法律与社会范文

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篇1

[作者简介]沈红云，华中师范大学社会学系硕士研究生，湖北武汉430079

[中图分类号]C91

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2007)02―0094―05

一、韦伯法律社会学的思想背景

马克斯・韦伯(Max Weber，1864―1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。

韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。

由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”；而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。

另外，卡尔・马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。

马克思生于1818年，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。

韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性；是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。

二、韦伯形式合理性法律的基本内容

(一)形式合理性法律

对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。

另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。

在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。

合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。

韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。

韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动；不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的；另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序

法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。

借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。

实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求；其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用；(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决；(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统；(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的；(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。

同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段；这个阶段．由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。

(二)形式合理性法律的意义和一般条件

形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。

另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。

韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。

在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构；在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令；(2)处于一个等级化的职务体系中；(3)有明确的权力及其范围；(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择；(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。

按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。

相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。

在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有

财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量；在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。

三、分析

从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征――价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。

韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。

虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。

对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70)；而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。

四、小 结

就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。

实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。

[参考文献]

[1]韦伯．法律社会学[M]．康乐，简惠美，译．桂林：广西师范大学出版社，2005．

[2]William．试比较马克思与韦伯社会学思想――以资本主义研究为例[EB／OL]．http：／／blog．sociology．cn，200l―01―01．

[3]董翔薇．论马克斯・韦伯法律社会学研究中的方法论基础[J]．学术研究，2004，(7)．

[4]葛洪义．理性化的社会与法律――略论韦伯社会理论中的法律思想[J]．比较法研究，2000，(3)．

[5]刘思达．经典社会理论中的法律：马克思、涂尔干、韦伯与法律社会学[A]．高鸿均，马建银．社会理论之法：解读与评析[c]．北京：清华大学出版社，2006．

篇2

法律的存在仅仅因为社会成员相信法律对社会控制具有一定的功能和价值。法律作为控制社会的一种方式，虽然其功能和价值是随着社会状况和观念的变化而变化的，但是法律的基本原则和精神总是保持一定的稳定性。当研究法律时可能发现，虽然适用法律解决社会冲突可能随着社会的变化而发生变化，但是法律作为控制社会的主要手段总是发挥着有效的作用。

一、法律作为一种社会控制：正式与非正式

所谓社会控制，就是指社会为确保其社会成员之间相互遵从一定的社会规则所采取的一种社会控制方式。〔1〕由于社会控制具有程序化的要求，从而使大多数人的是非观念得以内化。如果社会成员按照积极的方式行为，他们的行为就将被正面地予以许可或奖励。如果他们的行为与社会所确认的规范相背离，那么他们必然会受到各种否定性的制裁，被排斥出社会甚至承担法律责任。

社会控制可以分为正式的和非正式的。非正式的社会控制是指由长期形成的社会习俗、习惯和惯例等非成文性规则所调控的，它的功能对于平稳社会是必不可少的。这些非正式的控制机制尤其在小团体内更为有效，它包含着面对面的互相合作和交流，且在日常生活和行为中为人所熟知。如当人们爬楼梯时，总是从右手边上去的，他们遵从的是非正式控制程序，因为这并非正式的规则或文典要求他们在爬楼梯时必须从右边上去，而是社会中的非正式控制要求这样做。如果人们按照社会所赞同的通行潮流方式行走，他们将顺利地通行并得到奖励。如果人们选择逆通行潮流而行，他们可能遭受到由于混乱局面所带来的否定性的社会制裁，或被挤开或被碰撞。不遵守社会非正式规则，虽然没有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式规则所具有的否定性的道德谴责也会造成内在或外在的压力。而正式社会规则是这样一些社会规则，即这些规则是如此之重要以至于必须把它们记载下来。例如制定法律以指引个人间的行为、驾驶机动车辆和其他社会行为和活动。一般而言，当人们违反这些正式的社会控制规则时，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比违反非正式控制规则要严厉得多。

使非正式的和正式的社会控制内在化的过程就是持续不断的社会化过程。这个过程本身就是一种社会控制形式。这一过程通过协调社会成员的自我认知而控制社会成员的行为。它同时厘定了人们所处的世界以及在这个世界中的地位。通过社会化过程，人们不仅知悉其在社会中的本真，而且知悉他们作为社会整体中的一员应当如何处理个人与个人、个人与社会的关系。进而，社会化过程确定了他们和其他人之间的关系，并作为个人去洞悉与他人之间的交互行为、思维方式和交往手段。制裁在社会化过程中通过激励或贬抑某种知识和技能的获得而控制着个人；具有这些制裁或缺乏这些制裁，往往取决于个人的性别、种族、社会阶层和其他相关因素，即制裁与否受到社会的多种因素影响。

依赖于社会化过程所形成的方式，个人找到了社会生活的旨趣，同时也找到了社会活动和社会行为的限度。社会化逐渐地培养了一套社会成员本身所具有的信仰，既阐释自身存在于社会的可能性，又确定还有限制自身的因素。当特定个体探究确定自身存在的社会时，他在社会中所处的地位也同时被社会所确认。例如，如果一个人成功的愿望是最终成为一名大学教授，且后来他的目标达到了，这个人把他所取得的成就看作社会的积极认可，认为自己获得了同事和学生的认同和尊重。反之，如果特定个体的理想还包含成为一名大学校长，但事实上他仅仅只是一名大学教授，那么这可能被认为是社会对他的消极认可。个体通过社会化过程知悉自己要去爱护和尊重社会的一些成员，同样也惧怕或憎恨其他一些违反规则的社会成员。特定的个体可能知道是毫不置疑地接受权威还是不信任和拒斥权威，所有这些都依赖于特定个体性格形成时期对其所遭受和容忍的认同程度以及制裁的类型。许多人所受到的认可或制裁，无论积极的或消极的，总是因其性别、种族或社会地位等主客观因素的不同而发生变化，且深深地影响着个体的知识和社会技能。

