形式合同范文

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篇1

借款的种类

借款的种类决定借款的期限、利率和其他合同条款。因此，合同中必须规定好借款的种类。

借款的币种

借款合同的标的是作为特殊商品的货币，根据不同情况可以是人民币也可以是外币。因此，合同中必须约定借款的币种。

借款用途

这是借款合同的最主要内容，出借方可以据此监督借款方的资金使用方向。只有符合国家批准的信贷计划所规定的用途，并保证专款专用，银行和其他金融机构才能给予贷款。目前，我国的贷款范围还限于生产、经营、基本建设、技术改造和社会服务等。至于弥补亏损、工资福利、垫支税款等支出，不能申请和发放贷款。

借款金额。

这是指根据借款方申请、经银行核准的借款数额。借款人可以按约一次性提取借款，也可以分期分批地使用，但不得超额。

借款利率。

在中国，银行的借款利率是由国家根据区别对待、择优扶植、有所鼓励、有所限制的原则，对不同行业规定不同利率。借款合同均须根据这种规定的利率签约。

借款的期限。

中国的银行贷款有短期和中、长期贷款之分。短期贷款一般不超过一年，中、长期贷款可达1一5年，甚至更长。无论是短期贷款还是中、长期货款，到期均需还本付息。

还款的资金来源及还款方式

贷款实行“有借有还、谁借谁还”的原则。国有企业偿还贷款的资金来源，可以是贷款项目投产后增加的产品利润，固定资产折旧基金和固定资产占用费等。乡镇企业偿还贷款的资金来源，可以是贷款项目投产后新增加的产品利润和固定资产的折旧基金等。在还款期间，企业的主管部门不得从所属企业贷款项目中提取利润和各项基金。基本建设“拨改贷”项目的利息，由建设银行按年计算，并在项目投产后，连同本金逐年偿还，且在新增加项目增加的利润中支付。超过规定的还款期限，则由企业的自有资金支付。至于如何归还，可以分期归还，也可以一次性归还。归还的方式不相同。应付的利率也相应不同。

保证条件。

借款合同必须规定保证条件，这是借款合同不同于其他经济合同的地方。借款合同的保证，以物资保证为主。在取得贷款方同意的情况下，借款人也可以采用保证人保证的方式。

合同的变更和解除

我国的《借款合同条例》规定，发生下列情况之一的，允许变更和解除借款合同：

①订立合同所依据的法规、政策、国家计划发生重大变化，原概算或预算发生重大变化甚至取消的;

②原批准机关决定缓建或停建该借款项目的;

③借款方经国家决定关闭、停产、合并、分立或转产，以致确实无法履行借款合的;

④由于不可抗力确实无法履行借款合同的。

此外，如借款方出现下列行为，经制止无效的，也可以导致出借方解除借款合同：违反财经纪律;不按规定用途使用贷款，或任意扩大项目规模;或管理不善，浪费严重，或进度缓慢，迟迟不能竣工的;或借款合同签订后，借款超过规定期限尚未用款的，都可以变更或解除原借款合同。

违约责任

出借方的责任是：未能按期限提供贷款，应按违约数额和违约天数，并按银行规定的罚息计息方法，付给借款方违约金。借款方的违约责任是：

①如果不按合同的约定用途使用贷款，出借方有权部分收回或全部收回贷款。对违约使用部分，按银行规定的利率加收罚息。

②借款方如不按期偿还借款，出借方有权限期追回贷款，并按规定加收罚息。

③借款方使用借款造成浪费或利用借款合同进行违法活动的，出借方有权收回本息。再由有关部门追究借款方的行政责任或经济责任。

争议的解决方式

双方当事人约定的其他条款

借款合同的主要形式

借款合同一般采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外，借款申请书、借款凭证、协议书等有关材料均为借款合同的组成部分。

自然人之间的借款合同形式由借贷双方当事人约定，可以采用书面形式，也可以采用口头形式。

自然人之间的借款合同中没有约定借款人支付利息，或者虽然有约定，但是约定不明确的，可以认为借款人无须支付利息。

对于自然人之间的借款合同，如果约定了借款人要向借款人支付利息的，借款的利率要遵守国家有关部门的规定，不得违反。

房屋买卖合同形式辨析2018形式合同（2） 一、合同形式的概念及其原则

合同的形式，是指作为合同内容的合意的外观方法或者手段。简言之，合同形式是指合同当事人合意的外在形式。《民法通则》第56条规定："民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律的规定。"《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是法律关于合同形式的一般规定。根据法律规定,合同形式包括书面形式、口头形式和其他形式。

合同形式的选择，除法律另有规定外，由合同当事人协商确定。合同形式自由是合同自由原则的体现。最高法院民法研究室认为，我国《合同法》与世界各国合同的通例相一致，对合同形式采取了从宽态度，尽可能促成合同成立，尽可能促成合同有效，尽可能减少因为合同形式的缺陷而导致合同不成立或合同无效的现象。

二、书面形式是房屋买卖合同的法定形式

房屋买卖合同标的额较大且系比较重要之合同，故法律规定应当采取书面形式订立。《城市房地产管理法》第40条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同……”。《城市房地产开发经营管理条例》第28规定：“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。……”上述规定是认定房屋买卖合同应当采用书面形式的法律依据。根据法律及相关司法解释的规定，房屋买卖合同书面形式应包括如下类型：

(一)正式房屋买卖合同

正式房屋买卖合同是房屋买卖合同书面形式的基本类型，内容一般包括房屋买卖合同的基本条款，如房屋位置、结构、建筑面积、价款及其支付期限、交房期限、质量标准、产权转移登记等条款。尽管法律法规并未规定买卖双方必须采用统一的房屋买卖合同文本，但在办理产权转移登记时，房屋产权登记机关往往要求使用建设主管部门统一制订的规范的合同文本，否则，不予办理备案、登记。但是，并不因为不使用统一合同文本而影响书面房屋买卖合同的成立和效力。实践中，商品房买卖时，要求必须使用建设主管部门统一制作的格式文本。但在正式合同文本签订之前，多由开发商提供认购书、预订协议等预约合同文本要求买受人签署，其中有的预约合同已经具备本约性质，相当于房屋买卖合同。二手房买卖的合同形式未作统一要求，买卖双方一般会根据协商一致的意见共同起草一份房屋买卖合同，经双方签、盖章生效，并据此履行，在产权登记机关填写的制式合同只作为登记文件使用。

