民法典培训总结范文

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篇1

“学习民法典是每一个中国人都应该做的事情，我虽然退休了，但还是要继续学习好、宣传好民法典，通过学法用法、尊法守法，进一步提高自己和身边群众的法律意识，更好地为社区的发展发挥余热。”在观看完专题报告会后市公司离退休党支部书记庞在礼如是说。“高铁霸座现象经常在新闻里看到，民法典明确了禁止高铁霸座。”“小区电梯广告收益归谁，民法典说了扣除合理成本，属业主共有。”“还有很多群众关心的热点事件和问题，民法典都给出了标准答案，确实是社会生活的百科全书、典范之作啊！”观看视频的老党员们在观看后分享心得。

参加省公司定期组织的见习经理集中培训，有针对性地提升见习经理的综合素质和管理能力。集中培训以考试或论文形式结业，结业笔试或结业论文成绩未达到“合格”以上的，经市公司党委研究后，解聘见习经理职务，退出培养计划。

（2）交叉挂职锻炼

篇2

    从法学角度分析,传统习惯包含民事、商事、刑事等习惯。刑事习惯在现代文明社会已经失去了存在的空间,我们只能从历史档案中去发现刑事习惯曾经的辉煌;商事阶层在我国传统社会中并不发达,我国也没实行民商分立立法,所以一般的商事习惯不是社会关注的重点;只有民事习惯,不管历代法律如何变化,在历史上一直繁荣昌盛,时至今日,我国各地还有各式各样的民事习惯在法律之外为规范人们行为和维护本地秩序发挥着重要的作用。

    本质来看,民事法律和民事习惯都是为了平衡利益、解决纠纷、维护秩序稳定的规范措施,应该具有内在一致性,这也是法律的实践性特点决定的。但是因为民事习惯来自于几千年的历史沉淀,经历了不同的朝代和历史形态,成分复杂,既有顺应历史、与时俱进的优良习惯如尊敬长辈、赡养老人等,也有带有明显封建遗俗性质的不良习惯如重男轻女等,而法律是现实的规范,不可能全盘迎合民事习惯,否则就失去了立法的意义。因此好的民事法律应该在调研的基础上筛选、确定好的民事习惯,认可、保障其合法实施,才能将法的强制力和习惯的渗透力相结合,树立法的权威,实现法治的和谐。

    《物权法》是我国当代《民法典》立法工作中出台的一部重要的法律。虽然法律理论和实务界已经就民事习惯调研为民法立法之必要工作达成共识,但是在《物权法》中我们没有发现调研的痕迹和相关的民事习惯条文。后续的侵权行为法、亲属法、债权法等立法工作会相继展开,相关立法及主管部门应该及早开始民事习惯调研的准备工作,让“良善”及时入法,以增强民法典的现实可操作性。

    一、民事习惯调研的必要性和紧迫性

    为了扎实开展并做好下一步的民事习惯调研的实际工作,我们首先必须明悉民事习惯调研的必要性和紧迫性。

    1 民事法律的特有属性决定。民事法律是私法,以保障私权利为主,而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯,那结果只能导致法律脱离社会现实,失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较,民事法律更注重社会整体利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的,尽管这些习惯有些是被动形成的,但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响,根深蒂固,不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以,通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果,迎合民众的意思自治的习惯,增强民众认可度;同时也便于做好情更的立法工作,让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则,引导民众逐渐走向法治文明。

    2 国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看,中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情,而每一次民事法律立法、修订之时,都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较着名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。

    从法律制度史的角度进行分析,罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯,它直接构成对社会现实的法律写照;它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩,格罗索着:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年4月第1版,第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。

    3 民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面:一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节,支配着我们的举手投足,具备了自然而发的特性,猛然间要我们明确说出日常民事习惯,反而不能,以致立法者是否也面临这样的境地?如是,调研就显得尤为重要,以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式,如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话,真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词,坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明,法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的,而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则,无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘,寻找相应法理对策。

    4 目前众多民事习惯和民事法律有分歧,而民众更认可民事习惯,有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范,应深入到民众的日常生活中并发挥作用,如果在“法制相对健全”的情况下,与之有冲突的民事习惯依然昌盛,就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的,法律是否能够吸收?如果不可行,法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?

    5 只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径,通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育,通过调研,也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段,最终要落到实处,这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点,与民生形成真正的互动,这样我们才有可能制定一部传世的民法典。

    二、民事习惯调研应坚持的科学方法

    民事习惯调研不是一项单一线条的简单行为,而是需要全国上下、各行专家,融通古今,糅合、梳理书面资料和实地调研材料,坚持法理原则,以追求和谐法治为目标的一项复杂而宏伟的工程。调研确实具有紧迫性,但是再紧迫也要守规矩,无规矩不成方圆,所以坚持科学的调研方法是保证调研成功和立法成功的关键。

    1 历史文献资料梳理法。民事习惯调研不仅仅只是简单的问询和记录,因为习惯是有文化内涵和历史渊源的,离开了文化背景和历史舞台,民事习惯调研将成为无源之水,干涩无力,不能长久。所以民事习惯调研最基础的方法,就是对涉及我国民事习惯的所有问题,由专业人士搜集古代、近代甚至接近现代的历史文献资料进行分类,并总结其规律,为日后分析实地调研资料做好寻源的基础性工作。

篇3

1民事法律的特有属性决定。民事法律是私法，以保障私权利为主，而私权利自身存在意思自治的巨大空间。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事习惯，那结果只能导致法律脱离社会现实，失去立法的价值。民事习惯本来就产生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出现就是要在原有民事习惯基础上加以规范。让社会秩序更稳定。与民事习惯在规范秩序和平衡个体利益方面相比较，民事法律更注重社会整体利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要强过民事习惯才可能让人们信仰法律。民事习惯本身就是在历史上经过几十甚至上百年潜移默化形成的，尽管这些习惯有些是被动形成的，但民众的意思自治已经不自觉地深受其影响，根深蒂固，不可能让民事法律在一夜之间或短短几年甚至十几年完全代替民事习惯。所以，通过调研一方面可以使民事法律沿用并接受民事习惯原有的合理因素和积极效果，迎合民众的意思自治的习惯，增强民众认可度；同时也便于做好情更的立法工作，让民事法律根据现实社会政治、经济等环境变化确立新的规则，引导民众逐渐走向法治文明。

2国内外成功的民事立法基本都有民事习惯调研的事实。从国内看，中国民事法律真正出现是近代才开始有的事情，而每一次民事法律立法、修订之时，都伴有规模大小不一的民事习惯调研活动的开展。比较著名的如清朝晚期开始的《大清民律草案》和中国历史上第一部真正意义上的民法典《中华民国民法》都是在开展全国范围内大规模的民事习惯调研活动基础上完成的。

从法律制度史的角度进行分析，罗马时期的市民法(Iuscivile)就是“一种习惯，它直接构成对社会现实的法律写照；它是一种活生生的传统。”([意]朱塞佩，格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第100页)日本、瑞士等国的民法典都在立法之前对民事习惯进行了调研并赋予其一定效力。

3民事习惯的潜在性需要调研甄别和发掘。民事习惯的潜在性表现在以下几方面：一是这些习惯形式上已经深深融入我们日常生活的每个细节，支配着我们的举手投足，具备了自然而发的特性，猛然间要我们明确说出日常民事习惯，反而不能，以致立法者是否也面临这样的境地?如是，调研就显得尤为重要，以防立法把我们身边的优质潜在习惯资源忽略。二是民事习惯实际上已经转化为我们头脑中一种定向的思维模式，如经常碰到“法人”是“法定代表人”简称的习惯笑话，真正习惯上意识到“法人”不是“人”的不多。对于国人习惯思维不能认可的这种舶来品名词，坚持留在民事法律中是否具有现实意义?能否顺应民事习惯改成本土化的概念?我国几十年的法律实践证明，法律与民事习惯的结合疏密将直接影响民法典的实施效果。三是民事习惯因民族、地域、领域不同而具有较大的差异性。这种差异使得民事习惯在特定民族、地域、领域之内是显在通行的，而对于其之外的人们来讲大多数是神秘而潜在的规则，无法共通。民事习惯调研对于这样具有特定条件的民事习惯也要大力发掘，寻找相应法理对策。

4目前众多民事习惯和民事法律有分歧，而民众更认可民事习惯，有架空法律的风险。法律作为实践性很强的规范，应深入到民众的日常生活中并发挥作用，如果在“法制相对健全”的情况下，与之有冲突的民事习惯依然昌盛，就要考虑法律的合理性了。如果这些习惯是合理可行的，法律是否能够吸收?如果不可行，法律如何通过恰当方式逐渐扭转大众思维自觉放弃习惯来真正接受法律?

