不公开审理申请书范文
时间：2022-05-18 00:02:47
引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇不公开审理申请书范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。
篇1
2.申请人基本情况。如系公民，写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业、工作单位和职务、地址等；如系法人或其他组织，写明单位名称、地址、法定代表人姓名、职务。
3.申请人对何法院何时何案提出申请。标明案件的字号、名称和性质。如果申请人不了解法院立案的字号，写明案由即可。
4.申请人请求事项。写明请求××人民法院对××案件不公开审理。
5.申请人请求的事实与理由。在这一部分中重点写明三层内容：
①案件类型与名称。
②不公开审理的理由。
③引用法律说明申请不公开审理的根据。
6.结尾。有四项内容：
①接受申请书的人民法院名称。
②附件份数。
③申请人签名盖章。
④申请日期--年月日。
不公开审理申请书的写法
本申请书的写作重点是申请书的事实与理由部分。其基本写法是论证与说明相结合。从这一部分的整体来看是论证不公开审理的理由：从具体内容来看是说明不公开审理的事由。因而论证与说明是紧密结合的。总论点是申请不公开审理，论据是每一条事由和法律依据。
写作要求是简约明晰、扼要有条理、说明清楚，说服有力。
人民法院对本申请书的处理
当事人向人民法院递交不公开审理申请书后，人民法院经审查，符合不公开审理范围的案件，裁定不公开审理。如不符合法定不公开审理条件的，应当公开审理。
不公开审理申请书
申请人：姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯、职业、工作单位与职务、地址等。
申请人 对 人民法院 年 月 日（） 字第 号 提出申请。
请求事项：
事实与理由：
此致
人民法院
申请人：--
--年--月--日
不公开审理申请书范本
申请人：张玉风，女，l965年6月15日生，汉族，××省××县× ×乡××村人，教育工作者。在××市教育学院任××教研室主任，住××路××巷××号。
申请人张玉风对××市× ×区人民法院1994年lO月5日（××）×字第×号离婚案件提出申请。
请求事项：请求××区人民法院对张玉风诉陈××离婚一案不公开审理。
事实与理由：张玉风诉陈××离婚一案不宜公开审理。主要
理由是：
一、本离婚案中有隐私情节，涉及他人，涉及生理缺陷。这些情况不宜公开。
二、本离婚案中被告陈× ×之父坚决不同意离婚，又生性粗鲁，易生事端，影响法庭调查和审理，不公开审理为妥。
三、原告张玉风母亲病重，暂时不想让她知道，以不公开审理为当。
篇2
(一)对再犯危险性要件证明标准的审查不够明确
刑诉法第二百八十八条规定“强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性,不需要继续强制医疗的,应当及时提出解除意见”,基于此,立法对于“有继续危害社会可能的”的证明标准如何掌握没有明确规定,不利于实际审判当中对于有关情况的具体把握,同时,由于其系对未然状态的评估,在证明标准上可否相对降低值得探讨。
(二)强制医疗程序案件的不公开审理应当适当考虑
按照刑事诉讼法公开审理的基本原则,除了涉及国家秘密、个人隐私或商业机密的外,原则上均应公开审理。而罹患精神病的人员及其亲属均会有较强的病耻感,会影响到患者的就学、就业及婚姻家庭等方面的困扰,患者及其家属可能会遭受他人异样的眼光。因此,是否应当出于最大程度保障精神病人及其亲属利益的考虑,根据案件情况、暴力程度、当事人状况等因素考虑由法院决定是否予以不公开开庭审理,有待进一步明确。
(三)法院自行决定启动强制医疗程序时的程序转换有待具体设置
刑诉法司法解释就此规定了两种情形,第一种情形即该解释第五百三十二条第一款规定“人民法院在审理案件过程中发现被告人可能符合强制医疗条件的,应当依照法定程序对被告人进行法医精神病鉴定。经鉴定,被告人属于依法不负刑事责任的精神病人的,应当适用强制医疗程序,对案件进行审理。”此种情形下,法院审理的普通刑事案件可能适用简易程序,实行独任审判,但发现被告人可能符合强制医疗条件的又需要转换为强制医疗程序的,需要实行合议庭审理,在此情况下,审判组织的构成方式和人员组成有待进一步明确。
第二种情形即该解释第五百三十三条第三项规定:“被告人具有完全或者部分刑事责任能力,依法应当追究刑事责任的,应当依照普通程序继续审理。”即同一普通刑事案件在法院审理时先后经历了普通程序、强制医疗程序后,又因为被告人具有完全或者部分刑事责任能力而必须转回普通程序。普通程序——强制医疗程序——普通程序之间的转换以何种事实或证据的出现作为转换依据、需要作出何种决定进行宣告前一个程序的终结及后一个程序的启动以及相关案号和审限的设置都没有明确规定,需要通过立法进一步完善。
(四)解除强制医疗程序应当设置最小申请时间周期
新刑诉法对于没有在强制医疗的决定与解除申请之间规定一定的时间间隔。由于精神病的治疗一般需要较长的治疗时间,对强制医疗的时间不应过短。刑诉法司法解释第五百四十条第二款规定“被强制医疗的人及其近亲属提出的解除强制医疗申请被人民法院驳回,六个月后再次提出申请的,人民法院应当受理。”基于该条规定,建议可以规定对被强制医疗的人的近亲属首次提出解除申请应当在决定执行六个月之后。
二、司法实践运行当中的几点完善对策
(一)进一步厘清强制医疗程序的启动流程
在强制医疗程序的启动中,对于涉及检察院参加的有关工作,在程序的合理设置及与审判工作的紧密衔接方面应当给予重点关注,包括书面申请书的严格出具、法院未启动情况下的提起申请、向上级法院申请复议等方面的权利运行和设计,同时,在检察院的申请被驳回后,在没有新事实出现并提交法院的情况下,不得就同一事实再次提出申请较为妥当。
在强制医疗程序启动的救济方面,对于不予启动后的救济处理方式有待明确,直接否决再次提出异议的方式显得不够灵活,参照再审程序进行处理在目前的司法框架下可行性较强,也较易为各方所接受。至于复议方式,书面审理的方式更为恰当。
在采取临时性保护措施的问题上,可能基于地域、工作理念、工作习惯等多种因素影响,需要法院和公安机关进行充分协调,较为适宜的方式还是应当由法院决定,公安机关予以执行。
(二)进一步细化强制医疗程序的审理环节
从掌握案情、了解当事人及诉讼效率的角度出发,对于原普通案件的独任法官,其作为合议庭成员继续参与强制医疗程序的审理符合司法基本规律。
而对于当出现强制医疗程序基于法定情形回转至普通程序时,情况显得较为复杂,包括:一是如果本来是简易程序独任审理的案件,若发现可能存在强制医疗的情况,则必须先转化为普通程序进行审理。二是普通程序审理的案件,在确定需要按强制医疗程序审理的,必须重新经立案庭立案。三是经立案庭重新立案后,按强制医疗程序进行审理。对于二审程序中发现强制医疗的情况,最高人民法院司法解释规定可以依照强制医疗程序对案件作出处理,也可以裁定发回原审人民法院重新审判。对于再审程序中发现强制医疗的情况,法律法规以及司法解释中都未作规定,其参照一审二审案件中发现强制医疗的情况进行程序转化处理应该也是符合立法原意的。
关于在审理程序中提出鉴定的权利,出于保障当事人权利、审慎审理的考虑,可以赋予,但最终的决定权应由法院把握。对鉴定人等专业人员出庭问题而言,基于精神病人状况及相关医疗的特殊性,要求专业人员出庭应当成为常态,出于特殊情况考虑,不出庭应为例外,但最终仍应由法院决定,同时在具体出庭条件、设置、决定上,还应进一步明确、细化。
篇3
第一条 为公正及时处理劳动人事争议(以下简称争议)，规范仲裁办案程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)以及《中华人民共和国公务员法》(以下简称公务员法)、《事业单位人事管理条例》、《中国文职人员条例》和有关法律、法规、国务院有关规定，制定本规则。
第二条 本规则适用下列争议的仲裁：
(一)企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间，以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间，因确认劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护，劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(二)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;
(三)事业单位与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议;
(四)社会团体与其建立人事关系的工作人员之间因终止人事关系以及履行聘用合同发生的争议;
(五)军队文职人员用人单位与聘用制文职人员之间因履行聘用合同发生的争议;
(六)法律、法规规定由劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)处理的其他争议。
第三条 仲裁委员会处理争议案件，应当遵循合法、公正的原则，先行调解，及时裁决。
第四条 仲裁委员会下设实体化的办事机构，称为劳动人事争议仲裁院(以下简称仲裁院)。
第五条 劳动者一方在十人以上并有共同请求的争议，或者因履行集体合同发生的劳动争议，仲裁委员会应当优先立案，优先审理。
第二章 一般规定
第六条 发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。
第七条 劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为共同当事人。
第八条 劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地或者主要办事机构所在地。用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或者主管部门所在地为用人单位所在地。
双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的仲裁委员会管辖。有多个劳动合同履行地的，由最先受理的仲裁委员会管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的仲裁委员会管辖。
案件受理后，劳动合同履行地或者用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。
第九条 仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。
对上述移送案件，受移送的仲裁委员会应当依法受理。受移送的仲裁委员会认为移送的案件按照规定不属于其管辖，或者仲裁委员会之间因管辖争议协商不成的，应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。
第十条 当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出。仲裁委员会应当审查当事人提出的管辖异议，异议成立的，将案件移送至有管辖权的仲裁委员会并书面通知当事人;异议不成立的，应当书面决定驳回。
当事人逾期提出的，不影响仲裁程序的进行。
第十一条 当事人申请回避，应当在案件开庭审理前提出，并说明理由。回避事由在案件开庭审理后知晓的，也可以在庭审辩论终结前提出。
当事人在庭审辩论终结后提出回避申请的，不影响仲裁程序的进行。
仲裁委员会应当在回避申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。以口头形式作出的，应当记入笔录。
第十二条 仲裁员、记录人员是否回避，由仲裁委员会主任或者其委托的仲裁院负责人决定。仲裁委员会主任担任案件仲裁员是否回避，由仲裁委员会决定。
在回避决定作出前，被申请回避的人员应当暂停参与该案处理，但因案件需要采取紧急措施的除外。
第十三条 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。
第十四条 法律没有具体规定、按照本规则第十三条规定无法确定举证责任承担的，仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第十五条 承担举证责任的当事人应当在仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向仲裁委员会申请延长期限，仲裁委员会根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，仲裁委员会应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的，仲裁委员会可以根据不同情形不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫。
第十六条 当事人因客观原因不能自行收集的证据，仲裁委员会可以根据当事人的申请，参照民事诉讼有关规定予以收集;仲裁委员会认为有必要的，也可以决定参照民事诉讼有关规定予以收集。
第十七条 仲裁委员会依法调查取证时，有关单位和个人应当协助配合。
仲裁委员会调查取证时，不得少于两人，并应当向被调查对象出示工作证件和仲裁委员会出具的介绍信。
第十八条 争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，可以参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。
第十九条 仲裁期间包括法定期间和仲裁委员会指定期间。
仲裁期间的计算，本规则未规定的，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于期间计算的有关规定执行。
第二十条 仲裁委员会送达仲裁文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，并签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。
因企业停业等原因导致无法送达且劳动者一方在十人以上的，或者受送达人拒绝签收仲裁文书的，通过在受送达人住所留置、张贴仲裁文书，并采用拍照、录像等方式记录的，自留置、张贴之日起经过三日即视为送达，不受本条第一款的限制。
仲裁文书的送达方式，本规则未规定的，仲裁委员会可以参照民事诉讼关于送达方式的有关规定执行。
第二十一条 案件处理终结后，仲裁委员会应当将处理过程中形成的全部材料立卷归档。
第二十二条 仲裁案卷分正卷和副卷装订。
正卷包括：仲裁申请书、受理(不予受理)通知书、答辩书、当事人及其他仲裁参加人的身份证明材料、授权委托书、调查证据、勘验笔录、当事人提供的证据材料、委托鉴定材料、开庭通知、庭审笔录、延期通知书、撤回仲裁申请书、调解书、裁决书、决定书、案件移送函、送达回证等。
副卷包括：立案审批表、延期审理审批表、中止审理审批表、调查提纲、阅卷笔录、会议笔录、评议记录、结案审批表等。
第二十三条 仲裁委员会应当建立案卷查阅制度。对案卷正卷材料，应当允许当事人及其人依法查阅、复制。
第二十四条 仲裁裁决结案的案卷，保存期不少于十年;仲裁调解和其他方式结案的案卷，保存期不少于五年;国家另有规定的，从其规定。
保存期满后的案卷，应当按照国家有关档案管理的规定处理。
第二十五条 在仲裁活动中涉及国家秘密或者军事秘密的，按照国家或者军队有关保密规定执行。
当事人协议不公开或者涉及商业秘密和个人隐私的，经相关当事人书面申请，仲裁委员会应当不公开审理。
第三章 仲裁程序
第一节 申请和受理
第二十六条 本规则第二条第(一)、(三)、(四)、(五)项规定的争议，申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
本规则第二条第(二)项规定的争议，申请仲裁的时效期间适用公务员法有关规定。
劳动人事关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动人事关系终止的，应当自劳动人事关系终止之日起一年内提出。
第二十七条 在申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断：
(一)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;
(二)一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;
(三)对方当事人同意履行义务的。
从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
第二十八条 因不可抗力，或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定人未确定等其他正当理由，当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
第二十九条 申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项：
(一)劳动者的姓名、性别、出生日期、身份证件号码、住所、通讯地址和联系电话，用人单位的名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源，证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由仲裁委员会记入笔录，经申请人签名、盖章或者捺印确认。
