法人制度论文范文

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公司具有人格是一种抽象概念，公司是股东实现取得利益的一种形式，公司在经营上仍要通过股东的行为开展经营活动，公司直接或间接地受控于股东的行为，公司在经济上不可能独立于股东。如股东在不受法律约束的情况下，必然为了追求最大利润的实现而滥用法人人格制度。在公司的股东滥用公司独立人格和股东有限责任，侵害债权人利益时，债权人由于缺乏维护自己利益的法律保障，而得不到法律救济。如果没有法律约束公司法人人格及股东有限责任的滥用，而不否定公司法人人格，必将对社会公正、正义的实现产生影响。为了杜绝股东滥用公司法人人格的行为发生，及对其行为所产生的后果进行司法补救，必须对股东滥用公司法人人格的行为进行处罚和限制，对公司股东滥用公司法人人格进行补救，这种情况下，就产生和发展了公司法人人格否认制度。

法人人格否认制度最早为美国立法所首创。1993年我国公司法颁布，确立了法人人格独立的基本理论依据和制度基础，有效地防范和减少了股东的投资风险，从而促进了社会经济的快速发展，但在实践中，同进也出现了一些不正常的现象，使公司法人人格独立制度成了一些人谋取不当利益的手段。主要表现在：

（1）出资不实。公司的出资者在设立公司时，未按公司法的要求出资或在出资后抽逃资本，使公司清偿债务能力减弱，而股东却以公司有限责任为由拒绝承担清偿责任。

（2）脱壳经营。公司在经营过程中，在资不抵债或为逃避债务，将公司的优质资产通过重组、分立、设立子公司等方式成立新公司，而将债务留在原公司，损害债权人的利益。

（3）人格混同。公司与股东应是两个法律主体，但在我国实践中，很多股东将公司与股东混为一体，公司与子公司资产混同，公司资产与股东个人财产混同、个人债务与公司债务混同，任意转移公司的资产，往往现穷庙富方丈现象。

（4）不当控制。股东利用其公司的控制作用，经公司名义承担个人债务，挪用公司资产，为股东个人利益让公司负担与其经营无关的风险，或从事非法活动，损害公司或债权人利益。

为遏制股东滥用公司法人人格，根据民法中的“诚实信用原则”、“禁止滥用权利原则”，成为否认公司法人人格的依据，此外我国也曾作出过相关批复、司法解释，以弥补企业法人制度的不足，在一定范围内确立了公司法人人格否认制度，但对债权人因此遭受损失及社会公共利益的损害的法律救济不足，权利人的权利难以保护，故确立法人人格否认制度势在必行。

二、公司法人人格否认制度的适用条件

公司法人人格否认制度是指在不否认公司具有法人人格的前提下，对在特定法律关系中，因股东滥用公司法人人格从事不当的行为，导致公司的债权人受到损害的，否认公司的法人人格及股东有限责任。公司的债权人可以直接请求股东偿还公司债务。公司法人人格否认的目的是通过相对地否认公司法人人格，使公司的股东对其过错行为对公司债权人及社会公共利益所造成的损害直接承担责任，制约股东的行为，从而实现社会公平。其本质是为了防止利用公司法人人格制度来规避法律，从而逃避其应承担的法律和合同义务，保障债权人及其它合法权益人的合法利益，使法律形式的公平与实质公平相统一。

公司法人人格否认制度是对公司法人制度的有益补充，但如不恰当适用，会导致法人制度处于不稳定状态，无法保障股东的合法权益，也违背公司法人人格制度创立的目的。故正确认识公司法人人格否认制度适用要件，有着重要意义。具体而言，笔者认为，适用公司法人人格否认制度必须符合以下条件：①法人人格合法存在。是法人人格否认制度的基础。法人人格否认制度并不是对合法法人合法、有效存在的否定，而是对滥用法人人格行为的否认。②股东有不正当使用或滥用公司人格行为。是法人人格否认制度使用的前提。③对债权人利益造成损害。④滥用公司人格行为与损害结果之间有因果关系。⑤行为人主观上有过错。⑥法人人格否认制度应在公司财产不足以清偿债务时才适用。否则就违背了法人人格制度。

三、公司法人人格否认制度立法上的不足及完善

我国新修订颁布的《公司法》从立法角度确立了公司法人人格否认制度，但存在着不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明确规定适用法人人格否认制度的条件。

公司法第二十条虽规定了当公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。笔者认为应当规定在公司财产不足以清偿债权人损害的情况下，才能适用法人人格否认制度，如在公司财产足以清偿债权人损失时，由股东承担赔偿责任，有悖于公司以其全部财产对公司的债务承担责任，股东以其出资对公司的债务承担责任的法人人格制度。

（二）对社会公共利益损害的赔偿责任问题。

股东滥用股东权利，不仅会损害债权人的利益，有时也对社会公共利益造成损害，但公司法中仅规定股东因其滥用公司法人人格制度对债权人造成损害的，对公司债务承担连带责任。但滥用行为对社会公共利益造成损害情况下，股东所应承担的赔偿责任却未作规定，而实践中因股东的滥用行为损害社会公共利益的现象却很普遍，公司法中公司法人人格否认制度中的漏洞，使股东合法对其滥用行为对社会公共利益、国家利益所造成的损害逃避的赔偿责任。

公司法人人格否认制度的确立，不是对公司法人人格制度的否定，而是对公司法人人格制度的必要的、有益的补充，必将对我国经济的发展、诚信社会的建立起到重要的促进作用。

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一、引言

2001年12月11日我国已正式加入世界贸易组织，“入世”对我国的工业、农业、第三产业都将带来非常大的冲击。但更深层次的冲击是发生在体制层面，尤其是经济商事立法方面。我国现行《公司法》虽曾对我国的改革开放和经济发展发挥过巨大作用，但其离WTO体制及国际惯例的要求还有一定的差距，适用于司法审判实践时亦有捉襟见肘之虞，故在诸多方面亟待修改和补充，公司法人人格理论便是其中之一。本文拟就我国公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陈管见，期收抛砖引玉之效。

二、现行《公司法》确立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中华人民共和国公司法》正式颁行后，公司法人制度作为现代企业制度的基本模式在我国被确立了下来，而该制度最基本的特征就在于公司具有独立的人格，成为能独立对外承担责任的民事主体。

公司法人人格独立的实质内容表现为两个方面：一是有独立的财产，即股东的出资形成为公司的财产，公司以其代表人的名义独立行使对该财产的权利。二是独立承担民事责任，即公司以其全部独立的财产对公司的债权人承担责任，而公司的股东与公司的债权人并无直接联系，其仅以出资为限对公司债务承担清偿责任。因此，这种有限责任不同于民法上的一般有限责任，此处的“有限”不是指作为债务人的公司仅以其部分资产清偿债务，而是指公司在以其全部资产承担偿债责任后，即使公司所负债务仍然不能得以全部清偿，公司的债权人仍不得请求公司的股东承担超过其出资义务的责任，公司也不得将其债务转移到其股东身上。⑴我国《公司法》第三条就此作出了明文规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人”：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司负责，公司以其全部财产对公司债务负责”：“股份有限公司是指将公司全部资本分为等额股份，股东以其所持有的股份对公司负责，公司以其全部财产对公司债务负责的企业法人。”因此，公司法上所说的有限责任确是针对股东而言的，它并不意味着清偿债务的财产的有限性、特定性，而意味着责任的不可转换性，股东责任的受限制性，这就和民法上的一般有限责任的含义严格区别开来。而按照许多学者的观点，公司的人格与其成员的人格的分离，乃是有限责任产生的前提，不理解公司的独立人格，也就不能理解公司的有限责任。⑵由此可见，我国《公司法》是以法人人格独立为其基本理论依据和制度建构基础的。

法人人格独立作为一种理性的制度安排，因其有效地防范和减少了股东的投资风险而对刺激经济的发展起到了极大的促进作用。但是，这种制度安排本身并不能从根本上杜绝商业风险，它所做的只是对商业风险的一种安排与分配。从股东、公司与公司债权人之间的关系上来说，公司法人人格独立就像一道面纱，把公司与股东隔离开来，避免了公司债权人对股东的直接追索，这样，当公司的财产不足以清偿其债务时，债权人的利益就不能得到充分的保障。可见，公司法人人格独立的最大缺陷便是削弱了对公司债权人的保护，无形中把一定的商业风险从股东身上转移到了公司债权人身上。⑶尤其是当公司股东利用其对公司的影响与控制而滥用公司的法人人格以侵害公司债权人的利益时，因股东有限责任原则和公司独立法人人格的存在，债权人不能对公司股东直接提出赔偿的请求，使得公司法人人格独立制度在某种程度上已成为侵害公司债权人的责任豁免符，这显然不符合法律公平、正义之意旨。在这种情况下，公司法人人格独立制度在股东、公司、公司债权人三者之间的风险安排上，便从一个极端走到了另一个极端，可谓是矫枉过正、过犹不及，有违设立该制度时所秉的风险分摊、鼓励投资的初衷，为滥用公司法人人格的现象提供了滋生的沃壤。

三、滥用公司法人人格独立制度的现象

公司法人制度是一种世界性的制度，同样，作为破坏公司法人制度的主要形式之一的滥用公司法人人格行为，也是没有国界的。随着现代市场国际化进程的加快和我国经济的跳跃发展，滥用公司法人人格和公司形骸化的现象亦在我国随机而生，其主要表现形式有：

1、公司独立法律地位似有实无

依我国《公司法》规定，公司依法设立，即具有法人资格，拥有独立的财产，并以其独立的财产独立承担法律责任。但我国诸多公司实质上并没有割裂公司与股东的联系，公司财产的独立性不存在，公司实质上并未拥有独立的法人人格。如有些公司的董事或高级管理人员就由其母公司的董事或高级管理人员兼任，尤其在上市公司中，因这类公司绝大多数都是由一家企业作为主发起人改制后募股设立的，上市公司与主发起人股东具有天然的内在关联，加之我们是个过分注重地缘人情的民族，容易在公司资产、财务、机构、人事等方面呈现公私不分的混乱状态。⑷同时，由于我国《公司法》对有限责任公司股东之间的相互关系并无限制，实践中存在大量的夫妻、父子、亲朋好友共同举办的有限责任公司，这种有限责任公司表面上是由二人以上共同出资，实质上是虚构股东，只有一个投资主体，是“一人公司”。这类公司打着公司的招牌，名义上具有独立的法人人格，而当公司亏损时，则主张股东只负有限清偿责任，逃避债务的承担，将经营的风险全部转移给无辜的债权人。