(二)具备特定条件的预约合同

最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称商品房买卖司法解释)第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备<商品房销售管理办法第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据最高法院民一庭的观点，商品房认购、订购、预订等协议是在开发商取得立项、规划、报建审批手续至取得商品房销售许可证之前签订的预约性质的合同(事实上预约合同的签订并不限于这个期间)。为保障交易安全，保护业主权益，促进签约，规定具备合同实际履行条件的预约合同，应当认定为本约合同。笔者认为，司法解释的本条规定，用意虽好，但效果一般，极易造成误导。首先，《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容多达13项，而认购书等预约合同均为开发商拟定的格式合同，同时具备该13项内容的可能性很少，买受人依据该条规定维护自身权益的机会并不多见。其次，认定合同性质的依据为合同内容，而非合同名称。预约合同如果具备了商品房买卖合同的主要内容，理应认定为商品房买卖合同，不再具有预约性质。第三，“出卖人已经按照约定收受购房款”，表明买卖合同已经实际履行。即使预约合同未完全具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，只要标的物明确、价款确定，完全可以依据合同法的相关规定认定双方房屋买卖合同成立。如果机械适用该条司法解释的规定，就会导致依据合同法应当认定房屋买卖合同成立，而依据该条司法解释则不能认定合同成立。

(三)房屋买卖合同的其他书面形式。

《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”根据《电子签名法》第3条第3款的规定，“涉及土地、房屋等不动产权益转让的”的文书，不适用“电子签名、数据电文”。无疑排除了以“数据电文”为表现形式的房屋买卖合同。记载双方房屋买卖意思表示的、以有形方式表现的信函等双方往来资料，应当认定为其他书面形式的房屋买卖合同。有些情况下，没有书面合同，也无法认定口头合同存在，买受人以其持有的购房款收据或发票主张房屋买卖合同成立。此时，买受人持有的购房款收据或发票，既是书面合同形式，也是合同实际履行证据，如果收据或发票载明的房屋位置具体、房屋价款明确，应当认定双方之间的房屋买卖合同成立。笔者认为，认定其他书面形式的房屋买卖合同成立，已有书面证据必须能够证明三项事实：房屋买卖的意思表示、房屋具置和价款。

三、口头形式和其他形式的房屋买卖合同的认定

由于法律法规规定，房屋买卖合同应当采用书面形式订立，故，一般情况下，不应认定买卖双方以口头或其他形式成立房屋买卖合同。认定口头或其他形式成立房屋买卖合同，必须具备合同法规定的合同实际履行条件。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”根据上述规定，当事人未采用书面形式订立房屋买卖合同的，或书面合同形式存在重大缺陷的，只要一方已经履行主要义务，对方接受，即可认定合同成立。如买方已支付大部分(50%以上)购房款，卖方接收，主张合同成立的一方必须证明付款用途为购房，且房屋具置确定。如卖方已交付房屋，买方接收，主张合同成立的一方必须证明房屋系为买卖目的所交付，且房屋价款能够确定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中‘的其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”该条司法解释明确了《合同法》第10条规定的“其他形式”，即指以双方当事人的行为或者特定情形推定合同成立，亦称默示合同。《合同法》第36条、第37条规定的合同成立形式，指的就是“其他形式”。

四、应当认定本案争议房屋买卖合同成立

有观点认为，本案双方当事人签订的认购书并未具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据商品房买卖合同司法解释第2条规定，房屋买卖合同未成立。笔者认为，此观点不能成立，应当认定甲、乙双方房屋买卖合同成立。理由如下：

(一)“认购书”已经具备本约性质，不应认定为预约合同。商品房买卖合同司法解释第2条规定只能针对预约合同适用。本案中，甲、乙双方签订的协议虽名为“认购书”，但约定内容并不限于对将来进行房屋买卖有关事宜的初步确认，而是对有关房屋买卖事项的作出了具体明确的约定，如房屋价款确定，付款期限明确，且约定全部购房款应在签订正式房屋买卖合同之前付清等。“认购书”不再属于预约合同，而是具备了本约合同的性质。协议中虽约定应签订正式房屋买卖合同文本，但系为办理合同备案及产权转移登记所需。这种情况下，应认定双方房屋买卖合同已经成立，不应适用商品房买卖合同司法解释第2条的规定。

(二)甲方已经付清了全部购房款，实际履行了全部合同义务，乙方已经接收，认定双方房屋买卖合同不成立，既违背合同法关于合同成立的相关规定，也不符合维护交易安全的司法原则。商品房买卖合同司法解释第2条规定对预约合同的内容要求较为严格，但对实际履行条件规定较为宽松，即“出卖人已经按照约定收受购房款”，对履行义务的程度未作要求。而本案中，乙于约定期限届满次日付清全部购房款，虽不符合约定，但甲已经接受，视为双方以实际履行变更原合同约定。乙付清全部购房款，甲接收并出具发票，理应属于“一方已经履行主要义务，一方接受”。即使甲、乙双方并未签订认购书，根据《合同法》第36条的规定，也应当认定双方之间的房屋买卖合同成立。认定房屋买卖合同不成立，导致乙完全履行了合同义务却无法实现合同目的，只能要求乙方返还购房款，其权益必然受损，既不符合公平原则，也不利于维护交易安全。

订立借款合同可以采用什么形式2018形式合同（3） 回答：借款是一项重要的民事活动，采用什么形式订立合同，对于明确双方当事人的权利义务，减少纠纷的发生有着重要作用。

根据商业银行法等有关法律及行政法规的规定，金融机构与自然人、法人和其他组织之间的借款应当采用书面形式，其目的明确金融机构与借款人的权利和义务，保障金融机构信贷资金的安全。订立借款合同已成为商业银行贷款业务的必经程序，也是银行进行管理的重要内容。根据合同法第一百九十七条规定，也是银行进行管理的重要内容。根据合同法第一百九十七条规定，除自然人之间另有约定的外，借款合同采用书面形式。金融机构应当依据有关法律、行政法规的规定订立借款合同，自然人之间借款既可以采用书面形式也可以采用口头形式，当事人可以根据合同是否有偿等具体情况选择订立合同的形式。

借款合同的内容主要包括以下几方面：

1、种类。主要是指金融机构作为贷款人的情况下，针对不同种类的借款实行不同的政策，根据借款人的所有制性质、产业属性、借款的用途以及资金的来源和运用确定借款的种类。比如，根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途上划分为工业借款、农业借款等。

