司法体系论文范文

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构建社会主义和谐社会这一命题的提出,体现了党和政府科学执政、民主执政、依法执政的要求。总书记指出:社会主义和谐社会应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安全有序、人与自然和谐相处的社会。由此可见,稳定的社会环境是社会主义和谐社会的本质特征。人民法院的执行职能,在构建和谐社会中具有不可替代的作用。拉丁法谚云:“执行乃法律之终局及果实”。强制执行是指人民法院按照法定程序,运用国家强制力量,根据执行文书的规定,强制民事义务人完成其所承担的义务,以保证权利人的权利得以实现的活动。执行程序是民事诉讼程序的最后阶段,而我们通常所说的执行难是指民事强制执行难,笔者认为,它是指人民法院在执行过程中,由于受到社会、政治、经济、舆论等诸多因素的干扰作用,尽管人民法院按照法定程序、运用国家强制力、采用各种执行方法,但是仍然无法实现生效法律文书确定的民事权利的现象。“执行难”是制约法院公正、高效司法的一道瓶颈,解决“执行难”问题,事关法院的司法权威,事关社会主义市场经济的健康有序发展,事关和谐社会的构建。诚然,执行难形成的原因是复杂的,是各种因素相互交织、各种矛盾相互作用的集中体现。执行难问题的解决应当与和谐社会的建设相统一,以维护社会稳定,促进社会和谐发展。

二、执行难问题的成因分析与对策探讨

(一)法治观念不强是造成执行难问题的思想根源。此处的所谓法治就是要确认法律在执行工作中的最高权威,一切执行工作都必须坚持以理性的、非人格化的、公开而明确的、相对稳定的法律为依据,严格的依法办事、依法执行。在一个依法治国的社会中,司法具有至高无上的权威性,司法最终解决原则使得司法机关在全社会具有特殊地位[1]美国法学家伯尔曼有一句名言“法律必须被信仰,否则将形同虚设”,在我国,由于长期以来义务本位的思想占据统治地位,社会的权利思想比较淡薄,形成了一种服从位尊者的思维和行为定势,因而很难在全社会树立起契约神圣、诚实守信、主动服从司法裁判的现代法治观念。执行难问题久治不愈,根本原因即在于我国还没有真正形成一个和谐的法治社会。

面对这样的现象,笔者认为单纯的法治宣传并不能根本的解决问题,必须从制度上做好相应的配合。我们应当一方面加大法治宣传的力度,增强民众的法律意识和对司法权威性的认同,另一方面抓紧建立我国的社会信用体系,通过全面记录社会成员的信用信息,并对失信者在融资、投资、经营、置产、就业等方面依法予以限制和惩罚,以督促社会成员诚信经营、遵规守法。

(二)立法不完善是制约执行制度改革深入发展的瓶颈。这一问题主要体现在:执行制度的基本法律缺失,至今还没有一部单独的执行法律。我国由于缺乏对于民事强制执行性质及其地位的认识及受传统“重审轻执”观念的影响,执行程序一直被作为民事诉讼法典中独立的一编。尽管现行民事诉讼法在这方面作了一些修改,建立和完善了许多制度,其中关于执行的条文也达到了三十四条,但仍未摆脱过于原则化的立法模式。同时目前有关执行制度的立法中还存在立法层次偏低的问题,执行实践的法律依据主要是最高人民法院的司法解释和相关部门的联合发文以及各地的地方性执行规则、执行法规,层次偏低,且立法不够统一,相关规定粗疏,有的执行制度只是在民诉法中作了原则规定,缺乏具体实施细则,比如执行异议、执行复议、案外人异议、申请执行人变更执行法院等,有的执行制度虽然有所提及,但是不够全面,比如参与分配、追加变更被执行人、执行优先权、执行竞合以及执行员的职级、等级问题等。

笔者认为,解决这一问题的关键是应当制定一部专门的强制执行法。我国30多年的执行实践告诉我们,执行程序从《民诉法》中分离出来,单独制定强制执行法的时机已经成熟,国外有成熟的经验也可借鉴,如英国的强制执行法已有上百年的历史,而日本、奥地利等国也均与上世纪七十年代制定了单独的强制执行法。日益突出的执行工作的重要性和严峻性要求立法者制定一部专门的法律。这部法律规范应该包括从执行的引起,执行的风险,执行结案方式及其具备的条件,恢复执行的条件以及后果,妨碍执行应采取的措施,强调当事人主义。这些方面,急需明确规范和强有力,以规范执行活动,执行措施和当事人行为。

(三)执行体制不合理是执行难问题难以解决的内部原因。从实践看,执行工作顺利开展的最大困难来自于权力配置不合理、地方利益的自护和人情社会的挑战与影响,而且,当事人不顾诚信过度维护自身利益也随着市场经济的繁荣而逐渐增多。导致执行难度加大、司法权威降低。更重要的是。执行体制的设计未能跟上时代前进的步伐,仅仅着眼于解决一时出现的困难,使得执行中的困难和问题不断积累。日益放大,到上世纪80年代后期形成了“执行难”的社会问题现行执行体制下不同层级法院分散独立行使执行权力,导致执行资源与力量的分散,难以形成合理的执行资源配置。是造成执行力度不足、监督管理效果不好的一个重要原因。

笔者认为,首先应当树立宪法意识。明确执行权虽然具有行政权的特点,但其仍是司法权不可分割的有机组成部分,必须由法院主导并行使。其次,要在上下级法院执行机构之间建立起以管理和监督案件为主的统一管理体制和执行机制,合理整合辖区执行资源,有效排除执行干扰,强化监督力度,确保民事执行功能的有效发挥。审判权的审级之间相对独立的目的是保证司法公正,而一旦裁判生效,对其服从和尊重就是保障司法权威的需要,必须上下一体坚决维护裁判的权威,这是建立执行统一管理体制的法理依据。

三、结语

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国际技术贸易中的限制性商业条款,也称限制性商业行为,是指通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位,限制进入市场或以其他方式不适当的限制竞争,对国际贸易特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响的行为。由于我国在技术贸易方面起步较晚,我国对限制性商业行为进行规制的法律体系还很不完善,与发达国家、地区和国际条约的规定还存在很大差距。因此,在我国应构筑并不断完善以反垄断法为核心的对限制性商业行为进行规制的法律体系,以实现其与国际社会先进经验的接轨。

一、以反垄断法为核心对限制性商业行为进行规制的必要性分析

1.有利于从根本上遏制知识产权的滥用,弥补民商法调整的缺陷。

知识产权的滥用要受到知识产权法自身规范的限制,同时还要受到民法的基本原则的限制和主要作为公法的反垄断法的限制。它们从各自特有的角度出发,确保知识产权这一合法垄断权的行使不背离法律设定它的基本宗旨。无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制,受到民商法自身固有性质和手段的局限,并不能解决个体同社会之间的全部矛盾,也不能满足社会和时展对法律的全部要求。此时对知识产权滥用行为予以规制的任务就最终落到了反垄断法上。

《反垄断法》是保护自由竞争为基本使命的法律,素有“经济法”之称。如果在《反垄断法》中对知识产权滥用行为进行规制,则当知识产权权利人利用知识产权与《反垄断法》通过保护竞争所要实现的社会整体目标相冲突时,《反垄断法》应当优先适用。“所要达到的主要目标就是通过运用各种调整手段来弥补传统民商法的缺陷,以不断解决个体的营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。”[1]因此,反垄断法对知识产权滥用的约束与限制,一方面可以运用各种调整手段来弥补传统民商法调整的缺陷,以不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾,调控和促进经济与社会的良性运行和协调发展。另一方面反垄断法所进行的限制必然主要运用公法的方法,有专门机关的主动介入,这种刚性调整比知识产权法的软性调整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我国对限制性商业行为进行有效规制的法律体系。

实际上,禁止市场支配地位滥用制度是《反垄断法》实体制度的基本组成部分之一,属于结构规制制度,典型的体现了反垄断法的本质和特点。其依据是由于具有市场支配地位的企业具有滥用这种地位的可能性,其相对于其他企业更容易从事违法行为,因而《反垄断法》需要对其进行“特别的关照”——监督、控制。《技术进出口管理条例》在我国属于行政法规,其法律效力层次是不高的,如果将《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《技术进出口管理条例》一起组成我国的“经济宪法”,那么我国关于技术转让及其他经济领域的法律便会更加成熟和完善。

3.有利于与国际社会接轨,维护国际技术贸易市场的公平竞争。

《TRIPS协议》规定,各国有权在其国内法中对可能构成对有关市场竞争具有不利影响的知识产权滥用的专利权使用做法和条件详细载明,并可采取适当措施阻止或控制此种做法和条件。尽管各国或地区使用的名称和立法模式有所不同,但其立法宗旨却是共同的,即都是为了反对和禁止限制、妨碍正当竞争的垄断行为,保护公平竞争,维护市场经济秩序。这类强制性规定无条件地适用于转让合同,包括技术受让方和转让方各自国家的规定,已经成为国际技术转让合同法律适用领域公认的惯例,即使当事人对合同的准据法作出有效选择,这些“强制性规定”仍应优先适用。因此,应该侧重在反垄断视野内对国际技术贸易中出现的限制性商业行为进行规制,将缩短我国与发达国家和国际条约对知识产权保护的差距。

二、完善以反垄断法为核心的规制法律体系

1.可借鉴美国、日本和欧洲一些国家的经验,出台《中华人民共和国反垄断法实施细则》或者制定专门性的《反垄断指南》,细化可操作的限制知识产权滥用的条款。在《实施细则》或《反垄断指南》中尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限,从反垄断法自身的特点和内容出发,将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制性竞争行为中进行分析,充分体现从反垄断法角度控制知识产权滥用的特点。特别是在国际技术贸易领域,要根据国际技术转让的特殊性,详细规定限制性商业行为的判定标准与反垄断制裁。要设定一种恰当的、确定性较高的法律机制,既方便当事人高效率地行使知识产权,又可以降低法律风险并预防违法。比如可将限制性商业行为分为三类,一类是可以完全豁免的条款,一类是属于限制性豁免的条款,对此类可进行合理性原则的分析,再作出是否豁免的决定,第三类是自身违法的条款,不予豁免。在列举之后,可规定一般条款作为补充,这样可以适应经济的不断发展和滥用知识产权的新情况。

2.我国是发展中国家,技术来源以引进技术为主,而在“入世”后,发达国家和跨国公司限制、打压我国产业发展不再局限于国内市场,因此应把反垄断重点放在国际技术转让中滥用知识产权的垄断行为,将《反垄断法》规制与《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《对外贸易法》等涉外法的规制结合起来。

3.根据反垄断法的基本原则制定与之相配套的行政法规和规章。在必要的时候,就国际技术许可合同的不同类型,技术贸易的不同领域制定具体的审查条例、管理办法等行政规章。这些规章可以就某一时期、某一类型的限制性商业行为进行规制,更灵活、更有针对性地解决问题,利于司法和行政机关的法律适用,以及当事人的法律救济。