5只有在深入调查研究的基础上才有发言权。民事习惯调研是落实法律实践性特点的最佳途径，通过调研可以了解法律在当地实施的可行性。我们一直在做全民普法的法治教育，通过调研，也可以发现我们持续了几十年的全民普法实效如何、症结在何处、如何解决。法律不能仅停留在阳春白雪的高深理论阶段，最终要落到实处，这就需要我们通过调研明确立法方向、落实本土化立法的内容、辨明民事习惯优劣、了解立法的重点，与民生形成真正的互动，这样我们才有可能制定一部传世的民法典。

二、民事习惯调研应坚持的科学方法

民事习惯调研不是一项单一线条的简单行为，而是需要全国上下、各行专家，融通古今，糅合、梳理书面资料和实地调研材料，坚持法理原则，以追求和谐法治为目标的一项复杂而宏伟的工程。调研确实具有紧迫性，但是再紧迫也要守规矩，无规矩不成方圆，所以坚持科学的调研方法是保证调研成功和立法成功的关键。

1历史文献资料梳理法。民事习惯调研不仅仅只是简单的问询和记录，因为习惯是有文化内涵和历史渊源的，离开了文化背景和历史舞台，民事习惯调研将成为无源之水，干涩无力，不能长久。所以民事习惯调研最基础的方法，就是对涉及我国民事习惯的所有问题，由专业人士搜集古代、近代甚至接近现代的历史文献资料进行分类，并总结其规律，为日后分析实地调研资料做好寻源的基础性工作。历史文献资料本身的文化深度特性，要求梳理历史文献资料的人员必须是相关领域专家级别的专职人员，政府要从环境、资料、福利待遇上给予全面保障，才能确保梳理出来的历史文献有条理、有深度，为下一步工作奠定坚实基础。

2实地访谈调查法。既然是民事习惯调研，当然不能只从书房楼阁里的历史中去与古人对话。因为民事习惯是现实的存在，民事立法也是对现实的规范。因此进入民事习惯发生地进行实地访谈取证是获得现实民事习惯第一手资料的必需途径和方法。实地访谈主要是深入广大农村田野，因为全国人口占绝对数量优势的农村人口是我国法律规范的主要对象，城市民事习惯也有但依然不能脱离其浓厚的乡土气息。为了防止因为调研人员自身素质、思维等的差异影响调研的实效，在调研前，国家应该组织专门的机构进行管理、培训和服务，形成调研体系流程作业模式，尽量减少人为因素，确保调研成功。就调研人员而言，要从材料格式规范、提问与记录技巧等方面接受培训，确保一次调研、几世流传。

篇4

1.一日三省己身，注重自身思想政治建设和师德师风要求。本人是一名专任教师，且是一名思政课教师，又是一名老党员，因此本人积极学习党的各项方针政策，参与批评与自我批评理论学习和自我检查工作，任职以来没有出现违法违纪的行为，获得周围领导、同事和学生认可。

2.勇于承担各类教学任务，积极探索新型教学方法，开创新的教学改革模式。2018年，在担任《思想道德修养与法律基础》课程教师期间，对涉及法律基础的章节，本人发挥专业和社会服务经验的优势，以“模拟法庭”的教学模式，生动展现了教学任务相关知识，同时也成为卓有成效的法制教育方法，受到师生好评。

3.学习和探索运用先进现代教学技术。继2019年获得校2019年浙江省微课教学比赛学校选拔赛一等奖、省三等奖以来，在利用原有的超星学习平台用于点名、预习、复习、布置作业、课堂互动之外，本人在2020年尝试运用慕课丰富和拓展教学形式，利用业余时间完善教学资料，并重复慕课影像录制，尽善尽美。

篇5

许可和特许之间的关系究竟如何，学者们之间的观点并不一致。

有的学者认为，许可在性质上是一种特许，即个人或组织所申请许可的事项对一般人是禁止的，但不是对任何人都禁止。也有学者认为许可是命令行为的一种行使，涉及人们的具体利益关系。从许可的性质看，它不同于设定一定的权利或权利能力的特许。但两者正出现相对化趋势，许可中有羁束行为和裁量行为两种因素，其性质上看从单一走向多元化。占主流地位的观点是特许即特别许可是许可的一类，与普通许可相对应。根据许可的范围，许可通常分为一般许可和特殊许可。一般许可对申请者本人没有特殊的限制，申请者按照许可程序向有关行政机关提出申请即可。特殊许可对申请者提出了特殊要求，除符合法律上规定的一般条件外，对申请者的条件进行特殊限制的许可。可见，特别许可是指许可机关在特别情况下向申请人发放的含有特别内容的许可。这类许可的申请条件比普通更为严格，适用的范围更窄。

本文认为，“特许”即“特别许可”，是许可的一种，与许可的主要区别在于对许可证申请人的身份或者资格附加了比一般许可证申请人的身份或者资格更为严格的条件；或者在审批的程序上更为严格，或者需要经过特别的批准程序，如更高一级的行政机关的批准。

在环境法律制度之一环境保护许可证制度，是指从事有害环境的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该活动的一整套管理措施。它是环境行政许可的法律化，是环境管理机关进行环境保护监督管理的重要手段。

例如国家要求直接从地下或者江河、湖泊取水的单位或个人依法办理准许取水的证明文件即取水许可证。国家对此类特别许可证的限制特别严格。有些国家则依据被许可的活动是否对社会和公益有害为标准把许可分为一般普通许可与特别许可。这种许可不受程序上的正当手续的保护，可以随时因公益福利需要而限制或收回。

二、其他特许制度的介绍

（一）专利法中的特许制度

法国将专利证书称为发明特许证书，将专利法称为特许法；日本亦称为特许证书以及特许法，专利局则称为特许厅。

英国在制定第一部正式的专利法之前，也有王室恩准的特许的历史背景。在英国与其他国家，王室为了增进公共福利，而授予特许及专卖。例如英国在14世纪，爱德华三世（1312~1377 ）对外国纺织、造船、玻璃、铁工等技术人才，授予特别制造许可。这种英国早期的恩惠制度（Royal Bounty），到了詹姆士一世（James I ，1556~1625 ）以及查里一世（Charles I ，1600~1649 ）时更加滥发特许证书给王室有恩之人，致使日用品的制造被垄断，因而品质低劣、物价昂贵，导致国会于1623年正式制定保护发明创作之专利条例（Statute of onopolies），这是多数专利法书籍所称专利制度最造的国内立法。

为了鼓励个人的不寻常的创作思想，在中世纪，特许就有了各种实务上的发展。例如，对于矿物、森林、河川等自然资源的开采，除了需要受到国家的管制，也常有次级排他权授予个人（Secondary exclusive grants made to individual）。有学者将其归类为一种许可证并建议称其为现代专利之先驱（the forerunnerof modern patents）。

1594年，意大利人伽里略发明的抽水灌溉机获得了威尼斯公国颁授的20年独占权（exclusive right ）。其申请理由是：我自己的发明，是我花费了可观的时间和金钱的结果，如果让我的发明成为每个人的公共财产是不公平的。专利权的取得，在极大多数国家，都要向该国主管机关，依该国专利法规定的程序与要件提出申请或者登录后，由国家以行政处分授予专用权。因此专利权的取得是公权力运作的结果。一旦取得专用权后，即具有排他的专有实施权，权利人也可以将其作为让与、授权的标的。专利权不但可以赠与、买卖、互易，或者以自由意思授权他人实施，也可以作为继承的标的。因此专利权也具有私有财产的性质。

（二）BOT 特许权协议法律中的特许

BOT 是80年代以来逐渐兴起的一种投资形式，目前在世界范围内得到了广泛应用。在我国，它已被作为引进外商投资的一种重要的新形式而备受关注。

特许权协议是指东道国政府或代表政府的授权机构与私人投资者签订的关于政府授权许可投资者在特许期内建造经营专属于政府的公共基础设施的契约文件或合同。

它是BOT 项目的基础合同，规定了政府与投资者的权利义务，不仅是处理合同双方关系的依据，也是投资者签订其它合同的依据，在整个BOT 项目中具有非常重要的作用。根据行政法学者的观点，行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议。

行政合同的两个最为显著的特点是：一是行政合同的双方当事人中，必有一方是行政机关；二是签订行政合同的目的在于实施国家行政管理的目标，行政合同的内容涉及到国家和社会的公共事务。据此，本文认为，BOT 特许权协议是行政合同的一种。

（三）特许经营中的特许

特许经营又称为特许专营、特许连锁，源自法文和英文Franchise 一词，其主要含义为：（1 ）国王、国家或政府授予某人或团体的一些特权，如投票权、普选权或法律上对某些赋税、地役等的豁免权；（2 ）国王或政府恩准，特许某人或团体从事某个行业经营的授权；（3 ）一个产品制造者对于一个或多个经销商销售其产品的授权。鉴于前两种含义均属于行政法上的含义，在此部分本文仅论及最后一层含义上的特许经营。

1960年成立的国际特许专营协会（International Franchise Association ，简称IFA ）对特许经营的定义为：“特许经营是一种特许权授予人与被授予人间的合同关系。在这种关系中，授权人愿意或有义务对被授人的经营在诸如专有技术和培训等方面给予不断的支持；同时，被授人利用授权人所拥有的共同一致的商号、运作方式或方法进行经营。在这个关系中，被授人利用自有资金对自己的企业进行实质性投资。”

从法理角度分析，所谓特许经营，实际上是一种授权协议。特许经营的授权协议，其法律效力限于一定的时间和地域，被特许方在此地域与时间内享有独家经营的权利。

三、对特许特点的总结

通过上文对几种特许制度的介绍，本文得出下列结论：

第一，特许并不仅仅是行政法上的概念，也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特许一词，也有着相当强的强制性色彩，对权利的申请人的要求比较严格，有着一定的条件的限制；即使权利人获得权利后，仍要受到一定的条件的限制。在权利的流转方面，要么权利被禁止流转，要么权利的流转要受到一定条件的限制。

第二，特许是从权利的取得角度而言的。特许是指权利的来源是经过授权机关或者权利所有人的特别许可。澄清这一点，对于比较特许与物权有重要的意义。

第三，特许具有一定私法的色彩。尽管权利的流转要受到一定的限制，但是权利仍是可以流转的。另外，有时权利的取得是要支付一定的对价的，这一点在特许经营中尤为明显。在专利中，正如上文所描述的伽里略的观点一样，认为专利权的对价是发明人所花费的时间和金钱。

四、特许与物权制度的比较

（一）物权制度

虽然学者们对物权的定义各有不同，但是通常他们都认为物权是直接支配特定物的权利。物权尤其是所有权的内容，原本是对标的物的现实支配，但是随着社会经济的发展，完全发挥所有权的价值，已经不是所有权人自己所能实现的，而是将所有权的内容加以分化，物的利用价值，就以物的利用权的形态，归属于物的用益权人，所有人则从中收取对价（租金）；物的交换价值，则以担保权（价值权）的形态，归属于担保权人，所有人则对之取得信用，获得金钱融资的价值利益。由此，形成了用益物权和担保物权制度。

用益物权是指供他人利用，以收取对价，即将标的物的利用价值授予他人，该他人享受标的物的利用价值的利益的权利。用益物权包括地上权、永佃权、地役权和典权。传统的用益物权由于土地的价值较高，拥有不易，社会上对其所有权与利用价值分别归属于不同的权利人的支配方式，需求自然强些，因此民法对用益物权的规定，几乎完全对土地而发，例如地上权、永佃权、地役权都是，只有典权并及于房屋。