2、币种。主要是指借款人是人民币还是某种外币。

3、用途。主要是指借款使用的目的。根据我国现行的金融政策，向金融机构的借款应当专款专用，使借款在金融机构的监督下及时收回。

4、数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时，每一次支付借款的金额。

5、利率。是指贷款人在一定时期内应收利息的数额与所借出资金的金额的比率。

6、期限。是指借款人在合同中约定能使用借款的时间。当事人一般根据借款人的生产经营周期、还款能力和贷款人的资金供给能力等，约定借款期限。根据 1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》的规定，自营贷款期限最长一般不超过十年，超过十年的应当报中国人民银行备案。票据贴现期限最长不得超过6个月，贴现期限为从贴现之日起到票据到期日止。公民之间借款的期限由当事人自行约定。

7、还款方式。是指贷款人和借款人约定以什么结算方式偿还借款给贷款人。

以上所列举的合同内容仅是一些具有借款合同特点的条款，除了以上七项内容外，借款合同的当事人还可以对其他需要约定的内容作出约定。

我国如何规定借款合同形式和内容形式合同（4） 核心内容：如何规定借款合同形式和内容?我国法律、行政法规都规定借款合同应当采用书面形式，也是而借款合同内容要包括种类、币种、用途、利率等条款。自然人之间借款可以采用口头形式。下面为您一一介绍。

第一百九十七条 借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。

借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。

【释义】本条是关于借款合同形式和内容的规定。

借款是一项重要的民事活动，采用何种形式订立合同，对于明确双方当事人的权利和义务，减少纠纷的发生有着很重要的作用。

对于金融机构的借款，我国法律、行政法规都规定应当采用书面形式，其目的是明确金融机构与借款人的权利和义务，保障金融机构信贷资金的安全。订立借款合同已成为金融机构贷款业务的必经程序。本条明确除自然人之间借款合同可以约定合同形式外，金融机构与借款人的借款采用书面形式。金融机构应当依据该规定与借款人订立书面借款合同。自然人之间借款既可以采用书面形式也可以采用口头形式，当事人可以根据合同是否有偿等具体情况选择订立合同的形式。

借款合同的内容主要包括以下几方面：

1、种类。主要是指金融机构作为贷款人的情况下，针对不同种类的借款实行不同的政策。根据借款人的所有制性质、产业属性、借款的用途以及资金的来源和运用确定借款的种类。比如，根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途上划分为工业借款、农业借款等。

2、币种。主要是指借款是人民币还是某种外币。

3、用途。主要是指借款使用的目的。根据我国现行的金融政策，向金融机构的借款应当专款专用，以保证借款在金融机构的监督下及时收回。

4、数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时，每一次支付借款的金额。

篇2

    口头合同简便易行,在日常生活中广泛运用。

    但是,口头合同在发生纠纷时难以取证,不易分清责任。

    对于不及时结清的和较重要的合同,不宜采用口头形式。

    第二,书面形式书面形式是指合同书、信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

    当事人协商同意的有关修改合同的文书、电报和图表,也是合同的组成部分。

    书面合同较口头合同复杂,在当事人发生纠纷时举证方便,容易分清责任,也便于主管机关和合同管理机关监督、检查。

    法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。

    当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。

    在实践中,书面形式是当事人最为普遍采用的一种合同约定形式。

    第三,公证形式公证形式是当事人约定或者依照法律规定,以国家公证机关对合同内容加以审查公证的方式,订立合同时所采取的一种合同形式。

    公证机关一般均以合同的书面形式为基础,对合同内容的真实性和合法性进行审查确认后,在合同书上加盖公证印鉴,以资证明。

    经过公证的合同具有最可靠的证据力,当事人除有相反的证据外,不能推翻。

    我国法律对合同的公证采取自愿原则。

    合同是否须经公证,一般由当事人自行约定。

    当事人要求必须公证的合同就须公证,不经公证不生效。

    但对一些重要的合同种类,法律也可以规定必须进行公证。

    当事人和法律都可以赋予合同的公证形式以证据效力或者成立生效的效力。

    第四,鉴证形式鉴证形式是当事人约定或依照法律规定,以国家合同管理机关对合同内容的真实性和合法性进行审查的方式订立合同的一种合同形式。

    鉴证是国家对合同进行管理和监督的行政措施,只能由国家行政主管机关进行。

    鉴证的作用在于加强合同的证明,提高合同的可靠性。

    鉴证也采取自愿原则。

    除国家规定必须鉴证的合同外,鉴证机关根据当事人的申请进行鉴证。

    对于地方性法规规定必须予以鉴证的合同,在作出鉴证规定的行政区

    域内签订时应从其规定。

    第五,批准形式批准形式是指法律规定某些类别的合同须采取经国家有关主管机关审查批准的一种合同形式。

    这类合同,除应由当事人达成意思表示一致而成立外,还应将合同书及有关文件提交国家有关主管机关审查批准才能生效。

    这类合同的生效,除应具备一般合同的生效要件外,在合同形式上还须同时具备书面形式和批准形式这两个特殊要件。

    合同的批准形式是国家对某些特殊类别合同的特殊要求。

    法律不要求合同批准形式的,当事人不能约定或要求国家进行批准。

    须经批准而未经批准的合同,自始就无法律效力。

    即使当事人之间意思表示一致,也不能认为他们之间成立了合同。

    这是合同的批准形式与其他几种法定形式的重要区别。

    第六,登记形式登记形式是指当事人约定或依照法律规定,采取将合同提交国家登记主管机关登记的方式订立合同的一种合同形式。

    登记形式一般常用于不动产的买卖合同。

篇3

违约金分为法定违约金和约定违约金两种形式。

所谓法定违约金，是指违约金的数额、幅度、范围和支付方式等由法律法规加以规定。如《合同法》规定，当事人一方违反合同时，应向对方支付违约金，如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应当进行赔偿，补偿违约金不足的部分。《借款合同条例》规定，借款人不按合同规定的用途使用借款的，借款人有权收回部分或者全部贷款，对违约使用部分，按银行规定的利率加收罚息。借款人不按期偿还借款，贷款人有权限期追回贷款，并按银行规定加收罚息。因贷款人的责任未按期提供贷款的，应按违约数额和违约天数，付给借款人违约金。违约金数额的计算与《借款合同条例》所规定的罚息的计算相同。这里的“罚息”就属于法定违约金。