4.有效利用在我国反垄断法的域外效力。作为国内法的反垄断法,其效力范围应当限于该国管辖所及的一切领域。但是随着跨国经营的增加,使得反垄断法出现域外适用的问题。我国《反垄断法》第2条亦规定了域外适用的内容,“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”这样,为我国对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用行为进行制裁提供了保障。但从国际上来看,虽然反垄断法的域外适用有利于保护本国、本地区的利益和市场竞争秩序,但也会直接引发贸易摩擦,面临严重的司法管辖权冲突,甚至涉及到司法问题。“如果一个国家没有足够的政治、经济、军事实力而行使域外效力,很可能出现不仅本国法的域外效力不能实现反而为其他大国在本国适用域外效力提供了口实的尴尬。”[2]因此,很多发达国家在实践中很少适用域外效力,我国也应当谨慎和有效地行使这项权力。

5.修改《反不正当竞争法》,使其与《反垄断法》相互配合,完善我国的竞争法体系,共同为我国国际技术贸易的发展保驾护航。《反垄断法》已经出台,所以我们需要修改现行的《反不正当竞争法》?熏将其中若干垄断行为纳入反垄断法统一规制,以保证法律的统一适用。另外,我国《反不正当竞争法》立法比较原则和粗线条,立法技术上缺乏严密性,在实践中缺乏可操作性,非常有必要进行修改,不断地加以完善。如《反不正当竞争法》只在第六条明确了强制交易行为的主体,对搭售行为和低价倾销行为则未作主体上的要求,造成有的实践部门机械地理解法条,不考虑经营者的市场地位,认为只要有搭配出售商品的行为或低于成本价格销售商品的行为都能认定为限制竞争行为。

而且,世界各国竞争法对滥用行为的规定无不具有原则性和概括性,反垄断机构依照国家经济环境、宏观经济政策,并结合个案情况,运用裁量权认定滥用行为。而我国《反不正当竞争法》只确立了四种滥用行为,没有概括规定或一般条款(兜底条款)。《反不正当竞争法》的一般条款是指“规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。”[3]一般条款具有概括性、广泛的适用性等特点,可作为法院或执法机关认定具体列举的不正当竞争行为以外的其他不正当竞争行为的依据。如《保护知识产权巴黎公约》规定了“在商业活动中违反城市管理的任何竞争行为,构成不正当竞争行为”,在这个一般条款之下,列举了部分不正当竞争行为的类型。我国《反不正当竞争法》这种封闭性的缺陷,已影响了该法的灵活性与适应性。尤其是在国际技术转让领域,新技术的不断出现,发达国家进行限制性商业行为的做法也不断翻新,实践中已经出现的盘剥购买者、排他易、拒绝交易、歧视待遇等行为因法律的缺位而得不到有效规制。因此,应当确立一个一般条款(兜底条款),以增加其可操作性。超级秘书网

6.我国要加紧与其他国家缔结知识产权反垄断合作协议。近年来,反垄断法的国际化与国际合作越来越受到广泛的关注。各国制定国内反垄断法和进行反垄断执法的视角均发生变化,都充分考虑了国际化因素,将国际化的商业现实纳入考虑范围。如对于国际卡特尔、跨国购并等行为在认定和处理时都从国际或多国角度着眼。而且,反垄断执法的双边合作逐渐加强。美国、欧盟、加拿大、澳大利亚、日本等发达国家或国际组织之间已经签署和实施了竞争执法协作的协议。比如相互通报反竞争行为的线索、在制止国际垄断行为时相互支持和互通情报等。这些协议的签订在一定程度上弥补了用单方主义处理跨国垄断的不足。另外,竞争规则统一化进程也在加快。反垄断法和竞争政策问题正在成为国际经贸交往中的热点问题,无论是联合国贸发会议、世界贸易组织还是经济合作与发展组织,对竞争法和竞争政策都越来越重视。WTO甚至成立了竞争政策的专门机构,来推动反垄断法和竞争政策的国际合作,联合国制定反垄断法多边规则的呼声也逐渐提高。因此,中国要呼吁和推动符合中国国家利益的多边竞争规则的制定,以完善我国的知识产权反垄断法律体系,维护我国在国际技术贸易中的利益,保障我国国家经济的安全。

参考文献:

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一、税法司法化的现代性困境

税收司法,是指行使国家司法权的机关——人民法院在宪法与法律规定的职权范围内,按照税法规定的程序,处理有关税收刑事诉讼与税收行政诉讼和税收民事诉讼的活动[1]｡税收司法作为国家司法机关处理有关税收案件的诉讼活动,其目的是解决税收利益纷争,给合法权益遭受损害的个人(集体)提供最公正､权威的保障和救济｡现代性理论倡导“个人主义的中心地位”[2],它必然体现出对每一个平等的人的价值､权利和尊严的切实关怀｡只有赋关怀于具体可行的税收司法运作之中,纳税人才能对此获得真切的体认,并最终形成对税收司法公正的真诚信仰和对税收法治的尊崇｡

然而,我国税法司法化面临着以下主要的问题:

1.税法司法审判不足,限制了司法权在税法领域作用的发挥｡因为我国的税收司法活动由公检法部门来完成,缺乏专业的税务司法法庭,办案效率低下;税务部门行政强制执行的时效性和公检法部门强制执行的准确性存在较大的反差:税务部门强制执行比较简便､灵活､迅速,时效性强;公检法部门由于缺乏专业性,其执法的准确性及时效性相对较差,很难保证税务部门申请的涉税事件得到迅速有效地处理｡

2.税法司法审查的范围偏小｡税法的侵权性使其不同于其他部门法,它要求税款的征收要征得纳税人的同意,由此需要强调税收立法的高层次性,但是我国税收立法的行政化以及限制司法对行政立法行为的审查使司法对税收行政权的制约作用很难得到发挥｡

3.纳税人知情权的司法救济力度弱化｡司法设置了以公力为后盾维护社会秩序和正义的最后一道防线,税收司法作为纳税人权利的最后救济手段发挥着终局的作用｡没有救济就没有权利,但是由于中国传统意义上纳税人处于弱势地位,征纳双方地位不平等的事实和观念长期存在,使得纳税人权利的保障往往只停留在理论的理想化状态,这与法的现代性要求相去甚远,因为现代法是权利之法已经是现代各法治国家的共识｡但我国在义务本位至上的氛围中,只有强化纳税人权利的司法救济力度,才能达到契约精神要求的纳税人权利义务对等｡

税收法定主义要求税收司法机关在处理涉税争议时,改变传统税法中征税机关主观任性过大，纳税人权利无法保障的现实状况,主张强化纳税人权利,限制征税机关的自由裁量权,相关争议只能以法律的相关规定和争议的事实情况为依据进行审判和裁决｡因此实现税收司法化也是税收法定主义的应有之义｡由此可见,税收司法也是税法运行的重要环节,其宗旨在于排除税收法律运行障碍,消除税收法律运行被阻碍或被切断的现象,从而保证税法的正常运行｡因此税收司法化是税法现代性问题缓解的突破口,只有实现了税法的司法化,税法的现代转型才能最终完成｡

二、税法司法化的现代性进路

中国法的现代性问题之所以非常严峻,就在于我们全盘接受了知识论的思想传统却从来没有时间和机会去对知识论思想传统进行认真地反思｡正因为现代性的缺憾和不良后果,才需要不断地推进和完善现代性，尤其是需要通过“反思性”的现代性来解决现代性的忧患和危机[3]｡强调现代性概念是一个指称一种普适性的转换每一个体､民族､传统社会制度和理念形态之处身位置的现实性(社会化的和知识化的)力量,现代化所描述的科学技术､经济､法律､文化､生活方式等基本社会范畴由传统向现代转型的过程,势必也是司法现代化置身其中的过程｡法制现代化所表达的法律制度由传统向现代转型的法律发展运动本身就必然地要求一个司法现代化进程的出现｡因此,在目前要缓解税法司法化的现实困境,具体可行的进路是:

1.设立税务法庭

“一个完全独立与高度受到尊重的司法权的存在，是英国各种制度充分发挥作用所必不可少的,为了这些制度的建立与巩固，法院在历史上曾做过有力的贡献,”[4]说明了税务法院在税法司法化过程中的重要作用｡因此在本土化和国情理论背景下,应当构建或完善我国的税务司法组织｡目前,我国法院受理的税务案件有两类,一类是税务行政案件由行政庭受理?鸦一类是涉税犯罪案件由刑庭受理｡但是税收司法具有很强的专业性特点,因此只要具备了一批专业税收司法人员,利用现有的法院机构,可以为税收提供有力的司法保障｡根据我国行政诉讼法和刑事诉讼法的管辖原则,应该在各地统一增设税务法庭｡有些学者主张设立税务法院,但是设立了税务法院,势必还要设立税务检察院,这样一来,全国将要新增许多机构,税务法院设计的可行性就值得重新考虑了｡因此,目前最可行的举措应当是在现有的各级法院中设置我国的税务法庭,专门审理涉税民事､刑事､行政案件｡借鉴国外,如美国与德国的成功经验,税务法庭法官的任职资格应具备法律､税收､审计､会计等相关素质;地域管辖方面,对于民事税务案件根据“原告就被告”的原则由被告所在地的法院管辖;在级别管辖方面,一般的税务案件均由基层人民法院受理,重大税务案件可以由中级人民法院受理,特别重大的税务案件可以由高级人民法院受理｡最高人民法院在特殊情况下才可以决定受理税务案件｡同时确保税务法庭的独立性,才能保证它对税务纠纷作出客观公正的裁决,使税务法庭真正成为税法司法化的平台之一｡

2.组建税务警察

税务警察机构是国外比较常见的一种税收司法保障机构,主要任务是负责维持税务治安秩序,调查一般违法案件,侦查涉税刑事案件,预防和制止危害税务机关和税务人员的案件发生｡由于税务警察具有税收专业知识，将会大大降低办案成本､提高办案效率,从而也解决了当涉税违法案件“升格”为涉税犯罪案件时取证上重复劳动的问题｡因此为确保税务法庭的有效运作,在税务稽查的基础上应该组建税务警察｡

从我国依法治税的长远目标考虑,建立税务警察制度势在必行,然而是否一定要设立专门的税务警察机构值得研究｡学界有三个方案可供选择:

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方法论的研究历来是学科研究的关注重点，这主要是由其功能决定的。方法论研究主要有两个功能：认知功能和社会学功能，前者主要是指研究者的研究立场，以便为自己的研究提供指导和进行辩护，后者则是指学科获得合法性的必然要求。正因为方法论的重要作用，它历来为比较教育学者所关注，甚至倾尽一生建立自己的方法论体系。霍姆斯就在其不懈的努力中建立了自己的比较教育方法论体系——问题解决法。

一、霍姆斯问题解决法的认识论依据

比较教育方法论研究上主要有三种认识论依据：实证主义、相对主义、折衷主义。

比较教育诞生之初就与实证主义结下不解之缘。这一点从比较教育鼻祖朱利安提出建立“近乎实证的教育科学”的主张就可以看出，而之后的库森、阿诺德的方法论亦都是以描述外国的教育制度为主，显现出描述性的特征，由此可见，实证主义对比较教育方法论影响之深。由于实证主义的种种缺陷，相对主义开始占据研究者的视野。

相对主义属于科学哲学的范畴，经过波普尔的证伪主义和批判二元论开始在比较教育方法论中得以发展。相对主义的基本观点是否定科学中的绝对“客观性”与“理性”，认为客观性与理性都是相对于范式而言的， 不同的范式具有相同的权利。考虑到不同国家、不同文明下的教育影响因素，以此来分析教育而不是追求普适法则，是相对主义在教育中的最大应用。