（二）特许和物权的比较

从上文的阐述中，本文认为，特许和物权是两个不同的概念：

首先，特许含有强制性色彩。第一，行政法上的特许的强制性是毋庸置疑的。

许可证制度的思想基础是依法行政原则，它在广泛的行政管理活动中发挥着保护功能。

这种保护作用的一方面即是为了保护行政机关依法行政。并且许可证制度还具有调控功能。调控功能主要是针对经济生活的管理而言的。第二，专利法律制度本来就与行政法律制度密切相关。专利权的审批是行政机关的职能之一，因而正如前文所述，专利制度也具有强制性色彩。第三，BOT 特许权协议的一方主体是东道国政府或代表政府的授权机构。而行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目的，而依法签定的协议。

因而BOT 项目特许权协议是公法契约，具有行政法的色彩。第四，尽管特许经营的授权协议是私法领域里的关系，但是特许经营许方对于被特许方有着很强的控制性。市场主体有横向关系与纵向关系两种。反垄断法理论认为，横向的联合与纵向的控制都将造成垄断，损害市场竞争关系，因而一般为反垄断法所禁止。但是，特许经营是一个例外。特许经营中，纵向控制性非常强：被特许方的经营内容，如商品和服务的内在质量必须严格按照特许方的要求，而且特许经营的外在形式，如店堂布置、记帐方式等，也必须恪守协议。因而，特性经营在这个意义上讲，与传统的私权理念、市场主体的意思自治理念有所出入，具有一定的公权关系的特征，虽然其本身并不属于公权关系。

物权则是一个私法上的概念。虽然当今物权立法有着社会化的趋势，但是社会化只是在某些方面而不是全部方面表现出来，而且社会化的程度也远未达到颠覆物权私权性质的程度。私法制度是建立在所有权神圣、契约自由和过失责任这三大基石的基础之上的，经过晚近的发展，这三大基石虽然有所松动，但是本质并没有变化。

物权保护的仍是私的权利，这一点应该是没有什么疑问道。私权与公权的不同之处在于，私权主要是与当事人本人有关的，与国家利益和社会利益一般并无直接关系，因此，国家对民事权利原则上持不干预态度，让权利人自主地去处置他的权利。而公权尽管也与当事人自身的利益紧密相关，但更关系国计民生，与国家利益、社会利益密切相关，国家不可能对此持放任态度，而只能加强行政干预。

第二，我们可以看出特许和物权其实是从不同的角度而言的。特许是从权利的取得角度来说的：特许需要行政机关的特别许可，权利的申请人必须具备一定的资格、身份、条件等；特许的这个界定层次类似于物权法上权利是原始取得还是继受取得的划分层次。而物权则是从权利所有的角度来说的。不管权利是如何取得的，是原始取得也好，继受取得也罢，只要权利归属于权利人，只要权利人可以排他性地支配特定的物，那么权利人所拥有的就是物权。

但是，这里有一点需要我们注意的是，由于有公权和私权的区分，如果权利的取得是由行政机关特许的，这里涉及到国家利益和社会利益的问题，权利在流转方面必然会受到一定的限制或者是禁止，这就使得特许而来的权利在权利持有的时候并不能简单地定性为传统物权，这个问题我们在下文将会从自然资源的特许的方面进行论述。而经许可而获得的权利则不同了。有时候，尽管权利的来源是经过行政机关的许可，例如商标许可和专利许可，但是权利一旦授予权利人后，权利的限制性相对较小（事实上，在现代社会中，由于物权的社会化，人们之间的联系越来越紧密，权利义务的关联越来越密切，因而不可能有完全自由的权利，也不存在完全不受限制的私权），这种权利从权利性质的角度便可归结为知识产权。虽然知识产权不属于物权，但是两者都是支配性的私权，除了权利的客体不同以外，没有本质的区别，所以也有学者将知识产权定性为准物权。

（三）自然资源法对用益权制度的借鉴

上文已经说明了在我国以及我国台湾地区的传统民法上，用益物权制度仅仅及于土地，只有典权制度并及于房屋。但是考察用益物权制度的历史，我们发现“在优士丁尼法中，役权这个词是从总体上指对他人物的最古老的古典权利。”

它只能为了某一特定的土地或某一特定的人而设立，本质上属于所有权的一种负担，即有役权负担的所有人对其物的所有权受到一定的限制，但役权又不是所有权的部分权能。

罗马法中役权包括地役权和人役权两种，役权真正原始的类型是地役权。换言之，地役权是最早出现的一种役权，人役权的出现要晚于地役权。人役权指为特定人的利益而设的役使他人物的权利包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种，其中最主要的是用益权。用益权是指无偿使用他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。但是，在向西方民法典学习和借鉴的过程中，日本、韩国、台湾以及我国大陆地区的民法都没有规定用益权制度。

无论动产或是不动产，罗马法上均将之作为用益权的标的，但原则上须为非消费物及有体物。《法国民法典》规定的用益权标的物包括各种动产和不动产，但是，在法国民法上，动产与不动产的含义已经比罗马法广泛，不仅包括有体物也包括无体物（无形财产），例如，营业资产、有价证券、工业产权、债权等皆可设定用益权。《德国民法典》规定的用益权标的有三类：（1 ）物，即有体物，包括动产与不动产。（2 ）权利。该种权利是指所有权之外的其他财产权利。如企业的份额。（3 ）财产。这里的财产是特指将来可能取得的权利和现时已经享有的关于财产的请求权（现时尚无财产权），如遗产继承权。《瑞士民法典》关于用益权的标的物以第745 条作了明文规定：“对动产、土地、权利及财产，可设定用益权。”

用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在法律制度的借鉴采纳的过程中，用益权却“消失”了。《日本民法典》是先借鉴《法国民法典》

后又借鉴《德国民法典》而制定的，但是《日本民法典》却未规定用益权等人役权制度。台湾地区民法也是如此。韩国民法中也没有用益权制度。郑玉波先生认为，《日本民法典》未设用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”

台湾等地也是考虑到自己的实际情况，因而在立法模式的借鉴中，没有采纳用益权制度。

在上文，我们已经对自然资源中的特许制度与民法中的物权尤其是用益物权制度进行了比较，我们已经确定不能够将自然资源中的特许而来的对自然资源的使用权简单地定性为用益物权，但是将自然资源中权利简单地称为“使用权”又有失科学性。因为这种权利不仅仅是使用，还包含了收益的意思，如果对此称为“用益权”则比“使用权”更具有科学性。然而由于社会经济的发展，如果我们在此仅仅使用用益权这一概念原本的含义，那么也是不恰当的，我们不能够直接使用它而应该对其赋予新的含义，再将其借鉴引用到我们的自然资源制度中来。

五、对自然资源法中部分特许制度的阐述

自然资源许可制度，是指在从事开发利用自然资源的活动之前，必须向有关管理机关提出申请，经审查批准，发给许可证后，方可进行该活动的一整套管理措施。它是自然资源行政许可的法律化，是自然资源保护管理机关进行自然资源保护监督管理的重要手段。自然资源许可证，从对其实施管理的范围来看，可分为三大类。一是资源开发许可证，如林木采伐许可证、采矿许可证、捕捞许可证、野生植物采集证等；二是资源利用许可证，如土地使用证、草原使用证、养殖使用证；三是资源交易进出口许可证，如野生动植物进出口证等。

（一）矿产资源开采许可证

矿业权是非土地所有权人或非矿产资源所有权人经政府许可登记在特定的区块或矿区勘探或开采矿产资源并获得地质资料（有开采价值或商业价值的资料包，及矿物标本等）或矿物及其他伴生矿的权利。

探矿权是依照探矿许可证规定的区块寻找并发现矿区拥有地质资料所有权的权利。依许可证的不同，分为排他性探矿权和非排他性探矿权。

采矿权是依照采矿许可证规定的矿区进行采掘活动并获得矿物及其伴生矿所有权的权利。矿山的开采被视为商业行为。采矿权都是排他性独占性的权利。 1.矿业权的客体我国法学界的通说认为，矿业权的客体为矿产资源。这种说法其实是不恰当的，因为，权利存在于客体之上，没有客体便不可能存在权利，客体往往决定权利的质和量。在探矿权场合，矿产资源可能不存在，如果按照通说将探矿权的客体界定为一定的矿产资源，在确实不存在该特定的矿产资源时，就无法解释探矿权尽管没有客体也可以照样存续的原因。第二，通说认为矿业权为物权，或者准确些说为准物权。物权、准物权均须支配其客体。矿业权所支配的，亦即其作用的，决不是单纯矿产资源，必定有特定的矿区或工作区；在矿产资源埋藏于地下时，矿业权所支配的，首先是特定的矿区或工作区；在探矿权场合，若矿产资源不存在，探矿权所支配的仅仅是特定的矿区或工作区。正因如此，矿业权的客体应是特定的矿区或工作区与贮存其中的矿产资源的组合体，即特定的矿区或工作区内的矿产资源。而且，矿业权客体之一——矿产资源，具有不可再生性、分布不均匀性、隐蔽性、基础产业性。因此，本文认为矿业权与一般的物权是有区别。 2. 矿业权与地上权的比较有的学者认为矿业权是准物权，是具有公法性质的私权，这种说法是不正确的。

采矿权不是用益物权，尽管它与用益物权中的地上权有相似之处，但也有着明显的区别。地上权，是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权利。

采矿权和地上权的区别如下：（1 ）它们的目的不同。地上权是以有建筑物或其他工作物或竹木为目的的物权。采矿权则不是如此。如果为了开采需要而在土地上建立矿井等，属于建筑物，则是地上权。（2 ）它们的标的不同。地上权之标的为土地，虽然随着社会经济的发展，有学者认为由于今日社会都市土地的利用已经趋向于立体化，因此在他人建筑物上以建筑为目的而使用其建筑物着，应有承认得设定类似于地上权之权利的必要。但这仍不同于采矿权。（3 ）权利的存续与物的有无之间的关系不同。地上物的有无与地上权的存续无关，地上物存在后，固然可以设定地上权，但是如果地上物不存在，也无碍于地上权的成立。

而且地上物灭失以后，地上权并不消灭，地上权人仍然有依原来使用目的使用土地的权利。地上权人可以不自行使用土地，而将土地出租给他人使用，因为地上权以使用土地为其本质，由何人使用土地与地上权的存续并没有关系。采矿权的产生、成立、存续则和矿物的存在有着紧密的实质性的关系。（4 ）地上权可以让与，可以作为抵押的标的。采矿权则不可以。用益物权已经完全废除了中世纪人或身份的要素，成为纯粹的财产权，因此一般而言，用益物权均具有让与性与继承性。

