， 丰富旅游商品， 也是发展宗教文化产业的一条有效途径。如出售各种宗教纪念品， 佛教的木鱼、 进香袋、 数珠、 雕像； 道教的 “八仙过海”、 “福禄寿三星” 画幅、 介绍宗教名胜古迹的书籍等。 以佛教圣地峨眉山为例，其针对游客的类型、 特点， 结合本地的实际， 出售各种各样反映峨眉山风貌的图像和以普贤菩萨、乐山大佛为主的佛像， 发挥了独特的优势， 带来了良好的经济效益。 把宗教用品作为文化产业发展， 开发具有传统宗教文化价值、 符合现代人心理和审美要求的宗教用品。

三、发展规范与健康

首先，要把宗教活动场所及景区作为文化产业和旅游经济发展的重要资源， 做好开发、 利用的发展规划；

其次，要加强对宗教文化遗产的保护和开发， 整合宗教文化资源， 打造宗教文化旅游产品；

再次，要加强宗教景区的基础设施和配套设施建设， 规范宗教活动场所的宗教活动， 营造佛骨禅香的文化氛围；

最后，还应该规范宗教用品的生产和销售， 保护宗教文化的智慧成果， 实现和增加宗教文化产业的经济附加值。

四、总结

在经济文化大发展的大背景下，人们对文化产业发展的重视已经成为一种潮流。如今，文化产业正以其蓬勃的生命力向人们昭示其无穷的经济价值、文化价值以及社会价值。而宗教文化产业作为这样的大的文化产业中的一小部分，也正在努力的壮大自己。但它还有待于人们去挖掘其潜在的力量，同时也需要国家政府部门对其一如既往的支持与扶植，使其能够被更多人所了解，所接受，从而使这么一个新兴的宗教文化产业发挥出其最大的正能量。（作者单位：广西艺术学院人文学院）

参考文献

篇9

[中图分类号] S1 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2016）04-0085-01

农业行政综合执法工作负责全区范围内农药、种子、化肥的生产经营登记和监督管理工作，受理种子、农药、肥料、农业转基因生物安全等方面违法行为的投诉、举报，代行处罚职责，对违章行为给予罚（没）款处理。组织协调有关部门依法打击农业产业产品和主要农资产品的假冒伪劣行为；会同有关部门对农资生产、经营中的违法行为依照相关法律程序和标准进行查处。

1 嘉祥县农业行政综合执法工作现状

嘉祥县农业行政综合执法大队，是经县编办批准成立的，属事业性质，股级建制，隶属县农业局领导，经费实行全额预算管理。近年来，全体农业执法人员，按照上级领导和业务部门的部署，结合县级实际情况，确定了农业执法工作的重点是种子、化肥、农药等农业生产资料，农业执法大队以保护农民群众的切身利益、维护农村社会安定的大局为出发点，严厉打击各种坑农害农的行为，严肃处理违法农资案件，深入扎实地搞好农资市场的整顿和规范工作。

2 嘉祥县农业行政综合执法工作存在的问题

2.1 执法队伍办公经费不足，办公条件落后，执法工作难以有效开展。嘉祥县农业行政综合执法大队依法开展的业务工作，属于承担社会公共事务管理的行政行为，不以盈利为目的，所有执法罚款收入均全额上缴财政国库。目前大队共有执法人员6人，执法车辆2部，配备的摄像机、照相机等取证设备和电脑、打印机等办公设备多采购于2009年前，设备不仅落后而且数量不足。面对当前涉农违法活动增多、犯罪者作案手段变换的形势，现有力量和设备配备明显不足，使违法行为难以取证，开展专项执法行动或应对突发事件能力不够，完成千头万绪的农业行政综合执法任务比较吃力，从而严重影响了执法的公正性和时效性。

2.2 农资市场秩序乱，从业人员多、素质低，执法工作难以全面覆盖。近年来，随着市场经济的深入发展，我县及下辖各乡镇、村庄的农资市场发展均十分迅猛。由于农资市场进入门槛低，经营农资的多为个体经商户，从业人员数量多也相当复杂，且绝大多数是企业下岗职工和社会闲散人员，没有从事过农业生产，对农资生产、经营、使用常识一知半解，从业素质偏低。少数利欲熏心的不法商户和个人，为了盈利不择手段，不把心思用在熟悉行业信息知识、服务农民群众上，而是用在钻研隐蔽违法行为、更新违法手段上，有的甚至篡改伪造农资经销台账，以小恩小惠引诱农民放弃索取购买凭证票据，以达到掩盖违法违规经营农资的行为。同时，由于农业执法队伍不健全、力量不足、设备不力，很难实现对县、乡、村庞大农资市场的全覆盖。

2.3 执法人员缺少专业培训，业务素质还需进一步提高。 随着新的农业法律法规的颁布实施，增加了一些新的执法内容和工作层面，农业行政综合执法工作覆盖面更广、技术性更强。而目前的执法队伍由于人员不足的问题突出，需要全员常年奔波于县、乡、村之间，工作压力大，任务繁重，没有时间和精力主动去学习新的法律法规。而缺少专业知识和法律法规培训，执法人员在查处案件时，对接触到的有毒物品认识不足导致身体健康受到影响的现象时有发生，与违法者矛盾突出导致人身安全得不到保障的隐患依然存在。因此，执法人员业务素质亟待进一步提高。