霍姆斯认为实证主义与相对主义差异的关键在于理解规范定律和社会学定律之间的区别。这个区别是由波普尔的提出的，他认为规范定律指的是社会行为规范、戒律或禁忌，而社会学定律指的是与社会制度运作功能有关的定律，并且这种社会学法则是描述自然规律的法则， 是不能随意违背的（除非能证明它是错误的）。

二、问题解决法之要义

霍姆斯对比较教育的教育决策功能相当重视，认为比较教育的任务就是探讨解决教育问题的各种方法，通过对一定变量的分析和控制，来预测教育改革的相应结构。因此，他建立了自己的方法论体系，提出了问题解决法。问题解决法主要是从某一主题或世界教育的某一共同问题出发，进行调查分析，寻找解决问题的方法。

（一）问题解决法的基本逻辑——五步法

霍姆斯在1981年发表的《比较教育：对方法的一些思考》一书中，论述了比较教育的问题解决法。他的问题解决法是建立在杜威的反省思维法和波普尔的假设演绎法基础之上的。

杜威认为反省思维的功能就是为了使模糊不清的形势明朗化，也就是说，为了解决问题。整个反省思维的过程包括以下五个阶段: （1）假设或解决办法的形成；（2）问题理智化或分析；（3）背景分析和详述；（4）结果的逻辑演绎；（5）实践验证。杜威的反省思维是属于实用主义范式的，他的独特性主要体现在如何提出问题和验证假设。在提出问题方面，杜威认为，要解决的问题是在对于一个复杂形势的理智化思考的过程中逐步清晰的。在验证假设方面，杜威认为，检验包括两个方面，其一是在相关背景下，根据假说，进行逻辑推演；其二是预测结果与观察到的实际结果之间的比较。然后根据反省思维的五个阶段，重新进行分析，直到问题得到解决。

波普尔在《历史主义的贫乏》一书中宣称无论是自然科学或社会科学，都使用同一种科学方法，这种方法便是假设演绎法。在验证假设上，波普尔于杜威存在明显的差异，杜威强调证实假设性的解决办法，而波普尔强调证伪假设性的解决办法。

霍姆斯认为，在缺乏实验检验的情况下，这些假设性的解决方案应该通过批判性的比较研究来检验，从而解决特定问题。为此，霍姆斯提出了问题解决的五步法。1、问题分析或理智化。主要是选择和分析那些多数国家共同存在而又共同关心的重大问题；2、提出假设或政策方法。霍姆斯认为，比较教育学者在研究中不要像决定论者那样企图找到普遍适用的法则，应当根据问题的背景和对问题特定的研究，去分析哪些政策和方法更适合于特定地区和环境；3、识别及验证相关因素。霍尔姆斯指出，要选择科学的政策或解决方法，关键是识别同问题相关的所有因素，并用这些因素去识别、验证有待研究的教育问题的基础结构，如哪些变量是关键的，各个变量之间的关系如何，变量是如何发展变化的等；4、逻辑地预测可能有的结果。问题解决法的目的在于在综合分析各国教育问题的基础上，为一个国家或一个地区解决某一教育问题提出最佳的解决办法，并产生对教育行为的相应预测；5、比较和验证预测的结果。霍姆斯认为通过对预测结果与实际情况发展的比较研究，可以有一个修改的机会，从而使研究模式更完善。从以上五个步骤可以看出，霍姆斯的问题解决法实际上是对杜威的反省思维法和波普尔假设演绎法的发展，实质上是一种演绎法。

（二）问题解决法的基本原则——四模式

霍姆斯的四模式论是在对其五步骤中的第三步进行解释时提出的，是一种比较教育研究的资料分类体系，它使因素分析有法可依，并且使研究结果尽量具有可重复性。它主要包括规范模式、体制模式、精神状态模式、自然环境模式四个模式。

波普尔对规范法则和社会学法则进行区分的批判二元论观点为霍姆斯的“四模式”提供了依据。波普尔认为任何社会都有两种法则，规范法则和社会学法则。规范法则是由人制定的，也可由人改变的关于一定社会的行为规范和规则。社会学法则指的是社会生活中人们无法更改和选择的一些自然法则。批判二元论认为，社会学法则对人的社会环境的影响就像自然法则对人的自然环境的影响一样。因此，波普尔把它称之为“社会生活的自然法则”，并且认为，根据社会性法则产生的变化很难被人们直接控制。波普尔的批判二元论毫无疑问成为霍姆斯理论体系形成的依据。由此，霍姆斯建立了自己的资料分类体系的四模式论。

四模式的具体内容如下：规范模式包括关于某一个国家的男女公民都了解并都准备接受或反对的规范和规范法则的陈述。主要指社会规范和规范性法则， 它包括影响教育问题的信仰、宗教、哲学、政治观念、意识形态、经济理论、道德价值观等方面的规范和规范法则的陈述。精神状态模式与规范模式是紧密地联系在一起的，它不能从态度测验或国家法规中得到，它主要包括传统观念、民族意识和特征等方面的资料。制度模式包括两大方面的描述， 一方面是对政治、经济、社会和教育等制度进行的描述， 另一方面是对教育制度内各个方面之间的关系以及它们与其他制度的各个方面之间的关系的描述。由此可见关注的重点在于制度本身和影响制度的背景因素。自然环境模式包括自然资源的知识和开发资源的知识和技术。四模式论是霍姆斯对五步法中第三步识别和验证相关因素的一个具体解说，是其创建的一种资料分析体系。相对于之前因素分析所关注的寻找决定各国教育制度的主要因素，探索其形成的原因，以便真正地了解外国教育，这种问题解决法注重一种前瞻性的分析，注重教育的预测功能和服务于教育决策的功能。

三、问题解决法之评价

有学者称“教育研究要有突破性发展，必须在方法论上取得突破”，方法论的重要地位由此可见一斑。方法论中涉及的方法不是个别具体的方法，与方法论对应的是方法的立体体系，他关注的是研究对象与方法整体的适切性，其核心是“思维方式”。霍姆斯的问题解决法以教育决策服务为目的，在一定程度上代表着方法论发展史上的一个里程碑。

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2001年2月，最高人民法院司法科学技术研究所开始起草《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（以下简称《管理规定》），其间几易其稿，多方征求意见。2002年2月22日，最高人民法院审判委员会第1214次会议通过《管理规定》，并决定以司法解释的形式对外公布。

《管理规定》的主要制度

一、对外委托和组织司法鉴定的法理及法律依据

我国刑事诉讼法第一百五十八条规定：“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”行政诉讼法第三十五条和民事诉讼法第七十二条都规定：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”三大诉讼法都明确规定人民法院具有司法鉴定的决定权、委托权和组织监督权。最高人民法院“法发20018号”文件要求：在2002年年底前，建立审判工作与审判辅助工作分开的新机制。司法鉴定工作作为为审判服务的辅助工作之一，也必须实现审判工作与鉴定工作的分离，在当事人与法官之间建立“隔离带”，以防止人情和关系对法官的侵扰，使法官集中精力搞审判。

《管理规定》第二条规定了对外委托司法鉴定的机构及设置，明确已设立司法鉴定机构的人民法院，由“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托或者组织司法鉴定”。同时，也对暂未设立司法鉴定机构的人民法院，或不具备条件的基层人民法院的对外委托部门进行规定：“可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员，并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责。”

二、关于鉴定人名册制度

在中国加入WTO的今天，许多专家对大陆法系和英美法系国家的鉴定模式进行了比较研究。发现英美法系采用的是与当事人主义相对应的鉴定人主义制度，而大陆法系国家采用的是与职权主义相对应的鉴定权主义制度（主要特点是采用鉴定人名册制度）。我国基本上属于大陆法系成文法国家，在设计我国的司法鉴定制度改革方向时，应主要借鉴德国、意大利、法国、日本等大陆法系国家成功的鉴定人名册制度的优点，部分吸收英美法系国家当事人具有鉴定机构和鉴定人选择权的制度。形成符合世界发展潮流的、具有中国特色的司法鉴定制度-即法院建立鉴定人名册，并组织双方当事人进行司法鉴定的对外委托。

鉴定人名册制度，是法院把符合条件的鉴定机构和鉴定人统一登记入册，以便对外委托鉴定时选用合格的鉴定机构和鉴定人。最大限度地体现公正与效率。例如，根据《法国刑事诉讼法典》第157条的规定，鉴定专家应从最高法院制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选择，或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。只有在特殊情况下，法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。德国、意大利、日本等国都采用鉴定人名册制度。对此，《管理规定》第三条指出为规范人民法院的对外委托司法鉴定工作，拟采用鉴定人名册制度。由于人民法院司法鉴定机构懂司法鉴定业务，对社会鉴定机构和鉴定人比较熟悉了解，能很好地承担起鉴定人名册的登记工作，因此，作为一种过渡办法，由人民法院司法鉴定机构负责管理鉴定人名册是合理的。

三、对外委托和组织司法鉴定的范围

《管理规定》第四条规定为审判和执行工作中的三大类：“鉴定、检测、评估机构。”从目前工作实践看，主要专业项目或门类有法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神疾病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、会计、审计、评估、拍卖、产品质量鉴定、文书鉴定、痕迹鉴定、微量物证鉴定、计算机技术鉴定、建筑工程质量鉴定、知识产权鉴定、文物珠宝鉴定、农药种子质量鉴定、声像资料鉴定等。随着社会的发展和科学技术的进步，会有更多的专门性问题需要进行鉴定，司法鉴定的项目或门类会更加广泛。

四、对社会鉴定人（法人、自然人）的事前审查制度

鉴定人名册的形成，是在社会各行业对鉴定人资质管理的基础上，采用一整套程序和制度来进行的：

（一）对自愿申请入册的鉴定人进行初审的制度

1.人民法院司法鉴定机构，必须对提出入册申请的鉴定人，对软、硬件情况，以及该鉴定人的社会影响和行业评价等方面进行全面审查。首先，要检查其项目填写是否全面、真实。不全面的，要求必须全面。不真实的必须纠正，故意不真实填写，情节严重的，可以提出口头批评、口头警告、反映到所在单位的管理部门、通报批评、取消登记入册资格等不同层次的处分。同时，还要审查该鉴定机构或鉴定人在所在行业的影响及社会影响，对专业水平不高、职业信誉不好以及道德操行差的社会鉴定机构和鉴定人，应取消其登记入册资格。

2.必须以择优的原则来确定入册鉴定人候选名单。择优的原则在适用过程中，可以根据不同的专业特点列出考核细目，每个细目按最好到最差分别赋予一定的分值（量化），然后测出申请者的总分值，对同一个专业的鉴定人由高到低排序。将排列在前的鉴定人列入人民法院司法鉴定候选人名册。

3.地方人民法院初步登记所形成的鉴定人名册，只是入册鉴定人的候选人名册。这是初审和复审制度在本规定中的应用，这一规定给没有被列入候选鉴定人名册的鉴定机构和鉴定人以申诉或被救济的机会，使上一级人民法院能够对初次登记时有可能出现的审查不全面，或把关不严所导致的不公正情况进行纠正和制约。