根据学者米健的考察，用益物权权利内容为：权利人对于用益物不改变其本质性质的使用与收益。如果用益之后，物的性质发生了根本性的改变，就不能称之为用益物权。在采矿权，一旦矿产资源开采完毕，怎么能说原来的矿区没有发生本质的改变呢？因而，采矿权不能归属于传统意义上的用益物权。

（二）捕捞许可证

渔业资源许可证主要为捕捞许可证。

渔业权是以养殖、捕捞水产动物及其附属加工产品为主要内容的排他性支配权。有学者将渔业权的性质定义为“渔业权系谓权利人独占利用公有水面，以经营渔业之权利。”并且认为，在私人所有权支配的水面不用设置渔业权，私人所有权人或者自己或者授权他人直接从事渔业。渔业权是通过政府的特许行为取得的，即由国家设立的，渔业权因此而具有明显的公权性质。

篇6

全年将“七五”普法工作纳入重要议事日程，年初即成立了以市志办普法教育领导小组，由办公室负责普法具体工作。领导小组每年召开专题会议研究普法教育工作不少于2次，加大工作督促检查力度，并纳入目标管理，真正起到了组织领导和检查督促作用，切实加强了对全办普法宣传工作的领导，为普法工作顺利推进奠定了组织基础。

二、深入开展法制宣传教育

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召开1次全局职工会进行统筹部署安排，要求进一步提高政治站位，切实增强“四个意识”，充分认识开展扫黑除恶专项斗争的重大意义，切实把思想和行动统一到县委、县政府决策部署上来，精心组织开展好扫黑除恶专项法治宣传活动，为打赢扫黑除恶专项斗争营造良好的社会环境。

二是统筹推进。

以“12.4”宪法宣传日为契机，大力宣传扫黑除恶。宣传结合精准扶贫入户走访，开展“法律政策八进”主题活动，做到扫黑除恶法治宣传教育全覆盖。

三是用好阵地。

以普法与依法治理股牵头，集合村两委换届选举，各乡镇司法所开展岁末年初法治宣传活动，通过摆放宣传展板、发放宣传资料、开展法律咨询等方式，开展扫黑除恶法治宣传活动，动员广大群众积极检举揭发黑恶势力线索。放宣传资料280余份，解答咨询12人次。全县各乡镇司法所也充分利用法治教育基地、机关LED显示屏、法治宣传橱窗、业务宣传展板等载体，开展图文并茂的专项法治宣传活动，做到法治宣传教育不留死角，形成“扶正祛邪、弘扬正气”的良好社会氛围。

四是开展培训。

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【摘要】随着人们生活水平的提高，旅游逐渐成为人们生活的重要部分。旅游业的发展提高了国民经济水平，但是也出现了一些问题。2013年，我国出台了《旅游法》，在很大程度上解决了许多问题，为旅游业的发展创造了有利条件。将对《旅游法》对旅游者合法权益的保障进行分析。

关键词 《旅游法》；合法权益；原因分析；措施

《旅游法》的宗旨是维护旅游者的合法权益，具体表现是：明确规定旅游者的权利和维权途径。实施《旅游法》后，有效地维护旅游者的合法权益，规范市场秩序，推动旅游业的稳定发展。

1旅游者权益受害原因

第一，旅行社。有的旅行社为了吸引顾客，提高经济效益，夸大其词，顾客签订合同之后，发生合同上的规定与自己了解的事实存在很大的出入，这种做法侵害了游客的公平交易权和知情权。同时，在旅行合同的过程中，许多旅行社都降低了服务等级，擅自添加或者删减某些项目，并收取不正当费用。由于旅游合同是由旅行社制定的，有的旅行社会添加一些霸王条款，从而损害了游客的合法权益。

第二，导游。导游是整个旅游的重要因素，与旅游者关系最密切。但是导游也是侵害旅游者合法权益的常见因素，比如，擅自增加购物次数、更改旅游计划、强迫消费等，这些行为使旅游者的合法权益遭到严重破坏，甚至对整体旅游业的发展都产生了不利影响。

第三，相关部门。因为饭店、景区或者交通部门和旅游公司出现纠纷，或者服务与合同规定不符，这些都会损害旅游者的合法权益，但是由于旅游者个人和这些相关部门没有直接合同关系，所以增加了维权难度。有时因为司机与交通公司出现纠纷，导致游客滞留在半路，从而危害了游客的合法权益。

2《旅游法》相关权益规定

第一，旅游者的权利保护。为了维护旅游者的合法权益，《旅游法》对旅游者的权利进行了全面具体的规定。旅游者有权要求旅行社按照合同的相关规定履行职责，提供服务；旅游者在签订合同时，具有自主选择旅游服务的权利。旅游者在旅游过程中遇到危险时，旅游者有权请求保护，拥有保护权，当旅游者的人身、财产和合法权益受到侵害后，有权获得赔偿权。对于旅游者中的特殊群体，如残疾人、妇女、孩子等，享有优惠权利。

第二，旅游者知情权的相关问题。包价旅游是一种常见、易受到侵害的合同。如果旅游者对合同中的细节不甚了解，其合法权益容易受到侵害。因此，《旅游者》对旅游者的基本权利进行明确规定，并对旅游者签订包价合同的知情权进行了明确规定。

在签订包价合同时，旅行社应该向旅游者详细地讲述旅游过程中各种细节和事项，主要包括旅游者行程安排、各景点具体内容和时间、食宿、服务交棒、交通等服务标准，还有参观各景区、娱乐项目需要支付的费用，旅游过程中旅游团成员人数、费用缴纳方式，当旅游者和旅行社发生冲突时，解决纠纷的方式，在旅行过程中需要注意的安全事项，如果旅行目的地是国外，旅游者需要注意当地的风俗习惯，宗教禁忌以及相关法律等。因此，旅行者在旅游过程中，在享有权利的同时也必须履行相应的业务，这样当自己合法权益遭到侵害时，能够有效地维护自己的合法利益。

3保护旅游者合法权益的建议

第一，加强旅游立法，从法律上维护旅游者的合法权益。完善旅游相关法律，可以从以下方面努力：首先，制定旅游基本法。西方发达国家基本都制定了旅游基本法，如德国、法国、比利时等，从法律上维护旅游者的合法权益。因此，我国也应该尽快出台相关法律，明确规定旅游事业的相关政策、旅游主体的职责和权利、根本宗旨以及原则等。另外，该基本法应该明确规定，旅游者的合法权益受到法律的保护，并列出旅游者的权利。

其次，旅游合同有名化。随着旅游业的不断发展，传统的法律法规已经不适应旅游合同这种新型的商业关系，不能公正地处理旅游合同纠纷。因此，各国在旅游法中增加了大量调整旅游合同的法律，建立完善的旅游合同制度。比如日本、美国、法国等。目前，我国正在起草民法典，可以将旅游合同编入民法典中。

旅游合同属于格式合同，各国都制定了法律对其进行规范。我国可以借鉴日本、法国等国家的做法，以规章形式制定标准旅游合同条款，明确规定旅游双方的责任和权利，公平合理，不仅需要维护旅行社的权益，也需要维护旅游者的合法权益。在实践中，要求旅行社严格执行这种标准旅游合同，各级旅游管理部门需要对其进行严格监管。采取合同化管理方式，提高了旅游双方关系的确定性，维护旅游者的合法权益，稳定旅游市场秩序，推动旅游业的长远发展。

第二，采用有效的管理手段，加强对旅游产业的监管，完善旅游管理机制。旅游监管部门应该严格按照相关法律，加强对旅行社和导游人员的监管，积极做好年度检查工作。同时，以暗访或明察的方式进行抽查，加强对旅游行业的监管。同时，旅游监管部门需要找出自身原因，从以下方面努力：规范旅游合同；要求旅行社建立科学的导游薪金制，对导游人员的返回佣金比例以及劳动报酬进行明确规定；严厉查处无照经营的旅行社；提高旅行社的准入门槛，提高导游人员的专业素质和道德素质，对违法导游人员进行严厉的惩处；不断完善旅游服务质量公告制度，建立完善的旅游信息查询体系。

第三，建立健全旅游行业自律机制，从根源上杜绝不法行为的发生。行业自律是通过组织发挥效用的，旅游业组织的职能是维护旅游业的合法权益，推动旅游业的长远发展，提高旅游行业的服务质量。目前，我国旅游组织还处于初步发展阶段，我国可以借鉴日本等国家的做法，在未来的《旅游基本法》中对旅游行业组织做出专章规定。规定旅游组织具有从事培训、监督、资格评定以及行业内协调等职能，妥善处理旅行社和旅游者之间的关系，调节二者间的纠纷，并受理部分投诉等职能。

4总结

综上所述，根据《旅游法》的规定，旅游者享有知情权、选择权等基本权利，旅游者的合法权益受到法律的保护。但是由于受到旅行社、导游、法律不完善等因素的影响，旅游者的合法权益受到侵害。因此，加强旅游立法，从法律上维护旅游者的合法权益，采用有效的管理手段，加强对旅游产业的监管，完善旅游管理机制，建立健全旅游行业自律机制，从根源上杜绝不法行为的发生，推动旅游行业的长远发展。

参考文献

［1］王旭.解读《旅游法》对旅游者合法权益的保障[J].法制与社会,2014,11(16):67-68.