当下，社会科学家和其他人都在讨论两种基本形式的威慑因素。特定的威慑因素主要运用于阻吓特定的个体。一般威慑因素试图阻止大多数群体的活动和行为。科塞里•贝卡利亚〔2〕（1963）和杰里米•边沁〔3〕（1789）认为威慑的效果受到两种可变因素的影响：（1）对违法者惩罚的严厉程度；（2）对违法者惩罚的确定性、及时性和敏捷性。一般而言，这种观点是与传统的理论有着密切关联的，是犯罪学学科中讨论最为频繁的主题之一。然而，大多数现代学者认为，法律的制裁并不会产生威慑的效果。

当人们对社会行为和社会活动进行立法时，有些概念和术语必须予以阐述和澄清。当立法主体禁止某种行为时，例如抢劫，并且规定对此种违法行为施行制裁和惩罚，这是法律威慑和正式的社会控制。然而法律威胁阻慑违法行为的能力具有可变性，因为个体对威慑的回应是变动不拘的。有些人可能因法律的威慑而停止违反法律的行为，而另一些人可能相应地改变行为方式或行为重复的频率。大多数个体绝不从事消极的、受到制裁的行为，而有些人可能做出违法的行为仅仅因为未被告知。这种对法律威胁的回应被称之为传送带效应。

当威慑因素趋向于限制特定行为时，它仅仅可能成功地改变这种行为。纯威慑效应主要用于描述威慑因素是如何得以良好地运行的术语，它是指受到威慑已被阻止的行为总数减去已发生的行为数。事实上，当有些法律威胁可能阻止某些行为时，它们可能并未产生纯威慑效果。〔4〕

个体可能因为本身特征和性格因素而从事不同的社会行为，法律或多或少地对他们产生威慑作用。例如，面对现时的人比面对未来的人较易于遏制其行为，法律却较少具有威慑作用；乐观主义者比悲观主义者较易于遏制其行为，法律则较少具有威慑作用，因为他们相信自己将不会违法。而法律的威慑作用对于具有威权主义人格的人而言，由于他们对权威的信念和尊重，法律对其则趋向于具有较多的威慑性。当社会适用法律并创制法律威慑因素时，法律成为了一种正式的社会控制手段。确实，社会中的大多数人都能透视法律作为社会控制机制的基本目的和用途，如果社会不把特定行为视为消极行为，进而对违法者实施制裁，那么法律就毫无意义和目的可言。法律之所以对社会有效用，正是由于它能够作为人们行动的指南从而指引人们的行为方式。

二、法律解决社会冲突之路径：调解与司法判决

法律除控制行为之外，其功能和作用还在于能够解决社会冲突或争端。争端是社会冲突的一种方式，它包括双方或多方当事人之间有不相容的目标。争端在其范围的强度、时效期限、解决模式、因果关系等方面都是变动不拘的。按照胡果的观点，冲突的解决方式、冲突的调整手段、冲突的处理方法或程序、争端的解决形式和争端解决方法，所有这些术语都指称的是一种过程，即特定主体中的两造当事人在他们之间解决问题的过程。〔5〕

    一般而言，解决冲突的一种或多种形式已经存在了几个世纪。纵观法律发展的历史，争端解决的方式已历经了无数次的变化。西蒙•罗伯兹〔6〕认为，在世界上有些地方，个体之间的直接性暴力，如攻击、宿怨、决斗等等都是既定的解决争端的方式。冲突解决既可以通过羞辱、嘲笑、公众谴责和公众唾弃予以实现，也可以通过超自然的力量——宗教、巫术和道法等予以实现。并非所有冲突中的当事人都直接涉及到解决冲突的所有方式。不采取任何措施也是一种解决冲突的方式，因为引起冲突的问题被忽略，与侵害当事人的关系继续维持。人们通常采取两种消极的冲突解决方式，即回避行为和退却行为。回避行为一般是指限制与其他争执人之间的关系以至于争端不再凸显出来；退却行为是指一方当事人撤回或终止双方之间的冲突关系。然而，这些极为常见的消极冲突解决方式，并非总是切实可行的。

争端产生的原因太多。一般认为，个人之间的争议可能涉及到金钱、关系、不动产权利或诸多其他问题。当个人与组织之间发生纠纷时，产生纠纷的原因可能是财产和金钱、赔偿损失和补偿、民事权利和组织性行为、程序和政策。组织之间也可能发生争端。当国家与个人或与其他组织之间发生争端时，人们可能把违反法律或违反规则作为争端发生的主要原因。