（二）对候选人名册进行复审的制度

《管理规定》第七条规定了鉴定人名册的最后形成方式，含有两层意思：第一层意思是地方人民法院初次审查形成的鉴定人候选人名册，必须报上一级人民法院复审。上一级人民法院必须对呈报上来的鉴定人候选人逐一审查，看是否有审查遗漏的情况或审查不公的情况，同时注意社会鉴定人对初审的反映，对不应当列入名册的，必须清除；对应当列入而没有列入的应当列入，以充分体现公正、公平、公开的原则。第二层意思是所有地方各级人民法院的鉴定人名册都必须汇总到最高人民法院，经最高人民法院审定后，形成全国的各级各类鉴定人名册，以有利于鉴定人名册的统一管理和鉴定人资源的共享。

（三）对正式鉴定人名册进行公示的制度

经最高人民法院审查并汇总后形成的鉴定人名册，将以公告的方式在人民法院报上公示全国，一方面可以继续听取社会各界对入册鉴定人的反映，增加鉴定人名册的透明度；另一方面，也体现了人民法院鉴定人名册的权威性。

由于这些制度用于正式委托前对鉴定人的审查，因此叫事前审查制度。

《管理规定》的内容及理解

一、对社会鉴定机构和鉴定人的入册登记

《管理规定》第四条、第五条对此进行了规范。

（一）社会鉴定机构和鉴定人的入册申请

人民法院司法鉴定机构根据本辖区法院司法鉴定需求情况，确立社会鉴定机构和鉴定人的范围，提出社会鉴定机构或鉴定人登记入册的条件要求，并公示于众，让有意愿的社会鉴定机构和鉴定人，在指定的时间内，到人民法院领取全国统一印制的《入册申请书》。按照表格细目的要求，实事求是地逐项填写。然后，在规定的截止时间前，交还人民法院司法鉴定机构。

（二）对社会鉴定机构和鉴定人的入册条件要求

1.对社会鉴定机构的要求

（1）社会鉴定机构是政府有关部门、社会团体、高等院校、科研机构按照法律、法规规定设立的行业鉴定、检测、评估机构（简称社会鉴定机构）。

（2）社会鉴定机构的条件：在起草《管理规定》时，考虑到各地区经济和科技发展水平差别很大，难以对社会鉴定机构在资产条件和鉴定人员条件方面作出统一要求，故此没有作出明确的规定。经济和科技发展水平一般的地区，社会鉴定机构的入册标准可参照：①有5名以上取得行业鉴定人资格或符合相应条件的人员，其中具有中高级专业技术职务的不少于3名；②有自己的名称、场所和章程；③有与所开展的司法鉴定业务相适应的仪器设备；④有不少于人民币50万元的注册资产。

2.对社会鉴定人的要求

（1）鉴定人是具有专门性知识，被人民法院司法鉴定机构指聘解决案件中专门性问题的人。鉴定人与技术顾问有本质的区别，技术顾问是在诉讼过程中，控辩双方聘请为审查评断案件中的某些技术性证据、指导或参与某些技术证据的法庭辩论活动的技术专家。如美国辛普森杀人案被告方聘请法庭科学家李昌钰博士作为技术顾问，在法庭上就有关技术性证据进行辩论。

（2）鉴定人入册条件。目前，我国司法鉴定方面的权威学者大都认为，鉴定人必须具备所从事行业执业资格、必须具有所从事行业的高级职称，或具有相关专业本科以上学历，专门从事社会行业鉴定工作5年以上。同时，对部分知名学者、权威专家，即使没有申请行业资格，也可认为其具备鉴定人条件，准许申请入册。

二、对入册鉴定人的年检

《管理规定》第九条规定了对入册鉴定人的年检，这是对鉴定人名册的动态管理制度。鉴定人取得入册资格并不是一劳永逸的，考虑到在一定时间内，人民法院的鉴定业务可能有所变化，对外委托司法鉴定工作的重心需要调整；同时，有的鉴定机构和鉴定人已被注销入册资格，有的未入册的社会鉴定机构和鉴定人，经过一定时间的发展，已达到甚至超过入册鉴定机构和鉴定人的条件，为鼓励先进，惩罚落后，必须淘汰后进，使用先进，有必要重新调整鉴定人名册；还有，年检制度在鉴定人名册制度上的有效应用，有利于人民法院定期监督鉴定人的变更情况，预测其发展趋势，提前对可能影响委托鉴定的情况进行判断、处理，不至于出现委托失误甚至委托错误的情况。年检时，人民法院司法鉴定机构应当把鉴定人接受了多少委托、是否有鉴定失误、是否受到人民法院司法鉴定机构的警告等处分，作为重要的年检考核指标。

三、对外委托鉴定人的确立

《管理规定》第十条，规定了确定对外委托鉴定人的两种情况。

1.双方当事人确定一致的

在民事诉讼和行政诉讼中，对需要对外委托司法鉴定的，人民法院司法鉴定机构在接受法官或合议庭委托以后，可组织双方当事人，首先在人民法院鉴定人名册上选择司法鉴定人，人民法院司法鉴定机构应当向双方当事人详细介绍鉴定人名册的权威性，以及名册上的入册鉴定人的情况（事先备好鉴定人情况资料），使当事人能充分信任并优先选择名册上的鉴定人。一般情况下，应当要求选择的范围在鉴定人名册内，如双方当事人不能在鉴定人名册上选定鉴定人，可以在名册之外选择鉴定人，但所选鉴定人必须具有所从事行业的资质（知名学者、权威专家可例外）。

2.双方当事人确定不一致的

在民事诉讼和行政诉讼中，当双方当事人对委托鉴定人确定不一致时，或刑事诉讼中需要对外委托的鉴定人时，人民法院司法鉴定机构可以以随机的方式确定对外委托的鉴定人。随机方式确定鉴定人的范围，也应当以人民法院鉴定人名册上的鉴定人为优先选择对象。凡是所需要的鉴定项目在名册上能够找到的，原则上不在名册之外去寻找。随机确定的方式多种多样，有计算机点击法、选号法等。

需要指出的是，无论是双方共同确定的或是随机方式确定的，都应当要求双方当事人签名备案。以防止鉴定结论出来以后，鉴定结论可能不利于当事人中的某一方，而出现扯皮的情况。

四、关于鉴定人名册的补充

《管理规定》第十一条规定了名册外选择鉴定人和补充鉴定人名册的情形。可以从两个方面来理解：一是由于司法鉴定的范围十分广泛，鉴定人名册不可能包罗万象，当司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定；二是吸收对被选定的鉴定人进入鉴定人名册，必须严格按照审批程序进行。

五、人民法院司法鉴定机构监督、组织、协调司法鉴定问题

（一）人民法院司法鉴定机构派人协调、监督司法鉴定的依据

鉴定结论对法官的判决具有重要的、甚至是关键性的作用。虽然鉴定的错误不一定必然引起司法错误即判决的错误，但许多判决的错误都是源于鉴定的错误。因此，法院鉴定机构对对外委托司法鉴定活动的协调和监督是非常必要的。强化法院鉴定机构对鉴定活动的参与，不仅有助于及时解决鉴定过程中出现的问题，而且可以有效监督鉴定活动依法进行。大陆法系国家都有法院监督司法鉴定的规定，如法国《刑事诉讼法典》第156条第2款规定：“鉴定专家在预审法官或者指定进行鉴定的辖区领导指定的法官的监督下进行鉴定。”

我国已经加入WTO，在各项法律制度都在适应WTO规则并与世界接轨的时候，司法鉴定制度特别是司法鉴定的对外委托制度，也必须作出相应的调整，建立起协调、监督司法鉴定的机制。

（二）关于“主动了解鉴定的情况”

《管理规定》明确了人民法院鉴定机构派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况。人民法院鉴定机构派专人仅仅负责协调鉴定人与鉴定人、鉴定人与法官、鉴定人与当事人的关系，为鉴定人排除不必要的干扰，提供良好的独立作出鉴定结论的条件；同时监督其有可能鉴定失误甚至鉴定错误的情况。因此，这种参与不仅没有影响鉴定人依法应当享有的鉴定人权利，特别是依法独立作出鉴定结论的权利，反而有助于鉴定人充分地享有其应当享有的权利。

人民法院派专人负责协调，主动了解鉴定的有关情况，主要体现在以下几个方面：

1.了解司法鉴定的准备情况

对鉴定机构和鉴定人的鉴定准备情况进行了解，包括鉴定方案情况、鉴定人情况、仪器设备情况。

2.关于鉴定的进展情况

对鉴定机构和鉴定人的鉴定进行情况进行了解，包括鉴定方案执行情况、鉴定人到位情况、仪器设备使用情况。对鉴定人在鉴定过程中出现的鉴定困难而导致鉴定停滞，必须高度重视，尽可能为鉴定人提供方便，排除困难，使鉴定人能顺利完成鉴定任务。

六、协调鉴定人做好出庭工作

《管理规定》第十五条规定“鉴定人应当出庭”，人民法院司法鉴定机构“应当协调鉴定人做好出庭工作”。过去鉴定人出庭率不到10％，严重影响法庭的质证和对鉴定结论的采信。据此规定，人民法院鉴定机构应当协调、督促鉴定人做好出庭工作。对无故不出庭的鉴定人，可以取消其入册资格。

篇6

司法公正涵盖整个司法工程，其价值蕴含包括适用法律平等、诉讼程序正义和判决结果公平等方面 [1]，具体可从以下四方面进行理解：一是实体公正。指现行法律分配给人们的权益与其通过司法活动所确认的权益相一致，且这种一致性应得到司法机关的充分保障。关于实体公正，我国法律确立的基本原则是 “以事实为依据，以法律为准绳”，即客观地认定案件事实和准确地适用法律。二是程序公正。指在法律适用的具体运作过程中充分保障每位当事人及其诉讼参与人的诉讼权益，它是实现实体公正的重要手段，是长期司法实践中对处理各类案件程序、手段、方法规律性的科学总结。三是执行公正。即按法定程序公正、严格地执行生效的判决、裁定和其他法律文书，使纸上的东西得到切实的履行。四是形象公正。指司法人员的执法形象必须公正，也就是说司法人员在执法的过程中，除了要严格按照实体法和程序法的规定处理案件外，在言行上还要符合司法人员的身份。只有司法机关形象公正，社会公众才能信任司法，司法救济才能成为社会公众一旦发生纠纷的首要选择，促使社会公众的矛盾和纠纷都能通过司法途径得到消解，从而避免社会矛盾的非法律手段解决。

可见，实体公正、程序公正、执行公正和形象公正是司法公正的有机统一实体，都要求司法人员忠实地服从和使用法律，始终站在客观中立立场，不偏不倚，维护社会的公平和正义。

新闻的及时性原则要求新闻报道要快，要及时，才具有新闻价值，于是新闻工作者常常过多的强调新闻自由，对司法活动的报道往往超越了法律的界限，而司法活动具有一定的过程和程序。可见，新闻媒体过早的报道、评论势必会侵犯司法独立的原则，形成媒介审判，对司法公正产生消极的影响，从而对司法独立和司法公正造成伤害。可以说，新闻报道追求的案件往往是具有生动性、重要性、显著性、新奇性的案件，从而引起公众关注与参与，形成媒体热点，而且，新闻媒体对司法案件的报道往往注重结果，追求惩恶扬善、分清是非为目的的正义，这使得其常常要对司法机关追求的以建立在程序正当基础上的正义构成强大的冲击，对人民法官判案形成强大的媒体压力，从而产生“媒介审判”的不良效应。