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一、疫情防控工作

疫情严防期间严格按照各级组织通知要求加强了疫情防控工作。

一是加强了所内工作人员的疫情防控，严格外出报备制度。

二是加强了社区矫正对象和刑释解教人员的疫情防控，社区矫正对象定期报告个人有关情况，刑释解教人员定期进行排查。

三是加强了外来人员的疫情防控，对到司法所办事人员测量体温、登记造册，配戴口罩。

四是积极参加镇政府组织的疫情防控工作，所内工作人员深入一线执勤，传达工作任务。

二、普法宣传教育工作

2020年是“七五”普法收官之年，按照我镇“七五”普法规划总体部署、结合我镇实际，联合综治、公安、边防、渔政、渔监、劳动、共青团、妇联、工商等部门，在确定各类普法教育对象、区分不同教育内容为重点的基础上，注重了以下人群的普法宣传教育。

一是注重了乡村领导干部、机关行政执法人员的普法宣传教育。

二是注重了企业经营管理人员和个体私营业主的普法宣传教育。

三是注重了青少年的普法宣传教育。

四是注重了外来人口的普法宣传教育。

五是注重了渔农村的普法宣传教育。

六是注重了重点人群的普法宣传教育。

全年共举办和开展了以下普法宣传教育活动。

举办了乡、村领导干部、机关行政执法人员有关的法律法规和企业经营管理人员、私营业主关于《保障农民工工资支付条例》培训学习班。开展了助力企业疫情期间复工复产普法宣传，青少年学宪法讲宪法主题班队会，宪法晨读，观看学习宪法视频，至家长一封信，知识竞赛，演讲，预防校园欺凌主题知识讲座，送法进校园、进乡村、进企业、进家庭、进军营，致外来人口一封信等活动。

开展了3.15维权、保护妇女儿童法律法规、安全生产、越界捕捞、反偷渡、《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障条例》、《工伤保险条例》、《婚姻法》、《继承法》等专题普法宣传。

开展了12.4国家宪法宣传日和《民法典》为重点的普法宣传学习活动，开展了《民法典》应知应会200条进乡村、进企业、进学校、进家庭活动。

在重点人群两刑人员中开展了《刑法》、《社区矫正法》的普法宣传教育。

全年普法宣传教育活动共举办学习培训班3起，知识竞赛2起，演讲1起，发放各类法律图书6000余本，各类普法宣传材料8000余份，设彩虹门宣传台10次，出宣传车6次，悬挂横幅、标语60余幅。

三、人民调解工作

2020年在原有的1个镇级，6个村级，3个企业调委会的基础上，又建立了6个村级评理说事点，4个村级党员离退休干部先锋调解队，2个个人调解室，调解组织覆盖全镇区域内。

全年共调解各类矛盾纠纷93起，达成调解协议90起，其中口头协议25起，书面协议65起，司法确认13起（司法所调解），司法所调解35起，村级调解45起，评理说事点调解6起，党员离退休先锋调解队调解4起，其中婚姻家庭16起、邻里43起、合同4起、损害赔偿14起、土地纠纷5起、环境污染2起、劳动争议5起、互联网1起。调解率100%，成功率96%。涉案金额229万元。基本上做到小事不出村，大事不出镇，把纠纷化解在萌芽状态。

四、社区矫正工作

年内我镇共有社区矫正对象19人，解除6人，收监执行1人，现有社区矫正对象12人。我们严格按照《中华人民共和国社区矫正法》之有关规定，加强社区矫正对象监督管理管控工作。

一是强化了社区矫正对象在疫情防控紧严期间的监督管理管控。严格按照省、市、县有关通知要求，抓细抓好社区矫正对象的个人疫情防控及周边人群的疫情防控，坚持日报告登记制度，不留死角。

二是强化了社区矫正对象电子定位、刷脸日微信报告的监督管理，坚持做到日定时复查、审核，按时报备县局，对社区矫正对象没有按时或特殊原因没有报告定位和刷脸的人员，第一时间必须落实情况查明原因，属人为造成的严格按照规定进行处理，决不姑息、迁就。

三是加强了社区矫正对象法律法规学习，公益劳动的落实。年内共组织社区矫正对象法律法规学习5次，公益劳动5次，通过学习和公益劳动使社区矫正对象从思想上真正的认识到所犯下的错误，给社会带来的危害，能够痛改前非，悔罪自我，修复社会关系，早日回归社会。

四是严格了社区矫正对象请销假制度的落实。对符合规定外出请假的社区矫正人员，严格按照上级规定填写事由申请，填报审批手续，按时报备县局。对一名在疫情严防期间没有请假私自外出的矫正对象，由县局决定做出收监执行。

五是落实了社区矫正对象入矫、解除宣告制度。年内对9名新入矫的和6名解除的社区矫正对象，按有关规定，按程序做出宣告。

六是落实了社区矫正对象走访谈话制度。年内对全体社区矫正对象走访谈话4次，对2名贫困社区矫正对象各走访一次。通过走访谈话第一时间掌握了社区矫正对象的思想动态，社会表现及家庭生活情况，对下一步社区矫正工作有针对性的开展奠定了基础。

七是落实了社区矫正对象工作档案执行档案管理制度。按规定认真填写基本情况和有关数据，做到清晰、明了、准确。两档区分明确。

五、安置帮教工作

我镇共有安置帮教人员42人，年内新增13人，其中监狱释放8人，社区矫正解除5人，按规定登记造册，建立每人一档，年内对8名刑释解教人员按规定同各监狱和看押所做好了无缝衔接工作，年内对所有安置帮教人员现实表现，疫情防控，是否涉黑涉恶等情况各排查一次。

六、法律服务工作

全年共解答老百姓、村委会、政府有关部门、企业、个体私营业户法律咨询320余人次，写法律文书21件，合同28件，协议17件，遗嘱9件。

七、工作存在的问题

2020年虽然各项工作取得了一些成绩，但仍然存在诸多不足。主要问题如下：

一是在社区矫正对象监督管控管理上，存在不到位环节，导致一名社区矫正对象未请假私自外出，并收监执行，本人和某某某司法所有不可推卸的责任。

二是工作作风仍需要加强，效率不高，创新意识不足。

三是深入基层服务指导不够，存在懒、散作风。

四是在化解民间矛盾纠纷时，存在处理越多得罪人越多的思想，使一些矛盾纠纷不能及时解决，不能急群众之所急。

八、2021年工作打算

2021年的工作根据县局的总体部署和要求，在努力做好、做细各项常规工作的前提下，重点抓好以下几项工作：

1、制定“八五”普法工作规划和年度普法工作计划的落实。

2、落实好法定的普法宣传日活动。

3、组织协同有关部门开展送法进乡村、企业、学校、军营、家庭活动。

4、争取镇领导支持聘请老师举办法律知识讲座和人民调解员培训学习班各一次。

5、加强村民评理说事点建设，积极做好指导和服务工作。

篇10

***区人民法院以“一站式诉讼服务中心建设”和“一站式多元解纷机制建设”为引领，扎实开展立案服务、多元解纷、审判辅助等立案工作。2019年共受理各类案件9580件（含旧存688件），其中刑事432件、民事4630件、执行3412件、行政审查418件，受理案件数量位居全省基层法院前十。2020年1-9月份***区人民法院克服疫情影响，共受理各类案件6963件，其中刑事141件、民事4619件、执行2111件、行政审查92件，案件受理数量与去年相比基本持平。

一、主要工作

（一）强硬件，诉讼服务“零距离”

2019年我院对立案大厅进行通透式改造，拆除了玻璃隔断，实现立案窗口工作人员与当事人面对面直接交流。在立案大厅内引入导诉机器人为群众提供立案、缴费流程介绍及文书拷贝、案件信息查询、文书样式下载等相关服务，方便当事人诉讼。设置了复印机、传真机为群众提供免费复印、传真服务，设置了叫号机、饮水机、急救箱、报刊架、休息座椅等便民设施，营造温馨诉讼环境，实现诉讼服务“零距离”。

（二）抓标准，立案登记“不走样”

我们认真执行《登记立案若干问题的规定》，明确登记立案范围、畅通登记立案程序，健全立案配套机制，将当场立、网上立、自主立、就近立作为工作重点。设专人对当事人进行初步接待、分流，引导立案、开庭、咨询、联系法官，并讲解有关程序规定；放置合同、继承、民间借贷、交通事故等类案件所需材料告知单，一次性告知诉讼需要的各种材料，便于当事人正确理解登记立案制的各项要求，澄清部分当事人存在的法院实行登记立案制后，立案不需要提供证据的模糊认识；实行立案庭统一邮寄送达，立案后由立案庭根据当事人提供的地址进行邮寄送达；成立保全组，对诉前、诉中和仲裁申请保全案件进行保全。通过这些严谨、热情、周到、耐心、细致的服务拉近法院与群众的距离，在严格落实登记立案各项规定的同时，传达司法的人文关怀。

（三）畅网络，立案便捷“不懈怠”

今年疫情防控期间，按照要求关闭了立案大厅。为了开展立案工作，我们通过12368司法服务热线、诉讼服务网、移动微法院等线上渠道网上咨询和立案。向社会公布了立案值班电话、立案接待人员手机，解答疑问、倾听诉求，在线解决当事人的立案需求。截止我院立案大厅重新开放时止共网络立案2000余件，畅通了立案渠道，为群众提供了良好的司法服务。同时我们以解决“异地诉讼难”为目标，以诉讼事项“跨区域远程办理”为重点，进一步拓展服务主体、服务事项、服务层级，积极开展跨域立案工作，年初以来，共跨域立案18件。

（四）拓职能，多元解纷“不止步”

为了持续提升多元解纷及诉讼服务工作水平，我们建机制、定规则、搭平台、推应用，加强诉源治理，深化“分裁调审”机制建设。成立速裁团队1个2人，小额速裁团队1个4人，设置了一名专职诉调对接分流员，对进入法院的纠纷进行筛选，引导争议双方当事人采取非诉讼方式解决纠纷；设立律师调解室，建立诉调对接工作远程信息中心，设专职调解员14人（其中法律服务中心2人、医疗调解委员会10人、交警事故快赔中心2人）；积极与市交警支队、人民调解中心、司法所、街道社区等单位联动构建矛盾纠纷多元化解体系，建立了全市第一家“道路交通事故巡回审判法庭”、建立了医疗纠纷司法确认工作专业合议庭，为矛盾纠纷多元化解体系建设奠定了基础，使我院诉讼服务中心成为多元高效解纷的“桥头堡”。

两年来区人民法院立案工作取得的成绩，是区人大各位领导、各位委员关心、帮助、支持的结果。在此，我代表区人民法院表示衷心的感谢！

总结成绩的同时，我们也清醒地看到，执行最高院立案登记制各项规定还不彻底、不坚决；多元化纠纷解决机制建设还处于初始阶段，诉调对接工作开展的面很窄；两个一站式工作推广程度不深、建设的平台不多，平台的作用还没有完全发挥出来等问题，还需我们高度重视，采取有效措施，认真加以解决。