2、注册资金不实，法人人格自始不完整

公司资产是指可供公司支配的全部财产，其中包括由股东出资构成的自有财产即公司资本，这是公司能否正常运转和承担责任的重要保证。为稳定市场秩序、防范商业欺诈，我国《公司法》将公司资本规定为法定资本制，要求奉行资本确定、资本不变、资本维持三原则，刻意强调公司注册资本和营运资本自始真实可靠。但由于股东出资方式多元化的存在（我国《公司法》规定，股东除了可现金出资以外，还包括以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。），以及注册资本审查机制不够严谨，当股东采取非现金出资的方式时，常常会导致出现出资不足或不到位的情形。在我国的现实经济生活中，注册资本不实大致有两种情况：一是发起人虚假出资，骗取登记机关登记，取得法人资格，实际上并无发起人出资或出资不实。二是开办者先投入注册资金，待法人成立后，抽逃出资使企业成为空壳，也就是俗称的“皮包公司”，其股东设立公司目的纯粹是为了逃避个人责任、追求无本万利。

3、章程违法，组织机构不完备

依公司立法的原旨，公司章程应是公司的宪法性文件，但在我国公司的实际运转中，它的神圣性和约束力并未得到体现。⑸问题存在于许多公司的章程条款本身违法，却以经股东会通过并在工商机关登记为名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的经营范围超出了营业执照准定的范围，有的公司章程中规定董事长在公司重要事项的议程中享有两票表决权等。此外，我国公司法对公司组织机构的设置沿袭了大陆法系的“三会”制，本意是想推行分权制衡的公司内部治理结构，但在实践中，许多公司却视之为繁文缛节，常常敷衍了事：开股东会是走过场，董事会形同虚设，监事充当附庸，真正在公司中行使职权的不过是董事长、总经理两三人而已。无庸置疑，独立的法人人格在上述公司中已然失去其制度价值，沦为了个人借以从事商业欺诈、逃避债务承担的工具。

4、其他滥用法人人格规避法律义务的情形

有的公司负债累累，却不清理、注销，而是将企业现有财产抽出举办新的企业，把债务包袱甩给原企业，俗称“脱壳经营”。有的公司进行所谓的资产重组，实则带走优良资产，留下巨额夙债来搪塞债权人，上演“舢板逃命，大船搁浅”的闹剧。⑹有的公司设立多家子公司，各自独立承担民事责任，而实际上资产大都暗中聚积于母公司，子公司能用以清偿债务的财产十分有限。有的公司利用设立的多家子公司向银行借贷，互相提供担保，骗取银行资产，或利用多家子公司对上市公司进行恶意收购等等。

从我国当前经济体制改革中转换企业经营机制、推行和发展公司制的情况来看，其中存在的最大问题是在观念上将公司的独立人格绝对化，以至于不适当地认为股东在任何情况下均对公司债务不负责任，从而为个人滥用公司法人人格从事上述不法行为提供了可趁之机，造成对债权人和社会公益的损害。为此，我国有必要借鉴国外流行的公司法人人格否认理论，在特殊情况下不考虑公司的独立人格而由股东直接承担责任，以弥补公司法人人格独立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否认理论的基本内容及适用

为保证公司法人人格独立制度的正常功能，并尽量避免其弊端，在股东、公司与公司债权人之间达成适中的平衡，作为对股东有限责任原则与公司独立法人人格制度的补充与修正，西方各国相继在公司立法和审判实践中引入了公司法人人格否人理论，典型的有如英美法系提出的揭开公司面纱（liftingtheveilofthecorporation）和大陆法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否认理论的基本内容

揭开公司面纱（liftingtheveilofthecorporation），又称刺破法人面纱（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否认（disregardofcorporatepersonality），指的是为防止股东有限责任原则和公司独立法人人格制度因被滥用而产生的弊端，以保护公司债权人利益和社会公共利益，司法审判人员可基于具体法律关系中的特定事实，在诉讼个案中否认公司的独立法人人格以及股东的有限责任，而要求公司股东对公司的债权人直接承担责任。⑺

直索（Durchgriff），也被认为是严格责任，在涵义上与英美国家“揭开公司面纱”相同，即于特定情形下，法院可不顾公司的机能，使债权人得以突破公司的独立人格，径直向公司法人背后的股东追索。按台湾学者黄立的解释：“直索是指法人在法律上之独立性排除，假设其独人格并不存在之情形，法律政策上采纳直索理论乃是为了排除法人作为独立权利主体之不良后果。”⑻

直索或揭开公司面纱均是在特殊情况下不考虑公司的独立主体资格，要求公司的股东直接对债权人承担责任，但这并不是要否定公司人格独立和股东承担有限责任的一般原则，而只能作为特殊情况下的例外适用。因为强调公司的独立主体资格，将公司与公司的股东、公司财产与其成员的个人财产分开，是使公司能够在市场经济中真正成为自主经营、自负盈亏的经济实体的基础，也是社会经济充满生机与活力的动力所在，故这一制度作为基本原则在任何时候都不能动摇。⑼但为防止公司的股东基于不正当目的滥用公司形式，逃避债务和其他义务，以切实维护债权人利益和社会公益，又应当采纳直索责任作为该制度的必要补充。

（二）公司法人人格否认理论的适用

由于公司法人人格否认是一种在特殊情况下否认公司法人人格独立的措施，因此对其适用应规定严格的条件。这些条件主要就是指适用公司法人人格否认制度的具体情况，即在何种条件下可以适用。公司法人格否认法理的本质表明，公司不过是一种获取利益的工具，最终的利益还是要落在公司所有者股东身上，公司法人格否认实质上是民法中公司的股东对公司债务所负的有限责任向最初自然人的无限责任之“复归”。所以，民法中一般民事责任的构成要件应当同样适用于公司法人格否认。据此，公司法人格否认法理的适用要件可归纳如下：第一、主体要件，能够提起公司法人人格否认请求的一般为公司法人人格滥用的受害人。这是因为，揭开公司面纱法理的设计是在个案中，基于某一特定的法律事实，通过司法途径对因股东滥用公司法人格和股东有限责任制度而受到损害的当事人进行救济，从而追究公司法人人格滥用者的严格责任的一种法律制度。因此，适用刺破公司法人面纱的法理，必须有原告申请适用该法理的诉讼请求。而有权提起这一诉讼请求的，当然应该是法人人格滥用的受害者。所以，作为一项基本原则，对那些出于维护自己利益曾利用公司法人人格的人（如股东、董事等）以图回避法人人格的法律效果而申请否认公司法人人格的，应该不予支持。但是，当股东申请否认公司的法人人格符合诚实信用、公平正义的原则，并不因此导致权利之滥用及公序良俗之违反时，也可例外地允许股东为了自己的利益而主张法人格的否认。

第二、行为要件，要求客观上有滥用公司法人人格的行为，表现为对公司具有实际支配力的股东（dominantshareholder）利用公司法人人格作为逃避债务、规避法律责任或从事非法活动的工具，并对公司债权人或社会公共利益造成了实际损害。⑽

第三、程序要件，能够作出公司法人人格否认我决的主体只能是国家审判机关，只有法庭才能根据滥用公司法人人格行为受害人的申请，通过诉讼程序作出法人人格否认的判决，其他任何主体都不享有这个权利。唯其如此，才能体现出适用公司法人人格否认制度的严肃性和审慎态度，以更好地维护公司法人制度。

至于股东滥用公司法人人格的行为是否需要具备主观标准，在大陆法系国家有主观滥用说和客观滥用说之争。但鉴于主观滥用意图举证的巨大困难使公司法人人格否认制度的适用效果大打折扣，因此在理论研究和司法实践中，客观滥用说逐渐成为通说，即无须证明股东的主观滥用意图。

五、我国对公司法人人格否认法理的借鉴展望

我国公司法律制度在八十年代开始建立，公司法人制度的经典-公司的独立人格和股东的有限责任，在我国公司法中得到了充分体现。但随着滥用公司法人人格现象的不断出现，公司法人制度已面临来自其制度本身所存缺陷的严峻挑战，而迄今为止，我国的制定法中尚无公司法人人格否认法理在司法审判上的适用。我国经济生活中出现的这些带有普遍意义的法人人格滥用现象，由于立法界和司法界一直未能广泛承认公司法人人格否认法理而得不到相应的规制。随着“公司问题”愈演愈烈，如何正确地认识和对待这类现象，目前已经成为我国立法界和司法界无法回避的问题。从我国刚刚建立起来的公司法人格制度的具体运行形态看，作为一种法律对策，引进西方公司制度中行之有效的公司法人格否认法理，对我国现行公司法人格制度进行补充、完善，并通过该法理的适用，解决实践中的问题，无疑具有重大的借鉴意义。就经验积累而言，可先在司法审判中采取公司法人格否认法理，待总结经验后再从立法上加以完善。

（一）适用法理于司法审判实践

由于我国立法未对公司法人格否认措施作出明确规定，我国亦无判例制度，因此司法审判在适用公司法人人格否认法理时不可能引用最具针对性的条文以及判例。但在整个民法中具有普遍指导作用的民法基本原则如“诚实信用”、“公序良俗”、“权利滥用禁止”等，则是司法机关解决此类问题的基本依据。⑾参考国外有关公司法人人格否认的学说和判例，结合我国公司法人制度推行以来的实际情况，笔者认为，在我国的司法审判中适用公司法人格否认法理时，应重点规范下列行为：

1、公司资本显著不足。公司资本是公司赖以经营的物质基础，也是对外承担债务责任的总担保。公司资本不足，实质上就是将公司的经营风险转移给了公司的债权人，公司实际上已成为股东逃避债务责任的“空壳”。在这种情况下，应否认其公司法人人格，砸开“空壳”，让公司股东直接承担偿债责任。但公司所谓的资本不足，并不是指公司资本未达到法定的最低资本限额，因为像美国大多数州、我国台湾地区等并无明文规定最低资本限额。就是作出规定的大陆法系国家以及我国的最低资本限额也通常数额偏低，不能与公司的经营风险完全相适应。因此衡量公司资本是否充足，应与公司从事营业的性质和所承受的风险相对照来判断。另外，公司资本不足，是指公司在设立时股东未缴纳足够的出资甚至虚假出资，或者公司在经营过程中由于股东抽逃出资造成公司资本显著不足，而不是指公司在设立时有足够的资本，后来由于经营不善等合法原因导致公司资本减少。因此，当出现公司的资本与其营业性质和风险相比显著不足，或者股东虚假出资、抽逃出资，公司在经营过程中对公司资本作欺诈性的虚伪表述等情形时，就应揭开公司的面纱。在美国的判例中，在以公司资本颇多少来决定是否揭开公司面纱时，还与公司债务的性质有密切的关系，如果是合同之债，法庭通常不会以资本不足为理由揭开公司面纱，因为债权人缔结合同是自愿的，事先应当调查对方的资信情况，除非对方在缔结合同时虚报或隐瞒了公司的资本状况，有欺诈行为（这时，合同债权人就不是自愿的）；如果是侵权行为之债，受害人是被迫地成为公司的债权人，对侵权公司无法事先选择，法庭认为公司的营业风险高，而公司资本相应不足，就可能以资本不足为由，揭开公司面纱，让股东以个人财产赔偿受害者的损失。这一理论无疑是公正合理的，值得我们借鉴。