1.争端过程的阶段性

纳德和托德在1978年确定了争端发生和解决的三个阶段，虽然这三个阶段并非总是明确的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前冲突阶段。这一阶段围绕着这些情势，即个人或群体认为不公正；它是单方性的且可能突然发生冲突，或也可能消减。（2）冲突阶段。这一阶段遭受委屈和不幸的当事人通过表达怨恨或不正义的情感面对侵害的当事人。这一阶段是双方性的，即卷入纠纷的是两造当事人，如果冲突在这种意义上不能获得解决，那么它就进入第三个阶段。（3）争端阶段。如果使解决冲突变得更为公平，那么就必须有效地、充分地利用法律资源。这一阶段是三方性的，即纠纷中的两造当事人通过第三方的参与而达到解决冲突的目的，纠纷的解决是通过第三方的介入而体现其特征的。

从结构上分析，法律只能解决具有法律要素的冲突。法律无能力或不打算解决造成冲突的基本事实。人们或冲突的当事人之间即使运用法律解决了争议，他们仍然可能处于敌对的或彼此之间互相抱怨的状态。例如，在关于有孩子的离婚案件中，在离婚程序期间，孩子的监护和孩子的生活维持被解决了。但是，事实上，父母常常自我感觉到，随着他们孩子的成长或新的伴侣进入生活图景之中，冲突的作用继续存在着。

2.冲突解决的方法

一般而言，解决争端有两种重要的形式，即两造当事人程序和三方当事人程序。当事人可能通过他们之间的互相协商而达到目的和结果，或者冲突解决有赖于第三方的参与，即公正的第三方主体通过公正的裁断行为来解决争议。〔8〕

两造当事人程序——磋商。当发生争议的当事人在没有中立的第三方参与下寻求解决他们的分歧时，磋商程序就启动了。这是两造当事人的安排，它包括争辩和讨价还价两个阶段。磋商的基本条件是双方当事人希望能够通过互相协商解决冲突。在美国，不采取任何措施回避争议和磋商是解决争议通常的一种方式。

三方当事人程序——美国的一些著述者把三方当事人冲突解决程序称之为协商的司法形式。〔9〕包括第三方裁决争议的程度可能随着正式程序的范围、公开的程度、相关的认知程度和争议的裁决方式而发生变化。一般而言，三方当事人程序的解决方式包括：

（1）调解（或调停）。调解是利用中立的第三方解决争议的一种程序。调解的基本原则是合作与和解，不是对抗。调解者是按照每个当事人的最大利益来解决双方当事人的问题并进行运作的促进者。从理想的角度看，处于冲突的两造当事人皆信任调解者。调解是一种非对抗性的过程，即它并非裁决和判断双方当事人的是与非；它的目标在于解决争议。这是所有三方当事人程序中极少具有的正式性程序。调解者尽力帮助当事人调和分歧而不管谁是谁非或正确与否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被认为中立和能胜任的争议解决者为争议双方当事人做出最后的和有约束力的裁决。争议双方当事人预先同意和认可仲裁人行使此种职能。它不同于进入诉讼程序的案件，这种程序可能仍然带有私人性的、非正式性的和单纯性的特质。仲裁人的行为尽管与法官的行为具有相似性，但是仲裁人并非职业性的法官。仲裁趋向于成本上的最低化和裁决中的最快化。大多数大宗交易合同都包含着最后和有约束力的仲裁条款。

（3）申诉专员（ombudsman）的运作。另一种第三方当事人程序，包括调解和调查，是申诉专员运作的一种方式。申诉专员是政府专门处理民众诉愿的官员。在美国，这种程序主要使用于公司、医院和高等院校。对这种程序的主要批评来自于此种信念：政府申诉专员常常因既得利益而偏袒一方或另一方当事人。例如，如果政府申诉专员被某大学所雇佣，他可能提出有利于所雇佣的大学的理由。然而，这种缺乏客观性的弊端因现代技术领域的高度专业化可能被消减。在法人公司，有关知识产权的争议将需要在这个领域内的精通专业的人员裁决双方的争议才具有优势。当这种知识性来源于以前同样的产业部门所涉及到的领域时，被称之为“击中主题”的现象发生了。当有能力的特定主体调查、评估和调解这些复杂的争议并作为产业部门的参与者时，就会产生这种现象。

（4）认罪求情协议。认罪求情协议是指经法庭批准，被告为了避免受到较重的处罚与控诉人达成的一种协议。它是刑事司法程序中一种具有磋商性、第三方参与性的解决争议的形式。在美国，1920年代，由于认罪求情协议承认社会上地位更高或关系较大的公民可以偏袒对待，违背正当法律程序原则而备受批评。1950年代，再次出现对它的批评且主要集中于强制性问题。当下，两种批评意见具有一致性。如果认罪求情协议程序具有一种优点的话，那就是它的可预知性方式。被告自愿和解的重要性是这一程序的中心，但是有些法律家批评认为，在求情认罪或进行审判之间并非表现出自愿性的决定。

三、法律控制社会之方式：惩罚与救济

我们研究法律控制的功能和作用时如果不阐释法律实际上是怎样解决与冲突相关联的问题，那是不完整的。救济和惩罚在西方国家公共法律体系中具有极其重要的地位。它们是法律体系中解决问题的基本手段，且通过合法地实施确认权利和矫正损害。由于个体违反社会规则，不论是成文的还是不成文的，惩罚就开始出现了。因此，社会惩罚人们的方式一般依靠于监禁、要求支付罚金、迫使从事特定的行为，或三种类型同时适用。惩罚是社会控制的一种形式，它可能非正式地产生和形成，也可能正式产生和形成，如通过制定法律或其他规范性文件。法律控制社会的惩罚和救济主要包括：