对于仲裁申请书不规范或者材料不齐备的，仲裁委员会应当当场或者在五日内一次性告知申请人需要补正的全部材料。
仲裁委员会收取当事人提交的材料应当出具收件回执。
第三十条 仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：
(一)属于本规则第二条规定的争议范围;
(二)有明确的仲裁请求和事实理由;
(三)申请人是与本案有直接利害关系的自然人、法人或者其他组织，有明确的被申请人;
(四)属于本仲裁委员会管辖范围。
第三十一条 对不符合本规则第三十条第(一)、(二)、(三)项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书;对不符合本规则第三十条第(四)项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。
对仲裁委员会逾期未作出决定或者决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。
第三十二条 仲裁委员会受理案件后，发现不应当受理的，除本规则第九条规定外，应当撤销案件，并自决定撤销案件后五日内，以决定书的形式通知当事人。
第三十三条 仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在十日内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人逾期未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。
第三十四条 符合下列情形之一，申请人基于同一事实、理由和仲裁请求又申请仲裁的，仲裁委员会不予受理：
(一)仲裁委员会已经依法出具不予受理通知书的;
(二)案件已在仲裁、诉讼过程中或者调解书、裁决书、判决书已经发生法律效力的。
第三十五条 仲裁处理结果作出前，申请人可以自行撤回仲裁申请。申请人再次申请仲裁的，仲裁委员会应当受理。
第三十六条 被申请人可以在答辩期间提出反申请，仲裁委员会应当自收到被申请人反申请之日起五日内决定是否受理并通知被申请人。
决定受理的，仲裁委员会可以将反申请和申请合并处理。
反申请应当另行申请仲裁的，仲裁委员会应当书面告知被申请人另行申请仲裁;反申请不属于本规则规定应当受理的，仲裁委员会应当向被申请人出具不予受理通知书。
被申请人答辩期满后对申请人提出反申请的，应当另行申请仲裁。
第二节 开庭和裁决
第三十七条 仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内组成仲裁庭并将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
第三十八条 仲裁庭应当在开庭五日前，将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的，可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期，由仲裁委员会根据实际情况决定。
第三十九条 申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，可以按撤回仲裁申请处理;申请人重新申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面开庭通知，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的，仲裁庭可以继续开庭审理，并缺席裁决。
第四十条 当事人申请鉴定的，鉴定费由申请鉴定方先行垫付，案件处理终结后，由鉴定结果对其不利方负担。鉴定结果不明确的，由申请鉴定方负担。
第四十一条 开庭审理前，记录人员应当查明当事人和其他仲裁参与人是否到庭，宣布仲裁庭纪律。
开庭审理时，由仲裁员宣布开庭、案由和仲裁员、记录人员名单，核对当事人，告知当事人有关的权利义务，询问当事人是否提出回避申请。
开庭审理中，仲裁员应当听取申请人的陈述和被申请人的答辩，主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人最后意见，并进行调解。
第四十二条 仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人或者其他仲裁参与人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的，有权当庭申请补正。仲裁庭认为申请无理由或者无必要的，可以不予补正，但是应当记录该申请。
仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参与人应当在庭审笔录上签名或者盖章。当事人或者其他仲裁参与人拒绝在庭审笔录上签名或者盖章的，仲裁庭应当记明情况附卷。
第四十三条 仲裁参与人和其他人应当遵守仲裁庭纪律，不得有下列行为：
(一)未经准许进行录音、录像、摄影;
(二)未经准许以移动通信等方式现场传播庭审活动;
(三)其他扰乱仲裁庭秩序、妨害审理活动进行的行为。
仲裁参与人或者其他人有前款规定的情形之一的，仲裁庭可以训诫、责令退出仲裁庭，也可以暂扣进行录音、录像、摄影、传播庭审活动的器材，并责令其删除有关内容。拒不删除的，可以采取必要手段强制删除，并将上述事实记入庭审笔录。
第四十四条 申请人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求;仲裁庭对申请人增加或者变更的仲裁请求审查后认为应当受理的，应当通知被申请人并给予答辩期，被申请人明确表示放弃答辩期的除外。
申请人在举证期限届满后提出增加或者变更仲裁请求的，应当另行申请仲裁。
第四十五条 仲裁庭裁决案件，应当自仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经仲裁委员会主任或者其委托的仲裁院负责人书面批准，可以延期并书面通知当事人，但延长期限不得超过十五日。
第四十六条 有下列情形的，仲裁期限按照下列规定计算：
(一)仲裁庭追加当事人或者第三人的，仲裁期限从决定追加之日起重新计算;
(二)申请人需要补正材料的，仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起重新计算;
(三)增加、变更仲裁请求的，仲裁期限从受理增加、变更仲裁请求之日起重新计算;
(四)仲裁申请和反申请合并处理的，仲裁期限从受理反申请之日起重新计算;
(五)案件移送管辖的，仲裁期限从接受移送之日起重新计算;
(六)中止审理期间、公告送达期间不计入仲裁期限内;
(七)法律、法规规定应当另行计算的其他情形。
第四十七条 有下列情形之一的，经仲裁委员会主任或者其委托的仲裁院负责人批准，可以中止案件审理，并书面通知当事人：
(一)劳动者一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加仲裁的;
(二)劳动者一方当事人丧失民事行为能力，尚未确定法定人参加仲裁的;
(三)用人单位终止，尚未确定权利义务承继者的;
(四)一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加仲裁的;
(五)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据，且其他案件尚未审结的;
(六)案件处理需要等待工伤认定、伤残等级鉴定以及其他鉴定结论的;
(七)其他应当中止仲裁审理的情形。
中止审理的情形消除后，仲裁庭应当恢复审理。
第四十八条 当事人因仲裁庭逾期未作出仲裁裁决而向人民法院提起诉讼并立案受理的，仲裁委员会应当决定该案件终止审理;当事人未就该争议事项向人民法院提起诉讼的，仲裁委员会应当继续处理。
第四十九条 仲裁庭裁决案件时，其中一部分事实已经清楚的，可以就该部分先行裁决。当事人对先行裁决不服的，可以按照调解仲裁法有关规定处理。
第五十条 仲裁庭裁决案件时，申请人根据调解仲裁法第四十七条第(一)项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，如果仲裁裁决涉及数项，对单项裁决数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的事项，应当适用终局裁决。
前款经济补偿包括《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)规定的竞业限制期限内给予的经济补偿、解除或者终止劳动合同的经济补偿等;赔偿金包括劳动合同法规定的未签订书面劳动合同第二倍工资、违法约定试用期的赔偿金、违法解除或者终止劳动合同的赔偿金等。
根据调解仲裁法第四十七条第(二)项的规定，因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，应当适用终局裁决。
仲裁庭裁决案件时，裁决内容同时涉及终局裁决和非终局裁决的，应当分别制作裁决书，并告知当事人相应的救济权利。
第五十一条 仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件：
(一)当事人之间权利义务关系明确;
(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。
第五十二条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
第五十三条 裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、当事人权利和裁决日期。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
第五十四条 对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当及时制作决定书予以补正并送达当事人。
第五十五条 当事人对裁决不服向人民法院提起诉讼的，按照调解仲裁法有关规定处理。
第三节 简易处理
第五十六条 争议案件符合下列情形之一的，可以简易处理：
(一)事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的;
(二)标的额不超过本省、自治区、直辖市上年度职工年平均工资的;
(三)双方当事人同意简易处理的。
仲裁委员会决定简易处理的，可以指定一名仲裁员独任仲裁，并应当告知当事人。
第五十七条 争议案件有下列情形之一的，不得简易处理：
(一)涉及国家利益、社会公共利益的;
(二)有重大社会影响的;
(三)被申请人下落不明的;
(四)仲裁委员会认为不宜简易处理的。
第五十八条 简易处理的案件，经与被申请人协商同意，仲裁庭可以缩短或者取消答辩期。
第五十九条 简易处理的案件，仲裁庭可以用电话、短信、传真、电子邮件等简便方式送达仲裁文书，但送达调解书、裁决书除外。
以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，仲裁庭不得按撤回仲裁申请处理或者缺席裁决。
第六十条 简易处理的案件，仲裁庭可以根据案件情况确定举证期限、开庭日期、审理程序、文书制作等事项，但应当保障当事人陈述意见的权利。
第六十一条 仲裁庭在审理过程中，发现案件不宜简易处理的，应当在仲裁期限届满前决定转为按照一般程序处理，并告知当事人。
案件转为按照一般程序处理的，仲裁期限自仲裁委员会受理仲裁申请之日起计算，双方当事人已经确认的事实，可以不再进行举证、质证。
第四节 集体劳动人事争议处理
第六十二条 处理劳动者一方在十人以上并有共同请求的争议案件，或者因履行集体合同发生的劳动争议案件，适用本节规定。
符合本规则第五十六条第一款规定情形之一的集体劳动人事争议案件，可以简易处理，不受本节规定的限制。
第六十三条 发生劳动者一方在十人以上并有共同请求的争议的，劳动者可以推举三至五名代表参加仲裁活动。代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁;尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。
第六十四条 仲裁委员会应当自收到当事人集体劳动人事争议仲裁申请之日起五日内作出受理或者不予受理的决定。决定受理的，应当自受理之日起五日内将仲裁庭组成人员、答辩期限、举证期限、开庭日期和地点等事项一次性通知当事人。
第六十五条 仲裁委员会处理集体劳动人事争议案件，应当由三名仲裁员组成仲裁庭，设首席仲裁员。
仲裁委员会处理因履行集体合同发生的劳动争议，应当按照三方原则组成仲裁庭处理。
第六十六条 仲裁庭处理集体劳动人事争议，开庭前应当引导当事人自行协商，或者先行调解。
仲裁庭处理集体劳动人事争议案件，可以邀请法律工作者、律师、专家学者等第三方共同参与调解。
协商或者调解未能达成协议的，仲裁庭应当及时裁决。
第六十七条 仲裁庭开庭场所可以设在发生争议的用人单位或者其他便于及时处理争议的地点。
第四章 调解程序
第一节 仲裁调解
第六十八条 仲裁委员会处理争议案件，应当坚持调解优先，引导当事人通过协商、调解方式解决争议，给予必要的法律释明以及风险提示。
第六十九条 对未经调解、当事人直接申请仲裁的争议，仲裁委员会可以向当事人发出调解建议书，引导其到调解组织进行调解。当事人同意先行调解的，应当暂缓受理;当事人不同意先行调解的，应当依法受理。
第七十条 开庭之前，经双方当事人同意，仲裁庭可以委托调解组织或者其他具有调解能力的组织、个人进行调解。
自当事人同意之日起十日内未达成调解协议的，应当开庭审理。
第七十一条 仲裁庭审理争议案件时，应当进行调解。必要时可以邀请有关单位、组织或者个人参与调解。
第七十二条 仲裁调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。
第七十三条 当事人就部分仲裁请求达成调解协议的，仲裁庭可以就该部分先行出具调解书。
第二节 调解协议的仲裁审查
第七十四条 经调解组织调解达成调解协议的，双方当事人可以自调解协议生效之日起十五日内，共同向有管辖权的仲裁委员会提出仲裁审查申请。
当事人申请审查调解协议，应当向仲裁委员会提交仲裁审查申请书、调解协议和身份证明、资格证明以及其他与调解协议相关的证明材料，并提供双方当事人的送达地址、电话号码等联系方式。
第七十五条 仲裁委员会收到当事人仲裁审查申请，应当及时决定是否受理。决定受理的，应当出具受理通知书。
有下列情形之一的，仲裁委员会不予受理：
(一)不属于仲裁委员会受理争议范围的;
(二)不属于本仲裁委员会管辖的;
(三)超出规定的仲裁审查申请期间的;
(四)确认劳动关系的;
(五)调解协议已经人民法院司法确认的。
第七十六条 仲裁委员会审查调解协议，应当自受理仲裁审查申请之日起五日内结束。因特殊情况需要延期的，经仲裁委员会主任或者其委托的仲裁院负责人批准，可以延长五日。
调解书送达前，一方或者双方当事人撤回仲裁审查申请的，仲裁委员会应当准许。
第七十七条 仲裁委员会受理仲裁审查申请后，应当指定仲裁员对调解协议进行审查。
仲裁委员会经审查认为调解协议的形式和内容合法有效的，应当制作调解书。调解书的内容应当与调解协议的内容相一致。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。
第七十八条 调解协议具有下列情形之一的，仲裁委员会不予制作调解书：
(一)违反法律、行政法规强制性规定的;
(二)损害国家利益、社会公共利益或者公民、法人、其他组织合法权益的;
(三)当事人提供证据材料有弄虚作假嫌疑的;
(四)违反自愿原则的;
(五)内容不明确的;
(六)其他不能制作调解书的情形。
仲裁委员会决定不予制作调解书的，应当书面通知当事人。
第七十九条 当事人撤回仲裁审查申请或者仲裁委员会决定不予制作调解书的，应当终止仲裁审查。
篇4
Abstract: community property management process can occur in all kinds of disputes, these disputes have administrative, civil and criminal. Such as the construction unit and the realty management enterprise of disputes, realty service contract dispute, the old and new property management enterprise the authority the disputes, the owners' committee and property management enterprise of disputes, property management enterprise misappropriate the special maintenance funds, property management enterprise beating village owner of injury, administrative departments have to face how to property management for industry management of new questions. Therefore this paper mainly how to deal with these disputes, and put forward effective method.