约定违约金，是指法律法规未作规定，而是由当事人在合同中加以约定的违约金。无论是法定违约金还是约定违约金，只要当事人一方在客观上有不履行或不完全履行借款合同的违约事实，就应当向对方支付违约金。

2.贷款人限期收回贷款，并在一定时期内停止发放新贷款

贷款人为了执行国家赋予的信贷监督职能，对借款人违约必须采取信贷制裁措施，贷款人有权限期收回贷款，并在一定时期内停止发放新贷款。这也是违约人承担违约责任的一种形式。

具体地说，在下列情况下，贷款人对违约人可以采取这种措施：

(1)借款人由于继续收购销售小、储存大和边处理、边积压商品而导致贷款本息不能及时偿还的;

(2)借款人对质次价高、残损变质商品不积极处理，从而导致贷款本息不能及时偿还的;

篇4

中图分类号：D920.4 文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）02-0258-01

责任形式，即承担法律责任的方式。我国《民法通则》第 134 条规定了十种承担民事责任的方式，其中的支付违约金就是典型的违约责任形式。此外，我国《合同法》第 107 条规定了继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任形式。笔者将结合旅游活动的特点，分析上述责任形式在旅游合同违约中的适用。

一、继续履行

我国现行合同立法中的继续履行，即学说上所称的强制实际履行或者依约履行，指在违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务的违约责任方式。值得注意的是，继续履行是与解除合同完全对立的补救方式，主张继续履行就不能请求解除合同，主张解除合同就不能请求继续履行。论及旅游合同的继续履行，笔者认为有必要介绍一下国内首例“补游”赔偿案。该案最终因旅游合同不适于强制履行，原告要求“补游”的诉讼请求没有得到司法支持。所谓“补游”，是指就合同中未履行的部分继续履行，而作为一种违约责任的承担方式，继续履行会受到一定的限制。我国《合同法》第 110 条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。鉴于旅游合同的人身服务性，因旅游合同产生的债务可归入非金钱债务之中，但一般不适宜继续履行。原因在于：一方面，旅游营业人无权要求旅游者继续履行，即强迫旅游者继续接受旅游服务、支付旅游费用；另一方面，如果旅游者要求旅游营业人继续履行的费用过高，继续履行对旅游营业人而言有失公平，违背了合同立法的本意。

二、赔偿损失

赔偿损失亦称损害赔偿，在合同法中是指债务人不履行合同债务时依法赔偿债权人所受到的损失。作为违约责任的一种责任承担方式，损害赔偿产生于原合同债务，但又不同于原合同债务，损害赔偿的目的在于补偿守约方的全部损失。依我国现行法律规定，违约损害赔偿采金钱赔偿主义。我国《合同法》第113条第1款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见，在适用违约损害赔偿责任时，一方面要坚持全部损失赔偿原则；另一方面要坚持合理预见原则，正确认定违约损害赔偿的范围。

三、采取补救措施

采取补救措施是指在发生违约事实后，由违约方按照法律的规定或者合同的约定采取的修理、更换、重作、减少价款或者报酬等措施，以弥补或者减少守约方损失的违约责任形式。在旅游合同违约中，采取补救措施往往与旅游营业人违反瑕疵担保义务联系在一起。当旅游给付存在瑕疵时，旅游者在一定条件下可以提出改善、减少价金等请求。改善（纠正）和减少旅游费用（减少价金）都是采取补救措施这一责任形式在旅游合同违约中的具体体现。在旅游产品存在服务与享受的同时性，在接受服务之前，服务是不存在的；在接受服务之后，已接受的服务也就消失了。

四、支付违约金

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按照《刑法》第224条对合同诈骗罪的规定，该罪是从普遍诈骗罪中分离出来的一种特殊诈骗罪，其特殊性主要体现在行为手段方面，即行为人利用合同这一合法形式，骗取他人财物，并扰乱社会主义市场经济秩序。因此，正确理解合同诈骗罪中的“合同”是准确认定合同诈骗罪的关键。但对于合同诈骗罪中所指的合同形式，法律并没有作出明确的界定。

合同的形式是否影响合同诈骗罪的适用，也就是说合同诈骗罪中的合同形式应是书面形式？还是书面、口头及其他形式均可？对此，目前法学界存在不同观点。多数学者主张合同诈骗罪的合同形式只能是书面形式。主要有以下几种观点：

观点一，有的学者主张，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人利用合同存在的证据是最起码的要求，由于口头合同难以取证，故不应纳入合同诈骗罪。

笔者认为，在合同诈骗罪中，只要有间接证据或其他直接证据能够证明双方有订立合同的合意，并且就合同的主要条款达成协议即可确立合同成立，比如：证人证言、相关的录音证据、以及后来根据合同的发送货物，收货付款的各种收据等。口头合同的证据搜集比较困难并不等于说口头合同就没法证明，在司法实践中是能够发现充分的证据来再现已发生的诈骗事实的。因此，不能排斥口头合同也能构成合同诈骗罪。

观点二,有的学者主张,合同诈骗罪的合同应界定为书面形式，而不考虑口头形式及其他形式,理由:第一,从口头合同双方当事人交易时的主观心态分析，双方产生信赖的基础不是“合同”本身，而主要源于彼此的人格信任，实际上，当事人双方在进行口头协议时大多没有意识到在订立合同，否则便会采用书面形式。第二,合同的形式在《合同法》制定过程中就存在争议，虽然依据《合同法》第16条，保留了口头形式，而顾昂然在关于《合同法》草案的说明中提到“要引导当事人采用书面形式，使订立的合同规范化,以免口说无凭发生纠纷难以解决”，可见，将合同诈骗罪的合同界定为书面形式与《合同法》立法原意无太大的矛盾。

笔者认为:首先,以所谓的双方当事人以口头形式形成协议大多没意识到是在订立合同，难以符合实际。1999年3月《合同法》之所以确立口头形式的合同，根据在于大量的实际存在。同时这也是与国际接轨的需要，《联合国国际货物销售合同公约》已明确规定可以采用口头形式，效力等同于书面合同。其次，认为拒绝口头合同诈骗构成合同诈骗罪与合同法立法原意并无太大矛盾,对此笔者认为,合同法的根本目的是在于调控市场行为，而口头合同占有相当大的比重，如果排斥势必脱离实际，违背当事人意思自由的原则。