媒介审判这一概念发端于美国，由“报纸审判”演变而来。我国台湾学者尤英夫认为：“报纸审判的意义较为广泛，即任何民、刑事案件在普通法院审判前或审判后，由一般性或法律性报纸所刊载的消息或意见，不论其是以文字、图片、漫画及其他方式，不论其目的是在讨论、分析、攻击、侮辱与案件有关的法官、当事人及其他诉讼关系人，或案件内容及其胜负得失，凡足以影响审判者，都可称为报纸审判。” [2]

笔者认为，所谓“媒介审判”是指新闻媒体超越司法程序抢先对案件作出判断，对涉案人员作出定性、定罪、定刑以及胜诉或败诉等结论，其是对人民法院审判权和犯罪嫌疑人的公民权利的双重侵犯。新闻媒体报道的对象一般是民愤极大，影响甚广的“非自愿社会公众人物”，在事实的选取上往往是片面的、夸张的，所发生的案件一般具有重要性和显著性。随着传媒业的迅速发展，媒体间的竞争日趋激烈和白热化，一些新闻媒体对具有极大影响力和可读性的案件报道趋之若鹜，对其进行长时间、大容量、一边倒的宣传和炒作，形成一种强大的舆论氛围。在这样的情境下，司法机关在对案件进行审理时，就不得不考虑公众媒体的压力，从而导致某些案件无法得到公正的审判。这实质上是一种严重的越位现象，其干扰了人民法院的独立审判，损害了法律的尊严。对“媒介审判”与司法公正两者间的冲突性，笔者认为可从以下几方面进行分析：

新闻是自由的，其对法庭的报道和批评是需要的，但由于司法活动的严肃性和司法判决在社会上的重要影响，当新闻用于报道和监督司法活动时，其自由的范围和程度应该受到必要的限制。一旦诉讼程序开始，新闻媒体的自由必须向公正审判的公共利益让步。当新闻用于报道和监督司法活动时，由于司法活动的严肃性和司法判决在社会上的重要影响，新闻自由的范围和程度应当受到限制。不仅新闻的采集、和传送要遵照有关法律规定进行，而且发表意见和进行批评更要慎重。也就是说，从事司法报道和监督的记者要采取对法律负责、对真实性负责的态度，要承担更重的法律责任。实践中，新闻工作常常过多的强调新闻自由，对司法活动的报道往往超越了法律的界限，从而对司法独立和司法公正造成伤害。所以，新闻媒体既要发挥披露司法腐败、促进司法公正的积极作用，又要对新闻报道加以规范和引导，以此防止和消除对司法公正产生的负面影响。

为削除新闻媒体与司法行为两者关系上的紧张与不和谐，从而实现司法公正独立和传媒自由的平衡，并依法加以保障、引导和监督，使之达到良性互动与合理构建，形成媒体与司法之间的积极合作、良性互动的主导性关系，逐步探索和建立依法独立行使司法权与新闻媒体正当采访权的合理界限是十分有必要的。那么，在法治推进的过程中，如何促进舆论监督与司法公正独立的良性互动关系呢？笔者认为可从以下几个方面进行着手：

一是提升执法办案水平。在现实生活中，面对强大的舆论压力，人民法

院应积极提高审判人员的综合素质，确保司法公正是当务之急。法官的法律知识丰富了，业务水平提高了，将会把一个高水平的庭审展现在新闻媒体记者面前，以其闪烁着法律的尊严理性和智慧的专业才能赢得记者的尊敬。同时，办案法官要精心审判好每起案件，认真制作每一份法律文书，保证案件从实体到程序都不出现瑕疵，能经得起历史的检验。四是强化自我宣传意识。人民法院在抓好执法办案的同时，应充分利用院内外各类宣传平台，丰富宣传形式、拓宽宣传渠道，及时上报稿件、编发院内信息简报，全方位、多角度、宽领域宣传各项工作的开展情况，壮大宣传声势，做到审判活动与宣传工作合声合拍，为审判执行工作的顺利开展营造出浓厚的宣传氛围。一方面要抓好法院内部的自我宣传。充分利用法院外宣网站、微博等快捷、便利的宣传平台对审判活动的开展情况进行及时宣传，不断提升法院司法公信力。一方面要充分借助外媒搞好对外宣传。进一步加深与各类媒体的沟通，努力与其建立起诚实可信的良好关系，协同做好每一个旁听庭审案件的宣传报道工作，拓宽法制宣传面，形成集中宣传报道的声势。

一是提升新闻从业人员的职业道德涵养。新闻从业人员应遵循新闻职业道德，规范自身的行为，明确自己的角色定位，正视新闻媒介与独立司法的区别，时刻谨记自身的位置与职责，做独立、公正、超脱的旁观者，树立距离意识，保持足够的冷静，不要急于做评判、下结论，有效防止“媒体审判”。工作中，应坚持客观、真实的原则，切实尊重审判独立，遵守法庭秩序，报道案件信息时认真负责，严谨审慎，客观公正，向社会公众报道真实的审判过程和客观的情况，坚决杜绝“有偿新闻”，以新闻从业人员的良好职业形象，与法官一道为实现媒体监督与案件公正审判的良性互动做出努力。

二是加强新闻从业人员的法律知识学习。审判活动有其不同于其他行业的职业特征，从事法制报道的新闻媒体记者和编辑要了解审判规律，熟悉基本的法律知识，尤其要把握现代司法的基本原则和审判工作特点。所以，新闻从业人员应加强法律知识的学习，熟悉司法运作过程，对审判过程中的报道要慎重、严谨，对正在审理中的案件不作评述性报道，应不偏不倚，避免倾向性，不得充当诉讼一方当事人的代言人，不得充当当事人与法官间的裁判员、审判员，更好地处理好新闻媒体与司法机关的关系，最大限度地减少新闻媒体对司法公正的不良影响，最终达到新闻舆论监督与司法公正的平衡。

篇7

关键词：侦查权性质 令状制度 司法审查制度 非法证据排除规则

一、侦查权的性质分析

侦查权是国家侦查主体，为实现侦查目的，依照法定的侦查程序，运用特定的侦查手段开展侦查活动的权力。侦查权的性质归属是研究侦查权司法控制的前提和基础。如果认为侦查权是司法权，那么侦查程序就是一个司法程序，侦查机关就是司法机关，侦查机关的决定就有司法终局性，而没有法官介入的必要。如果认为侦查权是行政权，那么侦查程序就相当于行政程序，考虑到司法权对行政权的制约作用，则在侦查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，关于侦查权的性质问题大致有三类观点：一娄认为，侦查权本质是属于司法权。一类认为，侦查权本质是属于行政权。还有一类观点认为，侦查权兼有司法权和行政权特征。

关于侦查权的性质问题，笔者有如下看法：

第一，那些认为侦查权是司法权的观点，多是从侦查权的行使结果来静止地回望侦查程序，发现侦查权具备丁司法权特征。而认为侦查权是行政权的观点，则倾向于从侦查权的行使过程来看问题，认为侦查权具备了行政权特征。这两个角度都有意义。在分析侦查权性质的时候，要全面看待问题，既要从侦查权静态的行使结果来分析，也要从它动态的行使过程来看。

第二，有一逻辑问题需要说明。人们之所以将侦查权定位为司法权，或行政权，或既是司法权，又是行政权，大多因为经过分析，认为侦查权具有司法权或行政权的特征。但是本质属性和外部特征是两回事。分析侦查权的外部特征并不足以确定其本质属性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于说，A事物和B事物性质同一。所以，直接给侦查权定性的论证，论证理由似乎都不充分。侦查权具有司法权或行政权的特征，并不等于侦查权本质就是属于司法权或者行政权。

第三，笔者认为，侦查权既有司法权特征，又有行政权特征。我国学者孙笑侠先生认为，司法权和行政权，最本质的区别在于：司法权以判断为本质内容，是判断权，而行政权以管理为本质内容，是管理权。他还概括了行政权和司法权的十大区别：

(1)行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。

(2)行政权在它面临的各种社会矛盾面前，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。

(3)行政权更注重权力结果的实质性，但司法权更注重权力过程的形式性。

(4)行政权在发展与变化的社会情势中具有应变性，司法权则具有稳定性。

(5)行政权具有可转授性，司法权具有专属性。

(6)行政权主体职业具有行政性，司法权主体职业具有法律性。

(7)行政权效力有先定性，司法权效力有终结性。

(8)行政权运行方式的主导性，司法权运行方式的交涉性。

(9)行政权的机构系统内存在官僚层级性，司法权的机构系统内则是审级分工性。

(10)行政权的价值取向具有效率优先性，司法权的价值取向具有公平优先性。

对照这十大区别，笔者认为侦查权有如下特征：

(1)侦查权的运行具有主动性。

(2)侦查权的行使既具有倾向性，又具有中立性。

(3)侦查权行使既注重实质结果，又注重形式过程。

(4)侦查权的行使强调应变性。

(5)侦查权具有专属性，不具有可转授性。

(6)侦查权主体应具有法律职业性，而不仅仅是行政性。

(7)侦查权效力具有先定合法性，也有终结性。

(8)侦查权运行具有主导性。

(9)侦查机关之间存在着行政管理关系。

(10)侦查权的行使效率优先，兼顾公平。

综合以上分析，笔者认为，侦查权是一种具有行政权和司法权双重特征的特殊的国家权力。

二、目前我国对侦查权控制的现状

我国关于侦查权的控制主要体现在以下几个方面：

由侦查机关对侦查权进行内部控制。侦查机关在实施有关侦查措施时，必须取得其单位负责人的授权或批准，并由后者签发相关的许可令状。

目前，我国对侦查权的控制主要来自人民检察院的法律监督。人民检察院可以通过审查逮捕、审查起诉对公安机关的侦查活动进行控制：通过受理有关控告进行监督：还可以对公安机关执行人民检察院关于批准或不批准逮捕决定的情况，以及变更强制措施方面进行监督。另外，检察院可以通过对公安机关以非法手段所获得的几种言词证据予以排除，从而对公安机关的侦查活动进行制约。

在审判阶段，人民法院通过对几种非法证据进行排除，来制约侦查机关的侦查活动。

尽管我国目前通过以上多种途径对侦查权进行控制，但还存在着一些问题：

1．侦查机关的内部控制不完善

(1)与侦查活动同步的内部控制单薄。公安机关的内部控制基本上都采用“批准”、“签字”的方式。这种内部审批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整个侦查机关利益、工作目标追求的一致性，内部控制的效果值得怀疑。

(2)内部责任追究程序不完善。目前我国法律对于侦查机关侦查权滥用的责任追究程序规定得较少。

2．检察监督不完善

我国的检察监督存在以下若干缺陷：

(1)检察机关所具有的这种法律监督地位，尽管在确保公安机关遵守诉讼程序方面，能发挥一定作用，但由于我国公安机关、检察机关分工负责、互相配合、互相制约，彼此之间有着内在的、必然的不可分割的联系，检察官很难摆脱追诉犯罪的心理，往往在监督公安机关时不力，对公安机关逮捕权的制约也常流于形式。