2、虚拟股东行为。多数国家公司法都明文规定设立公司的最低股东人数。我国《公司法》规定：有限责任公司由两个以上、五十个以下的股东共同出资设立，股份有限公司应由五人以上作为发起人。但在实践中常有为获得公司注册而虚拟股东的行为，如以家庭成员、亲戚朋友等作为虚拟股东。这样就使得有的有限责任公司形式上符合公司法的设立条件，而实际上成为“一人公司”。但我国现行法律不允许股东为自然人或者非国有投资主体的“一人公司”存在，因而除国有独资公司外，因虚拟股东而成为实质上的“一人公司”的，或者公司设立时股东人数符合法定条件，但由于有股东死亡或退出也成为“一人公司”且仍以公司名义继续经营的，应否认其法人人格，让股东直接对公司债务负责。同样，股份有限公司因虚拟股东而使发起人不足五人的（国有企业改建为股份有限公司的除外），也应否认其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有独立的法人人格，是因为严格贯彻分离原则，公司的财产和责任与其股东相对独立，并且有不同于股东的独立的组织机构、名称、业务等。当公司与股东或与其关联公司在财产上、利益分配上、组织管理上、业务上出现混同时，就丧失了作为法人的独立性，理应否认其法人人格，让其背后的股东直接承担公司的债务责任。公司与股东、母子公司之间、其他关联公司之间的财产混同，往往表现为拥有同一资产（包括用一笔资金组建数个公司的情形）、资产任意转移或者收益不加区分等，使公司无法贯彻资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，进而影响到公司对外承担债务责任的物质基础；公司与股东或者关联公司之间的业务混同主要表现为业务不加分离，外观上难以判断业务的真正归属；另外，母子公司或者其他关联公司之间的人格混同有时表现为组织机构上的混同，如拥有同一领导机构（即一套班子、几块牌子的现象）、董事相互兼任等。

4、股东对公司的幕后操控。如果公司被其股东完全控制，控股股东任意干预公司的经营，将其意志强加于公司，公司完全失去自己的独立意志，则实际上成为股东的“替身”或“傀儡”。⑿当出现这种情形时，应揭开公司面纱或否认其法人人格，让幕后的控制股东直接承担公司的债务和其他法律责任。这一情形在母子公司之间以及集团公司内部之间表现的最为突出，母公司或集团公司从整个集团的利益出发，为了规避经营风险或法律责任，幕后操控子公司，不惜牺牲子公司的利益，进而损害子公司的债权人的利益，主要表现为：（1）母子公司之间的交易条件不公平，故意将亏损留给予公司，利润上交母公司，如子公司倒闭，其债权人将得不到赔偿；（2）将子公司当作是母公司的一个部门，无独立的组织机构或虽有但纯属摆设，完全按母公司旨意经营；（3）母公司将风险较大的业务交由子公司经营，但子公司资本却显著不足。在上述情况下，法庭应无视子公司的法人人格，让母公司承担子公司的债务责任。

此外，国有独资公司作为我国的“一人公司”，如果不严格按照分离原则设立和运作，国家授权投资的机构和部门或者行政主管部门任意无度地操纵和干预，致使公司丧失独立意志的，也应适用公司法人人格否认，对于公司无力偿还的债务，由背后操纵的有关部门和机构负责偿还。

5、利用公司法人人格逃避债务、规避法律义务。这里面，又可分为几种情况：（1）利用公司法人格以规避税法、公司法等法律规定的法定义务。如公司董事、经理为规避《公司法》第六十一条所规定的竞业禁止义务，而作为支配股东设立另一家新公司从事竞业禁止活动。（2）利用公司法人人格逃避合同义务，如负有巨额债务的公司为了不继续履行合同，而转移公司资产，另行成立新公司，故意让原公司破产以达到脱壳经营的目的，使公司债权人得不到清偿。（3）利用公司法人人格回避侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债等民法的上其他债务。譬如，在经营具有高度危险性、承担侵权责任概率较高的业务的公司中，其支配股东为了分散经营风险和责任财产，可能会将公司分割成多个性质相同的小公司，如出租车行业，为分散经营风险而以每一部车为单位单独成立一家运输公司，以便在发生交通肇事等侵权行为后，可以以公司法人人格为抗辩理由，最大限度地回避侵权责任。在这种情况下，应将这些企业视为一个“企业实体”，揭开那些小公司的法人人格面纱，直接追究法人人格滥用者的赔偿责任。

6、不遵循法定程序运作。公司依法设立，必须按照公司法规定的程序（指非任意性规范）运作，在这个前提下，法律始承认公司的法人格并维持之。若公司不遵循这些法定程序，不符合法人要求时，法庭可以否认其法人人格，将公司视为股东的“替身”。这也体现了权利和义务相一致的法律原则。不遵循法定程序、导致公司法人人格否认的情形主要有：（1）不按公司法的规定设立组织机构；（2）不举行股东会或董事会会议；（3）股东任意挪用公司资产支付个人费用；（4）公司的管理和财务记录不全。

7、以公司名义从事欺诈行为。行为人以公司的名义实施一些欺诈行为，如股东借公司名义签订合同骗取大量的预付款，以供个人挥霍浪费等，此种行为极易给人一种假象，即这些行为是公司的行为而不是个人的行为，因此应由公司而不是个人负责。实际上在此情况下，公司人格已被滥用，成为个人从事非法行为的遮幕。在我国法律中，虽对公司的法定代表人及其他工作人员以公司的名义从事欺诈等行为，规定了行政甚至刑事责任，但并未规定对债权人所应负的民事责任，这一点乃是立法上的一个漏洞。

（二）完善立法

“现在叫做法人格否认法理的东西，必须被吸收到不断地法律形成和发展的过程中。”⒀为避免滥用司法审判权，在适用公司法人格否认的实践中，以成文法的形式作出某些规定的英式做法，很值得我国借鉴。对此，我国应根据公司法人人格否认法理在我国司法审判实践中的适用情况，将一些带有普遍性的问题，修订到相关成文法中。

第一，公司法。若以成文法法确认公司法人人格否认法理的制度，公司法无疑首当其冲。1、应规定滥用公司法人资格的情形和适用法人人格否认理论的条件，以明确适用该法理的具体场合及法律依据；2、应规定支配股东和其他相关责任人的民事责任，以便于适用该法理追究当事人的实际责任。

第二，公司集团法。在公司法之后，制定公司集团法已成为中国当务之急。当今世界，公司集团化的趋势犹如潮水一般势不可挡，母子公司成为全球现象，我国亦不例外。⒁母子公司在实际运作中引起的法律问题，最主要的就是关于子公司及其债权人之利益如何保护的问题。中国制定公司集团法，亦应作出相关规定，以便在特定情况下为适用该法理追究母公司法律责任提供具体的法律根据。

第三，破产法。在破产法领域，由于公平对待所有债权人以平均分配债务人财产的“公平”原则是最重要的考虑，因而适用公司法人人格否认的法理显得别具意义，特别是在母子公司暗中关联情况下的破产问题，常常需借助该法理来追究母公司的责任。所以，破产法应作出有关该法理的规定，以更好地贯彻其公平原则。

第四，尽快出台相关的司法解释。鉴于我国已加入世界贸易组织，并要在5年内履行自己所作的承诺，面对机遇与挑战，为了解决迫在眉睫的经济法律问题，可在有关成文法的制定颁行以前，通过司法解释以列举的方式指出在几种情况下的法人人格否认，为司法审判提供援引依据，充当权宜之计。

主要参考资料

1、江平编：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立东著：《公司人格否认论》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘华山著：《法人人格的滥用及否认》，载于《法学》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限责任制度的若干问题》，载于《政法论坛》，1994年第3期。

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（一）违法采取强制措施的责任

唐律关于采取强制措施的规定可分为两种情况：一是审前逮捕，二是受理后羁押。审前逮捕与现代意义上的侦查中的缉拿归案意义相仿。唐律既规定了逮捕违限的责任，如：各级官吏对所辖地区内发生的强盗、窃盗和杀人案件，必须在法定的三十天之内捕获，否则要追减三等处罚。又规定了逮捕迟缓的责任，《唐律·斗讼》规定：接到有人犯强盗、杀人及盗窃案件的告发而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。窃盗，各减二等。”第二种受理后羁押的责任，唐律分为应羁押而不羁押的责任和不应羁押而羁押的责任两个方面。如《唐律·断狱》规定“诸囚应禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，递加一等。……若不应禁而禁……杖六十。”同时还规定了类似于今日取保候审的保候制度，司法官不依法保候的，要按“不应得为”和“故失论”受到处罚。

（二）违法勘验检查的责任

我国古代法律非常重视作为在侦查案件当中使用的重要手段的勘验检查，规定所有的勘验检查都必须依法进行，违者要负法律责任。《唐律·诈伪》中规定“诸有诈病及死伤，受使检验不实者，各依所欺，减一等。若实病死及伤，不以实验者，以故入人罪论。”而明律又将此责任分为失出入人罪与故出入人罪，前者是指规治由于过失而检验错误者致使错判的情况，而后者则是针对受财后故意检验不实的情形。

（三）违法刑讯的责任

古代诉讼一般是以被告人的口供作为定罪的重要依据，允许以刑讯的手段获得被告人口供，但法官必须依法刑讯，否则将反受刑罚。唐律制定了一套十分完备的刑讯制度，对从刑讯的条件、刑讯施行的要求、不准刑讯的对象到刑讯的工具都做了详细的规定，并列出相应的法官责任。如《唐律·断狱》规定：“……犹未决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”这里就是讲对刑讯条件的违反的处罚。再如“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决杖笞，若未产而拷、决者，杖一百。……”这就是讲违反不准刑讯对象的规定所应承担的责任。《宋刑统》中沿袭了唐律的规定，但大大加重了官吏掠死囚犯的责任，明清律也有相似之规定。

二、审判阶段的法官责任

（一）违法管辖及受理的责任

唐律中的审判管辖兼有级别管辖和地区管辖，并作了严格的规定。《狱官令》载：“杖罪以下，县决之。徒以上，县断定，送州覆审讫，徒罪及流应决杖、笞若应赎者，即决配征赎。”“诸鞫狱官，囚徒伴在他所者，听移送先系处并论之。”唐律在规定这方面责任时，十分严格。《唐律·断狱》中规定：“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失三等。”“诸鞫狱官，停囚待对问者，虽职不相管，皆听直牒追摄。牒至不即遗者，笞五十；三日以上，杖一百。”

依法及时受理案件，是古代统治者为维护其专制统治而对各级司法官员的要求，对于那些应受理而不受理的法官一般都规定予以严惩。唐律规定：“若应合为受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告谋反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的规定。