3 加快县级农业行政综合执法工作的对策

3.1 提高认识，增强农业行政综合执法的使命感和责任感。农资质量安全关系着农业生产的安全，农业生产安全直接关系到人民群众生命财产的安全。农业法律法规的重要举措，是确保农业生产健康、安全、持续、有序进行的基础条件，实施农业行政综合执法是服务“三农”的迫切需要，有利于建设现代农业、发展农村经济、增加农民收入，是农业执法人员的重要职责。作为农业执法人员，要进一步提高思想认识，增强做好农业执法工作的政治使命感和执法责任感，认真落实《农业法》等法律法规，充分运用法治手段，紧紧围绕“打假、护农、保农、增收”的目标，加大市场整顿力度，切实保护农民利益，保障农业发展，农村稳定，促进农业农村经济社会全面发展。

3.2 提升素质，扎实搞好执法队伍建设。执法队伍是农业行政综合执法的实施主体，执法队伍的素质直接决定着农业行政综合执法工作的质量和效率。搞好执法队伍建设，一方面要抽调精干力量，把现有人员中熟悉农业法律法规、政治素质高、业务能力强、公道正派、群众认可的同志吸收进执法队伍，专职从事农业行政综合执法工作；另一方面要定期组织业务培训，积极组织执法人员参加各级执法培训，提高执法人员法律知识水平、业务知识水平，强化执法素质，确保所有执法人员在执法活动中都能做到严肃纪律，严格程序，规范动作，确保农业执法活动能够维护农民群众合法权益、得到农民群众广泛认可。

篇10

每个部门法都有各自的研究方法，这种方法是该部门长期发展过程中形成的习惯性思维。刑法学的研究方法是什么是一个值得思考的问题。要想从宏观上认识刑法学的研究方法最有效的途径就是研究刑法学的教科书。部门法的教科书是部门法的说明书，其叙述模式虽不能解决某一具体问题，但是通过对教科书的体系研究，我们可以更清晰发现刑法学的研究思路。部门法的研究方法是一个学科发展至今形成的习惯性进路，这种习惯性的思维已经渗入到该部门法规范与理论的方方面面，通过对刑法学教科书尤其是对其体例的研究可以从宏观上认识刑法学的习惯性思维模式，把握其研究方法。

一、刑法学教科书在刑法学研究方法中的地位

从学说发展史的角度上看，刑法学曾形成了刑事自然法学派和刑事实证法学派，两派学者都编撰了各自的刑法学教科书。刑事自然法学派具有代表性的教科书是费尔巴哈初版于1801年的《德国刑法教科书》，而刑事实证法学派具有代表性的教科书是李斯特初版于1881年的《德国刑法教科书》。进入二十世纪，成文法系各国刑法的发展各有特点，其中苏联刑法以及日本刑法对我国刑法发展影响较大。苏联直到1938年才出版了由全苏法律科学研究所集体编写的《刑法总论》教科书，不同于传统的成文法系刑法理论，苏联刑法学无论是在犯罪论、刑罚论或者罪名的设置上都有自己的特色。日本刑法学受传统成文法系刑法影响较深，基本继承了德国刑法的理论构架，但在一些理论问题上又有新的突破。中国的刑法学早先多受苏联刑法学理论影响，近年来很多学者开始转向对德日刑法理论的研究。这种分歧也反映在刑法教科书的编撰上，其中具有代表性的两本教科书分别是由高铭暄、马克昌老师主编的《刑法学》以及张明楷老师编撰的《刑法学》。两本教材在理论选择上各有倾向，体例内容上有较大差异。

本文选择德国费尔巴哈的第14版《德国刑法教科书》、李斯特的第26版《德国刑法教科书》、日本大塚仁的第3版《刑法概说》、中国法律出版社82年版的《刑法学》、高铭暄、马克昌主编的第5版《刑法学》、张明楷编撰的第4版《刑法学》共六本刑法学教科书作为本文的研究对象。

二、刑法学教科书体例编排的特点分析

虽然六本刑法教科书的内容差异较大，出书时间先后相差200多年，且跨越三个国家，但其仍存在很大程度的一致性，这种一致性就是刑法学发展至今形成的共同的习惯性思维方式。

（一）遵循由总论加分论的结构布置

本文所提到的总论是指分论以外所有的论述。六本教科书都有总论和分论两部分的区分，这种区分不仅仅基于对本国法律进行更详细阐释的需要，另一方面也是刑法学发展到一定阶段的必然结果。事实上，并不是所有刑法典都清晰的划分了总论与分论两部分，虽然在中国第一部比较系统的成文法典《法经》中就有了类似于现代刑法典中的总则的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世纪对德国刑法影响巨大的《卡洛林那法典》也没有总则与分则的划分，甚至都没有章节的划分。不过，刑事法律的发展必然意味着总论的出现，而刑法学理论的发展则将大大充实总论的内容。从另一个角度上讲，总论的发达与否是衡量刑法学成熟的标准，丰富的刑法总论意味着刑法哲学的成熟，表明学者对于刑法有了更为深入的认识。