1．损害赔偿。损害赔偿是一种支付金钱解决争议的方式，它意味着因侵害法律权利或因伤害发生而引起的赔偿，包括人身伤害。损害赔偿包括下列几种赔偿方式：

（1）名义上的损害赔偿。名义上的损害赔偿是象征性的损害赔偿，它所支付的条件是当受害人的法律权利受到侵害，且因不太重要或没有重大的损失或伤害时适用。

（2）补偿性的损害赔偿。补偿性的损害赔偿是一种极为常见的以判决赔偿为主的法律救济形式。这种赔偿的目的在于使已受到损害的当事人完全得到补偿，即让他们恢复到原来的状态而不能再受到损害。在此种情形下，损害赔偿必须是真实的、直接的和具有物质性的，且能够被判决所补偿，例如人身损害或违反合同所受到的侵害。

\    （3）惩罚性的损害赔偿。惩罚性的损害赔偿由法官判决，并非补偿其伤害，而是作为对被告人的惩罚。因为惩罚性的赔偿或称为“惩戒性赔偿”的目的是双重性的，即惩罚过去违法的人和威慑未来犯罪的人，主旨不在于某种程度的损害赔偿本身，而是无法容忍被告人的暴行。惩罚性的赔偿可能仅仅判决于这些案件即证据证明被告是出于恶意。

2．衡平法上的救济。在英国早期的普通法体系中，对个体有效的基本救济方式是损害赔偿。然而，由于损害赔偿救济方式的局限性，当有些个体认为他们应该有法律的诉求时，他们感觉到他们并没有任何地方去提出诉讼。为了解决这些问题，普通法体系最后建立了两种法院：一是衡平法院，专门审理当事人已存在的法律和先例中皆未提出过的诉求；二是普通法院，专门审理损害赔偿案件。历史上，诉讼人寻求衡平法院解决的案件必须符合下列条件：（1）穷尽一切救济手段，即应当没有其他任何的有效救济途径；（2）诉讼时效内，即应当在规定诉讼时效期间内寻求救济；（3）实际可行性，即所寻求救济的诉求应当是实际存在并具有可行性的；（4）不加重损害，即应当没有任何其他方式提起诉讼，或任何其他方式将可能使当事人所诉求的伤害变得更为糟糕。尽管在英美法系中两种法院体系并存了若干年，但今天他们之间已经差异甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为或为一定行为的命令。前者称之为消极性的禁止令，阻止违法行为的发生或继续存在；后者为积极性的禁止令，阻止消极违法的继续存在。禁止令最初确立于衡平法院，其目的在于直接阻止未来的损害而不是矫正正在发生的问题。随着时间的推移，各种各样的禁止令已普遍在英美国家法律体系中发展起来。一般而言，禁止令可以分为下列四种形式：（1）临时性的禁止令。它常常适用于维持现状直到当事人的诉求在法院予以解决为止。（2）持久性的禁止令。它是一种长效期的禁止令，并且包括一种命令性的行为，这种命令已经通过诉讼而确立起来。（3）强制性的禁止令。它直接要求当事人必须作出某种行为或做某事。（4）临时限制令和保护令。它是单方面的附加性令状类型；即它们被授予而没有预先对其他当事人经过听审或最小的注意。一般而言，原告必须出示授予这两种禁令的证据。

4．宣告判决。宣告判决，亦称布告式判决，是一种确认法律关系的判决。它是指法院只宣告确认当事人某项权利或对有关的一个法律问题表明法院的意见，并不做出其他任何裁决性的一种判决。宣告判决是已经确立的衡平法上的救济类型的例外。它的本质在于法院宣告两造当事人所引起争议的法律权利的判决形式。法官简单地宣告结果，而并非要求各方当事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律关系而已。

5．刑事救济。针对刑事违法的救济与民事救济相较有更多的类似性。刑事救济包括监禁、缓刑考验、罚金、服劳役以及依据法官裁决和伤害情节给予处罚的各种新型的惩罚手段。例如，认罪求情协议的判决就与刑事救济密切相关。

四、法律作为社会变革之方式：推动与限制

社会变革是指社会和文化制度随时间推移而发生的转型。社会变革是由许多因素综合作用的产物，且有四个关键性的性质：〔10〕（1）它发生于所有社会和文化之中，尽管变革的频率是不确定的。（2）它可能是有意识的或无意识的。（3）它通常会引起社会较大的争论和风潮。（4）有些社会变革比其他社会变革更具有现实和历史的意义。

正如我们所指出的，法律产生于社会变革中既具有独立性的可变因素，又具有依赖性的非可变因素的一种因果关系。例如，在美国，已实施的法律，赋予或剥夺了妇女的权利和有色人种的权利，强制土著美洲人离开部落领地，并且授予经过选择群体的民事权利和财产从而牺牲了其他人的利益。种族隔离法最终被解除种族隔离法所取代，既有正在变革的社会意识形态的原因，也是正在变革的社会意识形态的结果。家庭关系的变革模式所引起的变化是有关离婚法的产生，它进一步变革了婚姻的社会观念。这些事例表明法律总是与社会环境相适应的，但是必须予以注意的是，法律与社会变革的关系并非总是直接的或积极的。