（二）违法听讼回避的责任

为表公正，防止徇情枉法，同时也是为了遵守“亲亲尊尊”的原则，古代法律在很早以前就制定了“听讼回避”的制度。唐律规定“：诸在外长官及使人于使处有犯者，所部属官等不得即推，皆须申上听裁。若犯当死罪，留身待报。违者各减所犯罪四等。”《宋刑统》所规定的更为具体严密，范围包括六个方面：1.鞫狱官与被鞫人有亲属关系；2.鞫狱官与被鞫人有故旧关系；3.鞫狱官与被鞫人有仇隙；4.籍贯回避；5.案发人和通缉人须回避；6.司法官内部回避[1]。有上述六种情况的，不回避者追究其刑事责任。到了元朝，听讼回避制度得以完善，据《元史·刑法志》记载：“诸职官听讼者，事关有服之亲并婚姻之家及曾受业之师与所仇嫌之人，应回避而不回避者，各以其所犯坐之。有辄以官法临决尊长者，虽会赦，仍解职降叙。”明清律则专设“听讼回避”，将书吏也纳入了回避的范围。

（三）状外求罪的责任

“状外求罪”是指不以告状的请求审判，与“具状断罪”相反。古代司法制度要求法官必须严格遵循“具状断罪”的原则，不得超出告状的范围，随意追究其他刑事责任，违者要受到惩罚。相当于现代法律制度中的“不告不理”。《唐律·断狱》规定：“诸鞫狱官，皆须依所告状鞫之。若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”

（四）不以法律条文断案的责任

《唐律·断狱》规定：“诸断罪，皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”其意为审判犯罪都必须以律、令、格、式正文作为定案依据，这近似于现代刑法所要求的“罪刑法定”。

（五）出入人罪的责任

出入人罪是指将有罪的人判为无罪，无罪的人判为有罪，重罪轻判和轻罪重判。早在春秋时期就已经确立了法官审判的个人责任原则，而“出入人罪”罪名的形成大约是在南北朝时期：有罪判无罪、重罪判轻罪为“出人罪”，无罪判有罪、轻罪判重罪为“入人罪”；如果错判是无意的就称之为“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就构成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中对于此类犯罪的规定可以细分五个方面：1.故意出入人罪；2.过失出入人罪；3.错判而未决放；4.违法判决徒流罪；5.违法判决死罪，并确立了“同职连坐”制度，即如果一个案件由于判决有误，其卷宗所经过复核的几个官员都必须连坐，承担相应的责任。以后的宋元明清四朝继承和发展了唐律中关于法官出入人罪的规定。

（六）法官受财的责任

法官受财分为两种：一是受财枉法，二是受财不枉法。在唐律中，两种都要受到刑事处罚。《唐律·职制》规定：“凡监临主司受财而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹绞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”

（七）超期审判的责任

为了提高审判的效率，古代法律中规定了审判期限，超过审判期限仍未审决的，被称为“淹禁不决”。《旧唐书·刑法志》中有这么一段记载：“大事，大理寺限三十五日详断毕申，刑部限三十日闻奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”对于淹禁不决的，允许比附“官文书稽程律”定罪处罚，即“其官文书稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]

三、执行阶段的法官责任

（一）不于法定时间行刑的责任

古代，执行刑罚有时间上的限制，在一定时期内法官不得行刑，否则要承担法律责任。如唐律规定“妇人怀孕，犯罪应决杖笞，皆待产后百日，然后决。若未产而决杖笞者，杖一百。伤重者，以斗杀论。若堕胎者，合徒二年。妇人因而致死者，加役流。限未满而决者，减一等。失者，各减二等。”死刑更是要求时日，如唐律中规定“其所犯虽不待时，若于断屠月及禁杀日而决者，各杖六十”。

（二）不用法定刑具行刑的责任

刑具是执行笞刑和杖刑时所用之器具，其长、短、粗、细均有定制。《唐六典·刑部》规定：“杖皆长三尺五寸，常行杖大头二分七厘，小头一分七厘；笞杖大头二分，小头一分半。”《唐律·断狱》又规定：“诸决罚不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的规定。

（三）不以法定程序行刑的责任

行刑过程在古代法律中要求也非常严格，违反程序行刑也要受到处罚。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即执行体罚必须由原来负责行刑的司法官吏自始至终实施，不得中途改换其他官吏来进行，否则当受处罚。又如，唐律中有应按时遣送而稽留不送的责任，《唐律·断狱》规定：“诸徒应送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；过杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（四）违反死刑复奏制度的法官责任

死刑复奏制度源于北魏太武帝时期，正式确立于唐太宗时期所颁行的“在京五复奏，京外三复奏”慎刑制度。《唐律·断狱》规定“：诸死罪囚，不待复奏报下而决者，流二千里。即奏报应决者，听三日乃行刑，若限未满而行刑者，徒一年；即过限，违一日杖一百，二日加一等。”

四、结语

古代法官责任制度从侦查到执行，每一环节都有法律规定作为司法制度的保障，呈现出了立法的层次性和周密性，反映出我国古代在立法方面已经达到了相当高的水平。探讨中国古代的法官责任制度，对于健全和完善我国当前的法律制度，推进司法改革，建立适应我国现代社会的法官责任制度，是有借鉴意义的。

参考文献：

[1]张兆凯.中国古代司法制度史[M].长沙:岳麓书社,2005.220.

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【关键词】 概念 构成要件 分类 特征 效力 确定原则 关系 问题 建议

一、引言

连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通则、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献。

二 连带责任的概念

所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。连带责任的概念最初产生于古罗马时代， 之后演化于普通法和大陆法中。我国民法并未直接规定什么是连带责任，只是对承担民事责任的情形作出了若干规定。

三 连带责任的构成要件

连带责任本质上是一种民商事责任，关涉当事人切身利益和社会经济秩序，所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可认定连带责任的成立。具体而言，连带责任的构成要件，包括下列两个方面的因素：行为人造成了他人的损害;当事人之间存在连带关系。

（一）行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观构成要件。按照民事责任的基本理论，一般民事责任的成立应具备四个方面的条件：行为的违法性、损害后果、损害后果与行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件，后 一个条件是主观要件。在民事行为中，行为人的行为客观上 造成他人的损害，这是一种客观事实。其客观性具有特别的纯粹性，几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的 客观要件的区别在于：1、没有考虑行为的违法性;2、必须 存在数个行为人的行为，尽管数个行为人不一定有共同的作 为或不作为。另外，在连带责任的构成要件中，还要注意区分行为人和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的人，后者则是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责 任的人，二者不是完全等同的概念，往往后者的范畴大于前者。

（二）当事人之间存在连带关系。何为连带关系?法国人杜尔克姆认为"人们之间存在着两种连带关系，一种是机械的连带关系，就象分子构成结晶体一样，个人被并入一个 大的单位;另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组成部分，都应对有机体的发展做出贡献。这两种连带关系代 表所有社会成员的统一的、和谐的动机，是社会存在的基本条件"。 作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对连带关系的划分基本和杜克尔姆一致， 并认为"连带关系并不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。" 杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定，"已远离 了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学 的，而且从社会化的形式看，应当被划为自然法理论中的一 种特殊观点。" 狄骥的连带主义观点虽然表明了社会的基本事实状态，毕竟人本身是社会中的人，不能脱离社会中的其 他人而存在，社会中的各个人或远或近地被联系起来，这确 实是一种事实，但本身并没有反映什么现实问题，特别是在 法学上，不具有多少实际意义，仅仅具有理论上的探讨价值。在民商法律上，，连带关系不同于狄骥等所谓的"社会连 带关系"，在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后，应如何界定 其概念，有学者认为，"所谓连带关系是指各个责任人对外都 不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任(当 然，在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分)" ，殊值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵，即连带关 系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任 的产生原因来看，它们连带关系的界定主要体现在以下三个 方面：第一，当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产 生连带责任的当事人所特有的身分。第二，当事人之间的 连带意思，即在法律行为中，只要数个当事人之间事先具 备承担连带责任的意思表示，就说明他们之间存在连带关 系，那么，在事后责任分担时，该数个当事人应当承担连带 责任;第三，当事人之间的连带利益结合法律的明文规定， 即如果当事人之间没有连带意思的前提，但是他们之间有 关联利益，并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定 他们在从事某些行为中应当承担连带责任，那么，数个当 事人一旦介入该行为，法律就确定他们之间连带关系的存 在。

四 连带责任的分类

连带责任可作如下分类：

（一）连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。

1 连带合同的连带责任。连带合同，包括连带保证合同。连带合同的概念可以作这样一个界定：在当事人之间交 易中，一方为两人以上并存在连带债权或债务关系，而协商 成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念，美国法学家 a·l·科宾在《科宾论合同》(一卷版)(下册)中分专章 论述了连带合同的相关问题。在大陆法系，《法国民法典》第 1197 条至第1216 条，《日本民法典》第434 条至440 条以及 我国的《民法通则》第87 条等对连带之债进行了阐述。关于连带保证，应属于连带合同的范畴，为体现意思自治，而受 当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国《担保法》却 将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据《担保法》第17条、19条的规定，一般保证只有明 确约定才可成立，否则在没有约定保证方式或约定不明确 时，一律视为连带责任保证。这正好与《规定》相反，也与 大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不"一般"了。关 于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方 式，即除非当事人约定排除(即约定承担连带保证责任)或 保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如《法国民法 典》第2021条规定："保证人仅在债务人不履行其债务 时，始对于债权人负履行债务的责任，债权

人应先就债务人 的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人 与主债务人负担连带债务时，不在此限。"我国《担保法》的 这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的： 不仅加重了保证人的责任，不符合公平正义之理念，而且挫 伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。 由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序 利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债 权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后， 保证人的义务是督促和监督主债务人履行债务，如果主债务 人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这 种情形下才可由保证人承担违反保证义务的责任即代为履 行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债 权人来讲，是第一顺序的，保证人则是第二顺序的。如果保 证人与债权人约定了连带责任保证，则可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的 例外情形。可见，我国《担保法》的规定与保证债务的补充 性是相违背的。最根本的还是在于该规定了当事人的主 观意愿，违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是 基于合同而成立，属于连带意思的调整范畴，必须充分维护 当事人的意思自治，任何法律法规不能违背这一标准。所以， 基于上述理由，本文建议在今后修改《担保法》或制定民法 典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通常的担保 方式，连带责任保证则作为例外。

2 共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权，是指 狭义的共同侵权，即指两个以上的行为人基于共同的故意或 过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。 《法国民法 典》第1384 条规定了侵权行为中的连带责任，我国《民法通 则》第130 条规定："两人以上共同侵权造成他人损害的，应 当承担连带责任。"共同侵权责任的成立须各当事人具备共 同过错的意思，该意思可进一步解释为一种连带意思，因为 他们利益、风险与共。在这种连带责任中，一个侵权行为人 必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵 权行为人也可能参与造成了这个"损失"。如果这种损害是可 分的，那么，每个侵权行为人就可以承担自己的那一份额; 但是，当这种损害是不可分的时候，那么，赔偿全额损失的 责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种 情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任，问题就会在最 小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会洛杉机 市法院一案中，加里福尼亚高等法院推断道，原告自己的过 错并不具有侵权性质。随后，加里福尼亚州通过法律废除了 非经济损害赔偿的连带责任(如痛苦及精神折磨等)。甚至在 原告和被告之间按各自过错的比例来划分，而不是全都由一 人承担。另外，在某些情况下保留被告的连带责任可能是适 当的。例如，如果被告存心出错，或者从事共谋和协调一致 的集体行为，就应承担替代责任。在这些情况下，基于更大 的公共利益的考虑和赔偿请求的不可分性，被告就应当承担 连带责任。