(2)检察机关的监督方式相当有限，也缺乏相应的保障措施。例如，检察机关发现公安机关在侦查活动中有违法行为的，只能以提建议的方式促使其纠正，如果公安机关置之不理，检察机关也无可奈何。

(3)检察机关对于自行侦查的案件，可以采用任何强制侦查措施而缺乏来自外部的监督。

3．非法证据排除规则不完善

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马克思的社会系统论观点是我们思考和解决当代中国社会问题的理论依据，社会系统是复杂多变的，需要我们结合社会系统论的观点来分析和考察，社会系统论给我们提供了解决问题的整体思路，同时也是我们解决问题的主要依据和主要方法，这一理论能够让我们站在高处俯视全局，统领未来，因此，它值得我们深入研究和学习。

一、人类社会的特殊性需要社会系统论的指引

社会是一个复杂的系统，由于有了人类的存在和生活，让社会这个复杂的系统参杂进了更多的特殊性因素，使这个系统更加复杂和特殊起来。尽管特殊，但社会这个复杂的系统也是有规律可循的，需要我们去探索它的发展规律，想办法弄清楚社会系统中的一些问题。这就需要社会系统论这一理论的支撑，我们有了这样一个好的武器，就会逐步解决社会系统中的复杂问题。社会系统论告诉我们，人类社会有着整体性，系统性，动态性和发展性的特点，我们要从这四个方面来分析人类社会需要社会系统论的指引。

第一，人类社会是一个整体，具有整体性的特点。人类社会尽管庞大，但却是统一的整体，万事万物之间有着密不可分的联系，一张生态系统图就足以说明社会的整体性。人与生物之间，人与人之间，人与自然之间都是密切联系着，有着辩证统一的关系。这些关系使社会成为一个整体，对于社会这个整体，我们要用整体的视角来看待与分析，社会具有整体性，所以我们不能以经济增长来看待社会的发展情况，而要多角度来考察，要想考察这个社会的具体情况，也要从整体的视角出发，而不是局部的考察，不能以某一个国家，某一个地区的发展情况来判断社会的整体情况。就是因为社会的整体性视角，要让我们站在全局的高度审时度势，分析社会问题，考察社会现象。纵观全局才能解决问题。

第二，人类社会是一个系统，具有系统性的特点。人类社会又是一个复杂的系统，系统中的人，生物，大自然都是彼此联系的，形成社会这个庞大的系统，这个系统就像一个机器，缺少哪一个零件都会影响机器的运行，都可能给这个庞大的系统带来麻烦。这一系统中的密切联系让这个系统异常复杂，作为这一系统中的一员――社会中的一份子人来说，想把系统中的关系弄清楚是很不容易的，需要我们借助系统论的观点，从整体出发，本着联系的观点，才能去分析社会问题。所以社会的系统性让我们看待社会问题要用系统论的观点，不能只知其一不知其二，要考虑到事物彼此之间的联系，改变社会系统中的一个事物都是牵一发而动全身的事情。

第三，人类社会是动态的，具有动态性的特点。人类社会又是动态的，无论是人，还是社会上的生物，以及我们生活的大自然都是动态的，处于不断运动之中。这种运动使人与社会之间的关系更加复杂，随着科技的进步，让人与土地，人与生物，人与自然之间的关系都在不断的发生着变化，这种变化是动态的运动过程，在这一过程中考察人类社会，需要考虑进这一动态带来的后果。需要根据这一动态去预想将要发生的事情。这一动态也增加了我们分析社会问题的难度，所以我们要用系统论的观点来考察社会问题，考察社会的动态因素。

第四，人类社会是发展的，具有发展性的特点。人类社会又是不断发展的社会，无论遇到什么样的情况，只要还有人在，就会不断推动社会发展和进步。人在发展，社会中的生物在发展，大自然也在发展，正是这种发展让人类社会代代相传，不断进步。我们常说人有社会性，说的就是这种发展性，后人是成长在前人的进步的基础上的，这种发展性增加了人类社会的复杂性，我们要用系统论的观点来分析人类社会的发展，这对我们更清楚的认识社会问题是很有帮助的。

二、社会系统论对思考与解决当代中国社会问题的方法论意义

社会系统论对于当代社会问题的解决有着重要的方法论意义。它为我们分析和解决社会问题提供了方法论的指引，面对社会这个庞大而又复杂的系统，我们需要纵览全局，需要辩证统一，只有系统论可以给我提供理论上的指导，可以引领我们去分析和解决问题。

（一）整体性对解决当代社会问题的意义

当代社会依然是一个整体，我们不能只见树木不见森林，要从整体性的视角来看待社会问题，社会是一个庞大的整体，无论怎么看待社会问题都要把问题放到社会这一整体之中来考察，比如解决房价高的问题，这不是仅仅把房价降下来就万事大吉的事情，需要我们考察经济问题，居民收入问题，土地问题等等若干问题，社会是一个整体，牵一发而动全身，只有从整体性的视角来看待社会问题，才能找到解决之道，才能从全局出发，看到问题的实质，像环境污染问题，环境不是大家的，而是自己的，当雾霾发生时，不是威胁到了多少别人，其实受害的是自己，这说明外界的环境是和人自身结成一体的，当环境污染时，实质上污染的是人类自己的身体，因为社会的整体性原则在发生的作用。人类和自然是融为一体的，自然环境受污染，实际上是人类自身受污染，所以对待社会问题要站在整体性的视角来考察。这是一种方法，对我们解决社会问题有着不可估量的意义。

（二）系统性对解决当代社会问题的意义

社会也是一个复杂的系统，各个零件之间有着密切的联系，经济发展之后，相应的政治，文化都会得到发展，而经济发展是人为的，那么相应的政治和文化也要人为的进行促进，这样才能形成一个和谐的社会环境。这就是社会的系统性在起作用。只有各方面相互协调，才能形成一个和谐的社会环境。我们在处理社会问题时要考虑到社会中的复杂关系和我们处理的这一问题带来的影响，这就是系统性的视角为我们解决实际问题带来的方法。这一方法可以让我们全面的看问题，重视事物之间的联系，也是我们解决社会问题的关键所在。

（三）动态性对解决当代社会问题的意义

社会问题的动态性让我们在解决社会问题时要未雨绸缪，要有预见性。同时还需要考察社会问题在不同的环境下解决的办法应该是不同的。比如中国的文化，在经济社会不是很发达的情况下，文化是不受到重视的，也就是文化不会得到大的繁荣与发展，但随着经济社会的发展，文化就会得到大繁荣大发展，而且我们的社会允许文化争鸣的存在，也给文化的发展创造了一定的空间，让其相互激荡，相互学习，相互促进。所以说社会问题是动态的，而不是静止的，只有用动态的视角来考察，才能解决当代社会的问题，动态性也是我们解决社会问题的一种方法，有着重要的意义。

（四）发展性对解决当代社会问题的意义

社会问题又是不断发展的，我们要学会用发展的眼光看问题，对待国际问题，尤其要有发展的眼光，我们的邻居是不断发展的，我们要了解其发展的情况，才能知己知彼，百战不殆。我们是爱好和平的大国，但是我们不能委曲求全，要不断发展自己，了解别人，这样才能在世界各国中立于不败之地。这就是发展性的视角，不仅要用发展性的视角看别人还要用发展性的视角看自己，对于自身的发展和存在的问题要用发展的视角来考量。我们要用积极的态度来看待社会的发展和进步，要相信自己的能力和勇气，只要我们共同努力就会解决社会所面临的任何问题。

综上所述，我们要用社会系统论的观点来看待社会问题，社会系统论的观点为我们解决社会问题提供了方论的指引，我们要高度重视社会系统论的观点，为我们解决社会问题找到更多的良策。

参考文献

[1]高静文：《社会系统论与和谐社会的构建》[J].哲学研究，2006（4）.

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中图分类号：G642.0文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0277-02

由中央宣传部组织编写的《科学发展观读本》（以下简称《读本》）一书，从科学发展观提出的理论背景、实践基础和历史地位，到科学发展观的具体内容、精神实质，再到深入学习和贯彻落实科学发展观的根本要求，内容非常周全[1]。科学发展观如何融入高校思想政治理论课（以下简称“思政课”）？教学创新的路径之一是以问题逻辑的方式对科学发展观进行阐释和重构，重在释疑解惑，形成基于问题逻辑的科学发展观教学体系平台。

一、构建科学发展观的问题逻辑体系

问题逻辑是专门研究问题的一门应用思维科学，其中心任务是揭示问题之间及提出问题和解答问题这个范围内所产生的各种问题的逻辑性质和关系[2]。以问题的方式推进科学发展观进“思政课”，我们开展的一项主要工作是：根据课程的教学目标和要求，教师对问题（《读本》的基本内容）进行梳理、归纳并与教材内容对接，通过问题层次细化，建立科学发展观的问题逻辑体系。层次细化所指向的是问题的层级关系，即预设一级问题，然后把问题细化为二级、三级层次；或者把大的难题化解为小的问题进行解答。具体做法如下：

1.建构六个一级问题的逻辑体系：“科学发展观为什么是我们必须长期坚持的指导思想？”“以人为本为什么是科学发展观的核心？”“全面协调科学发展为什么是科学发展观的基本要求？”“推动经济又好又快发展为什么是科学发展观的实质？”“贯彻落实科学发展观为什么要坚持改革开放？”“促进社会全面进步为什么是科学发展观的内在要求？”其中一级问题“科学发展观为什么是我们必须长期坚持的指导思想？”是统领其余五个问题，也是其他问题必须回答的总问题。“以人为本为什么是科学发展观的核心？”的问题是科学发展观的核心问题，只有搞清楚这个问题，才能更好地回答后面四个问题。后面四个问题是一个横向逻辑，共同为推动社会发展，坚持以人为本的核心服务。

2.建构基于问题逻辑的二级问题体系，即在每个一级问题的基础上建构二级问题体系。如一级问题“科学发展观为什么是我们必须长期坚持的指导思想？”下有三个二级问题：“为什么要提出科学发展观？”“科学发展观为什么是发展观探索的最新成就？”“科学发展观为什么意义重大”等。

3.建构三级问题体系。如，二级问题“为什么要提出科学发展观？”下面有四个三级问题：“传统发展观为什么面临挑战？”“发展为什么不能等同于经济增长？”“单纯经济增长的发展为什么会造成严重后果？”“为什么要科学发展？”通过以上三级问题体系的建构，从而形成一个层次分明的问题体系，构建科学发展观的问题逻辑体系。

二、建立问题和问题之间的逻辑关联

在一个“问题场”中，问题之间总是存在某种联系，如何建立三级问题之间的相互关系，就成为建构科学发展观问题体系的基础。这里主要有以下几种逻辑关系：

1.并列逻辑。所谓并列的逻辑关系，就是说在一个大的问题内部所细化的诸多问题之间是属于一种并列的逻辑关系，并不存在一个问题比另外一个更重要、更根本的问题，它们以同等的力量共同支持“元问题”。在建构科学发展观的问题体系里，存在某些的三级问题的并列关系。如“为什么改革开放要不动摇、不懈怠、不折腾？”作为一个二级问题，通过并列的逻辑关系细化为：“为什么要提出‘不动摇、不懈怠、不折腾’？”“做到‘不折腾’为什么要不断提高改革决策的科学性，增强改革措施的协调性？”等并列逻辑关系的三级问题。“和谐社会建设为什么必须树立和落实科学发展观？”细化为“民族团结为什么在和谐社会建设中处于重要地位？”和“促进两岸和平统一为什么是和谐社会建设的重要内容？” 两个并列的三级问题。