笔者认为，合同诈骗罪中合同的形式可以是多样化的，以书面合同为主,不排除其他形式的存在。理由有:

第一，《刑法》对合同的形式没有作出明文规定，我们就不能简单地理解为书面合同，而排除其他合同形式。首先，从法条本身来看,合同诈骗发生在签订和履行合同的过程中，签订与履行是并列条件,而非并存条件。况且对“签订”也不能狭义地理解成以签字而订立的合同,合同的订立可以是签字,也可以是盖章或者采用数据图文、口头约定等形式。因此，以“签订”为据来推断合同诈骗罪中合同一定是书面合同于法无据。其次,当前的经济生活中,合同的订立还很不规范,订立口头合同的还大有人在,法律并未排除其存在的合法性。另外需要注意的是，在司法实践中经常会出现这样的情况，犯罪行为人为了骗取受害人的货物，采用同样的方法，一个签订了书面合同，而另一个是口头约定，是不是分别构成合同诈骗罪和诈骗罪进行数罪并罚呢？笔者认为，这样认定违反了罪责刑相适应的原则，加重了对行为人的刑事处罚,不利于犯罪分子认罪服判、接受改造,不利于刑罚的惩戒和预防作用的发挥。

第二，按照《刑法》第224条对合同诈骗罪的规定，该条款未明确规定客观上是否需要签订书面合同。从1997年刑法立法背景看，当时三部合同法（《技术合同法》、《经济合同法》、《涉外经济合法》）都要求书面形式，所以该条文用了签订一词。有的学者从字面解释主张应限制在书面合同，但随后1999年3月新《合同法》出台之后、应结合新合同法的实际更符合维护市场需要，打击口头形式的合同诈骗罪，对签订一词作出扩张解释将口头合同纳入交易秩序的范围。

第三，利用口头合同的形式及其他形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。《合同法》第10条规定：当事人订立合同有书面形式，口头形式和其他形式。第36条规定：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务、对方接受的，该合同成立，既然民事法已确认口头合同有效的情况下，刑事法又为何要留下调控空白，将之拒于门外呢？

实际上，在当前经济活动中,存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪并不少见，如果将其一概排斥在合同诈骗罪之外，不仅与现实脱节、也有悖于新刑法确立合同诈骗罪这一罪名的立法精神，更不能脱离社会实践影响其公正性和社会秩序功能的实现。

参考文献:

[1]蔡刚毅:析合同诈骗之合同[J].刑法问题与争鸣,2001,(3)

[2]肖中华:论合同诈骗罪认定中的若干问题[J].刑事法学,2000 (7)

篇6

银行履约保函

银行履约保函是由商业银行开具的担保证明，通常为合同金额的10%左右。银行保函分为有条件的银行保函和无条件的银行保函。

有条件的保函是指下述情形:

在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明说明情况，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以鉴定，确认后才能收兑银行保函，由招标人得到保函中的款项。建筑行业通常倾向于采用这种形式的保函。

无条件的保函是指下述情形:在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何证明和理由。只要看到承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

履约担保书

履约担保书的担保方式是:当承包人在履行合同中违约时，开出担保书的担保公司或者保险公司用该项担保金去完成施工任务或者向发包人支付该项保证金。工程采购项目保证金提供担保形式的，其金额一般为合同价的30%一50%。承包人违约时，由工程担保人代为完成工程建设的担保方式，有利于工程建设的顺利进行，因此是我国工程担保制度探索和实践的重点内容。

篇7

借款合同的内容主要包括以下几方面：

1、种类。主要是指金融机构作为贷款人的情况下，针对不同种类的借款实行不同的政策，根据借款人的所有制性质、产业属性、借款的用途以及资金的来源和运用确定借款的种类。比如，根据借款的期限可以划分为长期借款和短期借款;从贷款用途上划分为工业借款、农业借款等。

2、币种。主要是指借款人是人民币还是某种外币。

3、用途。主要是指借款使用的目的。根据我国现行的金融政策，向金融机构的借款应当专款专用，使借款在金融机构的监督下及时收回。

4、数额。是指借款数量的多少。应当包括借款的总金额以及在分批支付借款时，每一次支付借款的金额。

5、利率。是指贷款人在一定时期内应收利息的数额与所借出资金的金额的比率。

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    借款合同一般采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外,借款申请书、借款凭证、协议书等有关材料均为借款合同的组成部分。

    自然人之间的借款合同形式由借贷双方当事人约定,可以采用书面形式,也可以采用口头形式。

    自然人之间的借款合同中没有约定借款人支付利息,或者虽然有约定,但是约定不明确的,可以认为借款人无须支付利息。

    对于自然人之间的借款合同,如果约定了借款人要向借款人支付利息的,借款的利率要遵守国家有关部门的规定,不得违反。

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《劳动法》规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这就是说，劳动合同一经签订，便具有了法律效力，双方当事人也就相应地承担了一定的权利和义务。在正常情况下，双方应完全地履行这些义务，直至劳动合同期限届满为止。

篇10

一、 关于劳动关系

（一） 劳动关系的概念。劳动法调整的劳动关系，是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位（劳动使用者）之间的劳动关系。对劳动关系应理解为：人们劳动过程中，不仅与发生关系，而同时也发生在劳动中人与人之间的社会关系，这种社会关系非常广泛，并不是所有与劳动有关的社会关系均有劳动法调整，有些与劳动有关的社会关系由其他法调整，如民法中的承揽关系等等。由劳动法调整的劳动关系是和劳动有着直接关系，劳动是这种关系的基础和实质。因此劳动法调整的是狭义上的劳动关系。

（二） 劳动关系的特征

1、劳动关系是社会劳动过程中发生的关系。劳动者提供劳动能力，包括体力劳动能力和智力劳动能力，劳动使用者提供劳动过程所需要的劳动条件和工作条件，双方在直接的劳动过程中发生的关系。

2、劳动关系的主体双方，一方是劳动者，另一方是劳动使用者（或用人单位）。劳动关系的主体双方，各自具有独立的经济利益，劳动者提供劳动能力，要求获得相应的报酬和工作条件；经营者为获得经济利益，将要求包括降低人工成本的经济利益。