Keywords: community property; Management methods; Dispute process
中图分类号：C916 文献标识码：A 文章编号：
一、社区物业管理纠纷的基本类型
1、社区物业管理民事纠纷社区物业管理民事纠纷是发生在社区平等主体之间的、涉及物业管理内容的民事纠纷，如物业管理企业未按合同约定提供相应的物业管理服务而引发的纠纷；业主未按合同约定缴纳物业服务费用而引发的纠纷；物业管理企业与业主或业主委员会之间因物业服务合同的订立、履行、违约而形成的纠纷；业主的相邻权受到侵犯而引发的纠纷；建设单位与物业管理企业在交接过程中发生的纠纷等。
2、社区物业管理行政纠纷物业管理行政纠纷是发生在不平等的行政主体与行政相对人之间有关物业管理的纠纷，如物业管理企业与物业管理行政主管部门之间的纠纷；业主委员会与物业管理行政主管部门之间的纠纷等。为了建立和谐文明的社区，在物业管理上，必须采用行之有效的措施来调节这些纠纷，一般来说，社区物业管理民事纠纷的解决方式有协商、调解、仲裁、诉讼四种，以下将着重这几种常见的纠纷处理方法进行论述分析。
二、社区物业管理民事纠纷的协商和调解方法
1、社区物业管理民事纠纷的协商方法
所谓物业管理纠纷的协商，是指纠纷当事人在纠纷发生后，本着平等互利、协商一致的原则，对各方已发生的纠纷进行解决的方式。这种方式不需要第三人或其他任何部门的介入，有利于节约成本；同时，这种处理方式建立在各方协商一致的基础上，有利于修复纠纷各方的关系，使之长期友好相处，从而有利于从根本上解决纠纷。这种方式通常是首先采用且效果最好的方式。
2、社区物业管理民事纠纷的调解
物业管理纠纷的调解，是指纠纷各方当事人在第三方的主持下，根据各方的意思提出一个解决方案，经各方同意并执行，从而解决纠纷的方式。物业管理民事纠纷的调解包括民事调解和行政调解，前者是在非官方的第三人的主持下进行的；而后者则是在官方的主持下进行的。物业管理纠纷行政调解的行政机关是房地产行政主管部门，但是，如当事人一方对物业管理民事纠纷的调解结果反悔时，此调解不具有法律强制执行力。
【案例分析】：某市“花园城”是20世纪80年代入住的老住宅区，由于当时设计的遗留问题，原设计首层架空层并作为商铺出租，现部分商铺送货车辆夜间进出、装卸货物产生的噪声和小区车位少导致道路拥挤堵车鸣笛现象，影响小区住户的正常生活，引起业主强烈投诉，针对这一问题，管理处经理组织管理层人员，召开了研讨会并制订了限期整改方案。经过分析发现导致噪声有以下原因：
① 个别车主素质低下(外来车辆居多)，乱鸣笛；
② 小区商铺送货车辆早出晚归及装卸货产生的噪声；
③道路不畅通，出现暂时堵车现象。
管理处根据导致噪声的原因制订以下整改方案：
① 由车管员向小区月卡车主上门发放“温馨提示”，宣传进入小区请勿鸣笛，避免噪声发出。
② 外来车辆进入小区时，进口处车管员发放“进入小区，车辆慢行，请勿鸣笛”的温馨提示卡，并对进入小区的临时停车进行登记。
③ 对首层有货车的商铺，由经理出面沟通，与商铺协商在小区内的进出和上下货时间上达成一致，要求管理人员严格按照所规定的时间放行。
④ 加强首层护卫员巡逻力度，及时疏散和引导车辆，确保道路畅通，对违规鸣笛和装卸货物的车辆及时制止并对进入小区鸣笛的车主进行记录车牌在案，如有三次以上鸣笛现象的车辆将通知车主不让其车辆进入小区。
⑤ 在小区内加大宣传力度，增设标识、挂横幅。同时严格控制外来车辆进入(特殊车辆除外)，把车辆进入小区相关规定纳入《小区公共秩序管理规定》中。使广大业主住户共同遵守并监督。
【案情结果】花园城管理处一方面制订并实施控制车场噪声整改方案，另外与相关业主进行耐心细致的解释与沟通，最终得到了广大住户和业主委员会的大力支持与肯定，目前小区车辆鸣笛等噪声比以前有很大改观，晚上也清静了。
【案情点评】此案例充分说明了社区管理中的某些问题是完全可以通过调解的方式加以解决的，只要管理者勇敢地面对问题，本着为业主着想的基本立场，以务实的工作态度制订并实施整改方案且与相关业主进行耐心细致的解释与沟通，就一定能取得良好的管理效果。长城一花园管理处的做法值得其他社区物业管理者学习。
三、社区物业管理民事纠纷的仲裁与诉讼方法
1、纠纷仲裁方法
(1)物业管理民事纠纷仲裁的概念物业管理民事纠纷的仲裁是指物业管理纠纷当事人在争议发生前或争议发生后，根据仲裁条款或仲裁协议，把物业管理纠纷交给仲裁机构，由仲裁机构居中裁决的活动。
(2)物业管理民事纠纷仲裁的特点
①自愿性：物业管理纠纷当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。物业管理纠纷仲裁以各方当事人自愿为前提，即当事人之间的纠纷是否提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭如何组成、由谁组成，以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上，由当事人各方协商确定。
②灵活性：由于物业管理纠纷仲裁充分体现当事人的意思，仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的，因此，与诉讼相比，仲裁程序更加灵活。
③快捷性：物业管理纠纷仲裁实行一裁终局制，仲裁裁决一经仲裁庭作出即发生法律效力。物业管理纠纷当事人可以以这种方式迅速解决纠纷。
④保密性：物业管理纠纷仲裁以不公开审理为原则。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，仲裁表现出极强的保密性。
⑤强制性：仲裁机构虽为民间机构，没有强制执行的权力。但法律规定，仲裁裁决生效后，当事方不执行仲裁裁决的，另外一方通过法院申请强制执行，使得仲裁裁决也具有强制的执行力。
(3)物业管理民事纠纷仲裁协议应包括的内容物业管理民事纠纷仲裁协议，是指各方当事人自愿将他们之间已发生的或可能发生的纠纷提交仲裁解决的协议。仲裁协议是仲裁解决的前提条件，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。
物业管理纠纷仲裁协议一般应包括以下三个内容：
①请求仲裁的意思表示。仲裁协议中请求仲裁的意思表示应当是具体、明确、肯定的。
②仲裁事项，即当事人提交仲裁的具体纠纷的事项。
③选定的仲裁委员会：社区物业管理纠纷当事人选定的仲裁委员会应当明确、具体。如可以在物业服务合同中写明“在本合同履行时如发生争议，双方应协商解决，双方不能协商解决的，提交××市仲裁委员会仲裁”。
(4)物业管理纠纷仲裁的程序
①一方当事人向选定的仲裁委员会提交仲裁申请书。
②仲裁委员会于收到申请后5日内决定立案或不立案。
③立案后在规定期限内将仲裁规则和仲裁员名册送申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。
④被申请人在规定期限内答辩。双方按名册选定仲裁员。
普通程序审理时由3名仲裁员组成，双方各选1名仲裁员，仲裁委员会指定1名任首席仲裁员；案情简单、争议标的小的，可以适用简易程序，由1名仲裁员审理。⑤开庭，庭审调查质证、辩论、提议调解。⑥制作调解书或调解不成时制作裁决书。⑦当事人向人民法院申请执行。与司法审判的两审终审制不同，仲裁实行一裁终局制度。
2、社区物业管理纠纷的民事诉讼方法
(1)物业管理纠纷民事诉讼的概念物业管理民事诉讼，是指人民法院在物业管理纠纷当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决物业管理民事纠纷的活动。
(2)物业管理纠纷民事诉讼的特征与协商、调解、仲裁这些诉讼外的解决物业管理纠纷的方式相比，物业管理纠纷民事诉讼有如下特征。
但是一般来说，对于时态不严重的社区纠纷管理，常常通过协商、调解和仲裁来进行解决，在迫不得已的情况下，才会采用民事诉讼的方法。
综上所述，在构建和谐社会的今天，要科学合理地管理好社区物业，就要有法可依，有章可循，根据有效的处理纠纷的方法来维持社区的良好秩序，这样才能保证社区的安全、文明与和谐。
参考文献：
[1]王纲．湖南省物业管理纠纷透析及对策研究 [J] ．改革与开放2010(8)
篇5
第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据。
当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。
第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行：
（一）原告及其诉讼人发言；
（二）被告及其诉讼人答辩；
（三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；
（四）互相辩论。
法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决，判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。
人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
第一百三十二条有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。
法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。
法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。
第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。
当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。
宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。
宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。
第四节诉讼中止和终结
第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：
（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；
（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；
（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；
（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；
（六）其他应当中止诉讼的情形。
中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。
第一百三十七条有下列情形之一的，终结诉讼：
（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；
（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；
（三）离婚案件一方当事人死亡的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。
第五节判决和裁定
第一百三十八条判决书应当写明：
（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；
（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；
（三）判决结果和诉讼费用的负担；
（四）上诉期间和上诉的法院。
判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
第一百三十九条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百四十条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回；
（四）财产保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。
裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。
第十三章简易程序
第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。
第一百四十三条对简单的民事案件，原告可以口头。
当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理，
第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。
第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十六条规定的限制。
第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。
第十四章第二审程序
第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。
当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。
第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。
当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。
第一百五十条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。
原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。
第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以迳行判决、裁定。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。
第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。
第十五章特别程序
第一节一般规定
第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。
第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审，选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。
第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。
第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。
第二节选民资格案件