1．法律对社会变革的抵制

正如胡果所提出的，社会变革如果没有抵制的话几乎是鲜有成就，且变革越激烈，抵制越大。在维持现状中，既得利益团体和个人可能担心一旦发生社会变革，他们将会丧失其权力和威望。〔11〕而社会中的某些团体和个人可能因为阶级、意识形态或制度上的缘由反对变革。此外，还有一种抵制社会变革的社会因素是心理因素。习惯、动机、无知和对变革可能影响其利益的有选择的洞察力也可能引起抵制社会变革，正如文化因素中所存在的宿命论、种族中心主义和迷信观念等对社会的抵制。最后，经济因素也可能阻碍变革。威廉•埃文认为，法律如果满足下列七个条件，仍然可能对社会变革产生一种有效的推动力：〔12〕（1）法律应该具有正当性，或源于权威，或源于声望；（2）法律从术语上而言应该具有合理性，且这些术语应当具有可理解性和与当下所存在的价值体系相一致；（3）任何变革的倡议者应当表明法律已经在其他国家得以良好地运行，并有效地维持着社会秩序；（4）新法律的实施应当具有迫切性和直接性；（5）这些新法律的执行必须维护和推动社会变革；（6）法律的施行应当包括积极和/或消极的制裁因素；（7）法律的施行应当平等地对待这些人，即使这些人不能由于法律的实施而处于不利状态。

只要法律满足了上述条件，它就会获得人民的认同，因为它从表面而言仍然不失为公平地起作用或尽可能地实现平等对待。如果法律旨在社会变革而没有任何正当性和合法性基础，那么人民就不会认同和承认它。

2.运用法律推进社会变革之利弊

篇3

一、法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是现代社会发展的制度形式

从逻辑上说,现代社会发展是内在地涵摄了经济发展、政治发展、文化发展在内的人的全面发展,其中无论是经济发展、政治发展,还是文化发展,都与法律发展紧密相关,不可分割。离开了法律的发展,任何经济发展、政治发展、文化发展都会丧失一定的制度基础、制度保障和合法性认同,人的发展也会因而出现这样或者那样的问题。而且作为现代文明构成之一的法制文明,是以一定制度为载体反映和折射人与社会发展的所有成就的,换言之,要分析法律发展的真正蕴含,必须重新审视法律发展与社会的经济、政治、文化发展的关系。之所以说法律发展构成了现代社会中人与社会全面发展的重要内容,是因为法律或者法治是现代社会生活的基本条件,在现代社会要实现民主、人权、自由、平等、和平、安定的经济政治与文化生活,没有法律或者法治的保证是不可能的。

(一)现代全球化的市场经济体制带来的经济发展要求法律发展与其同步市场经济是法制经济0,这一命题揭示了法律或者法治与经济的高度统一。不讲规则、不讲程序和法律的市场肯定是不安全的。法治是以商品经济为基础的,现代法治是以市场经济为基础的。综观人类社会的历史,法治总是与商品经济、市场经济相关,而与自给自足的自然经济和以国家垄断为内容的产品经济、计划经济无缘。0[2]178在追求高效、安全、平等、自由的现代经济生活和经济文化时,离开了法律和法治在民主、人权、公平、正义等方面的制度进步与法律实践发展,人与社会的发展也将是片面的,支离破碎的。特别是在经济全球化、高度市场化的当代社会,交易的安全、利益的维护,无不需要一套与之相适应的现代法律制度与法治环境,如果法律相对滞后、法治不健全,那么交易安全就没有保障,市场秩序就无法维持,经济发展就会受到影响。

(二)现代民主政治的发展以法律发展为主题民主政治不但是法治的基础,而且,法治与民主政治二者互为表里,相互依存,互相促进。现代民主政治的发展正是在法治的推动与形塑下不断进步、不断发展的,它不但借鉴了法律发展的先进成果,也凝结了法律发展的智慧与经验,是以法律发展为主题的。一方面,现代的民主政治以法治为基本内容,法治建设与发展带来的基本经验和先进成果成为现代民主政治的宝贵财富。按照学者的研究,现代民主政治所涵摄的民意政治、责任政治、有限政治、程序政治、参与政治、开放政治等基本理念都与现代的法律理念高度一致,是法治精神所提倡的人民、责任意识、权力不得滥用、程序公开、程序参与、程序公正等法律基本原则的体现。这些现代民主政治在本质上就是法治政治。[1]288-294同时,法治也是评价民主政治制度的价值标准。现代民主政治与法治共同追求自由、平等、人权等基本价值,追求公开、公正、公平等程序正义的理性观念,这些共同构成了现代民主政治与法治的价值标准。一般说来,法律特别是公法所提供的一系列原则、制度和规则体系,能够为公民自由、平等、公开地参与到政治生活中提供有效的和直接的法律保障,而且当公民的有关政治权利受到侵害时,也可以直接通过法律获得救济。法律成为评价政治权力合法性的基本标准之一。这里说的权力合法性0,就是通常所说的权力的形式合法性或者秩序正当性。韦伯曾指出,一切经验表明,没有任何一种统治自愿地满足于仅仅以物质的动机或者仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会。相反,任何统治都企图唤起并维持对它的合法性的信仰。0[3]239从中可见政治权力合法性的重要性。在当代,公法发展所取得的一系列成果被逐渐应用到民主政治建设和改革实践中,当前提倡的建设服务型政府、透明型政府等政府体制转换的理念无不是从法律发展中获得启迪的。在当代,保障人权、程序正义、民主公开等公法原则是评判政府行为合法性的价值标准。从这种意义上说,现代的民主政治的发展必须具备合乎法律性0这一发展着的法律尺度。另一方面,现代法律发展所展现的程序性的制度设计为现代民主政治的发展提供了平台。现代的民主政治要求所有主体在政治活动中必须遵循法定的程序,包括选举活动、立法活动、政治决策与参政议政、政治意愿表达等活动。通过这种程序性的活动,达到对国家机关,特别是政府机关的有效监督,使国家权力在民主的程序上运行,防止权力滥用,最终实现人民当家作主的基本权利。所以说,法治是现代民主政治的基本形式。法治不但创造了现代民主政治的外在的形式条件,它也为现代民主政治提供了活动空间,现代的民主政治活动都是以法律的形式来表达政治诉求和政治意愿的,它与人权一道,共同成为现代法治环境之中最为绚丽多彩的风景线。可见,随着人类民主意识的不断提高,现代民主政治的不断进步,法治也会不断发展,同时,法律的发展在一定程度上也必将推进民主政治的进程。