2.递进逻辑。建立递进的逻辑关系的问题是基于问题逻辑的根本。递进关系就是一个问题为下一问题做前提、基础或者铺垫，后一个问题是前一个问题的深化。通过层层深化而不断建构问题体系。如“为什么人是发展的本质？”的问题在细化为三个问题过程中就采用递进的逻辑。即“‘以人为本’的‘人’为什么是指广大人民群众？”“‘以人为本’为什么比‘以民为本’更具优越性？”“科学发展观的核心问题为什么是‘为了谁，依靠谁’”等。

3.互补逻辑。问题之间的互补逻辑就是一个问题成为另外一个问题的补充。由于问题总是基于探求特定的未知领域的问题，因而总是具有一定的局限性，这个局限性就要求有相关的问题作为补充，在这个基础上才能建构问题体系。

4.因果逻辑。因果逻辑是问题之间产生一种因果联系，进言之，正是有了这个问题，才会导致产生另外一个问题，或者导致一系列的问题。因果逻辑逐渐成为科学发展观的问题体系建构的重要方面。

三、实现教学内容与学生问题的有效对接

基于问题逻辑的科学发展观进“思政课”教学体系建设，除了在科学发展观内容与教材相结合的基础上形成问题体系，还要通过在课堂内外采集和解答学生问题，把学生问题纳入问题体系，将学生问题与科学发展观教学内容对接起来，实现科学发展观内容与学生需要的对接。在推进学生问题与教学内容的对接，最重要的是要做好三类问题的对接，具体对接如下：

1.教材核心问题与热点问题的对接。黑格尔指出，“个人无论采取任何方式履行他的义务，他必须同时找到他自己的利益，和他的满足或打算。”[3] 大学生具有两重性，一方面是社会家庭共同体的一员，具有这个时代的基本特征，对社会问题有着天然的接触和感触；另一方面是学校共同体成员，在这个共同体里，又追求着一种学院式知识，在知识的共同体“濡化”下成长。而前者更具有根本性。这就决定了学生必定会无意识地与社会现实所接触，又有意识地接受高校思想政治理论课教育，他们之间的张力很容易困惑许多学生。只有把教材核心问题与社会的热点问题对接起来，才能打通长期困惑学生心中的种种谜团和困惑。让学生在了解现实问题的过程中领悟教材的核心问题，在学习教材的核心问题过程中更加清楚地认识社会的热点问题。

2.理论问题和实践问题。理论来源于实践，一直以来，学术界对科学发展观进“思政课”更多是基于实践操作层面上来做文章，而对理论本身的“说清楚、讲明白”没有给予足够的重视。因而，重视理论问题的研究，在进“思政课”过程中，把一些理论说清楚，从而使思想上不造成困惑，同时也有利于把问题领悟更加透彻，从而避免进“思政课”的实践过程中走过场，流于形式。在一定意义上说，加强理论问题与实践问题的相结合，更加能够推动人们对科学发展观的认同和支持。

3.学生问题和学生成长成才需要的对接。马克思指出，“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关”[4]。学生的成长的需要是学生学习的最主要动力之一，而成才的需要就成为最主要的利益所求。这就要求我们必须要把学生的问题与学生成长的需要紧密结合起来，通过树立学生的问题，建构学生的问题体系，从而有效地反映出学生的思想动态，也更加充分地了解和把握学生的成长需要。

四、构建科学发展观问题逻辑体系的意义

1.问题逻辑与学生理解。问题体系使理解的重点和难点及关键点一目了然，有利于明了学生理解教学内容的关节点。科学发展观的问题逻辑体系从根本上说就是要突出重点和难点，使学生更加清楚地了解，学习科学发展观到底要关注什么问题？应该关注哪些核心问题、热点问题等。

2.问题逻辑与创新思维训练。问题特别是具有逻辑关联的问题体系，本身蕴涵着学生创新能力培养的很好方式。问题和问题体系一方面必须建立在相应的知识基础之上；另一方面又指向未知。学生提出问题本身就促进了大学生积极思考，而提出越来越深刻问题的进程，是创新思维能力最好的培养方式之一。

3.学生需要和人才培养需要的结合。在传统的“思政课”的教学内容里，更多地关注国家的需要、集体的需要。在一个价值观念多样性的、行为取向的多样性的社会环境里，大学生作为一个独立的主体，具有自己的追求和思考的方向，具有选择自己方向的权力和主观能动性。康德指出，“不要让你自己成为他人的纯然手段，要对他们来说同时是目的。”[5] 在后金融危机时代，许多的学生更多的关注自己的成长机会，这就要求在“思政课”教学过程中，要把学生的需要和人才培养的需要有机结合起来，使它们之间的张力保持在最佳的角度使学生在适应人才培养的过程中满足自己的需要，实现自己的人生价值和社会价值。

参考文献：

[1]王增范，齐建英.《科学发展观读本》是一本好教材[EB/OL]．henan.省略/ztzl/system/2008/10/21/010101917.shtml， 2011-01-25.

[2]周晓林.逻辑学教程[M].苏州:苏州大学出版社，2009:175.

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[关键词]公司治理结构；内部会计控制

1999年，党的十五届四中全会提出了建立和完善现代企业制度的新目标、实行规范的公司制改革，其核心是要求公司的股东会、董事会、监事会和经理层各负其责，形成运转协调、有效制衡的公司法人治理结构，实现公司的科学管理。从我国企业改革进程中明显可以看出，发展社会主义市场经济必须走公司治理之路。而建立内部会计控制是优化公司治理的必然要求和重要组成部分。随着一系列文件的相继和施行，标志着我国内部会计控制规范化、法制化的开始，也标志着我国公司治理措施的进一步完善。

一、公司治理结构与内部会计控制

公司治理结构，是现代企业制度中最重要的架构，是现代公司制的核心。现代企业制度区别于传统企业的根本点在于所有权和经营权的分离，在这种分离的基础上，经营者有可能利用私人信息的优势谋取个人利益，由于所有者和经营者之间信息的不对称，导致各相关利益主体的地位及其所拥有的信息量的不同，最终决定了契约各方的不对等，这种不对等使公司的治理结构研究提上了议事日程。公司治理结构涉及各相关利益方，各相关利益方之间存在着不完备和不对等的契约。作为所有者的股东，保留了诸如选择董事和审计师、兼并和发行新股等剩余控制权，除此之外，将契约控制权的绝对部分授予了董事会；董事会保留了雇佣和解雇首席执行官、重大投资等战略性的控制权，将管理权授予了公司的经营者；经营者的经营产生了委托一问题。公司治理要解决的就是在这种多边契约存在的情况下，以效率和公平为基础，对各相关利益方的责、权、利进行相互制衡的一种制度安排与设计。

内部会计控制是企业内部控制的重要组成部分，它是指单位为提高会计信息质量；保护资产的安全、完整；确保有关法律、法规和规章制度的贯彻执行而制定实施的一系列控制方法、措施和程序。近几年随着改革的不断深入，我国企业开始实行现代企业制度改造，企业内部会计控制制度也不断完善，相应的法规也不断出台，内部会计控制的目标扩展为三项基本目标，即：规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整；堵塞漏洞、消除隐患，防止并及时发现、纠正错误及舞弊行为，保护单位资产的安全、完整；确保国家有关法律、法规和单位内部规章、制度的贯彻执行。企业内部会计控制依赖于企业现有的社会政治、经济、法律、教育、文化等因素，而公司治理结构正是这些宏观因素作用的结果，构成了企业内部会计控制的基础和依据。

二、公司治理结构下建立和健全内部会计控制的必要性

首先，健全有效的内部会计控制有利于中小股东的利益，能够解决股权高度集中和所有者缺位问题。由于历史的因素和所有制结构的影响，我国股权结构高度集中，国有股、法人股占总股本比例高达65％以上，出现“一股独大”、“一股独尊”的局面，目前，国有股减持方案已经暂停，使得这一局面在短期内无法得到解决，按照公司治理结构要求，股东大会是企业的最高权力机构，在一些重大事项上拥有控制权。实际上，股东大会及董事会常常被大股东控制和操纵，众多的中小股东很难通过股东大会或董事会参与对企业的控制，这样目前的公司治理结构就出现“形备而实不至”的现象，由于我国企业所有者缺位现象严重，内部人控制问题突出，经营者可以凭借国有股和法人股的优势，做出有利于自身利益的决策。有效的内部会计控制可以规范单位会计行为，保证会计资料真实、完整。这样众多的中小股东可以信赖企业的会计信息，他们可以通过买卖股票，淘汰恶意侵害他们利益的公司，实施对公司的间接控制。

其次，有效的内部会计控制有利于所有者和经营者权力的制衡。现代企业制度的本质特征是企业所有权和经营权的分离、并形成特定的委托关系，这样在实践中出现了所谓“所有者会计”和“经营者会计”情况。对于企业所有者来说，他们期望获得真实的会计信息，并据此客观评价企业的经营成果、正确估计其财务状况以进行未来投资决策：他们还希望能够控制会计政策使其向维护所有者利益方面倾斜，而对于经营者来说，则可能因其不会过多地关心企业长远发展而采取与所有者相反的会计政策，因为在多数情况下他们会更看重短期经营效益给自己带来的利益，这种短期利益驱动体现在会计上则为张扬或夸大受托经营成果，掩盖决策失误和经营损失，侵占或者损害所有者利益，企业经营者成了现实的会计控制主体，直接控制着会计信息的生成和利用，而所有者对经营者的控制则主要是通过由经营者所提供的财务会计信息来实现的。健全有效的内部会计控制使真实、公允的信息的产生成为可能，有利于双方权力与信息的制衡。

第三，健全有效的内部会计控制有利于董事会有效行使控制权。在所有权与经营权相分离的情况下，董事会接受股东大会委托行使对公司的控制权和决策权。例如，董事会有权选聘和激励主要经理人员：对全体股东负责和向股东报告公司的经营状况，确保公司的管理行为符合国家法规：进行战略决策：制定政策和制度；履行监督职责等。董事会对股东的诚信，主要表现在向股东们报告具有可靠性和相关性的会计信息。所以必须首先建立标准、高效的内部会计控制系统，建立相应的信息质量监督保障体系。这是董事会行使控制权的保证。董事会要维护股东权益，实现公司经营业绩最大化。这一目标的实现，有赖于重大问题决策的正确性和对经理人员行为的制约。所以，在制定内部会计控制政策和程序时，应该考虑到董事会行使控制权的效果。第四，健全有效的内部会计控制有利于保障债权人、职工、客户和供应商等利益关系方的利益。债权人、政府、职工、客户、供应商等利益相关方在不同程度上都参与了公司治理。这些利害相关者在参与公司治理过程中都不能离开会计系统的信息支持。各利益相关方可以核实财务成果，对不良后果采取措施。例如，债权人通过限制性贷款协议，对借款企业实施监控权力，这种权力的行使依赖于真实、可靠的会计信息。当企业违背贷款协议，或经营不善时，债权人就会采取干预措施。可见，各利益关系方在参与公司治理时必须依靠健全的内部会计控制。