第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。
第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。
审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。
人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。
第三节宣告失踪、宣告死亡案件
第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告，宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。
公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。
第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。
第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件
第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。
申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。
第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。
第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。
人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。
第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。
第五节认定财产无主案件
第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。
申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。
第一百七十五条人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。
第一百七十六条判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。
第十六章审判监督程序
第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。
最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。
第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。
第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（三）原判决，裁定适用法律确有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
第一百八十条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审，经人民法院审查属实的，应当再审。
第一百八十一条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。
第一百八十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。
第一百八十三条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行，裁定由院长署名，加盖人民法院印章。
第一百八十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百八十五条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：
（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
第一百八十六条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
第一百八十七条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。
第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：
（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；
（二）支付令能够送达债务人的。
申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据，
第一百九十条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。
第一百九十一条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。
债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。
债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。
第一百九十二条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告，依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。
申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。
第一百九十四条人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。
第一百九十五条支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。
公示催告期间，转让票据权利的行为无效。
第一百九十六条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。
人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。
申请人或者申报人可以向人民法院。
第一百九十七条没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。
第一百九十八条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。
第十九章企业法人破产还债程序
第一百九十九条企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务。债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。
第二百条人民法院裁定宣告进入破产还债程序后，应当在十日内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。
债权人应当在收到通知后三十日内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为放弃债权。
债权人可以组成债权人会议，讨论通过破产财产的处理和分配方案或者和解协议。
第二百零一条人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。
清算组织对人民法院负责并报告工作。
第二百零二条企业法人与债权人会议达成和解协议的，经人民法院认可后，由人民法院公告，中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。
第二百零三条已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利，抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产还债的财产。
第二百零四条破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：
（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
（二）破产企业所欠税款；
（三）破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
第二百零五条企业法人破产还债，由该企业法人住所地的人民法院管辖。
第二百零六条全民所有制企业的破产还债程序适用中华人民共和国企业破产法的规定。
不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，不适用本章规定。
第三编执行程序
第二十章一般规定
第二百零七条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百零八条执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定确有错误，按照审判监督程序处理。
第二百零九条执行工作由执行员进行。
采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。
基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。
第二百一十条被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行，受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。
第二百一十一条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。
一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原失效法律文书的执行。
第二百一十二条在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
第二百一十三条作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务，作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。
第二百一十四条执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。
第二百一十五条人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。
第二十一章执行的申请和移送
第二百一十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百一十七条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）认定事实的主要证据不足的；
（五）适用法律确有错误的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。
第二百一十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
第二百一十九条申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月。
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
第二百二十条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。
第二十二章执行措施
第二百二十一条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。
人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但应当保留被执行及其所扶养家属的生活必需费用。
人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
第二百二十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
采取前款措施，人民法院应当作出裁定。
第二百二十四条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份，被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。
第二百二十五条被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。
第二百二十六条财产被查封、扣押后，执行人应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务，被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
第二百二十七条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
采取前款措施，由院长签发搜查令。
第二百二十八条法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。
有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。
有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出，拒不交出的，强制执行。
第二百二十九条强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行，被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场，拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。
强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
第二百三十条在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
第二百三十一条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
第二百三十二条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百三十三条人民法院采取本法第二百二十一条、第二百二十二条、第二百二十三条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