（二）连带身份下的连带责任

1 家庭关系中的连带责任

（1）夫妻关系中的连带责任。主要体现在夫妻共同共有财 产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系，形成 了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分，进而导致夫妻 二人在家庭财产上对外承担的连带责任。《法国民法典》第 2066 条、《德国民法典》第1380 条、《日本民法典》第761 条 规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国《婚 姻法》区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有，并只规 定了共同共有财产下的连带责任。该法第19 条规定："夫妻 可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自 所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。??夫妻 对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻 一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方 所有的财产清偿。"第41 条规定："离婚时，原为夫妻共同生 活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财 产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法 院判决。"

（2）监护关系中的连带责任。我国《最高人民法院关于贯 彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第 22 条规定："监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他 人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监 护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连 带责任。"

2 经济组织关系下的连带责任

（1） 经济组织内各成员之间的连带责任。合伙中各合伙人 的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组 织。在中国古代民法上，关于合伙，《周礼·秋官·朝士》： "凡民同货财者，令以国法行之，犯令者刑罚之。"郑农注： "同货财者，谓合钱共贾者页。以国法行之，司市为节，以遣 之。"据此，当为有关合伙的规定。 在古代印度，《摩奴法 典》规定了合伙的基本构成要件"多数人(协议);各以自己 劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。" 查士丁尼著的《法学总论》则专篇对合伙的概念、损益分配、 经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。

"现代合伙已不仅仅是一种合同关系，它具有双重属 性。??合伙一经成立，就具有团体属性，就能够以统一的 身分对外进行民事活动。" 合伙在现代社会已被公认为一种 经济组织，被强化其民商事主体的地位。在合伙里，合伙的 债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其 全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一 人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不 得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定这 种连带主义的国家主要是法国、德国、瑞士、美国及我国台 湾地区，《法国民法典》第1862条规定了合伙的连带责任，德 国民法典第427条规定："数人因契约对同一可分的给付 负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责 任。"我国《民法通则》第35 条第2 款规定："合伙人对合伙 的债务承担连带责任??"，《合伙企业法》第2 条也规定： "本法所称合伙企业，是指??对合伙企业债务承担无限连 带责任的营利性组织。"连带主义更符合合伙的法律性质，合 伙是基于人合因素而形成的人和财产的集合，作为经济组 织，合伙本身不能从事民事活动，只能由合伙人对合伙事业 共同经营、共享利益，每个合伙人以合伙名义从事的行为，都 是全体合伙人的行为，其以合伙名义与债权人在经济交往中 所产生的一切债务，自然应是合伙债务，每一个合伙人为合 伙取得的利益，是全体合伙人的利益，由合伙人共享，同样， 每一个合伙人因经营不善而为合伙招至的损失，应由全体合 伙人共担，基于合伙行为的共同性和经济上的牵连，只有规 定合伙人对债务承担的连带责任，才能加强合伙人的责任 心，防止其相互推诿责任，以体现权利义务相一致的原则，切 实公平地维护合伙债权人的利益，稳定社会经济秩序。

此外，这类连带责任还有：《招标投标法》第31条规定： "两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个 投标人的身份共同投标。??联合体中标的，联合体各方应 当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责 任。"《关于外商投资企业清算期财政 财务管理有关规定的通 知》第6 条规定："依法取得中国法人资格的企业(有限责任 公司、股份有限公司)应以本企业所有的财产对债务承担清 偿责任;不具备中国法人资格的企业，投资各方对企业债务 应承担无限清偿责任和连带清偿责任。"《中华人民共和国海 关对进料加工保税集团管理办法》第3条规定："牵头企业代 表保税集团向海关负责，其应具备向海关缴纳税费的能力， 并承担有关法律责任;集团内各生产成员企业应承担有关连 带责任"等等。

（2）经济组织和其成员承担的连带责任。严格意义上讲， 这种责任应属于补充责任的范畴，因为经济组织和其成员不 是同一位阶上的民商事主体。往往是成员首先承担责任，不 足部分再由经济组织来承担。基于我国的立法规定，本文还 是作为连带责任来分析，但希望立法者在今后的立法中考虑 并纠正这个问题。这类责任诸如，《国家发展计划委员会关于 印发〈原油成品油价格改革方案〉的通知》第3 条第4 款规 定："汽油、柴油销售由两个集团公司统一组织配送到基层零 售单位，实行城乡统一价格(包括对用户的批发价格)。原则 上实行一省(自治区、直辖市)一价。在同一销售区域内，两 个集团公司可以在规定的浮动幅度内实行不同的价格;同一 集团公司在一个销售区域内必须实行统一价格。两个集团公 司系统外的加油站，包括在中国境内从事经营的外资零售加 油站点，要按照集团公司规定的零售价代销石油公司的成品 油。石油公司要对销售其油品的加油站违法行为承担连带责 任。"国家科委关于印发《关于加强科技人员流动中技术秘密 管理的若干意见》的通知第3条规定："??对列入确定为国 家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员 名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并 可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术 秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职， 并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的， 可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任;用人单位有 过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。"《实物国债集中托 管业务(暂行)规则》第60 条规定："在中央结算公司直接 开设的国债托管帐户，其真实性和安全性由中央结算公司负 责。因中央结算公司集中托管系统各职能部门原因造成 国债损失的，中央结算公司负连带责任。"

(3)单位关系下的连带责任。这类连带责任主要有：《民政部、国家计委、财政部、劳 动部、物资部、国家工商行政管理局、中国残疾人联合会关 于〈社会福利企业管理暂行办法〉的通知》第39条规定： "管理集体社会福利企业的民政主管部门，其行政经费未纳 入预算的，可按国家有关规定，向辖区内的集体社会福利企 业按销售收入额的一定比例提取管理费。??凡提取管理费 的， 应对辖区内的集体社会福利企业承担经济连带责任。" 《中华人民共和国产品质量法(修正)》规定"第57 条，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。??第58 条，社会团体、社会中介 机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、 保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销 售者承担连带责任";《建筑法》第35 条第2 款规定："工程 监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建 设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。"; 《劳动法》第99条规定："用人单位招用尚未解除劳动合同的 劳动者，对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法 承担连带赔偿责任。"此外，公证处、会计人员、资产评估机 构、注册会计事务所、律师事务所等单位在其执行相关专业 职能时也应承担连带责任。

（三）连带利益下的连带责任

这主要反映在现代社会商法领域里，基于当事人的连带利益，并通过法律明文规定而产生。主要包括：

(1)关系中的连带责任。《民法通则》的规定，主要表现为四种形式：第一，"委托授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任， 人负连带责任";第二，"人和第三人串通，损害被人的利益的，由人和第三人负连带责任";第三，"第三人知道行为人没有权、超越权或者权已终止还 与行为人实施民事行为人给他人造成损害的，由第三人和行 为人负连带责任";第四，"人知道被委托的事项违 法仍然进行活动的，或者被人知 道人的行 为不表示反对的，由被人和人负连带责任"。

这种连带责任类型规定原因在于：第一，连带利益的存 在。人和本人之间发生了直接法律关系：关系。二 者相互之间存在利益关联：人的行为将直接给本人 带来物质或精神利益;而且该行为完成与否将影响其自身的 报酬或信用。第二，法律的明文规定，包括《民法通则》第 65、66、67 条和《合同法》第409 条的规定。

在关系中适用连带责任，加重了关系当事人的 责任负担。同传统的制度相比，在关系中适用连带 责任加重了当事人的义务，因而相应地加重了当事人的责 任。如委托书授权不明的连带责任和利用了关系进行违 法活动的连带责任，都明显地反映了这种情况。

在司法审判实践中，还要注意区分中的连带责任和 企业业务人员的职务责任，即企业业务人员是否应承担连带 责任的问题。企业业务人员的关系，已被理论界所认可， 实务界也没有太大异议。从当前市场经济活动来看，业务人 员企业法人签订经济合同，其标的额少则几万元，多则 上亿元，如因授权不明给第三人造成损失，业务人员不应承 担连带责任，最多只是企业内部的追偿责任。理由是企业的 业务人员有职务上的要求，属于职务责任;授权不明是企业法人机关的责任，与业务人员无关。这种与企业以外的和商事有着明显的差异。

(2)公司法中的连带责任。现行《公司法》的规定，连带责任在以下方面得到体现： 第一、股东的差额填补责任。第28 条规定，"有限责任公司 成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土 地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由 交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。"第二、发起人的责任。第97 条规定，股份 有限公司的发起人应当承担下列责任：公司不能成立时，对 设立行为所产生的债务和费用负连带责任;公司不能成立 时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存 款利息的连带责任;公司设立过程中，由于发起人的过失致 使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

首先，公司发起人之间具有连带利益，法律规定他们的 连带责任。公司健全人格主要取决和依赖于发起人的创设 活动与股东的公司行为，他们的利益是相互关联的，因此 不仅发起人要对自己违反出资义务的行为承担法律责任 (出资违约责任)，还要对公司资本的充实承担担保责任，即 确保公司资本的充足和可靠，这是保证公司人格健全的第 一需要。所谓资本充实责任就是指为贯彻资本充实原则，由 公司发起人共同承担的相互担保出资义务履行、确保公司 实收资本与章程所定资本相一致的民事责任。资本充实责 任是连带责任，全体公司发起人中的任何一人对资本不足 的事实均负全部充实责任，先行承担资本充实责任的公司 发起人，可向违反出资义务的股东求偿，也可要求其他公 司发起人分担。靠公司实为自然人、合伙企业等非法人组 织;他们通过被挂靠公司获得了公司登记，以被挂靠公司 的分公司的名义进行经营活动，但实际上与被挂靠公司并 无资金投入关系和经营指导关系，仍然不满足法人的实质 条件。对该公司认定无效后还应让被挂靠公司承担连带责 任。按照《公司法》第97 条的规定;股份有限公司发起人 应承担的责任有：在公司不能成立时，对设立行为所产生 的债务和费用负连带责任;在公司不能成立时，对认股人 已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;在公司设立阶段，没有股东存在，而只有发起人，且发起人有着特别的地位和作用。