（二）总论由概论、犯罪论、刑罚论三部分组成

费尔巴哈的德国刑法教科书中将总论分为“概论、刑法的最高原则”、“总论中派生的法律原则”两部分，其中在第二部分中又分章论述了“关于犯罪的本质”、“刑法的特征及刑法适用”以及“刑罚本质及种类”。李斯特将总论的内容分为“绪论”“总论”两编，在绪论中介绍了刑法本质、功能，在总论中介绍了犯罪与刑罚。大塚仁直接将总论分为“绪论”、“犯罪论”、“刑罚论”三部分。82年版刑法学分为“概论”、“犯罪总论”、“刑罚总论”三部分。高教版刑法学三者统筹与总论之中。张明楷老师将总论分为刑法论、犯罪论、刑事责任论。虽然六本教科书中概论、犯罪论、刑罚论三部分的组合不同，名称各异，但其总论部分都有三部分的内容。概论部分除了谈及刑法的一些适用范围、渊源、历史等内容主要论述的是刑法的性质、价值、目的、原则，而犯罪论则都围绕着犯罪的构成展开，刑罚论则全部按照刑罚制度及刑罚适用分别论述。

（三）各部分联系紧密

六本教科书在观点、立场甚至指导思想都不相同，但无论是结构还是排列布局都非常一致，均采用了总论加分论的结构，以及总论中概论、犯罪论、刑罚论的排列顺序。其原因就在于刑法学是一门逻辑清晰的学科，如同一环紧扣一环的流水线，虽然不同工厂具体细节各异，但整体的生产模式是固定的。这个“固定的生产模式”由总论加分论两个层次组成，总论由概论、犯罪论、刑罚论的三部分构成。总论是分论建构的基础；概论奠定了整个刑法的价值基础，是刑法学的理论原点；在概论基础上产生了犯罪论与刑罚论，犯罪论解决何为犯罪的问题，而刑罚论解决如何处罚的问题。

三、刑法学教科书所反映的刑法学研究方法

科学的研究方法可以分为思辨的方法和实证的方法两大类。作为社会科学的分支，刑法学的研究方法也可以分为思辨和实证两种，所谓思辨方法是指运用逻辑推导而进行纯理论，纯概念的思考。主要运用于人文社科领域。所谓实证方法是指根据经验或者观察的来事实采用归纳的方法得出结论的一种研究范式，主要的实证方法有调查、观察、文献分析、个案分析等。实证性研究方法主要运用于自然科学领域，是实证主义在认识论中的体现。结合刑法教科书的一般性特征，刑法学的研究方法可具体分为以下三类。

（一）思辨性研究方法在刑法教科书中体现

刑法学的思辨性研究方法按照出发点不同可以分为价值思辨与理论思辨两种具体的研究方法。价值思辨研究方法是指以价值论为起点对刑法进行指导的一种研究方法，理论思辨是指以已经成熟的某种理论或学说为起点，通过逻辑推演的方式，构建一套完善的体系的方法。以费尔巴哈的教科书为例，该书第一编第一部分是“概论，刑罚的最高原则”，在这一部分中提到心理强制理论和刑法的最高原则。第二部分是“总论中派生的法律原则”，该部分则探讨了犯罪、刑罚以及相互关系。从标题上看，在费尔巴哈的逻辑中，第一部分派生出第二部分，换言之，第一部分是第二部分的逻辑起点。从内容上讲，无论是犯罪的必要条件或者是刑罚的分类都要受制于刑法概论中的原则，而这几个原则又都来源于古典哲学的学说。以李斯特的《刑法教科书》以及大塚仁的《刑法概论》为例，书中基于刑罚与保安处罚性质不同的认识，在刑罚论中单列了保安处分一章，从而形成了刑罚二元论的结构，而我国的刑法教科书基于刑罚与保安处分性质相同的认识，没有将保安处分单列出来，这种结构的差异就是理论性思辨方法的起点不同所致。

（二）实证性研究方法在刑法教科书中的体现

刑法是应用性很强的学科，几乎所有犯罪论、刑罚论的理论学说都建立在对大量案件的分析归纳的基础上，换言之，正是通过对刑法分论的归纳才最终形成了刑法总论的体系。在刑法教科书中经常采用的实证方法是文献分析、调查、实验的方法。以刑罚论为例，为了详细介绍本国的刑罚制度，刑法教科书需要分析该国现行的全部刑事法律，从中找出有关的规范，并归纳整合为一个完整的刑罚体系。高教版《刑法学》在刑罚的裁量情节一节中将量刑情节分为三部分，综合考察刑法典及所有司法解释规定将各种情节分门别类，从而形成了一个完整的量刑情节体系。再如，大塚仁在《刑法概说》刑罚论一章中论及死刑时，引用二战后日本执行死刑人数及罪名统计数据证明日本近年来减少了死刑适用的事实。