二、下步工作

立案工作是法院的窗口，在今后的工作中，我院将全面加强诉讼服务中心建设，提升立案质量，强化平台建设，积极开展矛盾纠纷多元化解体系建设。

一是做好诉讼指导。全程全面向当事人告知诉讼权利与义务，告知诉讼中可能遇到的风险，同时，做好立案前的诉讼风险提示工作，解释好法律规定，使当事人对案件有一个正确的法律预判，对诉讼风险有一个理性的思维判断。

二是做好素质提升。进一步加强《民法典》及新颁布法律法规的学习培训，使立案接待人员全面掌握法律规定、证据规则和基础法律关系，正确理解立案登记制的意义、范围、操作流程，确保最高院立案登记制各项规定有效落实、确保立案工作质量。

篇11

承接试点工作以来，团市委高度重视，将试点工作作为全年重点工作，积极开展，主动作为，通过对试点工作要求进行深入解读，结合我市青少年工作实际，制定了《XX市未成年人司法保护社会支持体系试点工作方案》，并以两办名义印发至试点工作相关部门，我市未成年人司法保护社会支持体系框架基本成型。同时，团市委充分发挥青少年工作联席会议制度优势，积极与市检察院、市司法局、市公安局、市教育局等相关部门沟通协调，持续推动我市未成年人司法保护社会支持体系不断完善：一是成立成立全省首家市级未成年人刑事案件专门队伍。6月以来，团市委多次与市公安局对接，就未成年人刑事案件办理过程中的相关程序和保护问题进行沟通和协调，并提供大量法律依据和其他地市先进工作经验，在两部门协作推动下，我市成立未成年人犯罪侦查大队，主要负责办理未成年人刑事案件及侵害未成年人人身权利的案件，得到团省委高度认可；二是未成年人社区矫治工作取得质的突破。经过与市司法局、XX区司法局协调对接，结合我市未成年人矫治工作实际情况，依托XX社区司法所，成立我市首家未成年人社区矫正中心，通过“三联系一疏导”矫正机制，即联系本人、联系家庭、联系社区，对涉罪未成年人进行有效的心理疏导，切实提高帮扶矫治实效，后续将持续发力，拟推动四家未成年人社区矫正中心落地平城区；三是未成年人帮教基地拟于近期挂牌并正式投入使用。承接试点工作以来，团市委多次与市检察院、市公安局、市政法委、市教育局等单位召开推进会，并对多个社会机构进行实地考察，经过综合考量，决定依托XX建立未成年人帮教基地，通过观护帮教与专门教育相结合的创新方式，积极转化涉罪未成年人，确保他们能以健康的身心走向社会；四是五库一平台服务机制建设完毕。依托“12355”青少年维权热线，搭建未成年人司法综合服务平台，同时组建“青少年维权专员”、“合适成年人库”、“社会调查员服务库”、“公益律师库”、“心理咨询师库”等专业团队，引导社会力量更多地参与到未成年人司法保护工作中，充分实现未成年人司法保护需求与社会资源的有效衔接。目前，社会调查、合适成年人到场、心理辅导帮教等工作由XX承接，并已与各县区检察院签订相关协议；五是青少年法治教育XX站建设工作正式启动。根据试点工作相关要求，团市委与市检察院就青少年法治教育基地建设工作多次召开推进会，结合其他省市相关工作调研成果与我市实际，确定全国青少年法治教育XX站建设方案，在传统的展示方式基础上，将多媒体数字产品和展厅展馆设计相结合，打造集法治教育、心理咨询、自护关爱、亲情互动、影音放映、答题娱乐等功能为一体的声光电青少年法治教育基地。

二、广泛开展规范的未成年人法制教育。

篇12

在民事证据法领域，修订及完善现有的证据规则，构建适合中国国情的完备的证据法律系统，已经成为了法学界与司法实务界的共识。在进行必要理论准备的基础上，一些学者已经研究、起草了一些民事证据法草案（民间草案），如中国人民大学陈界融博士起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）、①中国人民大学肖建国副教授和复旦大学章武生教授起草的《民事证据法》（建议稿）、②清华大学张卫平教授、法官学院毕玉谦教授等起草的《中华人民共和国民事证据法》（建议稿）等。③但是，一些学者对于制定单独的民事证据法仍然持有不同意见，如王利明教授主张将民事证据法的内容放在民法典内，陈桂明教授则主张将民事证据法的内容放在民事诉讼法典内。④在比较上述证据法草案后，我们发现各草案在内容上存在着较大的差别。上述表明，民事证据立法的体例、民事证据法应当具备的内容等问题仍然需要进一步研究。

事实上，许多学者已经从国外立法例、立法技术等角度对上述问题进行了非常有见地的研究。但作者认为，要澄清上述问题，更重要的是从证据法的本质属性着手进行分析。在下文中，作者将从经验与证据规则之间的关系入手，研究、解决三个问题：（1）证据法是否能够脱离诉讼法单独存在；（2）独立存在的证据法应当具有什么内容；（3）如何平衡证据规则与法官自由裁量之间的关系。

一、从经验到规则：证据法与诉讼法的分野

何家弘教授认为，现代司法制度在认定案件事实方面已经实现了从“告知真理”到“发现真理”的转化。⑤这就意味着，现代司法制度对案件事实的发现采用的是“发现”的方法，即通过某种方法来探知发生于既往的事实。我们研究与构建证据法律系统的目的就在于建立一种在司法过程中发现既往事实的方法与制度。

根据哲学理论的一般观点，人类认识客观世界的主要方法是演绎法。这一论断具有相当的普遍性。具体到司法制度，在司法过程中，演绎法对于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍认为，“三段论”的演绎推理是大陆法系诉讼的主要推理方式。作者认为，“三段论”推理也普遍存在于英美法系的诉讼过程当中。人们一般认为由于英美法系国家奉行判例法制度，类比推理才是他们诉讼过程的主要推理方式。事实上，类比推理只是英美法系法官寻找“三段论”大前提的一种推理方式，即他们通过类比推理以及逻辑推理以外的方式，如美国著名法官卡多佐所提出的“历史、传统和社会学的方法”少社会学的方法“等，⑦寻找每一个案件所应当适用的法律规则，即寻找”三段论“推理的大前提，在此基础上结合庭审认定的事实小前提以作出裁判。因此，用三段论来描述英美法系司法推理的宏观过程是适当的，英美法系与大陆法系司法推理的区别仅仅在于：

英美法系法官寻找大前提的过程是复杂的，需要通过额外的类比推理甚至一些逻辑推理之外的推理方法，⑧如辨证推理；⑨而大陆法系法官则可以从现存的成文法中轻而易举地找到三段论的大前提，其过程简单得可以被忽略。⑩

在运用演绎法形成裁判的司法过程之内，还存在着演绎法的个别运用。其中，通过证据认定案件事实的过程也借助了演绎法。例如：一般认为，只有债务人才会向债权人写欠条；有一张甲写给乙的，并签署了甲的姓名的欠条；结论是甲为债务人，乙为债权人。从上述例子中可以看出，证据本身属于认定案件事实这个演绎过程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般认为，当存在证据规则时，证据规则是大前提，在没有证据规则的情况下，经验法则是大前提。[11]

“经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。”[12]简单说来，经验法则本质上是一种经验，这种经验来源于法官对既往工作、生活经历的总结，体现了法官的价值观，反映了具有时间差异的事物之间的联系，如：现实的欠条与既往的借贷事实之间的联系，事故现场的刹车痕迹与既往的车辆行使速度之间的联系等。在没有证据规则的情况下，现存的证据与既往的事实之间的连接点就是经验法则。或者说，经验法则是在缺乏证据规则的情况下法官运用演绎法发现案件真实的大前提。

在存在证据规则的情况下，证据规则就是演绎法的大前提了。证据规则实际上也是一种经验。例如，传闻证据规则否定传闻证据的证据能力，是因为经验告诉人们，道听途说的消息往往是不准确的，但又很容易误导听取传闻者，因此为了避免误导，只能将传闻证据拒诸法庭之外。又例如，书证的原件要比复印件具有更强的证明力，是因为经验告诉人们，伪造复印件比伪造原件要容易得多。因此，从本质上讲，证据规则也是一种经验。与经验法则不同的是，作为证据规则的经验是经过司法实践反复检验、屡试不爽的经验，为了指导法官判断证据，立法者将这些经验总结成为法律，从而完成将经验上升为证据规则的过程。

根据哲学理论的一般观点，形成演绎法大前提的方法是归纳法。这个论断在证据演绎的过程中得到了很好的印证。证据演绎的大前提是证据规则或者经验法则。无论是证据规则还是经验法则，都是人们日常生活、工作经验的总结与归纳。

因此，证据立法的过程是一个从经验到规则的过程，是一个形成证据演绎大前提的归纳过程。而运用证据发现真实的过程则是一个证据演绎的过程，证据规则是这个过程的大前提，而证据则是这个过程的小前提。我们制定证据规则，主要就是要将经过司法实践检验的，能够正确指导法官判断证据的经验上升为规则。[13]

有关证据能力、证明力等的证据规则是证据演绎推理的大前提，而作为演绎推理大前提的规则，从法律规则的角度看具有实体法的属性。可见，有关证据能力、证明力等的证据规则与诉讼规则相比具有了本质上的差异：前者是实体规则；后者是程序规则。实体规则作为演绎法的大前提，是对社会事物抽象后的一般性判断。这种判断如果要具体到个案当中，则需要服从程序规则的安排。诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体程序的差异可以有极大的不同。[14]具体到发现真实的诉讼环节当中，由经验上升而来的证据规则在经过适用后能否实现最大限度接近客观真实的价值目标，对程序安排的依赖性非常强。例如，为了保障作为演绎小前提的证据资料的真实性，必须设计检验证据的宣誓程序、质证程序。又例如，呈现在法庭上的证据资料越多，证据演绎所得出的结论就越接近真实，为了方便当事人发现证据，就必须设计证据开示的程序。归根到底，证据演绎是在特定的时间与空间内进行的，与发现真实相关的程序实际上就是对证据演绎过程的安排。