(三)现代文化发展与精神生活的进步离不开法律发展现代文化与精神生活的最为基本的标志是理性。人性具有理性色彩。柏拉图将人性分为三个部分,即理性、志气、欲望,其中理性居于最高的地位,具有支配性。如果志气获得理性的支配,志气便表现为勇敢;如果欲望获得理性的支配,欲望便表现为节制;如果志气、欲望都获得理性的支配,人便获得正义的德性,进而获得权利。法律上的主体)))人0,正是基于人具有理性这一理论假设为前提的。法的作用就是禁止人们放望,使那些不能按照理性行动的人能够约束自己,以实现个人的正义的德性,维护个人的权利。人正是由于有了理性,才可能有自知之明。没有理性,人类就不可能认识到自身对于法这种社会规范的需求,也不可能自主地创设或者运用法来约束自我、规范自我、保护自我。权利、义务和法正是理性的产物,并随着人的理性的进步而进步。0[4]202-203理性具有不断批判自身,进而获得进步的力量,这种力量被称为趋向合理性0。理性经历的从传统的本体理性向工具理性,再向非理性、反理性,乃至当性重构的过程表明,理性具有自觉的意识和力量,它能够不断地从自身的反省与觉悟中发现理性的缺陷与不足,进而推动理性的进步与发展,从而带来人类知识的进步。由于理性的对于主体自身的反省能力与约束能力,使得其主体人获得了不同于物的本质的规定性,这一规定性使人成之为人,使主体成之为主体。它是人们思想与行为的前提、根据、尺度或者标准。作为人之为人的特殊本质,人能凭借理性实现对世界的把握而达到自由。在存在论意义上,理性表现为人是一种特殊的本质性存在,这种存在常常被理解为独立存在的精神实体;在认识论意义上,理性表现为超越于感性认识之上把握对象本质、规律的认知能力;在价值论意义上,理性承诺着善的价值,理性的生活即善的生活;在规范的意蕴上,理性形塑着法律和自由,以实践的理性和制度的形式赋予了法律与权利的正当性。0[4]161不仅如此,理性的发展也带来了法治的文化的繁荣。法治文明在一定程度上表征了理性文化。法律是实践的理性,由法律揭示出来的理性是动态的、批判的、面向实践并引导实践的,它一方面通过理论的方式反思现有法律制度、立法执法与司法实践的缺陷与不足,阐释法律行为的内在动因、权利诉求、义务和责任推理、法院裁判,另一方面,法律的实践理性也塑造了法律主体理性的法律行动。这二者结合起来又进一步推动法律朝着更为具有人文理性精神的方向迈进。因此,发展着的法律与发展着的法律文化是同一的,理性文化既不同于跟着感觉走的非理性文化,也不同于空想浪漫的超理性文化。它是与市场经济、民主政治和现代科学技术相适应的体现真、善、美统一的社会文化系统。0[2]167理性在实践发展中形成的自由平等、权利义务、公民意识与程序观念,必将带来法律程序的全面更新与法治真善美的真正实现。

二、法律发展也是现代社会人与社会全面发展的基本标志之一

篇4

认识源于人类的经验和理性。据人类的经验判之，法律文化与社会发展贯穿于人类的法律与社会发展史。古希腊与古罗马是西方古典文明的高峰，仔细检视，不难发现，法律文化的发达实在是其社会繁荣强盛的基础。古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼的法律改革后，形成了以权利为中心的法律文化，从而确立了公民社会，伟大的伯里克利时期的城邦就是建立在这一基础上的。罗马吸收和发展了希腊的法律文化，创造了人类上前所未有的法律与社会双盛的局面。诚如英国法学家F.H.劳森所说：“毫无疑问，罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献；不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一。”（转引自《比较法》1988年第1期第55页）时至今日，为适应社会发展预备制定民法典也不能放弃罗马法文化的资源。现代西方世界的形成是人类文明史上的一大进步，资本主义是封建制之后又一新型的社会型态，在社会主义出现以前，人类社会由传统向现代的过渡主要藉此力量。形成现代西方文明的因素错综复杂，但缺少了理性的法律文化是断然不可能的，所以，有西方学者将法律与资本主义的兴起相提并论。（泰格等：《法律与资本主义的兴起》，上海：学林出版社，1996）