篇11

2016年招生简章

浙江大学是教育部直属、省部共建的普通高等学校，是首批进入国家“211工程”和“985工程”建设的若干所重点大学之一。浙江大学前身求是书院成立于1897年，为中国人自己最早创办的新式高等学府之一。1952年，在全国高等院校调整时，曾被分为多所单科性学校，部分系科并入兄弟高校。1998年，同根同源的浙江大学、杭州大学、浙江农业大学、浙江医科大学合并组建新的浙江大学。经过一百多年的建设与发展，学校已成为一所基础坚实、实力雄厚，特色鲜明，居于国内一流水平，在国际上有较大影响的研究型、综合型大学。

为帮助在职人员进一步适应国家经济与社会发展、法治建设需要，帮助学员掌握更加坚实的法学理论基础，提高运用法学理论解决实际问题的能力，浙江大学光华法学院决定在学院本部开设宪法学与行政法学、民商法学、经济法学、刑法学、国际法学专业研究生课程班。

一、招生对象与条件

参加同等学力申请硕士学位在职研究生班学习的在职人员，需符合下列条件与要求：

1. 坚持四项基本原则，热爱祖国，遵纪守法，品行端正，身体健康；

2. 具有本科及以上学历, 欲申请硕士学位者需在取得学士学位满一年后方可报名。

二、报名方式及时间

1. 报名时间：即日起报名，每班人数为60名；

2. 报名地点：浙江大学光华法学院2号楼112室（杭州市之江路51号），邮编：310008；

3. 报名时应当提交下列材料：（1）学历证书、学士学位证书原件及复印件各1份；（2）1寸免冠照片和2寸免冠照片各2张；（3）报名登记表（需加盖单位公章）。

4.上课地点：a,、杭州市之江路51号浙江大学之江校区 （杭州班）

b、温州市浙江工贸学院1号楼（温州班）

三、录取事项

1. 录取审查：由浙江大学光华法学院和浙江大学研究生院共同进行录取资格审查；

2. 正式录取及学费收取：凡审查合格者，发入学交费通知。学员依据通知规定，入学前完成交费。

四、学习年限及收费

1. 学习年限两年。按规定学时面授，充分利用在职人员业余时间；

2. 学费：21000元，资料费1000元。（民商法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（公司与金融法方向）

学费：21000元，资料费1000元。（刑法学方向）

学费：21000元，资料费1000元。（经济法学方向）

五、主要专业方向及课程

民商法学：法学前沿（含刑事法学）、民法总论、债权法学、商法学（金融法、票据法、公司法、保险法等）、民事诉讼与仲裁法、国际法学、硕士生英语、民商法专题、民事法律与特别法、法律行为专题、刑事法专题、行政法专题、商事案例研习、服务合同专题、侵权案例研习、票据法专题。

公司与金融法：法学前沿、民法总论、债权法学、商法、金融法、票据法、公司法、股权投资法、证券期货法、保险法、银行法、硕士生英语、投资基金法、信托法、国际金融法、金融刑法、行政法（金融监管）、房地产法、民事诉讼与仲裁、货币金融专题、证券投资专题。

刑法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、刑法原理、各罪研究、民法总论、国际刑法、证据法学基础理论、犯罪学专题、刑事诉讼法专题、刑事侦查与司法鉴定专题、行政法专题等。

经济法学：法学前沿、硕士生英语、法学方法论、经济法专题、商法专题、行政法专题、民法专题、刑法专题、诉讼法专题、知识产权法研究、金融法研究、国际经济法、劳动法学、环境法研究、财税法、企业法等。

六、结业与学位申请

1. 进修学员按专业培养计划完成课程学习，考核或考试合格，发给浙江大学研究生课程结业证书；

2. 获得浙江大学研究生课程结业证书，具有学士学位并通过全国以同等学力申请硕士学位外语统一考试与法学综合课考试者，通过浙江大学以同等学力申请硕士学位资格审查，进入硕士论文阶段，硕士论文答辩通过，授予浙江大学法学硕士学位。

【联系电话】　010-51656177 010-51651981

篇12

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中，有这样一种观点认为，现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题，但是这些问题并不是实质性、根本性的，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张，就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看，既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”，也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之（典型的备选答案是德日的“构成要件该当性-违法性-有责性”之三阶层体系）的“重构论”，表面上看来，既不保守也不激进，姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论，简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良（修补）的具体方案来说，又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在，而清华大学黎宏教授新近的论文[1]则可以说是改良说的最新代表。

笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中，从对社会危害性理论的检讨和反思切入，已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。[2]时至今日，笔者的立场更加明确，那就是，我国的犯罪构成理论应当重构。自然，系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义[3]，也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别[4]，还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下，从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系而不是不法-责任的二阶层体系或者行为-不法-责任的三阶层体系或者行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系等[5]。在此同时，就重构论者的论争对象来说，应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性，因此，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。

一、改良论者认为，德日犯罪体系论“体系上前后冲突”，“在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。”[6]可是，事实真的如此吗？