第二十三章执行中止和终结
第二百三十四条有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：
（一）申请人表示可以延期执行的；
（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。
中止的情形消失后，恢复执行。
第二百三十五条有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：
（一）申请人撤销申请的；
（二）据以执行的法律文书被撤销的；
（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。
第二百三十六条中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。
第四编涉外民事诉讼程序的特别规定
第二十四章一般原则
第二百三十七条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
第二百三十八条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
第二百三十九条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
第二百四十条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字，当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
第二百四十一条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。
第二百四十二条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。
第二十五章管辖
第二百四十三条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内没有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
第二百四十四条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。
第二百四十五条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
第二百四十六条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。
第二十六章送达、期间
第二百四十七条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
（二）通过外交途径送达；
（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；
（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。
第二百四十八条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
第二百四十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定，
第二百五十条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。
第二十七章财产保全
第二百五十一条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。
利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。
第二百五十二条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。
第二百五十三条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
第二百五十四条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
第二百五十五条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。
第二百五十六条人民法院解除保全的命令由执行员执行。
第二十八章仲裁
第二百五十七条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。
当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。
第二百五十八条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
第二百五十九条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
第二百六十条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
第二百六十一条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。
第二十九章司法协助
第二百六十二条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
第二百六十三条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
第二百六十四条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第二百六十五条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第二百六十六条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百六十七条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
篇6
ADR作为争议解决方式，最早肇始于美国，初衷是在政府的支持下通过ADR来解除法院沉重的诉讼负担。自产生以来，迅速在世界范围内掀起一股ADR潮流，在欧洲大陆、加拿大、澳大利亚、日本等国家相继得到蓬勃发展和广泛应用，如今业已成为民商事争议解决机制体系中的重要组成部分。
一、ADR的基本理念
(一)ADR的含义
ADR，即Alternative DisputeResolution的缩写，中文可译作“替代性争议解决方式”。ADR实际上并不特指某一种争议解决方式，而是一组包括调停、调解、小型审判、早期中立评价、简易陪审团审判以及仲裁等在内的争议解决程序的集合。
尽管ADR这一概念由来已久，但由于对ADR的理论研究和实践应用始终处于不断发展之中，因而国内外学者对其范围的界定可谓众说纷纭，而分歧的焦点就在于仲裁是否属于ADR这个问题。一种观点认为将ADR限定为“非诉讼非仲裁的争议解决方式”；而另一种观点则主张将一切除了诉讼之外的争议解决方式都纳入ADR的范畴。
1998年，作为现代ADR策源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统地规范ADR的立法――《1998替代性争议解决法》(Alternative DisputeResolution Act of 1998)。在该法案中，ADR被定义为：“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程，在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项”(an alternative disputeresolution process includes anyprocess or procedure，other than anadjudication by a presiding judge，in which a neutral third party par-ticipates to assist in the resolutionof issues in controversy，throughpro cesses such as early neutral e-valuation，mediation，mini-trial，and arbitration as provided in sec-tions)。这表明美国也主张将诉讼以外的其他各种争议解决方式都归入ADR行列。我国学者范愉教授认为ADR“原来是指上个世纪以来逐步发展起来的各种诉讼以外的争议解决方式，现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼争议解决程序或机制的总称”。另一方面，中国国际商会调解中心的专业人士则主张“ADR中不应该包括仲裁”以及“ADR应被认为是在诉讼和仲裁之外的新型解决纠纷的各种方式的总称”。
针对上述关于ADR的范围界定问题，笔者将在下文中从ADR――Alternative Dispute Res-olution这一名称的涵义入手，通过分析ADR的基本特征来进行阐述。
(二)ADR的基本要素
1、功能性。“Dispute Resolu-tion”表明解决争议是ADR的本质功能。
2、替代性。“Alternative”的一个含义是“可替代的”，追溯ADR的历史渊源不难发现，促进ADR蓬勃发展的动因之一正是为了缓解美国司法系统的巨大诉讼压力，因而在某种意义上可以说，ADR正是以诉讼机制替代者的身份进入了司法系统和社会公众的视野。
3、自主选择性。“Altemative”的另一个含义是“可选择的”，它体现在ADR的自主选择权上。例如，ADR的进行完全建立在双方当事人意思自治的基础上，并且ADR赋予当事人更为自主的选择权，包括是否选择采取ADR方式、选择何种ADR方式、相关人员的选择以及如何进行具体程序设计的选择等等。从程序角度看，适用ADR时不必拘泥于严格的规范化程序；从实体角度看，适用ADR时未必遵循既定的实体法。
综合来看，仲裁作为实践中广泛应用的争议解决方式，符合ADR的以上全部基本要素，因此本文将仲裁纳入ADR的范畴，将ADR定义为除了诉讼之外的一切争议解决方式的总称。
(三)ADR的特点
1、ADR充分尊重当事人的意思自治，赋予当事人充分的自。
2、ADR程序具有较大的灵活性。当事人可根据争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。
3、除仲裁外，通过适用其他ADR程序所达成的协议不具有法律约束力。
4、非对抗性。ADR方式是通过争议双方在妥协退让的基础上达成一致来友好解决争议，与诉讼中双方针锋相对的对抗相比，ADR方式更有助于维护双方之间长久的经贸交往和人际关系。
5、非公开性。ADR程序都是非公开进行的，这就使得大量涉及当事人个人隐私和商业秘密的争议能够秘密解决，有效地保护了当事人的个人隐私和商业秘密。
6、除仲裁外，其他各种ADR方式不具有终局性。即如果采用某一种ADR方式未能解决争议，当事人仍可将争议提交仲裁或诉讼解决。
7、ADR各种方式之间的界限划分不明显，一般具有共通性和融合性，如调解一仲裁以及在仲裁中调解等方式。
8、ADR程序简便、快捷，费用低廉。
二、国际上常见的ADR形式
由于ADR“实践先行”的特征，其所包括的内容会伴随着社会和经济的发展处于不断丰富和创新之中，下面选择ADR的主要类型加以介绍：
(一)调停(Mediation)／调解(Conciliation)
调停／调解是指在当事人发生争议后，中立的第三方应双方当事人的请求，通过说服和劝导的方式，协调双方的分歧，促使双方达成和解来解决争议。调停／调解的决定是不具有约束力的，它依赖于双方解决争议的真实
愿望。调停／调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式，是所有其他形式ADR的基础。
尽管调停和调解都是通过邀请中立方从中协调来促使双方当事人达成和解，但中立方在调停和调解中所扮演的角色有所不同。在调停方式中，中立方仅起到协调作用，而并不主动提出任何解决争议的建议。在调解方式中，中立方则扮演更为积极的角色。中立方会促进双方交流，推动双方向一致性迈进，在协调双方要求的同时可能提出适当建议。如果双方当事人未能达成一致，则中立方可提出一个相对公平且合理的可行性方案。此外，调解比调停更为正式，通常有律师参与，因此花费比调停要高一些。
与诉讼相比，调停／调解简便、迅捷、经济、高效，当事人心理压力较小。更重要的是，调停／调解最终促成双方根据意思自治达成合议，而不是被动地服从由外界第三方做出的强制性裁决或判决，因而更容易被接受和执行。并且调停／调解建立在友好协商的基础上，这对于想继续保持商业关系或雇佣关系的争议双方而言尤为重要。调停／调解的缺点在于调停／调解所形成的任何结论均不具有约束力，一旦在执行之前一方当事人反悔，则双方所付出的一切努力将付之东流，并且还会造成时间和金钱的浪费。当然这也是几乎所有ADR程序不可避免的尴尬。
(二)仲裁(Arbitration)
仲裁是指发生争议的合同双方当事人，根据合同中的仲裁条款或者在争议发生后由双方共同达成的书面仲裁协议，将争议提交给仲裁机构，并由组成的仲裁庭按照仲裁规则的规定居中裁决，从而解决争议的方法。
1、与其他形式的ADR相比，仲裁的不同之处在于：
(1)一般由双方当事人达成的仲裁协议中约定的仲裁机构，根据该协议受理争议；
(2)申请仲裁的双方当事人受仲裁协议的约束；
(3)仲裁庭的仲裁裁决书具有法律约束力并可申请法院强制执行。
2、仲裁的程序
(1)在合同协议中订立仲裁条款
仲裁条款规定，当合同争议经友好协商或调解仍不能解决时，均提交仲裁。一般在合同条件中还应规定仲裁机构名称、仲裁地点及选用的仲裁规则等。
(2)申请仲裁
当争议不能通过调解解决时，合同任一方均有权向合同条件中规定的仲裁机构提交仲裁申请书，说明申请人依据的仲裁协议、案情、仲裁请求，并提交证据。
(3)指定仲裁员
申请人(Claimant)和被申请人(Respondent)均应在该仲裁委员会的仲裁员名册中各指定一名仲裁员，第三名仲裁员由双方共同选定或委托仲裁委员会选定。由该三名仲裁员组成仲裁庭。有时小额的争议可由一名仲裁员独任审理。
(4)审理
仲裁庭在审阅双方书面材料后，一般应开庭审理，倾听双方申诉和答辩，询问问题，必要时可多次开庭。
(5)调解
中国等许多大陆法系国家的仲裁庭允许在仲裁过程中调解。
(6)裁决
如调解不成功，则由三名仲裁员讨论裁决或由独任仲裁员裁决，写出裁决书。
(7)执行
如任一方不执行裁决，则由法院强制执行。
3、仲裁的优点
(1)简捷高效
仲裁实行“一裁终局”制度，没有上诉或再审程序，裁决自作出之日即发生法律效力，对双方当事人均有约束力，因而简化了程序，缩短了审理期限，提高了争议解决的效率。
(2)充分自治