三、公司治理结构下内部会计控制的构建

(一)内部会计控制构建的依据

内部会计控制的构建，应该根据国家法律、法规、内部会计控制理论体系以及企业的实际情况。具体的法律依据

为《会计法》、《审计法》、《公司法》、《企业会计准则》、《企业会计制度》、《企业财务通则》以及财政部的四个内部会计控制规范等文件，这些法律、法规大多是最近出台或者修改过的，充分体现了我国企业公司治理的要求。

由于企业实际情况不同，因此，在构建企业的内部会计控制系统时，除了依据统一的法律、法规以外，每个企业还应该根据各自的业务流程、组织机构特点、控制目标以及控制功能的充分发挥建立起适合本企业的内部会计控制。

(二)内部会计控制系统设计、执行与监督机构

内部会计控制系统的设计、执行与监督机构的安排和运行效果非常重要，它直接决定了内部会计控制的成效。

由于公司治理结构的层次性，现代企业应建立相互制衡、多层次的内部会计控制体制，这样才能使各项控制措施有制度化、程序化的保证。多层次的现代企业内部会计控制是通过明确各方关系人的权利和责任实现的，使得每个群体或个人的行为都处在他人的监督和控制之下，避免出现内部会计控制的“真空地带”，而使控制流于形式。企业内部会计控制系统的设计工作应该由具有丰富的会计和管理经验、对企业情况非常熟悉并且具有相对独立性的人或者机构来承担，并广泛征求各机构意见。

——般说来，在内部会计控制的设计与执行方面，会计机构起了非常重要的作用。它经常担当企业内部会计控制政策和程序的设计任务。因此，会计机构在企业内部会计控制系统中的地位举足轻重。会计机构的独立性是影响内部会计控制系统职能发挥的重要因素，是企业进行公司治理时应该注意解决的问题。

为了确保企业内部会计控制制度被有效执行，企业应设置内部审计机构或内部控制自我评估系统，加强对本企业内部会计控制的监督和评估，及时发现内部控制中的漏洞和隐患，修正或改进控制政策，提高会计信息质量，以期更好地完成内部控制目标。

(三)内部会计控制报告

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以承办检察人员在审查阶段所作出的附条件不决定为例：在决定作出或者决定不作出附条件不决定之前，检察人员已通过批捕阶段的接触，帮教预防中的互动，以及社会调查所反映的情况，对未成年犯的犯罪原因、悔罪态度、再犯可能等有了较为深入的了解。由此做出对未成年犯施以不同于刑事处罚的其他替代措施，将未成年犯放置在社会中进行考察帮教，并据此最后做出不决定——这与普通刑事程序中的法定及相对不制度，具有根本意义上的不同。而这些对个案处理的经验积累，将有助于检察人员在今后的其他预防工作，持续推动一体化工作机制不断发展完善。

正如笔者在前文中所表述的：“捕、诉、监、防”一体化工作机制的运行过程，就是一个不断将“适格”的未成年犯剥离其走向最严酷的刑事处罚之路的过程，该机制不仅仅与我国少年司法所确立的“教育为主、惩罚为辅”原则相吻合，更加重要的是，其暗合少年司法转处主义这一“耐心而节制的法学理论基础，一种制度的承诺。”

（三）彰显了我国现行宽严相济刑事政策的核心思想

宽严相济刑事政策作为我国的重要基本刑事政策，贯穿于刑事司法活动的全过程，是构建社会主义和谐社会的应有之意和必要之需。未成年人案件一体化工作机制在对未成年犯的实体处理及适用的诉讼程序上，实行区别对待，注重该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，彰显了宽严相济刑事政策的精神，实际运作中具体体现在下面五方面：

1.综合考量下的少捕。逮捕是最严厉的刑事强制措施，涉未批捕案件中需综合考虑个案情况，尽量减少逮捕适用。即，应首先综合考量是否是在校学生、初犯、偶犯、主观是否等情况，确定是否“有逮捕必要”；在完全符合了“有逮捕必要”的逮捕条件的情况下，如果能够使用其他强制措施的则应尽量使用其他强制措施，对于可捕可不捕的坚决不捕，将逮捕率控制在最小。

2.充分考虑后的慎诉。审查及出庭公诉，是重要的检察职能，其正式启动刑事审判程序并对刑事审判结果具有重大影响。未成年人公诉案件的办理，需要充分考虑未成年犯自批捕阶段以来的涉案综合情况以及案外其他因素，检察人员应当做到“能不诉的不诉”；对于确实需要提起公诉的，可以将未成年犯的社会调查报告等材料随案提交人民法院，在庭审时据此提出从宽处理、适用缓刑等量刑意见。

3.贯穿着始终的监督。在未成年人案件办理过程中，未成年案件检察机构可以借助一体化的机制优势，将诉讼监督工作贯穿于刑事案件的诉讼全程。对相关司法机关在对涉未案件中处理“当严不严，当宽不宽”的情况，可以依法履行诉讼监督职责。例如对未成年人犯人民法院量刑畸重的案件依法提起抗诉等。

4.持续帮教中的预防。“捕、诉、监、防”一体化工作机制下，最为明显的工作之一，就是可由同一名检察人员持续对未成年犯进行持续帮助、教育：在批准逮捕阶段，在审查阶段、在法庭审理阶段，甚至在不决定宣告之后，都仍需落实对未成年犯的帮助教育措施，以减少其再犯可能性并促进其回归社会的步伐——这是对未成年人个体的在特定时段内持续的特殊预防，是为了尽可能“教育、挽救、感化”而采取的工作方式。

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学界一直不懈地为修改海商法在探索和研究，不断提出各种建议，努力推动修法工作。多年来，学界不断地以专业论文和科研课题方式设计制订了多种建议方案，甚至包括对该法逐条修改的设计文本。这些努力为未来的修法做着大量的准备工作。

业界更注重法律的明确性、连续性、稳定性。海商法实施后，由于在具体业务中和司法实践中的积累，使得相关各界围绕这部法律逐渐形成了较为成熟、稳定的业务流程和交易习惯。因此，与学界相比，业界对修法的态度并不积极，感受并不紧迫，主张维持现状不要轻易修改，或者暂时不要修改、不要急于修改的居多。

适当修补 VS 彻底修改

主张适当修补的意见认为，未来对海商法的修该应该在基本保持该法既有结构、制度、章节、条文规定的基础上，以填补空白和消除歧义、明晰规定为原则。可以对包括具体措辞、语句在内的个别问题做适当的调整、修改、补充。

主张彻底修改的意见认为，海商法的修改应从该法的整体布局、应包含的各种制度、章节划分等结构的调整以及这部法律与其他相关法律如何衔接入手。修改方案应从大处着眼，力争全面和彻底。

民法体系 VS 民商法体系 VS 大海法体系 VS 自成体系

民法体系：主张海商法是民法的特别法，两者属于特别法与一般法的关系。在立法上，凡是一般法即民法已有规定的，特别法就无需再作重复性规定。

民商法体系：主张应重视民商法基本理念的指导意义，借鉴最新民商法立法的成果，克服海商法自体性的缺陷，协调海商法与其他民商法基本法相关制度的设置，在民商法体系内形成一个概念协调、制度和谐的有机法律整体。

大海法体系：主张走出传统海商法的狭小空间，进入海法研究体系的广阔领域，以确立海法体系。将海商法归于海法研究体系三个层次中的第二层次，将船舶物权法、海上运输合同法、海上保险法、海事法，以及船舶融资、建造、买卖法等归入其中的第三层次。

自成体系：主张海商法是具有相当独立性的特别法。海商法有脉络清楚的独立发展线索，有风险性、国际性、商事性和公法性等特别性质，有民法不能对应的特殊制度，这些特点由海商活动的特殊性决定，构成了海商法独立性的基础。因此，海商法并非民法的若干例外规定的集合，而是一个自身完整的法律部门。

修订海商法兹事体大，需对各层面问题综合研究，统筹考量，既应究其细微，又应考其全貌。至于方案目标，应在保持海商法特殊性的前提下和基础上，最大限度地解决问题。修法涉及的问题必然很多，但确定原则很重要。

明确海商法自成体系。这已经不仅限于纯学术问题了，而是直接关系到此法与他法的界限与衔接亦即其调整范围，对明确修法方向和原则关系重大，是为修法的前提和基础。海商法的体系归属取决于其自身特点、调整对象和作用范围。强调海商法自体性，确认其自成体系，十分必要。据此，在该法现有框架结构的基础上，考虑对其制度的完善和具体条文的修订，而不应以其他部门法律的规定为标准来对海商法进行剪裁。这样可以保持该法体系结构的整体性、系统性和其中各制度间的协调和统一。至于海商法及其所含各种制度与其他各法之间的关系，则可以适用特别法与一般法关系的原则处理。相对而言，无论是从立法技术、司法实践或是与国际接轨和法律继承的角度，以及对业界实际操作和交易习惯的延续而言，都是有利和可行的。自成体系，不但符合海商法的发展趋势，也有利于不同运输方式法律制度间的衔接，易于适应国际多式联运的发展趋势和需求。

修法应立足本国实际。中国海商法立法的第一阶段曾主要是向前苏联学习，第二阶段曾主要向英美和国际公约学习。在未来的修法阶段，我们应坚持走自己的路，立足本国实际状况和需要，以该法实施以来的丰富实践积累为基础，以深入的理论研究为支撑和指导。现在我们已经具备了必要的基础和条件，比之立法初期所经历的摸索过程已经有了质的飞跃。

修改范围依实际需要确定。从修法讨论中所揭示的问题看，可能已经很难通过简单的和一般性的修补使海商法达到令人满意的程度。鉴于修法的复杂性以及保持法律的稳定性的内在需要，修法须建立在尽可能深厚积淀的基础上。将来一旦获得修法机会，就应该充分把握和利用，对之作全面、细致、彻底的审视和修改。因此，在考虑修法范围时，不应纠结于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度属性，应根据海商法自身特点，从实际出发，依实际需要而定。对现行法律条文的修订固然重要，但是却解决不了法律结构的缺陷，弥补不了这部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的总体结构、制度安排、具体条文之间存在着密切的联系，在修法时都需要认真考虑和对待。但是在次序上，制度和结构的问题应予优先解决。

梳理国内已有研究成果。海商法自实施以来，中国的司法实践、法学研究、法制建设等各领域都有许多成果，其中就包括大量的修法意见和对策建议。但是这些成果一直缺乏有效规划和协调，总体上处于分散、随机、无序的粗放状态，对研究成果、修法意见和建议缺乏全面、系统的汇集、梳理。这些极其宝贵的资源必须给予足够的重视。

注意借鉴吸收国际新成果。中国海商法实施后，国际公约和国际惯例都有了新发展，国际海事立法再度活跃，一些新公约相继制定、通过或生效。国际海商法领域的新成果和新发展，包括他国的立法经验，对中国海商法的理论研究和法制建设有重要的影响、示范和借鉴作用，应注意学习、消化、借鉴或吸收。

在以上所述的公约中，当然也包括《鹿特丹规则》，但是不应把它当作唯一的参照标准。这一规则在给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击、挑战和不确定性的同时，也使修改中国海商法的条件发生了变化。当此情势，需要一个再观察、研究和积累的过程。