论者得出上述的结论的论据，是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此，“由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？”[7]

在日本，构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论，而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如，将构成要件理解为违法·有责类型的话，将故意·过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道，“这样的‘构成要件’，已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此，采纳这样的构成要件论的话，因为故意·过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围，就会陷入‘全体的考察’，罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话，构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’，由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出，将构成要件理解为违法·有责行为类型的话，“这里，构成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的积极的成立要件的总体（犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由），构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且，这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧，具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里，将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任，其各自的背后具有不同的原理，是一种分析的考虑，而将构成要件理解为违法·有责类型的话，则妨碍了这种初衷，会导致倒霉的‘全体的考察’，是不妥当的。”[9]同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为，将构成要件作为违法·有责行为类型的时候，作为有责行为类型，即便是故意·过失被包含于其中，责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而，与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上，能否说与此对等的所谓的有责行为类型，是有疑问的。这样，大概也就不能说是构成要件像具有违法推定（推测）机能一样的意义上，也具有责任推定机能了。[10]针对构成要件的违法·有责行为类型说，同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出，确实，“犯罪类型”虽然属于将违法·有责的行为予以类型化的存在，但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说，犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且，在违法有责行为类型说的基础上，理论地说来，就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能，但是，连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了（至少责任能力的推定是无法发挥作用的）。而且，在这一立场这里，由于将违法与责任同列予以触及，就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点，变得不鲜明了。[11]

事实上，对于此等构成要件的违法有责类型说的批判，不仅存在于结果无价值论者（如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评）之中，也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为，将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的，而且，与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样，就责任来说，并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定，构成要件该当性应该被视为不推定责任（福田平教授的看法）；也有批评认为，构成要件，不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义（西原春夫教授的看法）。[12]日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为，确实，主张违法有责类型说，在构成要件之中，考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的，但是，“第一，像责任能力这样的重要的责任要素，将之作为构成要件要素来考虑是不可能的，而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础，这样的论理的推定关系也不存在。第二，要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险，将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三，在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要素，就混同了违法性与有责性，在体系上，与责任的存否相独立的违法性之有无的确定（客观的违法性论）将变得不可能。这样看来，将构成要件理解为违法类型而不同时理解为责任类型的见解是妥当的。”[13]上述井田教授对违法有责类型说的批判与平野、山口教授等的批判理由大致类似，这形象而又论理地说明，无论是坚持结果无价值还是坚持行为无价值（二元论），将构成要件理解为违法有责类型的观点，都是有问题的。

回过头来再看我国学者（改良论者）对于德日犯罪论体系“前后冲突”、“先入为主”等的批评。无疑，这样的批评是建立在构成要件的违法有责类型说的基础上的。但是，第一，就对构成要件理解的学说史而言，是先有构成要件的行为类型说（贝林），后有违法类型说（麦兹格），最后才有违法有责类型说（小野清一郎）。违法有责类型说尽管在日本至今仍然十分有力，却并非学说中的唯一，甚至也未必能够称得上是通说。就是说，就日本来说，主张构成要件的违法有责类型说只是日本刑法学中的一部分学说（尽管有力）而非全部，以此一部分学说来论证阶层式体系“前后冲突”、“先入为主”，未免以偏概全。第二，构成要件的违法有责类型说已经受到了日本的不同时代（平野、内藤、福田、西原等为一代，山口、浅田、井田等为一代）、不同立场（平野、内藤、山口、浅田持结果无价值立场，福田、西原、井田持行为无价值立场）的多位著名学者的批驳。这些有识之士的以上对于构成要件的违法有责类型说的批评，足以引导我们走向对于德日阶层式犯罪论体系的全面认识。第三，就构成要件的违法有责类型说与犯罪论体系的建构来说，即便这里改良论者的诘难在一定意义上是有道理的（其诘难实际上与前述日本学者对于违法有责行为类型说的批评在路径上是一致的），这也只能引导我们放弃构成要件的违法有责类型说而转而选择构成要件的行为类型说（主张者如内田文昭教授、曾根威彦教授等）或者违法类型说（主张者如平野、山口等相当部分学者），而不能因噎废食地就此否定三阶层的犯罪论体系本身。

二、改良论者认为，“可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是昨日黄花，不复存在了。”[14]可是，事实真的如此吗？