这样一来，与发现真实相关的规则可以划分为两类：一类是作为证据演绎推理大前提的证据实体规则；另外一类则是作为安排证据演绎推理过程的证据程序规则。证据程序规则在诉讼法所营造的司法大空间之内又营造了一个发现真实的小空间，而证据实体规则在这个小空间内指引着法官对证据的判断和当事人对证据的运用。

因此，证据实体规则与证据程序规则既是相互关联的，在性质上又是径渭分明的。证据实体规则与证据程序规则可以相互分离出来，前者可以独立成法，后者可以规定在诉讼法典当中。当然，立法上的分离无法掩盖两者之间的关联，正如实体法与程序法的关联一样。证据程序规则的设计不应当满足于纯粹的程序正义，其所实现的正义应当是在追求完全程序正义的过程中所实现的不完全程序正义。[15]证据程序安排的结果应当是在追求客观真实的过程中所实现的法律真实。[16]在设计证据程序规则时既要反对“绝对工具论”，[17]又要反对“程序至上论”，[18]在追求程序内在价值的同时必须最大限度地兼顾程序的外在价值，以发现客观真实作为衡量证据程序规则正当性的重要指标。

目前学界内存在这样一种观点，发现真实是诉讼的主要目标，证据规则是诉讼法的重要组成部分，如果将证据规则从诉讼法中独立出来，诉讼法将便得空洞无物。这种观点的错误之处就在于没有将与证据相关的规则进行性质划分。将证据规则独立成为证据法，并非将所有与证据相关的规则都从诉讼法中剥离出来，所剥离的仅仅是那些证据实体规则，证据程序规则仍然规定在诉讼法当中。因此这种担忧是没有必要的。

除了性质差别的因素外，其他的一些因素也决定了证据规则独立成法的必要性：为了尽可能指导法官判断证据，应当将更多的司法经验上升为证据规则，如果将全部的证据规则都纳入诉讼法典当中，会造成诉讼法典的局部臃肿；作为经验总结的证据规则必然会随着人们对世界认识水平的提高与经验的不断积累而发生变化，如果将证据规则纳入诉讼法典当中，为了保持诉讼法典的稳定性，这些变化就不能通过法律的修订工作而及时得到立法体现；在司法实践工作急需证据规则指引的情况下，如果将证据规则的制定纳入工作量巨大的诉讼法典修订工作当中，无法满足现实的立法需要等。[19]这些理由结合上述对证据法属性的分析，决定了证据实体规则应当独立成法。

二、经验的演绎：证据法的应有内容

通过上文的论述可知，我们所讲的证据法，是法官判断证据的根据，而非法官运用证据发现真实的程序安排。法官判断证据的规则是证据演绎推理的大前提，具有实体法的属性。这些规则本质上属于经验，它们在司法实践当中得到了检验，从而被立法者上升为法律。因此，制定证据法的过程主要是从经验到规则的归纳过程，而运用证据法的过程则是一个证据演绎的过程。

事实上，目前一些由学者起草的民间证据法草案并没有区分证据实体规则与证据程序规则，而是将与使用证据发现真实这个过程相关的一切规则都纳入到证据法当中。例如，由肖建国副教授与章武生教授共同起草的《民事证据法》（建议稿）就是按照在诉讼中运用证据发现真实的实际进程来安排内容的：首先规定举证责任的分配；然后规定书证、物证、人证、视听资料、当事人陈述、鉴定等各种证据的证据能力、证明力，以及运用这些证据进行证明的程序；最后再规定证据保全的程序。又如由张卫平教授、毕玉谦教授等学者起草的《中华人民共和国民事证据法》（征求意见稿），当中也包含有大量程序规则，如第三章“审前程序的证据调查”、第四章“庭审程序中的证据动作”等，均主要涉及到运用证据的程序。

将证据实体规则与证据程序规则一并纳入独立的证据法当中的做法也有一定的合理之处，毕竟证据演绎是发生在诉讼过程当中的，证据演绎的过程需要依靠程序的安排，证据的程序规则与实体规则之间具有紧密的联系。但是，这种做法会产生以下两个问题：（l）正如许多学者所担心的那样，将与证据有关的所有规则都独立成法，实际上是掏空了诉讼法典，诉讼法典将因为独立证据法的存在而变得空洞无物。（2）证据程序规则所营造的发现真实的小空间是存在于诉讼法所营造的司法空间之内的，如果将证据程序规则与诉讼法相分离，两者之间很可能出现不兼容的情况。

归根结底，规则的本质属性决定了证据的实体规则与程序规则应当分别存在于不同的法典当中，前者存在于证据法典当中，而后者存在于诉讼法典当中。证据的实体规则是证据演绎推理的大前提，我们在制订证据法时，应当将证据演绎推理的有关大前提纳入证据法当中。也就是说，证据规则的主要内容是由证据演绎推理的大前提组成的。

证据演绎推理的大前提究竟包括什么呢？我们可以将证据演绎的过程从诉讼程序中独立出来考虑这个问题。简单说来，证据判断是一个从证据资料到证据再到事实的过程，这个过程实际上是由若干个演绎步骤构成的：

第一步：从证据资料到证据。这个过程主要考量证据资料是否具有证据能力，能否从证据资料转化为证据。证据能力规则（或者说证据能力排除规则）应当是这个演绎过程的大前提，而当事人所提供的证据资料则是这个演绎过程的小前提。虽然大陆法系国家基于自由心证的原因对证明能力的规定比较少，但证明能力规则还是存在于大陆法系国家的证据规则当中（最常见的是非法证据排除规则）。在英美法系国家的证据规则当中，证明能力规则占了相当大的比例。我国的证据法应当首先规定证据能力的规则。

第二步：从证据到事实。这个过程又是经过如下演绎过程实现的。首先，法官依据证明力规则或者经验法则判断证据与待证事实之间的关联究竟达到何种程度。在这个过程中，上一个阶段的结论“证据”成为了小前提。这个阶段演绎的大前提是证明力规则或者经验法则。而证据与待证事实之间的关联程度则是演绎的结论。作为演绎的大前提，证明力规则也应当成为证据法的内容。在得出证据与待证事实之间的关联达到何种程度的结论之后，这种结论又会成为下一个演绎阶段的小前提。在下一个阶段中，需要得出证明的最终结论，即有关证据是否能够证明待证事实的存在。在这个阶段中，演绎的大前提是证明标准，小前提是证据与事实之间的关联程度，如果证据与事实的关联程度超过了证明标准的要求，则结论为待证事实得到了证明，反之则待证事实无法得到证明。作为最后一个演绎阶段的大前提，证明标准也应当规定在证据法当中。

第三步：有关证明责任的分配。证明责任作为一种“风险”，并不会在所有案件中直接发挥作用。[20]如果通过第一步与第二步的演绎能够得出待证事实存在或者不存在的结论，则运用证明责任规则进行第三步演绎的必要性就不存在了。但如果经过第一步与第二步演绎之后，有关重要事实仍然不能被认定，则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎。[21]在这个阶段的演绎过程中，证明责任分配规则是大前提，小前提为处于真伪不明状态的事实的属性，结论是证明责任应当由某方当事人承担，且该当事人应当承担不利的裁判后果。因此，从理论上讲，作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法当中。尽管罗森贝克的法律要件分类说本身也存在许多缺陷，但至少到目前为止是指引证明责任分配的“最不坏”的学说。法律要件分类说本身以实体法规则作为分配证明责任的基础，与实体法规范具有密切的联系。因此，在民法中规定具体情况下证明责任的分配比较合适。在证据法中应当规定与证明责任分配相关的问题：一是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平时，应当如何分配证明责任，即规定举证责任倒置的具体情形。二是当运用法律要件分类说分配证明责任会造成实质上的不公平，同时这类案件又没有被纳入举证责任倒置的范围时，法官应当根据何种原则，如何具体地分配证明责任，以实现实质上的公平。换言之，证据法当中的证明责任分配规范应当是民法中的证明责任分配规范的补充。

综上所述，我们应当将证据演绎过程中若干环节的大前提纳入证据法当中，它们包括：证据能力规则、证明力规则、证明标准规则与证明责任分配规则。为了与上述内容相配套，我们也应当将证据的种类、证明对象（包括面证事实）等的内容规定在证据法当中。

证据法的上述内容大部分是经验的总结。例如，在证据能力规则中，传闻证据排除规则是根据道听途说之内容不可靠的经验上升而来。又如，在证明力规则中，书证原件的证明力高于书证复印件的规则来源于伪造复印件要比伪造原件容易的经验。当然，除了经验之外，其他因素对于证据规则的影响也是非常大的。在证明责任分配规则（尤其是举证责任倒置的规则）中，除了从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况之外，还包含了一定的社会价值考量。例如，在医疗过错侵权赔偿诉讼中之所以实行举证责任的倒置，除了病人无法清楚了解治疗过程的司法经验外，还包含了保护弱者的价值考量，也体现了国家提供医疗水平，保障人民生命健康的基本政策。三、规则下的经验：证据规则与法官自由裁量的平衡

证据规则与经验法则都是证据演绎的大前提。虽然证据规则与经验法则从本质上讲都是经验，但对法官的约束力是不一样的。经验法则是存在于法官心中的经验，可以由法官根据案件的实际情况灵活运用。证据规则是由立法机关从经验上升而成的规则，在一般情况下法官都应当严格适用，对法官判断证据有比较严格的约束力。因此，在证据法中，证据规则的数量对法官自由裁量权的范围有着直接的影响。证据规则越多，以经验法则作为证据演绎大前提的情形就越少，留给法官自由裁量的余地就越小；反之则法官自由裁量的余地就越大。

因此，在证据法中应当规定适当数量的证据规则，既不能束缚法官的经验与智慧，也不能因过度放任而造成法官的态意裁判。在上文中，笔者已经总结了证据演绎过程中的若干大前提，它们是：证据能力规则、证据力规则、证明标准规则与证明责任规则。下面，笔者将针对这些大前提分别探讨在各种规则之下应当如何平衡证据规则与法官的自由裁量。