3、劳动关系双方在维护各自经济利益的过程中，双方的地位是平等的。

4、劳动关系主体双方在存在管理和被管理关系；即劳动关系建立后，劳动者依法服从经营者的管理，遵守规章、制度。这种双方之间的隶属关系是劳动关系的特点。

（三）劳动关系的分类

按照不同的角度，劳动关系可以有多种分类。按劳动者是否在编分类，可分为用人单位与正式工之间的劳动关系和用人单位与临时工之间的劳动关系；按生产资料所有制不同分类，可分为全民所有制企业劳动关系、集体所有制企业劳动关系、个体经济组织劳动关系、外商投资企业劳动关系、私营企业劳动关系等等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系（即依法通过订立劳动合同建立的劳动关系）和事实劳动关系（是指未订立劳动合同，但劳动者事实上以成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的情况）等等。

（四） 与劳务关系的区别

劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。

劳动关系与劳务关系主要有以下区别:

1、从用工双方的主体看。劳动关系的一方必须是用人单位。即机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织，另一方只能是自然人，而且必须是符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人；劳务关系的主体类型较多，如可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。

2、从用工双方的关系看。劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系， 隶属关系的含义是指劳动者成为用人单位中的一员，即当事人成为该用人单位的员工，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约支付报酬，双方不存在隶属关系， 如某一居民使用一名按小时计酬的家政服务员，家政服务员不可能是该户居民家的员工，与该居民也不可能存在劳动关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。

3、从支付报酬的形式看。劳动关系支付报酬的方式多以工资的方式定期支付(一般是按月支付)，有性。劳务关系多为一次性即时结清或按阶段、按批次支付，没有一定的规律。

4、从法律的适用上看。劳动关系中产生的纠纷是用人单位与劳动者之间的纠纷，应由《中华人民共和国劳动法》规范和解决。劳务关系中产生的纠纷是平等主体的双方在履行合同中所产生的纠纷，应由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和解决，合同主体应向工商行政部门经济合同仲裁委员会申请仲裁，亦可直接向法院提起诉讼，仲裁不是向法院提起诉讼的必经程序。

二、事实劳动关系

（一）事实劳动关系的概念。所谓“事实劳动关系”指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，只是以口头协议的形式（或者其它形式）约定双方当事人的权利和义务。换言之，“事实劳动关系”是指没有书面合同形式的劳动关系或者说是一种通过订立口头合同而形成的劳动关系，大致有两种表现形式：①用人单位与劳动者自始至终未签订劳动合同；②原劳动合同期限届满，用人单位与劳动者未予终止或续签，但用人单位实际使用劳动者为其支付劳动报酬(或是继续实际使用劳动者和为其继续实际支付劳动报酬)而劳动者实际为或继续实际为用人单位提供劳动而实际领取或继续领取劳动报酬的情况。

（二）事实劳动关系的特征，由于事实劳动关系是我国劳动法执行过程中的一个特有现象，它具有四个方面的特征。1、复杂性。事实劳动关系产生的原因多种多样、涉及的面广、人数众多；2、特殊性。事实劳动关系与非法劳动关系有着主体、内容、保护手段等方面的本质区别；3、合法性。事实劳动关系依照现行法律的规定属于有效的劳动关系，具有合法性； 4、隐匿性。事实劳动关系的存在不容易引起人们的重视和关注，只有在事实劳动关系引发劳动争议时才引起人们的注意。

（三）事实劳动关系产生的原因。

1、事实劳动关系产生的政策原因。近几年来，随着国有企业改制的不断深入，大量的下岗再就业人员和劳动力不断向城市转移，使得劳动力市场供求关系失衡，在当前劳动就业供大于求的形势下，劳动者为保住工作岗位，不敢坚持要求订立书面劳动合同来保护自己的合法权益，事实劳动关系现象不断增多。

篇11

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-021-02

一、案情

被告意大利某克公司（下文简称“克公司”）于2006年、2007年指定原告浦东某机电公司（下文简称“机电公司”）为Comae品牌授权经销商，负责洗地吸干机、扫地机、真空吸尘器等的销售与服务。被告保证，按照授权经销商的要求，向其提供全面的技术和零部件支持，以确保顾客满意。被告应尽其所能，在未来与原告扩大合作并建立强有力的长期商业合作。然而，被告却于2008年1月份分别向中国用户和易初莲花超市致函：被告从2008年1月1日起指定案外人北京凯堡公司为中国唯一被授权经销商。同时，还载明：凯堡公司将在北京总部和上海、广州分部拥有充足的设备库存，也将在成都设立分公司、展厅和销售中心。原告机电公司不再是被告产品的指定经销商，但是原告仍然可以通过凯堡公司购买Comae品牌的设备和配件，作为分销商来进行销售。凯堡公司曾经努力将原告纳入他们的销售战略，遗憾的是原告对此并不感兴趣。与此同时，作为原告分销商的西安嘉仕公司、广州兆安公司向原告提出退货的要求。因为这两家公司由于原告与被告的合作关系中止，造成两家公司在经销上出现重大损失。经过协商，两家公司将货物退回原告。至此，原告因为被告的宣称，原有设备已经无法销售，商誉亦受到了严重损失，虽经多次交涉，但被告均未予以解决。2009年原告向法院提讼，认为被告应当保证原告有权销售，其解除授权行为已经直接导致原告持有的设备无法销售，严重损害了原告的合法权益。

法院经审理认为，被告在中国境内确定“授权经销商”，并出具授权书的行为，实质上与原告构成了买卖关系。其次，案件中当事人虽未书面约定合同争议适用的法律，但双方当事人分别位于中国和意大利，两国均是CISG公约的缔约国，双方之间的买卖合同纠纷属于公约的适用范围，故此案纠纷应当适用公约。再次，被告出具授权书的行为是当事人之间的交易习惯，原告基于授权书信赖被告是合情合理的。最后，被告取消授权对原告存货销售形成了了重大影响，造成了重大损失。法院最终判决原告退还货物，被告返还货款，并支付海关费、关税和报关费用；赔偿原告预期利润损失和仓储费。一审判决后，被告不服判决，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

二、评析

此案在法律的适用、合同订立形式要件的认定以及违约救济问题上均有值得探讨之处。

（一）关于国际条约保留的效力问题

《维也纳条约法公约》第2条第1款第3项将条约的保留定义为“一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作之片面声明，不论托辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中若干规定对该国适用之法律效果”。该条明确地阐明：对条约的保留是为了排除或者更改一国承担履行某一条款的义务，即该国可以拒绝执行所保留的条款。换言之，保留的性质在于排除某项国际义务，而不是承担某项国际义务。在遇有其他缔约国就保留的条款主张相关权利时，保留国可以据此抗辩。李浩培先生在《条约法概论》中明确指出：“在实质上，保留国所提出的保留，必须使条约的某一规定的法律效果在对保留国的适用上被排除或改变，否则就不是保留。”由此可见，我国对条约某一条款的保留即排除了我国适用该条款的条约义务。