笔者完全不懂德语，对于这样的“通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈”的犯罪论体系在德国的现状如何无从也不想借助翻译的资料作更多的评价，但是至少在日本来说，改良论者的上述“昨日黄花，不复存在”的论断恐怕是难以成立的。退一步说，即便是论者所举的前田雅英教授的“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的害恶的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意过失或者特定目的等”这样的所谓的“充斥价值判断的论述”能够说明在他的教科书中“只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是在内容上却完全偏离了当初的设想”，这也不过是前田教授等个别学者的论断，恐怕不能代表日本刑法学相应问题的全貌。实际上，前田教授所主张的体现于上述论述的所谓“实质的犯罪论”在日本不过是一种有力说而非通说，而且连前田教授自己都承认他的学说在实务界的影响要比在学界的影响大得多。日本的传统的犯罪论体系，在构成要件论、违法论的阶段不区别故意犯与过失犯（不承认构成要件的故意过失），而客观地予以判断（而就行为论是否前置于构成要件论来说，存在着见解的分歧），构成要件论是讨论事实（行为·结果·因果关系等）的构成要件论；违法论则区别违法性阻却事由的事实的前提以及违法的评价，而责任论则以责任能力为前提，作为责任的种类区别故意和过失，并且作为责任阻却事由加上期待不可能性，就是这样的一种构成。坚持这样的传统的犯罪论体系的代表性学者，老一辈的有泷川幸辰教授、平野龙一教授、中山研一教授、内藤谦教授等，中青年的学者则有山口厚教授、浅田和茂教授等（在此行为是否属于独立的阶层的问题暂且予以忽略）。单说在日本非常有力的“结果无价值＋构成要件的违法类型说”的大批论者那里，三阶层之间的分工是极为明确的，从形式到实质，从事实到价值，从客观到主观，这样的简明的和传统的犯罪论体系，不但没有成为“昨日黄花，不复存在”，而且是得到了有力的坚持和精当的发展。

三、改良论者认为，德日刑法学的教科书中，“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。”[15]对此，应该如何理解？

在这里，论者所说的德日刑法学的教科书中“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱”的论断，在事实的层面上说来是没有问题的。关键是，对于这样的事实应该如何作出价值上的判断？在我看来，论者对于德日学说“泛滥”的批判，其实反而映衬着中国刑法学累积不足的欠缺。中国刑法学对于各个问题，特别是总论问题的研究，惯常是常套的“主观说”、“客观说”或者标榜所谓主客观相统一的似是而非的“折衷说”，而往往缺乏对于相应问题的深入探讨。比如说在对待紧急避险的行为能否实行正当防卫的问题上，违法阻却说和责任阻却说的区分显然有助于对于对象的认识和对于结论的把握。紧急避险行为的正当化依据，在不区分违法和责任的体系中，也就没有所谓的违法减少说与责任减少说（以及违法责任减少说）之间的对立，这样，也就必然妨碍了我们对于紧急避险的法律评价之认识，从而也就妨害了对于紧急避险行为能否实行正当防卫问题的把握。而与此相对，在犯罪论体系中明确区分违法和责任时，将紧急避险区分为正当化的紧急避险（作为违法阻却事由的紧急避险）和免责的紧急避险[16]（作为责任阻却事由的紧急避险）[17]，则尽管两者都属于不可罚的行为，但是对于属于违法阻却事由的行为不能实行正当防卫，而对于属于责任则却事由的行为进行正当防卫则是可能的。可以说，这里，论者所批评的各种学说、理论的“铺天盖地”、“眼花缭乱”，恰恰是我们所欠缺的。正是诸多理论学说的存在，深化了我们对于问题的认识，也为对于具体问题的解决提供了更多的可供选择的方案。这里，这个所谓的“学说泛滥”的问题，实质上也就是刑法学理论学说的精致或粗放的问题。对此，笔者同意陈兴良教授的如下论断，“精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”[18]诚哉斯言。

四、改良论者认为，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”“这可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。”[19]对此，应该如何理解？

诚然如改良论者所说，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”但是，事实上在日本采纳了“四要件的平面的犯罪论体系”的，不过是个别研究者出于个人的经历的一种学术偏好而已。的确，夏目文雄（1929-，曾任爱知大学法学部教授，现为该校名誉教授）、上野达彦（1947-，三重大学人文学部教授）合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和此后的几乎没有明显变化的合著《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）确实采用了四要件的体系。但是，纵观以上两书，并非是在对两种不同的体系进行优劣评判的基础上作出的取舍选择，而是在介绍了犯罪构成要件的理论历史之后，径直采纳了四要件的论说方式（其论说顺序两书一贯，是客体-主体-客观方面-主观方面）。对于采纳平面四要件体系的理由，只是在前言之中指出，这是因为“近年来的刑法学展开了基于极为绵密的规范论理学的刑法理论。但是，其过于形式主义的方向大概也使得刑法学的全体变得难以预料。现在，在讲解刑法学的时候，我们痛感到有必要能够俯视其全体。采纳像本书这样的犯罪论构成的教科书未必多，今后，至少，要是能成为针对规范主义刑法学的反省的话，就很荣幸了。”[20]实际上，这样的一种问题意识，就是认为分析的、论理的思考妨害了对于“刑法学全体”的认识，从而为了能够“俯视刑法学的全体”，而主张所谓的“全体的思考”，从而采纳了平面的四要件的体系。但是，如论者指出，这种“全体的考察”却内涵着将刑事司法直观化、感性化的危险，这一点是需要注意的。[21]