其次，公司股东，尤其在有限责任公司中，相互利益密 切关联，连带利益昭然若揭，法律应规定他们之间连带责任 的承担以进一步规范公司行为，维护市场安全和秩序，保护 债权人和社会公众的利益。但是在对有限公司的规定中，即 在有限公司设立和组织机构一章中(第28条)的规定存在不 足，该条规定：在公司成立后，发现作为出资的实物等的实 际价额显然低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股 东(应为发起人)补交其差额，公司设立时的其他股东(同样应为发起人)对其承担连带责任。但在第25 条规定：股东 应足额缴纳各自所认的出资。未缴纳出资的，"应当向已足额 缴纳出资的股东承担违约责任"。但仅有违约责任的规定是 不够的，因为它并不能保证公司财产的充实，因为有可能违 约股东已去向不明或客观上已无力承担连带责任，此时公司 资本的不足部分就必须由全体发起人承担连带出资责任，即 资本充实责任。加强企业登记机关及其工作人员的责任，有 利于维护市场经济的安全和信用，有利于维护登记制度的严肃性。实行实质审查主义，就是规定登记机关对登记事项的 真实性应进行实质性核查，对不具备法人条件的企业、公司， 一律不予登记为企业法人;如果企业登记机关及其工作人员 把关不严或徇私枉法，对不具备法人资格的企业颁发、年检 核发企业法人营业执照，应当依法承担连带责任，以至适用 国家赔偿法来追究登记机关因违法失职行为给经济活动当事 人造成的损失。加强金融机关及其他验资机构、评估机构的 法律责任，在注册资金虚假的情况下，上述部门对此作了负 有过错的证明和担保，应与公司负有责任的投资者或股东承 担连带责任。而且，股东应当承担资本填补的连带责任。

再次，董事之间，董事与发起人、公司经理、监事等承 担的连带责任。董事作为公司的管理机关，应积极地参与公 司事务的管理，对公司事务尽应有的注意，克尽职守，如果 董事们没有认真的履行职责，那么参与公司决策的董事应对 公司损失承担连带赔偿责任。《美国标准公司法》第48 条详 细规定了董事在这类情况下应承担的连带责任。 我国《公 司法》对此没有作规定，但在《证券法》第42 条、62 条等 补充规定董事的这种连带责任，并进一步要求董事与发起 人、公司经理、监事等一起承担连带责任。同时，董事的职 位并不是一种象征，也不是一种荣誉，而是对公司事业发展 有重大影响的公司的管理机关。因此，缺席董事应对其他董 事的过失行为承担或共同承担连带责任。 另外，"对于董事 实施的同一侵权行为，公司因为机关理论而要对侵权行为的 受害人负责，董事则因为违反了一般侵权法上的注意义务而 要对侵权行为的受害人负责。公司和董事是此种侵权行为的共同侵权人，故必须共同地和连带地对受害人承担侵权责任。现代各国民商法对此都作了规定。"法律规定这些连带责任，不仅考虑到他们之间的连带利益的存在，还在于现代公司法在董事会中心主义下对董事责任的加重，以平衡其权 力的扩张，防止其权力的滥用，以保护公司的正常经营和公 司债权人的合法权益。

(3)票据法中的连带责任。《票据法》规定：第一、第50 条，被保证的汇票，保证 人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不 到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额 付款。第二、第51 条，保证人为二人以上的，保证人之间承 担连带责任。第三、第68 条，汇票的出票人、背书人、承兑 人和保证人对持票人承担连带责任。持 票人可以不按照汇票 债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追 索权。持票人对汇票债务人中的一人或者数人已经进行追索 的，对其他汇票债务人仍可以行使追索权。被追索人清偿债 务后，与持票人享有同一权利。

法律规定让票据当事人承担加重的连带责任，是因为： 首先，数个票据当事人都是通过同一张票据发生了直接或间 接的法律关系，各自利益都是通过这张票据来产生、转移、或 消灭。正是这张票据将一切本来看似纷繁复杂、千头万绪的 经济利益有机串联在一起，并密切相互影响着，而成为一种 连带利益;其次，在票据法律关系中，票据具有汇兑、信用、 支付、结算、融资等重要功能，密切关系经济生活的正常运 营，为现代市场经济不可或缺。因此，需要通过国家立法的 干预，来规定票据当事人的一系列连带责任，以保障票据的 正常流通。

(4)产品质量法中的连带责任。法律规定：第一、《产品质量法》第57 条第3 款，产品 质量认证机构违反本法第21条第2款的规定，对不符合认证 标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其 使用认证标志资格的，对因产品不符合认证标准给消费者造 成的损失，与产品的生产者、销售者承担连带责任;情节严 重的，撤销其认证资格。第二、第58 条，社会团体、社会中介机构对产品质量做出承诺、保证，而该产品又不符合其承 诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产 者、销售者承担连带责任。

在这种连带责任中，产品的销售者和生产者可能有直接 的买卖等法律关系存在，也可能中间还历经多个中间商和零 件制造者，存在多重转折关系，但都不影响二者之间连带利 益的界定，从而确定他们连带责任的承担，这在世界上都是 惯例。对于中间商和零件制造者该如何处理，他们同样有连 带利益的存在，但为什么法律没有强加给他们同样的连带责 任?因为：缺陷产品如由总装人造成，则由总装人承担产品 责任，如属零部件缺陷，受害者可直接要求零部件制造者赔 偿损失。但因零件组装在成品上，所以总装制作者和零部件 制造者对外承担连带责任，对内依据具体情况决定有关损失 由谁承担。根据美国产品责任法，凡因产品瑕疵而使产品的 消费者或使用者受到人身伤害和财产损失，受害人可以向产 品的制造商和中间商(批发零售商)等所有潜在的责任方进 行连带诉讼，追偿损失;但欧洲各国把中间商排除在责任范围之外，主要理由是中间商难以对产品进行检查以发现瑕疵，且财力较弱不具有承担损失赔偿、分散危险的能力。因 产品缺陷给用户和消费者造成的人身和财产损害，是生产者 和销售者追求利润最大化的行为强加给用户和消费者的额外 费用，即外部不经济，经济上称之为外部成本。这种外部成 本的存在与增加，与用户和消费者对产品的效用期望和安全 期望相违背，而生产者和销售者却未将其考虑进生产经营成 本之中，因而几乎不进行自我约束地"生产太多的产出和连 带的危害"、引起市场价格机制失灵， 致使用户和消费者由 于前述原因不能通过市场机制得到防范、分担和补偿。因此 产品责任立法的基本宗旨和任务就是设计有效的原则和办 法，使外部成本的制造者--生产者或销售者--把其强加 于用户和消费者的外部成本摊入其产品生产经营成本即内在 化，并把它们考虑进其追求利润最大化的计算之中，从而越 来越有利于保护用户和消费者的利益。

(5)其它法律中的连带责任。诸如《招标投标法》第48 条 规定："中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人 就分包项目承担连带责任。"在证券法、拍卖法、海商法、广 告法、中外合作经营企业法、民用航空法等以及一系列部门 规章、地方法规中，也都规定了这类连带责任的内容。但无 论如何，这些连带责任围绕市场经济领域，均考虑到责任人 之间的连带利益问题，并结合法律法规的明文规定，确定他 们的连带责任的承担。至于具体责任的内容基本是根据民法 通则的第87条的规定，通过确定不同的连带责任主体而演化 出不同的连带责任的类型。其具体的承担责任的方式、效力 是一致的。这里不一一赘述。

（四）连带事实下的连带责任

所谓连带事实，是指当事人之间共同参与的不存在连带 意思但要求承担连带责任的行为或事件。在前三类连带责任 类型外，还存在一些比较特殊的连带责任，它们不适用于上 述调整标准，当事人之间不具有任何的连带身分、连带意思 或连带利益，但是他们的行为处于一种特定的环境下，难以 明确他们的单独责任，而且其中又存在社会公平正义的价值 考量，从而形成了一种连带事实，因此国家法律通过法律的 强制性规范，规定了这些特殊事实下的连带责任问题，具体 分述如下：

1 共同危险行为下的连带责任。它是基于特定社会公平正义的考量，通过国家的立法强 制干预，规定了既无连带意思又无连带利益的当事人之间的 连带责任。

共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指两个或两个 以上的民事主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并 造成实际损害，但不能判明损害是由何人造成的侵权行为。 它与共同侵权行为区别在于其加害人不易确定，数个人实施 的危险行为都有可能造成损害结果的发生;而关键的不同恰 在于行为人之间缺乏意思联络，即没有连带意思。因此其责 任不能归类于连带意思下的连带责任。但与共同侵权行为一 样，共同危险行为的损害结果是不可分割的整体，是共同危 险行为作为整体产生的结果，立法正是基于社会公平正义的 考量，而要求共同危险人对其行为应当承担连带责任。

2 其他连带事实下的连带责任。从目前法律规定来看， 主要有：《建筑法》第27 条规定"大型建筑工程或者结构复 杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。 共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。"《合同法》 第267 条规定"共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事 人另有约定的除外。"《商品展销会管理办法(修正)》第15 条第2 款规定"举办单位为两个以上的，消费者可以向具体 承担商品展销会组织活动的举办单位要求赔偿，其他举办单 位承担连带责任。"《联合国海洋法公约》第139 条第2 款规 定："在不妨害国际法规则和附件三第22 条的情形下，缔约 国或国际组织应对由于其没有履行本部分规定的义务而造成 的损害负有赔偿责任;共同进行活动的缔约国或国际组织应 承担连带赔偿责任。"诸如此类。

五 连带责任的特征

（一）连带责任的连带性

对于连带责任，我国法学界一般把它解释为"共同的、一 致的、不可分的"责任。但也有的学者认为"实质上连带责 任是数个独立责任，即任何责任人之一各就责任的全部对权 利人负担责任，彼此之间互相独立"， 这种观点混淆了连带责任与单独责任的区别，没有看到连带责任的特殊性，即连带性。

所谓单独责任是指由一个民事主体独立地承担的民事责 任。 它是一人责任，在承担责任时不发生与其他人的牵连 关系。

连带性是连带责任最本质的特征。从连带的概念分析， 连带性至少具有以下两种内涵：其一，这种责任形式的承担 者为两人以上，即连带责任人须和当然责任人比肩而存，使 责任方是两人以上，否则属于单独责任;其二，连带责任人 的责任内容具有可替代性，连带责任人不仅在自己责任范围 内承担责任，而且可以承担其他连带责任人的责任内容，代 替其他连带责任人承担责任。其三，两人以上的责任承担 者之间关系密切，存在特殊的利益与共、风险并担的依赖关系。