仲裁赋予当事人充分的意思自治权利，包括自主选择仲裁机构、仲裁员、仲裁地点、仲裁所使用的语言、仲裁规则及仲裁所适用的法律等。
(3)易于执行
1958年，联合国在纽约通过了《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称“纽约公约”)。该公约为国际社会提供了一项普遍接受的、简便的承认及执行外国仲裁裁决的制度，也充分显示了仲裁已得到国际社会的普遍认可。根据该公约的规定，缔约国的仲裁裁决可以申请在145个缔约国家或地区的法院强制执行。
(4)信息保密
仲裁实行不公开审理制度。未经双方当事人的同意，第三人不可旁听案件审理，仲裁过程及结果不公布于媒体。
除了传统的仲裁之外，实践中还存在着两种仲裁的派生程序，在此作一简要介绍。
一是“高－低”仲裁(High-Low Arbitration)。
“高－低”仲裁是传统仲裁的一种派生形式，适用于当事人对金钱数额存在争议的仲裁中。在这种程序中，由当事人就该争议事先协商出双方可接受的最高和最低数额，该金额一般不对仲裁员披露，然后将案件交由仲裁员裁决。如果仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内，则该裁决为最终裁决；如果在该区间外，则将与裁决金额较近的那个数额认定为最终裁决。
“高－低”仲裁的最大好处在于，由当事人协商确定一个双方均可承受的最高和最低数额，也就决定了仲裁最终裁决所在的区间范围，这有效地避免了不可预见的极端裁决的出现，降低了仲裁裁决可能带来的不确定风险。
二是最终要约仲裁(FinalOffer Arbitration)。
最终要约仲裁也称棒球仲裁(BaseballArbitration)，它因广泛应用于美国棒球队员转会时解决转会费问题而得名。在这种方式中，各方当事人要事先以书面形式向仲裁员提交一个解决方案即最终要约，而仲裁员只能在各方当事人提交的要约中选择更为合理的一个作为最终裁决，而不能自己提出折衷的解决方案。至多在某些案件中，当事人提交的要约可包括留给仲裁员自由裁量的最低价和最高价。也就是说，最终要约仲裁除了当事人在仲裁之前要提交解决争议的最终要约，仲裁裁决必须以任一方当事人的要约为根据做出外，其他方面都同于仲裁。
最终要约仲裁的巧妙之处在于能够鼓励各方当事人尽量客观地分析问题，做出合理的定价，否则当事人之间过高的要约不但不会被采纳，反而有利于对方。这也有助于缩小争议双方的请求差距，从而使争议得以顺利解决。
(三)调解－仲裁(Media-fion-Arbitration)
调解－仲裁实际上是调解与仲裁相结合的混合程序。在这种方式中，当事人应就如下问题达成一致意见，即双方先由调解机构进行调解，通过调解不能解决的争议都可以进入仲裁，由仲裁机构做出对双方均有约束力的裁决从而解决争议。当事人可以推选同一个人同时担任调解员和仲裁员，也可以在仲裁阶段另外聘请新的仲裁员。
这种方式的优点是一旦调解不成功，需要进入仲裁程序时，如果是由同一个人同时担任调解员
和仲裁员，则对当事人和争议事项比较熟悉，因而会提高调解－仲裁的效率。其缺点是调解员在调解过程中产生的观点或偏见很有可能延至仲裁过程中。因此，调解－仲裁程序一般适用于金额较小且当事人急于解决争议的案件。当然，除了调解－仲裁之外，也可将调解与仲裁的派生形式进行组合，形成调解一高低仲裁和调解－最终要约仲裁等ADR程序。
(四)在仲裁中调解
在仲裁中调解是中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)的首创，在国际上被誉为“东方经验”。一般情况下，在仲裁中调解应遵循以下程序：
首先，按照正常程序开庭审理，由争议双方陈述论点，提出仲裁要求，列举证据，反驳对方观点。
其次，在双方陈述和辩论之后，仲裁庭可在庭上征求双方意见，是否愿意在仲裁庭的主持下进行调解。如果一方不同意，则仲裁程序继续进行，如果双方均同意，则可开始进行调解。
第三，在调解开始之前向双方说明：如果调解不成功，任何一方当事人均不得在其后的仲裁程序、司法程序或其他任何程序中援引双方当事人或仲裁员在调解过程中发表过的、提出过的、建议过的、承认过的以及愿意接受过的或否定过的任何陈述、意见、观点或建议作为其请求、答辩和／或反请求的依据。在调解过程中，仲裁庭不作任何形式的记录(包括笔录、录音、摄像等)，以使双方能在一种比较轻松的气氛中进行调解。
第四，“背靠背”调解：一般由仲裁庭先单方面和申请人交换意见，再单方面与被申请人交换意见，分别听取对方可能的让步。在这个过程中，仲裁员可以适当地指出该方在本案中存在的风险，以引导双方对仲裁结果做出合理的预期，而不要过高地估计自己的优势和有利条件，从而逐步走向和解。当双方意见比较接近时，仲裁庭可提出一个建议性款额，要求双方再让步以达成和解。但在这之前，仲裁员不宜过早拿出一个和解方案，特别是不宜拿出一个具体款额要求双方确认，因为这样可能给某一方带来较大的压力，不利于和解。
最后，调解成功后，由双方人立即起草“和解协议”，仲裁庭当即依据双方的“和解协议”起草“裁决书”，明确执行办法和期限，落实调解的成果。
如同其他形式的ADR一样，在仲裁中调解具有结案速度快，程序简便，节省时间和费用，易于执行以及有利于双方继续保持伙伴关系及今后的合作等优点。但目前不同法系对于这种做法有着不同的态度。大陆法系奉行职权主义诉讼模式，法官在庭审中起主导作用，有权主动进行调查取证并对当事人双方进行调解，如德国、法国、瑞士等，因而对在仲裁中调解的态度比较宽容；而英美法系奉行当事人主义诉讼模式，它要求双方当事人特别是律师作为诉讼的主导，法官仅是依照既定程序主持庭审的中立方，必须与案件保持一定距离才能显示其公正。他们认为仲裁员也类似法官，因而不应积极介入调解。
近年来，一些英美法系国家和地区，如加拿大、澳大利亚、印度、新加坡等和我国香港地区均已明文规定仲裁员可以在仲裁过程中进行调解，特别是2002年通过的《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》第12条“调解人担任仲裁员”中明确规定只要当事人约定即可由调解人同时担任仲裁员。这可以看作是近年来国际上对仲裁与调解相结合以解决争议的方式采取了更加认同的态度，并且这一趋势也在进一步加强。
(五)争议委员会(DisputeBoard，DB)
争议委员会的调解机制一般应用于工程建设项目的争议解决中，最初发源于美国的“争议审查委员会”(Dispute Review Board，DRB)，之后世界银行在其1995年的工程采购招标文件范本中要求贷款大于5000万美元的项目必须采用DRB，与此同时，F1DIC在《设计一建造与交钥匙工程合同条件》(“桔皮书”)中也提出了“争议评判委员会”(Dispute Ad-iudication Board，DAB)，FIDIC《施工合同条件》(2006年多边银行协调版)，将DAB改成“争议委员会”(Dispute Board，DB)。DRB、DAB和DB的总体思路和实施方式大同小异，以下仅以DB为例介绍这种争议解决模式。
争议委员会是从解决工程建设合同争议中发展起来的争议解决模式。业主与承包商在订立工程承包合同时，就争议处理条款进行约定，指定三位(也可以是一位)专家组成争议委员会。指定方法为由合同双方各指定一人，第三人由选定的两人共同推选或由专门机构指定。争议委员会可能在项目开始阶段便参与其中，在整个工程持续期间定期访问现场和举行会议，听取双方当事人做出的关于工程各方面信息的报告，并对工程进行中已经或可能出现的问题提出建议。一旦争议发生，如果不能通过合同机制(由工程师做出决定)协商解决，则交由争议委员会来进行处理，如下图所示，图中途径①为双方执行DB的决定以解决争议；途径③⑤为通过友好协商解决争议；途径②④⑥则为通过仲裁解决争议。
由于争议委员会的成员均为行业内高水平且经验丰富的专家(合同管理专家、工程专家、律师等)，他们在工程实施过程中始终保持与双方当事人的沟通和联系，并且往往到工程项目现场听取双方意见，在了解实际情况后再提出解决争议的建议，因而一般能够做到将争议及时且有效地解决，无需等到项目结束才处理，这样可以减少争议对项目实施的影响，保证了工程建设的顺利进行。
(六)评判(Adjudication)
评判作为一种争议解决方式，多应用于工程建筑行业中。英国土木工程师学会(Institute ofCivil Engineers，ICE)编制的《工程设计与施工合同》(Engineeringand Construction Contract，ECC)中就设立了评判人(Adjudicator)制度以便将可能发生的争议在萌芽状态得以解决。评判人类似前面介绍的DB委员，也是由合同双方共同推选产生，费用由双方平均分摊。对评判人的素质要求是：某一专业领域的专家，同时也是合同管理专家，经验丰富，威信高，作风公正，完全独立于合同双方，身体健康。
在工程建设过程中，双方一旦发生争议，则由双方推选出来的评判人去现场听取双方意见，并在四周内下达“评判书”，此“评判书”并无法律约束力。如合同任何一方不同意该裁决意见，仍可将争议事项提交仲裁，只是必须等待工程完工后才可开始仲裁。
(七)早期中立评价(EarlyNeutual Evaluation)
早期中立评价是指争议的一方或双方邀请具有相关专业知识的专家或律师，在听取双方当事人提出事实上和法律上的主张后，由专家或律师辨别案件实情，标明争议和协议区域，就争议的事实问题、法律问题、当事人的主张、可能出现的结果及理由做出中立性的无约束力的分析与评价意见。
这种由专业人士站在客观公正的立场上做出的分析与评价，有助于双方抛弃不切实际的或侥幸的心理，对各自在案件中的优势和劣势有更清晰的认识，在此基础上进行的协商和谈判也会更加务实和顺畅。当然，这种方式能否成功还取决于双方的公信程度、专家所做分析与评价的客观性以及双方做出让步的愿望的大小。
(八)简易陪审团审判(Sum-mary Jury Trail)
简易陪审团审判是依美国联邦民事诉讼规则进行的，它通过民事陪审团的介入促进在司法审判中解决争议，在美国被普遍应用于侵权损害赔偿诉讼、多方当事人诉讼及反垄断的诉讼等。在该程序中，由法院为当事人提供若干陪审员共同组成陪审团。陪审团在听取各方简要陈述后，对案件做出建议性裁决(AdvisoryVerdict)。当事人根据情况，接受该建议性裁决或以其为基础进行和解谈判。
这种方式与早期中立评价相似，使各方当事人对争议更为明确，并直接将一方当事人的观点展示给对方。陪审团所做出的建议性裁决可以帮助争议双方清楚地认识到各自在案件中的优势和劣势，并且为双方提供了一个简化了的审判案件的机会，帮助双方进一步认清案件事实和可能面临的判决结果，从而采取合理的立场来达成和解。所不同的是，简易陪审团审判是由法院主持的。
(九)小型审判(Mini-Trial)
小型审判并非一般意义上的法庭审理，而是在当事人之间安排的一种可以由民间主持也可以由法院主持的、私下进行的、非正式的模拟诉讼形式的解决争议程序。它通常适用于在事实上和法律上较为复杂的争议，如产品责任、建筑工程合同争议和反垄断等。在这种程序中，通常由争议双方有决策权的高层管理者和一位双方当事人共同推选的中立第三方共同组成专门小组。在开庭审理时，首先由双方律师对争议事项做出简要陈述，然后由中立第三方就此案发表无法律约束力的咨询意见，即假定此案由法院判决，其结果如何。此后双方高管在此意见的基础上试图就争议的解决做出决断。如果双方未能就争议解决达成一致，则会征求中立第三方对案件的分析和建议，然后双方重新开始谈判。
这种方式成功的关键在于由争议双方的高管参与小型审判，在审理中相互交流信息，使彼此了解各自在案件中的优势和劣势，促使双方以更理性的态度向着协商一致的方向迈进，减少当事人看待诉讼中胜诉机会的分歧。
另一方面，为双方当事人指定的中立第三方也至关重要。他所发表的咨询意见尽管没有法律上的约束力，但如果他的意见合理而被双方高管采纳，则争议可当时得到解决。该中立第三方一般为在解决特定争议方面的权威人士，主要是一些退休法官以及声誉卓著的、富有经验的律师。
(十)租借法官(Rent-A-Judge)
租借法官又称私人审判，是指在争议双方请求下，由法庭在特定名单上指定一名收取报酬的裁判者，通常为退休法官或律师，由他来主持一个与正式审判相似的审理过程，为当事人提供一个举证和辩论的机会，并由其做出一个包含事实判断与法律根据的裁判(Judgements)。这种方式的程序设置具有很大的弹性，在性质上表现为明显的私人性，所做出的裁判并不具有法律约束力，但当事人也可申请法庭强制执行，这时由裁判者依事实和法律做出的裁判就具有了法律约束力，当事人不服时只能通过上诉它。
目前，随着ADR应用范围和领域的不断扩展，下表所示的知名的国际性或地区性的机构均开始提供各类ADR服务。
三、对中国国际工程公司在项目争议解决中应用ADR的建议
我国对外工程承包事业正在进入一个快速发展时期，越来越多的工程公司开始将目光投向国际工程承包市场，以求开拓更为广阔的发展空间。
众所周知，在工程建设领域，由于工程项目具有投资大、周期长、参与方多、组织关系复杂等特点，争议的发生在所难免，再加上国际工程承包的环境复杂多变、文化差异以及语言障碍等问题，必将进一步增大发生争议的可能性。而争议一旦发生，如果未能及时有效的解决，对于国际工程公司来讲，在时间上、经济上和信誉上都会造成很大的损失。面对可能出现的种种争议，能否因地制宜地选择合理的争议解决方式，及时有效地解决争议成为决定工程成败的重要因素之一。
(一)建立运用ADR方式友好协商解决争议的理念
对我国的国际工程公司而言，首先应该建立起运用ADR方式友好协商解决争议的理念，提高对ADR及其优势的认识。国际工程建设过程中争议是不可避免的，如果采用诉讼方式解决争议，当事人不但要承担高昂的诉讼费用，忍受诉讼的延迟以及判决结果的不确定性，而且不利于双方当事人良好的商业合作关系的维系。一旦争议不能及时得到解决，则可能造成工程成本的增加和／或工程进度的拖延进而造成更大的损失。对比之下，采用ADR方式可以使双方通过平等协商和友好对话的形式，在互谅互让的基础上，本着双赢的原则，相对圆满地解决争议，不仅简便、快捷、费用低，而且维系了双方既已建立的合作关系，为双方未来的长远合作打下互信互赖的良好基础。
(二)认真学习当前国际上流行的各种ADR方式
虽然ADR在全球很多国家的民商事领域应用广泛，甚至在美国95％以上的争议都是通过ADR方式解决，但目前在我国，无论是对ADR的理论研究还是实践应用都还远远不够。除了传统的调解和仲裁之外，其他形式的ADR几乎鲜为人知。因此，我国的国际工程公司应当认真学习目前国际上流行的各种ADR方式，尤其是适合于工程建设领域的ADR方式，了解不同ADR的理念与程序，以便在发生争议时，一方面能够结合具体的项目情况恰当地选择适合的ADR方式，在解决争议的过程中争取主动；另一方面可以及时接受对方提出的ADR方式，趋利避害，从而使争议得以快速有效地解决。
(三)研究工程项目所在国运用ADR解决争议的方式
篇7
中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1672-3104（2014）05?0104?07