不仅对于分析的思考和体系的考察的青睐、对于全体的考察的警惕使得我们对于以上的采纳四要件体系的主张持排斥的态度，而且，坦率一点说，以上两位研究者在日本刑法学界更多不过是处在边缘的形态而从未对主流的日本刑法学知识系统产生过实质性的影响。较以上两位更为著名的、也为我国刑法学者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究苏联刑法学[22]，而自己在教科书[23]中仍然坚定地采纳了阶层式的犯罪论体系（只不过中山主张行为是独立的阶层，从而采纳了四阶层的体系）。以上事实也可以直观地说明，以个别的日本学者采纳了四要件的犯罪论体系来论证日本学界“尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系”，恐怕是难以立足的。[24]

五、改良论者认为，德日犯罪体系论“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。”“在德日，刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上，而不是具体问题的研究上。”[25]对此，应该怎样认识？

这里，论者实际上提到了体系的思考与问题的思考的辩证关系问题。在建构犯罪论的体系之际，明确问题的思考与体系的思考之间的关系，确实是具有相当的针对性和重大的意义的。那么，对于这个问题，应该怎样理解和认识呢？

一）对“体系的思考”的反省和“问题的思考”的提出

确实，偏重体系的话，就会过分拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出不利于现实的结论来。这种倾向，在重视体系的德国刑法学中，尤为明显。因此，“二战”以后，德国的刑法学者中开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解。1957年，德国刑法学者韦登博格（Wurtenberger）指出，学术研究之中存在着体系的思考（Systemdenken）与问题的思考（Problemdenken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。[26]在日本，也有学者在“从体系的思考到问题的思考演变”的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。如日本著名刑法学者平野龙一博士于1966年认为，日本刑法学之中也存在着这样的倾向。[27]平野主张，为了体系的体系是没有意义的，刑法学必须是对于现实的问题能够有效予以解决，也就要求从体系的思考到问题的思考的转换。[28]平野之后的学者也认为，“一直以来，‘是体系的思考还是问题的思考’或者‘从体系的思考到问题的思考’这样的问题被屡屡提及，促进了对于从来所偏重的体系思考的充分反省。”[29]人们开始对体系论思考的产物——或者说体系论本身——在理论刑法上应该具有怎样的意义进行重新反思。

（二）问题的思考不能否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性

但是，体系的思考毕竟是必不可少的。将犯罪的要件分解为“行为、构成要件、违法性、责任”大致上是没有疑义的，但是对于这些要素如何进行体系化则存有争议。“就刑法学来说，可以认为，贯彻论理的整合性、树立没有矛盾的犯罪论体系是学者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法学来说，继受缜密的理论刑法学在某种意义上就可谓是当然的归结。“但是，一旦将这样的思考极端地推进的话，就会成为追求‘为了体系的体系’，有陷入纸上谈兵的危险。是‘体系的思考’还是‘问题的思考’的见解的不同，就是围绕着这一点展开的。但是，另一方面，将关乎犯罪成否的诸要件纳入到犯罪论的体系之中，在犯罪成否之认定的场合，从法官的恣意的判断中致力于对于被告人的人权保障，这绝对不是没有理由的。”[31]

就是说，问题的思考，并不否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性。将和是否成立犯罪有关的问题全部列入体系性的框架之中以得出结论的方法，对于排除判断者的任意性来说，是最合适的方法。

就体系思考的重要性来说，首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径；再者，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上（比如一定的阻却事由是违法阻却事由还是责任阻却事由）的理论检讨还是必不可少的。最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似的事例的过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，由问题的思考出发，体系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“当然，这里的‘体系’不是排斥问题的思考的，不如说我们是将问题的思考作为前提，根据新出现的问题（以及更进一步的价值观的变迁）不断的修正、补充原来的体系。对于全部的事例都可以演绎出妥当的解决结论这样的封闭的、完结的体系是不存在的……不但是现阶段的犯罪论的体系做不到这一点，就是将来的体系也是如此。”[33]犯罪论的首先的课题就在于，在对得以考虑的全部的事例的类型予以把握的基础上，探究其相互之间不矛盾的实质的解决的标准。所以可以说，问题的思考是研究的起点，体系的思考是研究的归结。从问题的思考到体系的思考的提升，就是相关者的讨论之介入以达成事件解决的合意的过程。可以说，问题的思考尽管是在既定的“体系”之内完成的，却又是在对这种体系试图纠偏、不断拷问的过程中进行的，最终得出的结论使得具体事例解决中综合了不同的讨论并且反馈于体系，对原来的体系修枝剪叶，并在一定意义上固定为新的体系。“从问题的思考到体系的思考”，“贯通问题的思考与体系的思考”这样的研究范式，是值得推而广之的[34]，而且，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]

（三）“唯体系论的倾向”？——对于改良论者的回答

对于改良论者提出的德日刑法学的犯罪体系论中存在的“唯体系论的倾向”，来看看当下的日本一线学者是如何看待的。立命馆大学法学部教授松宫孝明（1958-）指出，在日本的刑法学中，传统上，由于追求体系的、精致的理论构成，不太在意对具体问题的解决，乍看上去似乎是忽略了“问题的思考”的“体系的思考”。但是，概览有关日本刑法总论的理论，就会觉得得出前述的结论是有疑问的。在日本刑法中，体系的思考并没有妨碍问题的思考。[36]大阪市立大学教授浅田和茂（1947-）也认为，“确实，炫耀体系的美学绝对不是刑法学的任务。但是，对于犯罪的成立要件予以整序、构成不存在前后矛盾的体系，将犯罪是什么予以明确，对于各个犯罪的成立要件的内容予以确定，这是不可欠缺的工作，以此为前提，对于现实的问题的处理也是必要的。体系的思考与问题的思考不是相互对立的，经过两者之间的反馈与互动，大概也就能带来适切的体系和问题的解决。”[37]因此，概括起来可以说，没有体系就没有学问，另外，在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。[38]