我国加入CISG公约，即承担了适用该公约的义务。但是我国关于合同的形式提出了保留，排除了承认非书面形式的合同有效成立的义务，而不是承担了否定非书面形式的有效合同成立的义务。非书面形式合同有效成立与否，应根据有关国际私法规则确定准据法。确定为准据法的有关国家法律，如果承认非书面形式的合同有效性，那么非书面形式的国际货物销售合同在其他条件满足的情况下，有效成立。我国《合同法》于1999年生效，承认包括口头形式在内的非书面形式合同的有效性。不难得出，中国并不否认非书面形式合同的有效成立。中国到目前为止，仍未撤回该项保留，原因也在于“我国法院认定非书面合同为形式上有效的行为并不使我国违反国际义务”。

本案中双方并未签订书面经销协议等文件来约束权利义务，而是采取由被告单方出具授权书的形式，但这并不妨碍合同的有效成立。其理由是：1.被告每年都给原告出具相应的授权书，指定其负责Comae相关产品的销售和服务，并保证全面的技术支持与服务，因此这是一种较为紧密的买卖关系。2.双方对货物的交付和价款本身不存在异议，而这是合同的主要权利义务。授权书应当认为是权利义务的组成部分，对双方当事人有拘束力。从本案的法律适用，我们不难看出，法院在充分尊重我国的保留同时，也考虑了国际货物销售合同形式的立法趋势和我国《合同法》的立法意旨，较好地体现了两者的统一。

（二）关于国际货物销售合同当事人之间的习惯做法问题

依据CISG第9条第1款，当事人之间确立的习惯做法具有和惯例同样的约束作用。除非当事人明确排除其适用，否则，习惯做法不仅可以补充合同条款，还可以用来确定当事人的意旨（第8条第1款）以及一个客观的通情达理的人应有的理解（第8条第2款）。已经确立的习惯做法可以构成合同所蕴含的当事人在今后交易中必须履行的义务和权利，这是诚实信用原则的体现（第7条）。

然而，公约却没有对其进行定义，也没有在当事人就“习惯做法”产生争议时如何认定等进行规定。奥地利最高法院对“习惯做法”含义的解释具有一定的代表性，该院认为，习惯做法是指当事人在先前交易中重复出现的行为，诚信的当事人有理由相信此种行为将在今后的交易中再次出现。学术界认为它相当于美国《统一商法典》中所指的交易过程（courseofdealing）（第1-205节第1款）和履约过程（course ofperform-ance）（第2-208节第1款），根据这两个条款的解释，交易过程是当事人之间在合同订立前做出的一系列行为，它被认为是当事人之间建立起的共同谅解的基础，用以确定解释他们的意图和其他行为，交易过程最终可以达成协议，该协议可以体现为明示的合同条款，也可体现为默示认可。由上述司法界和学术界的观点可以推论，确定“习惯做法”需满足两个条件：一是当事人之间的行为先前重复出现，至少是两个以上行为或者两次以上交易，并且出现在多份合同履行中。二是当事人有充分的理由相信今后的交易将继续进行。

诚然，当事人违反“习惯做法”也将构成违约。本案中，被告授权原告为指定经销商，事实上构成了双方之间的交易习惯。违反该习惯做法，构成违约。第一，两个公司先前进行了多次交易，持续时间较长。被告在授权书中没有写明期限，并且含有“未来与原告扩大合作并建立强有力的长期商业合作”等表述。被告在没有通知原告的情况下，在当年单方面解除授权，违反了他们之间的习惯做法。第二，原告基于和被告的关系，在国内销售机电产品。但是被告单方面解除授权，导致原告的存货无法销售，造成重大损失。法院认为本案中被告向原告的授权已经构成习惯，从保护信赖利益者的角度来说，对合同关系加以明确，这种做法应是可取的；认定被告违反习惯做法的行为构成违约，是正确的。

（三）违约救济问题

CISG规定，如果卖方不履行他在合同和本公约中的任何义务，买方可以：1.行使第46条至第52条所规定的的权利。这些权利包括要求卖方实际履行合同、减低货价、解除合同、拒绝提前交货、超量交货等。2.享有要求损害赔偿的任何权利，不因行使前述这些权利而丧失。

1.退还货物。应当说，公约第46条至52条这些补救措施比较完善，但是实践是复杂的，并不能涵盖所有情况下的救济措施。本案中原告要求退换货物，而CISG公约规定只有当卖方提前交货、超量交货的情况下才可采取该项救济措施。

从公约的解释和诚实信用角度来说，允许买方在合理情况下行使退货的权利是合理的。首先，从公约的解释角度来看。虽然公约并未考虑到，由于卖方的原因导致货物滞销情形下退货的权利。但鉴于被告目前实际授权情况，已经无法通过公约规定的交付替代物、减价等类似的补救方法来实现对买方的救济。因此，依据公约规定的解释原则，原告关于退货的请求具有合理性。

篇12

中图分类号：D925 文献标识码：A

一、基本案情

2009年3月，吕某通过中介公司从李某手中购买一套商品房，约定的房屋价款148万元，转让产生的手续费及税费由吕某承担。为少缴税费，双方签订了一套阴阳合同。阳合同用作向天津市房屋管理局备案，约定房屋价款102万元；阴合同为实际履行的合同，约定价款148万元。吕某按因合同约定全额支付给李某148万元后，二人以102万元的阳合同交易价格向天津市房管局办理产权转让登记，吕某向房管局缴纳手续费及其他税费攻击共计16万元。

当年6月，吕女士收到一份法院传票。原来吕女士所购房屋为登记在李某名下的夫妻共有房屋，当时李某与其妻正在办理离婚手续，李某隐瞒了该房屋的实际权属性质，待黄某得知时该房屋已经办理完过户登记。黄某无奈，遂向法院提起确认原房屋买卖合同无效的诉讼。

二、案件评析

合同的生效是当事人的合意在法律上的价值判断，而合同成立则属于事实性判断。合同生效的实质要件往往包括当事人的行为能力、权利状态、意识状态、对第三人的权益影响以及强行法的合规性等要素。本案中，显然阴、阳合同均是双方当事人共同意志的表示，分作不同用途，故不存在成立的问题。阴、阳合同的效力问题是争议的焦点所在。