（二）连带责任的经济性

连带责任作为民商事责任的一种表现形式，似乎民事责 任的十种承担形式理所当然应该适用于连带责任，在法学界 也一直默认于此。相关表述即 反映了这点，例如有学者阐述 "连带责任以停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等为 具体责任方式" 。但进一步分析来看，其实不然。从民事责 任的承担方式上看，应该包括(一)停止侵害;(二)排除 妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状; (六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约 金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉等十种。 但就连带责任而言，首先，前三种责任方式应由责任人一 起对受害人承担，不存在其中一个责任人全部对受害人履 行完毕，其他责任人免除责任的说法，例如，北京斯威格- 泰德电子工程公司诉北京银兰科技公司及刘永春等人不正 当竞争纠纷案， 北京市海淀区人民法院最后支持了公司的 要求上述被告停止侵害等请求，判令北京市银兰科技公司 及刘永春等人停止披露、使用原告的商业秘密以及承担其 它法律责任。这里当然是要求北京市银兰科技公司及刘永 春等人都必须停止侵害行为，不可能存在对外责任承担的 替代性。故停止侵害、排除妨碍、消除危险不适合于连带责 任的构成要件，连带责任不能适用这三种责任方式。其次， (九)消除影响、恢复名誉以及(十)赔礼道歉这两种责任 方式，反映了受害人或权利人对精神损害的要求，它们不 仅具有责任内容的特殊性，即精神追求;而且具有责任承 担人的人身性，即要求特定的侵害人满足其精神损害的补 偿，这里责任人同样是不可替代的，例如李某、王某共同公 开辱骂了赵某，按照法理李某、王某应当对赵某赔礼道歉， 消除影响、恢复名誉等，李某、王某均应承担相应的责任， 不能相互代替或请别人替代履行。因此连带责任亦不能采 取这两种承担方式。 再次，对于(四)返还财产;(五)恢 复原状;(六)修理、重作、更换这三种责任方式，它们相对 其它责任方式有如下特点：第一，采取这几种责任方式，是 建立在原物仍然存在或基本存在的前提下，没有原物，就无 所谓返还财产、恢复原状，也谈不上进行修理、重作、更换。 第二，这三种责任承担的责任人，或为标的物的所有人，或 为标的物的占有人，这些责任承担人具有特定性，他人无法 替代其地位;第三，这三种责任形式的目的在于财产状态的 保持与维护，没有涉及到经济利益的冲突，并不发生经济利 益的移转。因此，连带责任也很难使用这些责任方式。最后， (七)赔偿损失和(八)支付违约金两种责任方式，属于经济 责任的范畴，其金钱给付的性质决定了连带责任的实用性。 从目前国内外法律法规、国际条约惯例和判例的具体规定 看，无一例外地体现为赔偿损失、支付违约金等经济责任，尤 其是赔偿损失。连带责任具有财产性质，是一种应为给付的 义务，具有极强的经济价值性。

（三）连带责任的民商法特有性

如果说在古代，连带责任由于诸法合体、刑民不分，还 带有一定的刑法或公法色彩，那么，到了现代社会，连带责 任已经演绎为民商法所特有的制度，而纯粹为私法色彩。虽 然连带责任是传统法律责任的一个方面，虽然目前连带责任 的规定不仅仅局限于民商法领域，还在行政法等领域广有涉 猎，但这些规定均不属于行政责任、刑事责任的范畴，而无一例外的属于民事或商事上的经济赔偿责任。其民商法特有性属性明显无疑。

六 连带责任的效力

（一）从连带责任的对外效力看：它体现的是各个连带责任人与权利人之间的关系，主要是权利人对数个连带责任人的 请求权问题。各个连带责任人都应当向权利人履行债务，权 利人享有对各连带责任人的请求权。权利人的这种请求权有 两层含义：第一，请求权的行使对象具有连带性，权利人的 请求权可以向数个连带责任人中的一个、数个或全部提出; 各个被请求的连带责任人之间相互牵连，存在连带关系。被 请求的责任人不得以未向其他责任人请求承担责任而相互推 诿。而且，债权人可以向连带责任人进行同时或先后之请求， 后被请求的责任人不得以债权人已向其他责任人请求为理由 拒绝承担责任。在这种情况下，若债权人先对责任人中一人 或数人时，后又追加其他责任人的，法院可以合并审理; 法院已对责任人中一人或数人作出确定判决时，在债权人的 权利得以实现前债权人仍有权对其他未被的责任人另行 ;当对不同连带责任人的数个判决确定后，执行一判决 而满足权利人的权利时，其他判决因权利人的目的达到而失 去执行根据，应依据民事诉讼法的规定终止执行。第二，请 求权的内容具有选择性，权利人可自由选择向连带责任人请 求全部或部分之给付，被请求之责任人不得以超出自己应该 负担的份额为由而提出抗辩。连带责任的对外效力涉及到对 责任人中一人所发生的事项对其他责任人是否发生效力的问 题。有学者主张，"由于连带责任是连带责任人的各自独立的 责任，对于连带责任人之一所生事项以对其他责任人不发生 效力为原则，以发生效力为例外。" 在民法学说上，仅对责 任人之一发生效力而不对其他责任人发生效力的事项，称之 为相对效力事项;对责任人之一发生效力，同时效力及于其 他责任人的事项，称之为绝对效力事项。连带责任的效力事 项中存在相对效力事项与绝对效力事项之分。但本文认为， 连带责任基于其特殊的连带性质，应以发生绝对效力为原 则，辅之以发生相对效力。一般而言，下列事项连带责任对 外发生绝对效力：

(1)能够发生履行效果一起责任消灭的事项，包括清偿 债务、提存、混同、抵销等。但对于一责任人责任的免除，他 责任人债权的抵销，仅就发生效力事项的责任人应分担部 分，对他责任人发生免除其责任的效力。

(2)时效的完成。对某一责任人诉讼时效的完成，就其 应分担的部分的责任，对他责任人亦应发生免除责任的效 力。

(3)权利人受领迟延。连带责任的任何一个责任人都有 应当向权利人清偿全部债务，一责任人向权利人提出清偿， 而权利人受领迟延时，对他责任人也发生权利人受领迟延的 效力。

此外，按照实践通常做法，下列事项发生相对效力：

(1)责任人一人发生不履行债的事项。不履行债从广义 上说包括不履行、不适当履行和迟延履行。连带责任中，连 带责任人一人因可归责于自己的事由而发生履行不能、不适 当履行时，与他责任人无关，应由该责任人自己承担债的不 履行的责任。

(2)责任的移转。权利人转让其权利的，应负责通知责 任人。连带责任的权利人转让全部权利，而仅通知部分责任 人的，该通知对他责任人不生效力，他责任人仍得向原权利 人履行;权利人仅得对该责任人行使权利。连带责任的一责 任人将其责任转移给第三人的，该责任转移他责任人也不生 影响。

诉讼时效的中止、中断或延长，是发生相对效力呢?还 是发生绝对效力?在学说上有不同的看法。一般而言，诉讼 时效的中止的法定事由有二：一是不可抗力，二是其他障碍， 比如权利人死亡，尚未确定继承人;权利人为无民事行为能 力人或限制民事行为能力人而又无法定人;当事人双方 有婚姻关系;当事人之间有法定关系。诉讼时效中断的 法定事由包括：提讼、权利人一方提出请求、责任人同 意承担责任。而诉讼时效的延长，是指在诉讼时效期间届满 以后，权利人基于某种正当理由，向人民法院提讼时，经 过人民法院调查确有正当理由而将法定时效期间予以延长。 毫无疑问，对于诉讼时效的中止，是因为权利人由于法定事 由而不能行使权利，结果使得诉讼时效对全体连带责任人发 生中止，即此时发生绝对效力。但如果是由于某一连带责任 人处于不可抗力诸如战争、灾害等，或者权利人与某一连带 责任人有婚姻关系或法定关系，致使权利人不能对其行 使权利，故为时效中止事由，但是否同时意味着权利人对其 他连带责任人也发生时效中止呢?目前法学界基本没有考虑 这个问题。本文认为应该发生相对效力

（二）从连带责任的对内效力看，它体现的是各个连带责任 人相互之间的权利义务关系。连带责任的对内效力主要有如 下两种内涵：第 一，对于连带责任人之一人因清偿、提存、抵 销、混同、免除以及诉讼时效完成而使责任部分或全部消灭 的，就发生终止效力的责任，对其他责任人发生免除其向权 利人承担的责任。第二，在连带责任内部，各个责任人之间 是一种按份责任。所以，连带责任人之一人因清偿或其他行 为使他责任人免除责任的，就他责任人各自应当承担的份 额，有权请求他们一一进行偿还。这种权利被称为求偿权。对 于连带责任人的责任份额，应该根据法律规范来确定;法律 没有规范的应依连带责任人之间的事前或事后的约定;事 前没有约定或事后又未达成协议的，则平均分摊该责任份 额。

《民法通则》第87 条规定："履行了义务的人，有权要求 其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"连带责任 人的这一权利即是求偿权。责任人的求偿权须具备如下条 件，方能成立：第一，须履行了义务。这里的履行义务，不 应限于实际履行的行为，凡能因该债务人财产利益的减少而 又达到债的履行效果的行为，例如提存、抵销等，均应包括 在内;第二，须其他责任人共同被免去履行责任，即因该责 任人的履行义务，使得全体责任人的责任全部或部分消灭; 第三，须该责任人履行的义务超过其应分担的部分。关于履 行义务超过应分担部分是否为求偿权成立的条件，因求偿权 依据的理论不同而有不同的观点。第一种观点认为，求偿权 的发生不是理论问题，而是由于法律使得其他责任人为公平 负担。第二种观点认为，一责任人的履行致使其他责任人同 样免去责任时，一面为自己责任的履行，同时也为责任人责 任的承担，所以，对于其他责任人就其承担那部分，应有权求偿。依据这观点，不论该责任人承担责任是否超过其应承 担的部分，对于其他责任人均可以按其应承担部分的比例，行使求偿权。第三种观点认为，连带责任的各个责任人在与 权利人的关系上，虽然负有清偿全部债务的责任，但在与其 他责任人的相互关系上，仅就自己应承担的份额负有清偿责 任。因而，一责任人履行义务超过自己份额的，对于其他责 任人的关系来说，为承担他人的责任，否则，只能为清偿自 己的责任。这种观点认为 ，责任人履行责任超过自己应承 担的份额，乃是求偿权发生的条件。本文同意这种意见。某 一责任人虽然没有清偿全部责任，但其履行超过自己应承担 的份额的，也有权要求其他责任人偿付超过部分，不过其他 责任人每人应偿付的部分应按其各自应承担的份额的比例确 定之。履行了义务的责任人对其他责任人对其他责任人的求 偿权，应分别对其他各责任人行使，此无疑问。但若其中某 一责任人没有偿还能力，如何处理呢?有的国家规定，对某 一责任人不能偿还的部分，由求偿权人和其他责任人按照各 自应承担的份额的比例分担。民法学称此为求偿权的扩张。 这种处理法，比较公平合理，值得参考。连带责任的责任人 各自应承担的责任份额，法律由规定的，依据法律规定;法 律没有规定的，应依据当事人的约定;既无法律规定，又无 约定的应平均承担。

七 连带责任的确定原则

（一）法定原则

即根据法律的规定确定连带责任的承担。连带责任产生的法律上的依据主要有：1、《民法通则》规定，这是连带责任产生的基本依据。主要有：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第66条、第67条中因授权不明、人与第三人串通、无权或利用关系进行违法活动而产生连带责任的承担；2、《合同法》、《担保法》的有关规定，为《担保法》关于保证责任的祥尽规定；3、相关司法解释的规定。如最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第111条、第148条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第73条，《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第9条、第10条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条等，均有连带责任承担的规定。4、其他法律法规的规定。如《广告法实施细则》规定广告虚假而承担连带责任等。

（二）约定原则

即根据当事人意思自治、自愿约定而确定连带责任的承担。约定承担连带责任多见于担保合同中。

（三）过错原则

即根据当事人在民事活动中的过错大小来确定连带的承担。包括两种情况：一种依法律规定或当事人约定，本应负连带责任的一方当事人由于其主观上无过错，因而在一定条件下（并非所有无过错均不承担连带责任）不承担连带责任。比如与主合同当事人双方串通、骗取保证人提供