在东方，法律文化与社会发展的经验对我们有更深切的感受和直接的意义。日本在“大化改新”前是一落后的部民社会，与此相适应，法律文化处于不成文的原始习惯法状态。公元645年“大化改新”，“文化立国、法制社会”被作为基本国策加以推行（坂本太郎：《日本史概说》第55~82页，北京：商务印书馆，1992），从唐朝学成回国的高向玄理、吉备真备、大和长冈等，在天皇支持下，掀起了大规模移植唐代文化，特别是唐代法律文化的运动。经过半个多世纪的努力，著名的《大宝律令》诞生，这是先进的唐代法律文化被输入日本的结晶，它标志着原始落后的日本习惯法被改造提升到了东亚大陆人文礼仪化的成文法文化水准，进而为日本律令制国家的建立和奈良、平安的发展与繁荣，提供了最关键的政治支持和法律保障。日本社会因此获得一大进步。日本社会的第二次大进步是1868年“明治维新”开启的对近代西方文化，尤其法律文化的引进，结果是日本法律文化一跃而进入现代行列。同时，日本的资本主义发展也因此获得了合法有力的支持。三十多年后，竟成为晚清中国“变法修律”的榜样。

中国“变法修律”的第一人、法律现代化之父沈家本，在中国法学盛衰时发现一个带有性的现象：“则法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”（沈家本：《法学盛衰说》）法学是法律文化在学术领域的体现，政治盛则法学必盛，政治衰而法学未必衰，盖因学术有它的独立性。但法律文化不同，它有制度性因素，因而与社会政治之盛衰必相呼应。历史上中国法律文化灿烂之时，必是中国社会兴盛之世。礼刑文化与西周，礼法文化与汉、唐，都是显例。特别是唐朝，中国法律文化发达至为周边诸国所模仿，形成以中国为本土，以唐律为代表，以礼法结合为特征，及于朝鲜、日本、琉球、安南（今日之越南）、西域（今日新疆及中亚一带）的法律文化系统，谓之中华法系。东亚古代文明实有赖于此。晚清以降，中国内忧外患，固有法律文化不能适应时代的变化，满清政府不得已于1905年正式“变法修律”，传统法律文化因此瓦解，中国法律文化开始现代化，至今而未有穷期。回眸这一百年，中国法律文化无论在清末、民国还是共和国时期，总是与社会发展互动相通。

三

离不开逻辑，逻辑即理性。科学的科学性在于实验与逻辑，社会科学的科学性在于实践与逻辑。借助逻辑的力量，观察、透视人类的实践与经验，能够发现科学至少部分科学的原理。法律文化与社会发展之间的原理是什么呢？依据社会学观点与上述经验，我们可以作以下推论：社会是一个有结构的系统，法律文化是其中的一部分；社会发展只是社会系统内结构正向变动的结果，是功能转换的表现，由此可知，社会发展本身不是系统内的结构项。因此，法律文化与社会发展首先不是系统内结构与结构的关系，而是结构与结构变动结果的关系。这表明法律文化与社会发展的逻辑关系，既是联动的又是因果性的。联动表现为两者间盛衰的呼应。因果表现在法律文化是因，社会发展是果，社会发展必先借助和重视法律文化的建设。这是其一。其二要注意，社会是一个复杂的综合系统，社会发展受制于整个系统的结构变动，法律文化作为系统内结构的一项只能影响而不能决定社会发展。这一方面使我们看到法律文化对社会发展的局限；另一方面也认识到社会发展是包括法律文化在内的一项系统工程，实践中既不可无法律文化论，更不可能唯法律文化论。这也是人类的一项基本经验。其三，社会发展虽不是社会系统内的结构项，但事实上它对系统结构有着直接的反作用，也就是说，社会发展在受法律文化影响的同时又影响着法律文化。正如经验表明的那样，法律文化建设促进社会发展，社会发展要求建设相应的法律文化。以上三点是法律文化与社会发展在一般社会状态下的原理。

人类由传统转入后，现代化成了世界各国的方向和潮流，文化与社会发展的关系原理又加入了新的：一是人类法律文化的趋同；二是现代社会的发展更依赖于法律文化。在传统社会，由于各大文明的相对独立和隔离，不同文明的法律文化自成一体，并与各自的社会发展相适应。如罗马日尔曼法系与欧陆社会，中华法系与东亚社会，印度教法与印度教社会，伊斯兰教法与穆斯林社会，非洲、拉美及大洋洲各地的习惯法与其社会。源于西方的现代化运动改变了世界法律文化版图，丰富多彩的人类法律文化直接或间接地趋于以西方为范式的类同。同时，法治也成了人们衡量社会理想与否的标志，这与传统社会形成对照。传统社会不是没有法，也有法律文化，但传统社会的理想并不尽然是法治，道德和宗教是比法律更重要有效的社会控制力量，如传统法律文化一直以“无讼”为社会理想。（张中秋：《比较视野中的法律文化》第225~248页，北京：法律出版社，2003）但现代社会的发展已使以法治为核心的法律文化成为社会系统满足社会需求的必要部分。（富永健一：《社会结构与社会变迁》第116~128页，昆明：云南人民出版社，1988）社会发展时刻离不开法律文化的支持。