而且，在我看来，对于当代中国的犯罪论体系建构来说，问题不在于体系的思考之后出于问题的思考的反省，而在于体系的思考建立本身。就像一个已经现代化了的国家正在反省诸如老龄化、少子化等后现代的问题，而我国首先需要面对的，则是现代化本身的问题。这样来看的话，那么所谓的“唯体系论”的问题，和前面所说的对于所谓“学说泛滥”的问题一样，特别是对当下的我国学界来说，可以认为是一个伪问题。

[1]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。

[2]梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。

[3]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪成立理论的正面展开：基本依托和意义所在》（未刊稿）。

[4]对此，请参见付立庆：《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论》（未刊稿）。

[5]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪构成体系的目标定位——二阶层、三阶层还是四阶层？》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第309页以下。

[6]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。

[7]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。

[8]关于西田采纳了违法有责类型说，可参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂，2006年版；关于佐伯采纳了违法有责类型说，可参见佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》2004年第6期，第34页；至于上述其他学者采纳了违法有责类型说，可参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第151页。

[9]山口厚：《刑法总论》，有斐阁，2005年补订版，第28-29页。对于违法有责类型说，我国台湾学者蔡墩铭教授也认为，果然如此的话，“则构成要件已成为犯罪类型，而构成要件论几与犯罪论无异矣。”蔡墩铭：《刑法总论》修订四版，三民书局，2000年版，第138页。

[10]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁，1983年版，第187页。

[11]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年版，第116页。

[12]参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第152页。

[13]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂，2005年版，第7页。

[14]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第41页。

[15]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。

[16]紧急避险的行为是多种多样的，比如保全法益与损害法益价值相等的场合，比如保全法益与损害法益都是生命或者身体的场合等等。与我国的平面式犯罪构成理论以及社会危害性理论相关，将紧急避险笼统地看作是“排除社会危害性”的行为可能是过于简单化的。

[17]这种区分可能是刑法规定上的区分，也可能是学理认识上的区分，但是都以阶层式地区分违法与责任为前提。需要说明，包含“构成要件”的此种“三阶层体系”在立法之中也得到反映的，是比较晚近的事情。在德国明确地将可罚性阻却事由二分为“不违法”的场合和“无责任”的场合的，是始于具有将紧急避险二分之规定的1927年刑法草案，而实际上对之加以改正并且施行的则是1975年的刑法总则。而在日本，订立于1907年的现行刑法之中并未将违法阻却事由予以二分（这是因为作为其摹本的德国刑法典的立法者此时尚未掌握将可罚性阻却事由二分说的立法技术），此后一直维持此种状况至今，就连1974年的日本改正刑法草案之中，也未有这样的二分规定。松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第324-325页。

[18]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。

[19]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。

[20]参见夏目文雄与上野达彦合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）两书的前言部分。

[21]参见平野龙一：《刑法总论І》，有斐阁，1972年版，第88页。

[22]其在此领域的代表作主要包括《苏维埃刑法论·第1分册·犯罪论》，宫崎升、中山研一译，法务省刑务局，1964年版；《苏维埃刑法：本质与课题》，中山研一著，庆应通信，1972年增补版；《与刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田宽译，成文堂，1979年版。

[23]中山研一：《刑法总论》，成文堂，1982年版。

[24]黎宏教授还认为，前田雅英教授的“以构成要件为中心，首先论述客观的构成要件，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任的犯罪论体系，实际上与我国的平面的犯罪论体系有相近之处。”黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。对于这样的判断是否可以成立，笔者也表示怀疑。

[25]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。

[26]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。

[27]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。

[28]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页以下。

[29]仲地哲哉：“构成要件论”，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（第一卷·刑法的基础理论），成文堂，1977年版，第231页。

[30]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。

[31]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。

[32]关于体系性思考的优点，可参见骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第126-128页。同时，骆克信教授也指出了体系性思考存在着多方面的危险。见同书第128-131页。

[33]井田良：“体系的思考与问题的思考”，载《法学教室》第102号，第83页。

[34]1995年，张明楷教授在评价平野龙一博士的刑法学术思想的时候曾经指出：“我国的刑法学体系并不完善，无疑需要建立符合中国国情的刑法学体系。但我国正在进行社会主义市场经济建设，新的犯罪现象不断产生，刑事司法中存在许多现实问题。我们既需要‘体系的思考’，也需要‘问题的思考’。”参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），（中国）法律出版社、（日本）成文堂联合出版，1995年版，第293页。

[35]骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第132页。