2012年《刑事诉讼法》第56条第2款①赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，使非法证据排除规则具有保护被害人权利的功能。这符合世界范围内刑事司法加强被害人人权保障的趋势，是非法证据排除规则的中国特色之一。但立法仅仅作了原则性规定，缺乏操作细则，有关规范性文件也未见详细解释。被害人申请排除非法证据的法理、程序与证明，仍是一个需要研究的课题。
一、被害人申请排除非法证据的法理
非法证据排除规则最早产生于美国。“作为对获取证据过程中违反宪法行为的一种回应，排除似乎起源于对第四修正案和第五修正案保护的主旨的混同关注。”[1]（319）“大多数排除规则只禁止在审判中使用不适当获得的证据去证明被告有罪。”[1]（353）因此，在刑事诉讼中，通过申请排除非法证据来保护自己权利似乎成了被告人的一项专利。那么，我国《刑事诉讼法》赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，其正当性何在？笔者认为，可以从三个方面理解。
（一） 证据排除规则的理论基础
证据排除规则作为世界各国（地区）普遍采用的宪法性权利救济方式和程序性违法制裁措施之一，其理论基础或正当性就在于，对于侦查人员通过侵犯公民
宪法权利的方法所获取的证据，即使具有客观性和关联性，法庭也不应承认其证据资格而予以采纳，从而抑制各种形式的违法取证行为，保护当事人的宪法权利，维护司法诚实性和社会公平正义。美国联邦最高法院在Weeks 判决和Mapp判决中从三个方面论证了证据排除规则的正当性：一是宪法权利理论，认为排除规则是为了维护第四修正案所确立的宪法权利的唯一有效的救济手段；二是抑制理论，认为排除规则是防止刑事执法官员继续侵犯公民宪法权利的有效制裁方式；三是司法诚实理论，认为如果法院要维护其作为司法裁判机构的荣誉，就不能对警察违反宪法的行为视而不见，甚至通过采纳其以侵犯公民宪法权利的方式所获取的那些受到“污染”的证据，从而成为这种宪法权行为的“共犯”。[2]（112?123）德国证据排除的理论基础是“干净的手”原理，法院排除非法证据的目的并不仅仅是为了惩戒违法的警察或警察机构，而是为了保护有关的利益和权利，尤其是保护由宪法保障的基本个人权利和利益。[3]立法赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，允许他们通过启动非法证据排除程序，来排除侦查机关通过不正当手段所获得的证据，从而对侦查机关违法行为所导致的错误予以救济，保护包括被害人在内的所有当事人的宪法权利，促进诉讼结果的准确性；另外，还可以惩戒或制裁侦查人员的违法取证行为，防止他们将来继续违反法定程序，从而维护司法的诚实性和法律的尊严。这些都符合证据排除规则的理论基础。
（二） 被害人的诉讼当事人地位
从域外立法规定看，被害人在刑事诉讼中的地位主要有证人、当事人和辅助人三种情况。[4]在大多数国家（地区），庭审由控诉、辩护和裁判三方组成，被害人作为证人参加诉讼，被认为与诉讼结果没有直接利害关系，他们不是控诉方参加人，也无权申请排除非法证据。在中国、俄罗斯和我国澳门特别行政区等，被害人作为当事人或辅助人参加诉讼，立法承认他们与案件处理结果存在直接利害关系，能够全程参与诉讼进程，并且是推动诉讼进行的重要因素。因此，他们不仅有权提出证据证明自己的诉讼主张，而且有权申请排除非法证据，从而保护自己合法权利，维护诉讼程序的正当性。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条规定，被害人作为控方参加人之一，与国家公诉人一样，有权参加庭审和提交证据，并且“申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据”，包括非法证据。在德国附带诉讼程序中，被害人作为公诉案件附带诉讼的原告人，即当事人，有权参加庭审并且在审判中享有同检察官几乎相同的诉讼权利，包括申请查证权和排除非法证据。②我国《澳门刑事诉讼法典》第58条规定，被害人作为检察院的辅助人，虽然其参与诉讼程序从属于检察院的活动，但有权参与侦查或预审，并提供证据和申请采取视为必需之措施，包括申请排除非法证据。我国《刑事诉讼法》第106条第（二）项赋予被害人诉讼当事人地位，第186～193条赋予被害人在庭审中自主陈述权、参加法庭调查与法庭辩论权等。被害人作为公诉案件中起辅助作用的控诉方当事人，有权提出不同于公诉的事实主张和法律适用要求，并提供相应的证据加以证明，“应当适度承担证明责任”，立法当然应当赋予他们申请排除非法证据的权利。因此，被害人申请排除非法证据，是被害人诉讼当事人地位的重要体现之一。
（三） 刑事诉讼法尊重和保障人权的基本任务
2012年《刑事诉讼法》第2条将“尊重和保障人权”增加为刑事诉讼法的基本任务之一。有学者认为，刑事诉讼中人权保障问题的核心是，在公民的宪法权利遭受侵犯的具体场合，存在一种足以制裁侵权者和纠正程序法律错误的有效救济手段。[2]（86）世界刑法学协会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第10条规定：“任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。”我国宪法第二章规定公民享有人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由和通信秘密受法律保护等一系列基本权利。刑法将侵犯这些基本权利的行为规定为犯罪，包括刑讯逼供罪、暴力取证罪等。学界和实务界主流观点认为，被害人与被告人都是刑事诉讼人权保障的主体。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）将排除非法证据的申请主体限定为被告人及其辩护人，忽视了“刑事上的对立者”――被害人及其诉讼人的同等需要，这显然是不公正的。④在司法实践中，被告人及其辩护人申请排除的通常都是不利于被告人的非法证据，而那些有利于被告人的非法证据，包括侵犯被害人基本权利的证据，以及被告人及其辩护人伪造的证据等，无法进入证据排除的视野。这不仅不利于保障被害人人权，而且可能严重损害司法权威，无法保证司法公正的全面实现。因此，《刑事诉讼法》赋予被害人及其诉讼人申请排除非法证据的权利，既是刑事诉讼法实现尊重和保障人权的基本任务的具体措施之一，又是实现刑事诉讼中被害人与被告人人权保障平衡，让被害人在个案中感受到公平正义的客观需要。实务部门有学者反对赋予被害人该项程序性权利，理由是，如果这样，对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背。[5]该观点明显有失偏颇，片面强调被告人权利保护，不仅无法利用诉讼程序内机制解决非法取证这种程序性违法问题，而且司法实践已经反复证明，对违法取证行为进行实体性制裁的效果并不理想。
被害人申请排除非法证据具有上述一系列正当性，但它本身也存在一定局限性。在我国“四方组合”的“控辩式”庭审构造中，被害人作为“私原告”，与检察机关（包括公安机关）共同组成控诉方。在司法实践中，许多被害人担心自己提出排除非法证据申请后，可能失去公安机关和检察机关的保护或降低他们追诉犯罪的热情，因此不愿或不敢提出。从理论上说，被害人申请排除的证据既有言词证据，也有实物证据；既包括被告人及其辩护人等私人以非法方法收集的辩护证据，如辩护人或被告人近亲属采用威胁、引诱、欺骗等非法手段逼迫被害人做出的“虚假陈述”、辩护方伪造的证据等，也包括侦查人员以暴力取证等非法方法收集的控诉证据。这种控诉证据又可分为三类：一是采用暴力、威胁等非法方法收集的言词证据（包括被害人陈述、证人证言）；二是违反法定程序查封、搜查、扣押所取得的实物证据（包括物证、书证、视听资料、电子数据等）；三是违反法定程序所取得的各种笔录类证据（包括勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等）。④如果这些控诉证据又属于检察机关指控犯罪的关键证据，就可能导致整个控诉失败，使真正有罪的被告人逃脱法网，从而削弱社会公众包括被害人对刑事司法制度的信心。此外，根据《刑事诉讼法》第56条第2款规定，被害人申请排除非法证据，必须提供相关线索或者材料，这对那些“身临其境”又“身受其害”的许多被害人来说，也是一个难题。这些局限性或难题就必须在健全被害人申请排除非法证据的程序和完善被害人申请排除非法证据的证明问题时予以兼顾。
二、被害人申请排除非法证据的程序
“证据问题也是程序问题”，被害人申请排除非法证据必须遵循正当程序。根据《刑事诉讼法》和《非法证据排除规定》的规定，被害人申请排除非法证据的程序主要包括四个方面。
（一） 申请主体
根据《刑事诉讼法》第54～56条规定，我国将取证手段的违法性作为判断非法证据的标准，以遏制侦查人员非法取证行为作为非法证据排除规则的理论基础。我国非法证据排除包括依职权排除和依申请排除两种，前者存在于侦查、审查和审判全过程，后者仅存在于审判阶段。如果当事人及其辩护人、诉讼人认为证据是以非法方法取得的，在侦查或审查阶段只能向人民检察院报案、控告或举报，由人民检察院调查核实并做出处理。在法庭审判阶段，他们有权直接向法院申请排除，从而避免侦查人员从非法取证行为中获得任何利益。这里的“被害人”是指其人身、财产、精神或其他合法权利遭受犯罪行为直接侵害的个人或实体，包括直接被害人中的个体被害人和单位被害人，但不包括间接被害人，和自身基本权利遭受非法取证行为侵害的“非法取证被害人”。诉讼人与被害人之间是一种委托关系，他们参加刑事诉讼的目的是为了维护被害人的权利，其诉讼行为受被害人意志约束，因此，被害人申请排除非法证据也可以通过其诉讼人提出。为了充分保障被害人申请排除非法证据的权利，检察机关、法院在告知被害人委托诉讼人、听取被害人及其诉讼人意见时，应当明确告知被害人享有该项权利及其行使方式，并且记录在案。
（二） 申请时间
各国有不同做法。美国、俄罗斯都允许庭前提出。在美国，被告人可以在专门的审前动议阶段向法官提出有关排除非法证据的动议。⑤《俄罗斯刑事诉讼法典》第34章设立了专门的庭前听证程序解决有关排除证据的申请。我国《刑事诉讼法》第182条增设了庭前会议制度，规定在开庭审判以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人就非法证据排除问题了解情况，听取意见。笔者认为，被害人申请排除非法证据应在此时提出，由法院依法通知检察机关、被告人及其辩护人；后者同意排除的，法官应当在庭前会议上促成各方达成排除非法证据的共识，从而将该证据排除出法庭审判阶段；如果各方意见不一致，由于我国庭前程序本质上是一个沟通协商程序，法官只能就审判有关的问题“了解情况，听取意见”，不能独立作出裁判，证据排除申请就要等到法庭调查过程中启动专门的程序性审查程序先行处理。当然，如果非法证据是在法庭开庭后才知道的，被害人在法庭审判过程中直至一审宣判前都可以就全案或者部分证据提出排除申请，此时，法官既可以在法庭调查到某一个证据时进行，也可以待其他证据调查完毕后再对非法证据进行调查，决定是否排除。如果被害人在一审中没有提出排除申请，在二审、再审中仍然可以提出，法院应当参照一审程序处理。
（三） 排除程序
各国做法也存在一定差异。美国、俄罗斯都设立了专门听证程序解决。在美国，法官受理排除非法证据的动议后，会就有关证据的排除问题举行专门的“证据禁止之听证”。在这一听证程序中，有关非法证据是否构成以及应否排除的问题，会成为控辩双方辩论的核心问题。为了解决这些问题，法官需要引导双方提出证据和证人，被告人也有权出庭作证，控辩双方就此进行交叉询问，法官在听取双方证据、辩论和意见的基础上，做出某一证据的取得是否违反宪法、应否禁止该证据在法庭上使用的裁决。[6]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第234条规定，庭前听证由法官在不公开的审判庭独任进行，控辩双方包括被害人都有权参加。在一方申请排除证据时，法官应当向另一方查明该另一方是否对该申请有异议。在没有异议时，如果不存在进行庭前听证的其他理由，法官应同意申请并作出开庭的决定。根据该法第235条第3项规定，在排除证据的听证程序中，法官有权询问证人并将申请所要求的文件归入案卷中。如果一方反对排除证据，法官有权宣读侦查行为的笔录和其他刑事案卷中现有的和（或）双方提交的其他文件。我国《刑事诉讼法》没有规定排除非法证据的具体程序。参照《非法证据排除规定》，笔者认为，被害人申请排除非法证据和法院处理包括五个步骤。
1. 提出申请
被害人申请排除侦查人员或辩护方以非法方法收集的证据，应当向法院提出申请，申请原则上采取书面形式，申请书副本由法院转交给检察机关及被告人、辩护人。申请书应当载明被害人申请排除的证据名称，并说明申请排除该证据的理由，包括提供相关线索或者材料。从司法实践看，这种“线索或者材料”主要包括被害人出示的遭受暴力取证留下的伤痕、照片、医疗证明、伤残证明、询问笔录、知情人证明，以及侦查人员采用暴力、威胁等非法方法取证留下的其他痕迹，或者可以显示非法取证行为发生时间、地点、方式、内容及涉嫌非法取证人员等情节的线索或材料。特殊情况下，被害人也可以口头申请，由法庭记录并通知检察机关及被告人、辩护人。
2. 法庭审查
无论庭前会议还是庭审过程中，法庭受理被害人申请后，应当进行审查并且听取检察机关和辩护方的意见，分三种情形分别做出处理：如果法庭认为明显没有根据或者不可能存在非法取证的，直接驳回申请，并书面通知申请人，说明理由。如果检察机关和辩护方都对该排除申请没有异议，法庭也认为不存在开庭听证的其他理由，应当同意该申请并裁定排除非法证据；如果检察机关或辩护方对该申请提出异议，并且法庭对该证据取得的合法性存在疑问，认为可能存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当先行调查处理。
3. 证据收集合法性证明
如果审判人员对证据收集的合法性存在疑问，对于控诉证据，检察机关应当对此加以证明；对于辩护证据，被告人及其辩护人应当对此加以证明。检察机关的证明方法除了现有证据材料外，还包括询问笔录、原始的询问过程录音录像或其他证据，提请法庭通知询问时其他在场人员或其他证人出庭作证。仍然不能排除非法取证嫌疑的，提请法庭通知有关侦查人员作证。侦查人员应当出庭，而不能由侦查机关出具一份书面的“情况说明”来自证清白。有关侦查人员也可以主动要求出庭说明情况，洗脱自己非法取证的嫌疑。对于辩护证据，被告人及其辩护人必须举证证明其取证行为符合法律规定。
4. 各方质证
对证据收集合法性的证明属于一种程序性证明。《刑事诉讼法》第56条第1款规定，在法庭审理过程中可以排除非法证据。而第182条第2款规定的“了解情况，听取意见”是否属于庭前听证程序，还有待相关司法解释明确。笔者主张借鉴美国、俄罗斯等做法，将该款解释为一种庭前听证制度，以便法院能尽量在庭前解决非法证据排除问题，节约庭审时间，提高庭审效率。另一方面，这种庭前听证程序与庭审调查程序应当统一规划，构建一种专门的排除非法证据的程序性审查程序，由庭审法官以外的法官（或称预审法官）主持，检察机关、被害人及其诉讼人、被告人及其辩护人都有权参加，各方可以围绕有关证据是否构成《刑事诉讼法》第54条所规定的非法证据，以及应否排除等出示证据，进行质证、辩论，被害人、被告人也可以陈述并作证。但这种审查听证不应当涉及案件实体问题处理。
5. 法庭裁定