八 连带责任与相关法律概念的关系

（一）连带义务与连带责任的关系。这里需要从质、量两个方面来说明：第一，从质上而言，其实就是法律义务和法律责任的关系。国内外法学界曾经在法律责任与法律义务 的关系问题上存在两种截然不同的观点，一是认为法律责 任就是法律义务，一是认为法律责任应当与法律义务区分 开来。两种观点似乎都有道理。之所以会形成这样的对立 观点，是由于法律责任与法律义务存在密切的联系。事实 上，法律责任是以法律义务的存在为前提或前因的。关于 这一点分析法学派的代表人物都曾作过论述，如凯尔森与 哈特都曾论述过法律责任的概念是一个与法律义务相关连 的概念。在不同层次上法律责任的语义是不同的，因而，法 律责任的性质的理解也就出现分歧。大致上有四种，即处 罚论、后果论、责任论和义务论。它们均有合理之处，都揭 示了法律责任的某些特征，但都不够全面。除处罚论之外， 其它三种定义均可以用作法律责任的中心指称范畴。但考 察这三种定义，仍然能够发现它们的不足之处。四种理论 都没有揭示为什么产生这种"不利后果"之原因，即没有强调该后果产生或存在的前提──责任关系。本文将法律责任的定义初步归纳为：因破坏法律上的义务关系即违反法律义务而产生的法律上的不利后果。"义务关系"表示法律 责任的第一层意义，实际上就是法律关系。"不利后果"则 是法律责任方式。第二，从量上而言，法律规定或当事人约 定的连带义务与违反连带义务所应承担的连带责任并不一 定相等。连带义务所考虑的是当事人自己事先的评价，而 且比较客观明确，具有事先性和客观实在性;而连带责任 是司法机关对违反连带义务者的裁判，法官在确定连带责任时，不仅要考虑当事人的所应履行的连带义务，还应考 虑当事人的经济状况，根据特定的当事人、特定的条件作 出公平合理的判决。它体现着法官的综合评价和自由裁量， 具有事后性和主客观综合考量性。

（二）连带责任与连带之债的关系。二者并不是一对相对应 的概念。"所谓连带之债，即多数债权人中之各债权人，得单 独请求全部之给付，或多数债务人中之各债务人，有清偿全 部给付之义务之债之关系也。" 它包括连带债务与连带债权 两个方面。连带债务是连带责任产生的原因之一，二者才是 两个对应的概念，责任是以债务为前提的，存在着债务才有 可能发生责任问题。因此，连带责任的产生是以连带债务为 其前提而存在的。连带债务没有得到履行，便产生连带责任。 违反连带债务的后果是承担连带责任，而违反连带债权，其 后果分为两种情况：第一，如果当事人一方为连带债权人，相对方为一个债务人或者数个按份债务人，则导致的是简单的 民商事责任，因为承担责任方就是这个债务人或者按份债务 人，责任划分得已经非常明确，其与一般民商事责任的承担 除了接受履行方的一点差别外，不无二致。这种情况在现实 中的产生纠纷也很少。 第二，如果当事人一方为连带债权人，相对方为连带债务人，才可能导致连带责任的承担。故 连带债权的存在与否，对连带责任的界定和承担没有影响。 真正对连带责任有作用的是连带债务的存在。一般而言，债 权人和债务人这一对概念，享有权利的是债权人，履行义务 的是债务人，债务人不履行义务，债权人可诉请法院或仲裁 机构使其承担相应的责任。连带债权与连带债务虽然处于连 带之债的屋檐下，但连带债权人与连带债务人不像债权人和 债务人之间的关系，二者没有直接的关系。换言之，连带债务人的不履行，享有债权和诉权的不一定是连带债权人;连带债权人行使的对象也不一定是连带债务人。故连带债权与 连带债务并不是一对相对应的概念。

（三）连带责任与补充责任的关系。二者均属于共同责任的 范畴，"根据各责任 人之间的共同关系，可将共同责任分为按 份责任、连带责任和补充责任。" 按份责任是一种单独责任， 与连带责任比较好区分，而容易混淆的是连带责任与补充责 任，例如有的学者将连带责任分为一般的连带责任和补充性 的连带责任， 有的学者将多数主体责任(即共同责任)分为按份责任和连带责任。 补充责任是指在责任人的财产不 足以承担其应负的责任时，由相关的人对其不足部分予以补 充的责任。从目前法律规范来看，补充责任主要包括四种情 况：一般保证人对主债务人的责任;上下级关系中的上级责 任;运输者、仓储者对生产者、销售者承担产品质量责任后 的责任;法人对相对独立的法人分支机构的责任。连带责任 和补充责任的区别在于：第一，二者的责任人地位不一样，连 带责任中各债务人的地位是平等的、同一位阶的，而补充责 任中责任人相对于主债务人来说是次要的、第二位的。第二， 二者的承担责任的时间、顺序不同，前者责任人承担责任的 时间上没有差别，没有先后顺序;后者责任人承担责任时首 先要由主债务人承担，然后才能由补充责任人承担。第三，二 者对权利人承担责任的份额不同，前者责任人一般都是全额 承担;后者责任人承担的只是主债务人履行不足部分的责 任。

（四）连带责任与不真正连带责任的关系。不真正连带债务 是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容 的给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使 全体债务均归消灭的债务。 违反不真正连带债务即应承担 不真正连带责任。各国立法对此虽无明文规定，但判例学说 均承认此项制度。例如保险人与侵犯被保险人权利的第三人 之间的不真正连带责任。不真正连带责任和连带责任都是属 于多数人责任，且都因责任人之一的履行而使全部责任的消 灭。二者区别在于：第一，责任的基础不同，连带责任基于 单一的请求权，只是责任承担的方式具有选择性;不真正连 带责任则属于广义的请求权竞合的一种，权利人享有数项请 求权。第二，责任的产生原因不同，前者产生于当事人约定 或法律规定;后者产生于特定的情况，属于偶然巧合。第三， 责任人的内部分担关系不同，前者对外是连带承担，但之后 在各责任人内部还划分责任份额，存在内部追偿权;后者没 有内部分担关系，属于终局责任。

九、处理连带责任应注意的几个问题

(一)正确确定承担连带责任的当事人的诉讼地位

凡是承担连带责任的当事人，在诉讼中一定是共同被告，这是由承担连带责任的当事人共同对债权人承担责任的特点所决定。对于有些判决判令第三人承担连带责任的情况，若不是诉讼主体确定有误，便是实体处理不当。

(二)处理连带责任应区分不同情况、作出不同判决

对于因保证而承担连带责任的案件，应先查明是一般保证还是连带责任保证，只能判决连带责任的保证人承担连带责任，同时，对保证范围也应予以明确。对于合伙(合伙型联营)中的连带责任，由于当事人各方一般是按照出资比例或协议约定共同享有权利、承担义务，那么，判决中应按连带责任人的出资比例或约定明确他们各自应承担的份额，

对于因共同行为，如、共同侵权等而产生的连带责任，连带责任人各自责任的大小，应承担的份额有待确定。审理此类案件，可先要求各连带责任人就责任的承担进行协商，协商不成的，则在查明事实的基础上，分清责任大小，迳行判决各连带责任人应承担的债务份额。应当指出，以上判决均应同时判令各连带责任人承担连带责任。

(三)注意区分连带责任与补充责任

连带责任是债务人不分主次，直接对整个债务无条件承担责任，补充责任则是责任人以其他人(主要是主债务人)不履行或不完全履行义务为前提，在第二顺序中承担责任。如果原告两个以上连带责任人，人民法院应判令各被告共同对原告连带地承担责任，不能在判决中确定履行义务的先后。对于补充责任，则应确定为第二顺序，其履行应以前一顺序的不履行或不完全履行为条件。

(四)追偿权的实现应非诉化

连带责任人中代为清偿或清偿超出其应负债务时，在其向其他未尽清偿责任的连带义务人追偿时，对方不偿还的，该责任人可依原判决，以债权人身份，以及代为清偿的有关凭证直接向人民法院申请执行，人民法院应据此做出裁定并对其他未尽清偿责任者强制执行，以实现该责任人的追偿权。

十 我国现行民事部门法关于连带责任立法存在的问题

连带责任在现实中意义重大，尤其在经济生活领域，密切关涉市民社会的诸多方面。当今，其所独具魅力的维护交易安全与社会秩序的功能属性，充分活跃于社会领域各个方面，历经数千年之后，掸去历史的风尘，面貌焕然一新。但是，连带责任制度并不十分完善，从目前我国立法规定，存在如下问题：

第一，我国对连带责任的规定较为零乱、分散，缺少原则性的规定，没有基础系统理论的指导。因此需要从一般理论上加以进一步的探讨和完善。具体而言：1、连带责任概念不清晰，没有区分清楚义务和责任、补充责任和连带责任、连带责任和不真正连带责任的区别和联系; 2、连带责任的构成要件不够明确，人们对于在何种情况下应该确认或不应确认连带责任缺乏明确的依据，没有统一的规则基础。3、对于连带责任的特点和效力也存在一些认识上的误区，有待于深入的挖掘和研究。

第二，从现实生活看，目前法律法规关于连带责任的规定散布于几乎社会各个领域，但立法上对于是否应该规定连带责任制度，应该规定到何种程度，这在理论上都看起来无所适从，却又实际上信手拈来，欠缺逻辑性和统一性;在效果上也很难体现连带责任的安全和秩序的制度价值，甚至适得其反。而且连带责任不再仅仅局限于民法典的债编，对各种民事主体施以抽象地统一调整，而是迎合现代民法对具体人格特殊规定的趋势，加强了对各种特殊主体的责任，规定了他们的连带责任，诸如公司发起人、股东、经营者、生产 者、承包商等等。这些特殊主体主要是社会经济强者，容易影响市场经济安全、秩序，因此需要通过对他们规定连带责任，适当加重其责任，以使其重视经济安全和市场秩序，关怀经济弱者，从而实现社会公平正义，但由此导致的一个问题就是，立法应该根据什么样的调整标准来规定哪些属于应当施以连带责任的主体，应该确立什么样的调整标准来规范连带责任具体类型的立法。从目前立法情况看，对各种连带责任的具体类型，立法比较杂乱，没有区分社会各类主体，包括经济强者和经济弱者、民事主体和商事主体的区分。

十一 立法修律建议

就我国民法部门法中关于连带责任制度的问题现状，现提出立法修律建议如下:

第一，我国民法部门法应在《民法通则》中明确规定连带责任的相关概念、构成要件、类型、效力、确定原则等方面的系统理论，以期对各特别法连带责任所需之处予以原则指导，弥补各特别法的不足之处。

第二，我国民法部门法应当根据社会主义市场经济发展的现实需要在特别法中对具体各类连带责任主体的具体调整标准作出详细规定，便于指导人们的日常行为和司法实践活动。

【参考文献】

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