我们先从证据能力与证明力的角度来分析上述问题。与其它证据规则相比，证据能力与证明力更能体现证据规则的经验属性。从本质上讲，经验是无穷的，因为经验是人类在长期探索外界世界过程中的知识积累。随着科学技术的进步与人类认知能力的提高，人们会不断积累新经验并不断淘汰不合时宜的老经验。因此，人类大脑中的经验仓库应当是开放性的。正是基于上述理由，彻底束缚法官主观能动性的法定证据主义是不科学的，必然遭到时代的抛弃。但是，我们必须看到，法定证据主义也有一定的合理之处。首先，它将司法活动中运用证据的成功经验上升为法律，使那些反映证明活动一般规律的经验成为证据规则而得到普遍适用。其次，它使证据的运用整齐划一，保证了在证据问题上实现法律面前人人平等。再次，它还可以防止法官滥用权力。[22]上述合理因素使得以自由心证为证据制度显著特征的大陆法系在当代仍无法完全抛弃有关证据能力与证明力的规则。例如，在《法国民法典》的亲属法当中，法律对证据方法作出了严格的限制，在财产法方面，依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定，对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法，对事件则允许用证人证言等证据证明。[23]又如，《苏俄民法典》第44条第2款规定：“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为必须用书面形式实施”，并在46条中规定：“不遵守法律所要求的普遍的书面形式，当事人在发生争议时则无权引证证人证言证实法律行为……。”此外，日本著名学者三月章认为：“事实存在与否的判断，常以某种经验法则为大前提，自由心证主义将何为经验法则的判断委任于法官。可见其基础是对法官的信任。反之，法定证据主义则预先对何为经验法则加以规定，法官须据此行事，以防止法官擅断性判断。可见，其出发点是对法官的不信任。”[24]〔我国法官素质有待进一步提高的情况下，多规定一些证据能力规则与证明力规则还是有必要的，毕竟证据规则存在的必要性及其数量与一国法官的素质有重要的关系。因此，国内学者普遍认为，基于经验的无限性与发展性，应当以自由心证作为判断证据能力与证明力的主要方式，同时也基于法定证据主义的合理因素与我国法官素质的现状，应当在证据制度当中规定合理数量的证据能力规则与证明力规则。

证据能力规则与证明力规则究竟应当规定多少，规定哪些内容比较合适呢？有学者认为，我国在制订证据能力规则时应当采用法定证据制度，制定比较详尽的证据能力规则，从源头上保障证据的质量，而在制订证明力规则时采用自由心证制度，以充分发挥法官的主观能动性。[25]笔者认为，这种观点具有一定的合理性，但未免过于抽象。在制订证据法时，我们应当针对各种证据方法的特点来决定成文规则在证据能力规则与证明力规则当中的比例。以下分别以人证与书证为例提出笔者的思路：

人证分为一般人证与专家人证。前者是通过普通证人（区别于专家证人）陈述其亲身经历所感知的事实以证明案件事实的证据方法；后者是依靠专家证人的知识、经验、技能、培训对专门性问题进行分析而证明案件事实的证据方法。[26]在一般人证中，英美法系国家的证据规则重点规定证人证言的证据能力。因为证人证言的可靠性主要取决于证言的来源，即证言是否来源于证人的亲身经历，证人所陈述的内容是否是其亲身经历所感知的事实。一旦确保了上述两点，法律在一般情况下无法对证人证言的证明力作出预先设定，对证人证言证明力的检验只能依靠法庭询问。法律只会，也只能够对法庭询问的形式作出规定，无法具体规定证人证言的证明力。因此，有关一般人证的证据规则应当重点规定证人证言的证明力规则。根据英美法系的立法经验，主要包括传闻规则与意见规则。当然，对于一般人证也可以设定一些证明力规则，主要是根据社会人际关系经验所设定的证明力比较规则，如亲属证人证言与一般证人证言的证明力孰高孰低。值得强调的是，这些证明力规则对于法官应当只具有参考作用，而没有绝对的约束力。在专家人证中，专家证言的证据能力应当主要考察专家的资格。因为专家证人之所以能够对专门性问题发表结论性意见，是因为专家证人具有了常人所不具备的知识、经验与技能。由于专家证言（或者专家意见）涉及到专业问题，不具备相关专业知识的法官与当事人很难检验专家证言的证明力，因此，很有必要为法官判断专家证言的证明力提供相应的参考标准。例如，美国联邦法院通过“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]确立了检验专家证言证明力的所谓“Daubert规则”。该规则规定，对专家证言证明力的检验应当从以下几个方面来考察：（l）形成专家证言所依靠的科学理论与科学方法是否建立在可检验的假设之上；（2）形成专家证言所使用的科学理论与科学方法是否与现有的专业出版物当中记载的原理相同；（3）有关理论的已知的或者潜在错误率以及该理论现存的研究标准；（4）指导相关理论的方法论及研究方法为相关科学团体所接受的程度。[28]笔者认为，为了方便法官判断专家证言（在我国表现为鉴定结论）的证明力，应当在证据法中多规定一些有关专家证言证明力的判断标准。此外，为了防止法官对专家意见的过度信任，在证据法中还必须规定专家证据不得具有预设证明力的规则。[29]

在书证中，书证的内容总是通过一定的载体出现在法庭之上。载体的形式在很大程度上就确定了书证的证明力，例如公证文书的证明力一般高于一般文书，文书原件的证明力一般高于文书复印件的证明力。通过载体形式的比较，法官比较容易对书证的证明力作出判断，不易受到证明力低下的书证的影响。而且，立法者也比较容易在证据法中根据载体的形式来规定各种载体证明力的大小。因此，有关书证的证据规则应当重点放在证明力之上，没有必要过多地规定证据能力，将一些有可能具有证据价值的书证资料排除在法庭之外。

综上所述，我们不应当笼统地讲应当多规定一些证据能力规则，少规定一些证明力规则，或者多规定一些证明力规则，少规定一些证据能力规则，而应当根据不同证据方法的不同特性来设置证据规则。我们应当把握以下标准：如果有关证据方法很可能误导法官的判断[30]，而且很难对其证明力以成文法的形式预先设定，那么在证据法中就应当多规定一些证据能力的规则。反之，立法的重点应当放在证明力判断方向的指引与证明力大小比较的指引之上。

在证据能力与证据力规则之外，应当让法官依据经验法则作为证据演绎的大前提，利用法官的经验，充分发挥法官的聪明才智。为了鼓励法官运用经验，可以考虑在证据法的总则部分对经验法则的概念与作用作出明确规定。

同时，值得强调的是，既然证据能力与证明力的本质为经验，而经验的仓库又是开放性的，我们应当适时地对证据能力与证明力规则进行更新。这种更新表现为法律的修订。在这个过程中，身处司法实践第一线的法院应当发挥重要作用。例如，在美国，传闻证据的排除是证据规则的重要组成部分。在司法实践中法院总结出了许多传闻证据排除的例外情况，例如，美国纽约州法院就总结出了“兴奋性陈述”（excitedstatement）等类型的例外情况。[31]对证据规则的修正与补充要么以判例的形式实现，要么以成文法修订的形式实现。在我国，我们也必须肯定法院在形成证据规则方面的作用。在目前法院严格适用法律的司法体制下，尚无形成判例法的可能，法院对证据规则的补充应当主要通过司法解释的方式实现。[32]在将来，应当考虑建立判例法制度，为有益经验的补充与过时经验的删除提供一个畅通渠道。

再看证明标准规则。证明标准是衡量证明责任是否完成的标准。通常认为民事诉讼的证明标准应当是占优势盖然性。在各类专业著作、教科书中，许多作者习惯用比例的形式来表达何谓“占优势盖然性”（如许多人认为超过50%即为占优势盖然性）。事实上，证明标准只是立法对法官判断证据的一种指引。作为一种心理状态的描述，证明标准实在无法用比例来描述。因此在证据法中，只需要用适当的条文将证明标准概括出来就可以了，至于什么情况下算是达到了有关证明标准，还是应当由法官自行决定。换言之，证据法中的证明标准规则只具有指引功能。

最后，看证明责任分配规则。从理论上讲，证明责任分配规则是在事实认定的最后阶段发生作用的，是法官在穷尽一切法定手段之后，待证事实仍然处于真伪不明状态时裁判案件的依据。但是，基于证明责任分配规则对当事人提供证据责任的牵动[33]，司法实践中证明责任分配规则实际上在证明活动之初就开始发生作用。因此，为了有效指引当事人的证明活动，证明责任分配规则应当是明确的。基于上述原因，尽管罗森贝克的法律要件分类说存在着种种瑕疵，但该学说易于操作、对当事人具有较强指引功能的特点使得该学说始终为大陆法系各国所青睐。

但是，我们也不能否认，以成文法的形式预先规定证明责任的分配会过于机械，在许多情况下对规则的严格适用会导致实质上的不公平。尽管证据规则会以成文法的形式列举一些倒置举证的情况，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，必须给予法官在成文规则之下的自由裁量权。一般认为，法官运用自由裁量权分配证明责任的方式有以下两种：

其一，法官直接决定个案当中证明责任的分配。在英美法系国家，关于证明责任的分配没有统一的标准。美国证据法学家wigmore认为，在实务中没有统一的分配规则，在理论上也不应当有统一的分配规则。其理由是，每个案件各不相同，当事人的举证责任主要是经验上的事项（matterofexPerienc.），应当基于公平分配证明责任。[34]基于上述证明责任应当具有指引功能的理由，笔者认为这种观点是不可取的。但是，这种观点也指出了证明责任分配成文规则过于机械性的缺陷。因此，我们可以将法官根据个案情况决定证明责任分配作为成文规则的补充。在有关案件缺乏证明责任分配的成文规则，或者根据成文规则将导致实质上的不公平时，应当允许法官根据案件的实际情况分配证明责任。根据美国学者的总结，法官根据个案情况具体分配证明责任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）证据所待（possessionofproof）或证据距离；（4）方便（convenience）；（5）盖然性（pro、a、ility）；（6）经验规则（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）请求变更现状的当事人理应承担证明责任，等等。[35]最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该规定事实上承认了我国法官在一定情况下直接决定证明责任分配的权力。在日后，应当进一步研究法官在具体分配证明责任时作出具体判断的过程。上述美国学者所总结的各种因素值得我们参考。