实践中，对房屋买卖中阴阳合同的效力问题主要有以下观点：（1）阴阳合同均有效，阴合同的效力大于阳合同，原因是阴合同才是当事人真实交易关系的反映，在不违背法律强制规定及损害第三方合法权益的条件下，阴合同应当优于阳合同；（2）阴阳合同均有效，阳合同的效力大于阴合同，因为阳合同经过行政机关的登记、备案，依法获得了相应的公信力，根据最佳证据规则，应当排除阴合同的适用；（3）阳合同无效、阴合同有效，原因在于阳合同的签订目的是逃避了法定的税费缴付义务，并未反映真实的交易关系，根据《合同法》五十二条，恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同无效，阴合同破坏了国家对于房屋买卖的税收管理秩序，损害了国家正当的收税权，因此无效。

笔者认为，首先，完全承认阴阳合同均有效或无效是不可取的，合同是当事人交易意思达成一致的客观反映，但当事人不能以合法的形式掩盖实际偷逃税款的目的。对合同效力的认定，一方面要探究当事人真实的交易意思，另一面要考虑合同的法定性要求。这里存在两种情况：当阳合同除价款条款外同阴合同完全一致的情况下，阳合同的效力要优于阴合同，此时，阳合同的价款条款视为无效约定，其他条款依然有效；当阳合同和阴合同除价格条款外仍有不同约定时，不能一概以阳合同经过登记所以具有公示公信的效力而认定阴合同无效。

其次，阳合同经过登记势必产生公信效力，但是该公信效力具体有多大，能否对抗当事人不同约定以及第三人的合法主张？当事人能否以：房屋买卖合同、卖方收据、银行转账回单、房屋中介的证明，房屋交易资金收款凭证、税收凭证等证据证明真实的交易情况或不同于阳合同条款的其他状况？要解决这些问题需要回到对合同法定形式的研究上面。

三、合同法定形式的功能

合同的形式有狭义和广义之分。狭义上讲，合同的形式仅限于法律和合同约定的特殊形式要求，而不包括法律规定的特殊的订约方式。广义上讲，合同的形式既包括合同内容的各种表现方式，也包括法律和合同对订约的特殊形式要求（如，对一些特殊合同，法律规定应该办理登记或审批手续，从而符合法律规定的形式要件的要求。）合同法定形式是从学理上的分类，是立法者对合同形式的法律强制，是合同形式要件的法律特别规定。立法者通过合同形式的强制，在自由和限制之间寻求平衡，在形式正义的基础上为实质正义创造条件。

合同法定形式具有以下的功能：

1、证据功能。当事人之间的口头协议很容易导致语义混淆和错误，加之人自身趋利避害的天性，很容易使合同的主要条款发生争议。所以，使用当事人都比较信赖的客观证据将合同的基本内容予以固定下来，从而避免和减少纠纷的发生实属必要。比如，当事人把合意的内容通过书面形式或登记、批准等形式固定下来，则会大大降低诉讼中的不确定性。如学者所言“即使双方当事人都没有不良登记，对合同形式的要求也肯可能渠道便于举证的作用，因为知道的合同形式不均有利于一个合同存在的证明，而且有利于此合同内容的证明。这是因为一个文件导致一种推测——很难反驳的推测——即此文件完整而精确地包含着所有协商一致的内容。”

2、提示和警示作用。法律对某些合同的形式有强制性的要求，比如：借款合同、租赁合同、融资租赁合同、建筑工程合同、技术开发、转让合同等，《合同法》要求必须以书面形式做出。书面形式是一种比较正规的形式，具有警告的作用，可以督促当事人谨慎交易。同时法律对此类私法行为予以恰当的引导，为当事人提供了可以“深思熟虑”的机会。

3、方便行政管理。某些有重大影响的合同，比如：抵押合同、知识产权转让合同、房屋预售合同、中外合作、中外合资合同等等，法律规定除了要以书面形式订立外，还应当到相关部门进行登记、备案，否则不生效。这样做的目的是提高合同的严肃性。市场经济是法治经济，崇尚私法自治和合同自由，但由于上述几类合同一般关系到国家利益、公共利益，国家需要加强监督和管理，以防止自由主义的泛滥。

4、规范私行为。苏永钦先生认为，对合同形式的强制性规定，并非“管制”人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，规则的目的在于让所有的参与者都能像体育运动一样，把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极至，而唯有不变的精神就是公平。法律对合同形式的规定是为当事人提供公平竞争、自由竞争的环境和机会，从而在根本上保证市民社会的公民意思自治。

四、小结

回到本文引述的案例，法院判决认为登记的阳合同具有较强的公信力，应该具有优先的证据效力。这一点，从上述论证来看也毋庸置疑，因为合同的登记程序作为法定形式之一当然具有证据的效力。由于此处是二手房的买卖，基于不动产登记仅是物权变动的要件，而登记与否不影响交易合同的效力这一共同认识，法院不能主动以恶意串通损害国家利益为由认定阳合同无效，进而撤销房管部门的登记。但是吕某可以向房管部门提出异议登记，待异议登记成立后，向法院提出认定阳合同无效的请求，进而保障自己的权利。

综上所述，法律明确应当采用书面形式，是出于对当事人的引导与保护的目的，所以合同欠缺书面形式无需由国家直接加以干涉，应由当事人自己决定。将书面形式和批准、登记区分开具有重要意义，法定书面形式与批准登记虽都属于合同法定形式，但是两者所体现的利益并不一致。批准登记体现国家对社会经济的监管，以维护国家社会公共利益，其法律效力应当由法律明确规定。法律规定合同采用书面形式的情况下，体现的是私人之间的利益，主要是一种倡导性的规定。

（作者：赵斌，广西大学2010级民商法学专业硕士研究生；李晓亚，广西民族大学2011级刑法学专业硕士）

参考文献：

[1]王利明，崔建远.合同法新论·总则》（修订版）.中国政法大学出版社2000年5月13日第3版.

[2]苏永钦.司法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型和立法解释方向.民法总则论文选萃.中国法制出版社2004年12月第1版

[3]韩世远.合同法总论.法律出版社2004年4月第1版.

[4]艾伦·沃森.李静冰、姚新华译..民法法系的演变及形成.中国政法大学出版社，1992年版，第22页.