经过法庭审理后，如果法官确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当依法作出裁定，将被害人申请排除的证据作为非法证据予以排除，使其失去法律效力，禁止在庭审中使用或者作为法院裁判的依据。
（四） 救济程序
如果法庭作出拒绝排除非法证据的裁定，被害人及其诉讼人是否可以就该问题再次提出申请或提起上诉等获得救济，我国《刑事诉讼法》没有明确。美国、俄罗斯都设立了专门的救济程序。在美国，对于法官拒绝排除某一有争议的证据的裁定，被告人除了可以在法庭审判阶段重新提出排除的动议之外，还可以通过直接上诉和间接复审程序获得救济。[7]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条第7项规定，如果法院在庭前听证中作出排除证据的裁决，“在刑事案件进行实质审理时，法院根据一方的申请有权再次审议认定被排除的证据可以采信的问题”。而根据该法第354条第4项规定，如果法院作出拒绝排除证据的裁决，被害人及其人都有权对此提出上诉寻求救济。根据我国《刑事诉讼法》第56条规定，如果被害人在庭前会议阶段提出排除非法证据的申请遭到拒绝，他在庭审中还有权再次提出。但《刑事诉讼法》第218条仅赋予被害人对一审法院判决不服的申请抗诉权，没有赋予他们对判决或裁定（包括程序性裁判）不服的独立上诉权。如果被害人认为存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的情形而提出申请，一审法院裁定予以驳回，被害人此时显然不能申请检察机关抗诉，而刑事诉讼法又没有为被害人提供有效的救济途径，被害人及其家属可能很难接受这种裁判结果，刑事纠纷并未得到最终解决。因此，笔者一直主张立法赋予被害人独立的上诉权[8]，包括借鉴美国、俄罗斯做法，设置专门的程序性救济程序，允许被害人及其诉讼人对法院驳回其排除非法证据申请的裁定不服提出程序性上诉获得救济。
三、被害人申请排除非法证据的证明问题
被害人申请排除非法证据作为一种程序性证明活动，证明对象是作为证据法事实的证据收集合法性问题，被害人及其诉讼人需要提供相应的材料或线索予以证明，这就涉及到证明责任、证明标准、证明方法、证据规则等证据法问题。证明方法以上已经谈及，在此不再重复。
（一） 证明责任
在证据合法性的证明责任分配上，各国（地区）主要有三种模式：一是检控方承担，各国口供合法性的证明都采用该模式；二是申请方承担，实行“谁主张、谁举证”；三是申请方承担初步证明责任，检控方承担最终证明责任。俄罗斯和英国采用前两种模式。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条第7项规定，如果辩护方提出排除证据申请的理由是证据的取得违反了刑事诉讼法的规定，则在审议时，辩护方所提理由的证明责任由检察长承担。在其他情况下，证明申请理由的责任由申请提出方承担。换言之，如果被害人申请排除证据，则由他自己承担证明责任。英国《1984年警察与刑事证据法》第76条和第78条分别确立了两种不同的证明责任分配规则。第76条规定，对于被告人口供是否属于警察强迫所得以及口供是否可靠的问题，应当由检控方承担证明责任。第78条规定，如果被告人申请排除某一控方证据，他需要承担相应的证明责任，证明该证据是警察非法所得，法庭采纳该证据将对诉讼的公正性造成不利影响。美国和德国采用后两种模式。美国证据禁止听证程序的证明责任分配规则比较复杂。一般情况下，提出动议的被告人经常要承担证明某一证据系属非法证据的责任；但在很多情况下，这种证明责任也会转移给检控方。美国联邦最高法院通过一系列判例确立了被告人申请排除不同种类证据的证明责任分担和转移规则。[9]而作为一项原则，被告人申请排除证据，必须首先证明其具有相应的法律资格，即其自身的宪法权利受到警察非法取证行为的侵犯。这也是一种初步证明责任。在德国，一般也是先由辩护方承担使法官认为可能存在非法取证行为的初步证明责任，然后由控诉方对此可能的排除加以最终证明。[10]
我国《刑事诉讼法》采用第三种模式，无论被害人还是被告人申请排除以非法方法收集的证据，都由申请方承担启动证据收集合法性的初步证明责任，即提供相关线索或材料证明他具有申请排除非法证据的资格，这主要是为了防止该项权利被滥用，当事人无根据地行使诉讼申请权，以至于造成诉讼的不合理拖延。法庭经过审查，认为可能存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，启动证据收集合法性的调查程序，由检察机关或被告人、辩护人对证据收集的合法性承担最终证明责任。
（二） 证明标准
被害人申请排除非法证据所承担的初步证明责任作为一种程序性证明责任，既不同于被害人证明自己提出不同于公诉的诉讼主张而承担的实体性证明责任，也不同于检察机关为了证明证据收集的合法性而承担的程序性证明责任，更不同于检察机关证明被告人有罪的实体性证明责任。它们之间的主要区别就在于证明标准的差异。由于这种初步证明责任主要用来解决被害人的申请资格问题，同时为了保障被害人人权，因此，其证明标准不能定得太高，否则，许多被害人遭受非法取证行为侵害后无法提供相应的证据予以证明而可能被排除出该项权利之外。根据《刑事诉讼法》第56条规定，只要被害人提供涉嫌非法取证的相关线索或材料，能使法官产生疑问，认为可能存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据的情形，从而说服法官启动非法证据排除程序，即达到“表面上成立”即可，而非要求被害人必须提供某一具体种类的证据。否则，该规定在司法实践中就可能成为公安司法机关剥夺被害人申请权的合法依据，甚至成为公、检、法三机关相互庇护以阻碍非法证据排除规则实施的工具。
根据《刑事诉讼法》第58条规定，检察机关证明证据收集合法性必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，与该法第195条规定检察机关证明被告人有罪的实体性证明标准是一致的。如果他们不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分，法官确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，该证据就应当作为非法证据予以排除。刑事诉讼法要求检察机关承担证据收集合法性的程序性证明标准达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，有利于加大对侦查人员非法取证行为的制裁，从而更加全面地保护被害人人权。该规定与英国做法一致。⑥但是，笔者认为，立法要求检察机关对所有证据收集合法性的证明都达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，这与我国目前刑事法律规范尚不完善、全国各地侦查机关人员素质与侦查水平参差不齐等不协调，可能导致诉讼成本的提高和更多非法取证手段的使用，不利于实现控制犯罪与保障人权的平衡。在美国，一般情况下，提出证据禁止动议的被告人如果需要承担证明责任，这种证明最多只需要达到“优势证据”的程度，而在检控方承担证明责任的场合下，其证明标准一般也是“优势证据”，即使在特殊情况下也仅需要达到“清楚的和令人信服的证据”程度即可，无须达到“排除合理怀疑”的有罪证明标准。⑦我国有学者认为，对证据收集合法性的证明只要达到“较大证据优势”即可，要求达到“证据确实、充分”程度要求过高，不太现实。[11] 笔者主张区别对待，对于被害人申请排除非法证据，如果属于侦查机关以暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，即《刑事诉讼法》第54条规定的“强制性排除”的情形，检察机关对其收集程序合法性的证明应当达到“较大证据优势”或“盖然性优势”的程度；而对于侦查机关违反法定程序收集的物证、书证（严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释），即“自由裁量的排除”的情形，检察机关证明只要达到“优势证据”程度即可。因为“自由裁量的排除”规则所针对的违法取证行为并没有侵犯重大的利益，一般也不会造成特别严重的后果，因此，在证明责任的确定上应当与“强制性的排除”有所区别。而如果被害人申请排除的是辩护证据，由被告人及其辩护人承担证明责任，证明标准也仅需达到“优势证据”程度即可，以区别于检察机关承担证明责任。
（三） 证据规则
被害人申请排除非法证据与被告人申请排除非法证据一样，是一种特殊的程序性裁判，主要是为了解决证据收集合法性问题，而不是被告人定罪量刑问题，因此，通常具有较为简易的程序模式，一般适用自由证明的理念，有自己独立的证据规则，而不能适用实体性裁判的严格证明机制和证据规则。这种证据规则除了前面谈到的特殊的证明责任和证明标准外，还包括有关证据的可采性规则等。对于后者，我国法律至今缺乏规范。有学者提出“证据能力与证明力一体化”的观点，认为对于程序性事实的证明，没有必要严格区分证据的证据能力和证明力。原则上，只要证据在真实性、可靠性或相关性上没有异议，法庭就可以确认其证明力，也可以因此承认其证据能力。在程序性裁判的证据运用上，即使在取证手段、取证主体或者调查方式上存在一些程序上的瑕疵，只要不影响该证据的证明力，法庭都可以采纳。[12]这种观点总结了英美等国程序性裁判证明的共同做法，比较符合我国刑事司法现状，便于当事人申请和法院更多地解决证据收集合法性争议。《非法证据排除规定》第7条允许检
察机关提交经有关讯问人员签名或盖章并且加盖公章的说明材料作为证明取证程序合法性的证据，就是一个例证。但是，笔者认为，既然包括被害人申请排除非法证据在内的程序性裁判实行自由证明机制，立法就不应该对法官探知证据信息所使用的证明方法及其调查程序做出较多限制，也不应再援引严格证明机制中的证据能力和证明力概念来规范证据准入与采信，而应当赋予法官较为充分的自由裁量权。换言之，在程序性事实证明中，法官原则上可以使用所有可能取得的证据材料来探求证据信息，并且只要形成“很有可能”或“大致相信”，即“表面上成立”的心证即可，不受直接、言词、公开审理等证据法原则和排除合理怀疑的证明标准等限制。对于特定诉讼要件是否存在，法官是否已有足够的心证，也应当赋予他们合乎义务的自由裁量确定。在被害人申请排除非法证据的程序性事实证明中，被害人、证人基于猜测、假设、传闻所做的陈述、证人不能指出其信息来源的证言，以及被害人、被告人、证人的品格证据等任何形式的证据材料，只要法官认为真实、可靠，能帮助其形成正确心证，原则上也可以采纳作为证据。
四、结语
被害人作为刑事案件当事人和刑事诉讼中起辅助作用的控诉方当事人，与诉讼结果有直接利害关系，其申请排除非法证据，具有正当性。但如果被害人申请排除的证据又属于检察机关指控犯罪的关键证据，就可能导致整个控诉失败，使真正有罪的被告人逃脱法网，因而还存在一定局限性。笔者建议立法在庭前会议中增设专门的听证程序，让法庭通过公开听证对被害人提出的排除申请作出裁定，同时，为被害人不服该裁定提供救济。另外，被害人申请排除非法证据作为一种程序性证明活动，采用自由证明机制，证据收集合法性的最终证明责任由检察机关或辩护方承担，但只要达到“优势证据”标准即可，并在证据规则上赋予法官更多的裁量权。这样，既能充分保障被害人申请排除非法证据权利的实现和处理程序的正当性，又可以有效克服此类申请可能产生的局限性，实现被害人与被告人人权保障的动态平衡。
注释：
① 该款规定：“当事人及其辩护人、诉讼人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
② 参见《德国刑事诉讼法典》第395条第（四）项和第397条第（一）项。
③ 在《非法证据排除规定》起草过程中，理论界就被害人是否有权申请对证据收集的合法性进行审查存在争议。起草者认为，被告人是整个刑事诉讼活动的中心，相对于被害人而言，被告人与审判结果有着最为直接的利害关系，为了避免司法机关的审查偏离重心，节约司法资源，提高审判效率，更为有效地保障被告人的合法权益，因此暂时没有赋予被害人申请证据收集合法性审查的权利。他们认为，如果在取证过程中，侦查机关的非法取证行为侵害了被害人的合法权益，被害人可以通过申诉、控告、检举等方式获得救济。参见张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第314页。
④ 从《刑事诉讼法》的规定看，我国非法证据排除规则并不规范被告人及其辩护人等私人非法取证行为，也没有明确派生证据，即“毒树之果”问题。本文主要研究被害人申请排除侦查人员以非法方法收集的控诉证据，包括《刑事诉讼法》第54条规定的以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言和违反法定程序收集的物证、书证（严重影响司法公正且不能补正或作出合理解释），以及被告人及其辩护人等采取威胁、引诱、欺骗等非法方法逼迫被害人提供的“虚假陈述”等辩护证据。
⑤ 关于美国非法证据排除规则的详细介绍，参见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第84-137页。
⑥ 英国《1984年警察与刑事证据法》第76条规定，凡是对被告人采取“压迫”的手段所取得的供述一律无效，除非检察官能够向法庭证明它不是以“压迫”方式取得的，而这种证明的标准也是排除合理怀疑，与有罪证明标准一致。
⑦ See Lego v. Twomey， 404 U. S. 477（1972）.
参考文献：
[1] [美]约翰・W・斯特龙. 麦考密克论证据（第五版）[M]. 汤维建等， 译. 北京： 中国政法大学出版社， 2004.
[2] 陈瑞华. 比较刑事诉讼法[M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2010.
[3] [德]托马斯・魏根特. 德国刑事诉讼程序[M]. 岳礼玲， 温小洁， 译. 北京： 中国政法大学出版社， 2004： 187?200.
[4] 兰跃军. 刑事被害人作证制度研究[M]. 北京： 中国人民公安大学出版社， 2011： 64?66.
[5] 高林芳. 刑事非法证据排除程序的分析及改进[EB/OL]. 光明网， 2013-04-02.
[6] Stephen A. Saltzburg， Daniel J. Capra. American criminal procedure： Cases and commentary Sixth edition [M]. Washington： West Publishing Co， 1997： 454?456.
[7] Stuntz. The Virtues and Vices of the Exclusionary Rule [M]. Harv. J. L. and Pub. Pol. 1997（20）： 443.
[8] 兰跃军. 刑事被害人人权保障机制研究[M]. 北京： 法律出版社， 2013： 270?284.
[9] Joel Samaba. Criminal Procedure [M]. New York： Wadsworth Publishing Company， 1999： 585?590.