四

如何理解和实践当下中国的法律文化与社会发展，是摆在我们面前的一项关系未来的重要课题。要在实践中做好这一课题，首先应在上有所认识。上述经验和原理的探讨不过是初步的尝试，要充分展开这一课题，必然是理论与实践所谓知行合一的长期过程。这里，本文着意回答：当下中国法律文化与社会发展的核心是什么；法律文化建设对中国社会发展有何意义。显然，这不是问题的全部，但却是课题的起点。

与特色鲜明的中国传统法律文化有别，当下中国大陆的法律文化是一成分复杂的复合体，包含着源于西方的现代法律文化、中国传统法律文化和在中国革命与建设实践中形成的法律文化诸要素。这些不同要素的法律文化汇合于当下中国，有一个共同的目标，建成中国的法治。换句话说，如何推进法治即是当下中国法律文化建设的核心问题。当下中国的社会发展，依党和国家的决策，是全面建设小康社会。“全面”的含义包括物质文明、精神文明与文明的协调发展。这是一种健康的发展观。物质文明与精神文明已众所周知，政治文明正在讨论中。依笔者之见，在现代社会，政治文明的内涵无论有多丰富，法治始终是核心。传统社会的政治文明可以是德治、礼治、宗教之治以至贤人政治的人治，但的变迁已使它们不能适应结构——功能变化了的社会，法治作为一种制度文明成为现代政治文明的核心，已是不争的事实。由此观之，当下中国法律文化与社会发展的核心问题可谓殊途同归。

法治是一种社会状态，但有法不一定是法治。传统社会不乏法，然其社会运行的基本原则是权力中心，法律在社会结构中依附于权力，事实上为权力服务。社会转入现代，权利变为中心，法律至上，权力为法律所控制，社会呈现出依法而治的状态。这正是当下中国社会发展所追求的目标，法律文化对实现这个目标，也即对当下中国社会发展中的法治建设有着重要意义。

篇5

会改革，如何在社会改革中建立并维持新的法律秩序，是摆在社会学

家和法学家面前的难题，也是社会改革家和法律实践家的责任。

法律秩序是启动社会改革的先导。改革者常常在社会改革之初就

创设新的法律秩序，然后运用新的法律秩序来推行改革。在社会改革

中，首先变革法律秩序，并用这种新的法律秩序来启动社会改革，既

可以使社会改革依法进行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免违宪改革或违法改革。即使是由民众推动的改革，如果没有

法律上的根据，改革的推进及其合法性都会成为问题。如果放任违法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破坏法治。

法律秩序是推进社会改革的基础。如果社会改革是由权力层启动

的，那么权力层就应当首先运用立法手段将自己的改革意图法律化。

如果改革是由社会民众发动的，改革行为也应当有一定的法律根据。

即使是一种迫不得已的改革，一旦为国家所认可，也应当立即予以立

法确认，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被转化为法律秩序，

不能被纳入法律秩序的范畴受保护，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而复失。法律秩序确认社会改革的成果，也为社会改革新的发

展提供了新的立足点，同时，还可以使社会改革不至于在改革的道路

上失落自我或无所依归。

法律秩序可克服社会改革带来的震荡。社会改革必然会有阻力、

有震荡。如果震荡过大，就可能引发社会动乱。而任何社会动乱，就

其本身来说都是社会的疾患。它可能使社会的发展出现梗阻，使社会

的脚步被迫倒退，使社会的文明遭到损害，走向社会改革目标的反面，

甚至葬送社会改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社会

改革在法律秩序中进行，就不可能引发过大的社会震荡，即使引发了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是静态的模式，也是动态的过程。法律秩序要在社会

中发展更新，需要一定的社会动力。在若干社会动力之中，改革无疑

是最强大的力量。在社会改革中，法律秩序确认、维护、推进着社会

改革的同时，自己也获得新的形式和新的内容。社会改革的不断发展，

会对法律秩序提出不断更新的要求。法律秩序的发展也是社会改革发

展的要求。社会不同方面的改革会引发法在不同方面的发展，一旦改

革进行了，原有的法就存在过时、需要革新的问题。法所作出的与社

会改革相适应的变革，也会引起相应的法律秩序变革。在社会改革——

篇6

谈到法律权威,学者们通常关注的是其结构形式、社会作用及实现方式,却极少追问其具体来源,而如果缺乏对法律权威来源的探讨,就难以合理解释法律何以存在并能支配不同社会主体之行为等相关问题。因此,如何分析、探究法律权威的来源就成为法学研究领域不可回避的、具有重要理论价值的问题。而从历史和社会变迁的角度来考察法律权威的来源具有特殊的理论价值和意义。

西方文明中的法律权威的来源

应当承认,法治虽然是人类文明的共有成果,但的确率先产生于西方,也是在西方文明进程中长期孕育、先发而成的。因而我们倾向于首先从西方社会历史进程中去诠释法律权威的来源,这就必须重视这一进程中的经济、政治、文化等各种社会因素及相互之间的张力所造成的影响,而且并不排除这些因素本身可能成为判断法律权威来源的直接依据。

人类社会早期的法律并不是一种社会规范层面的独立现象,它往往与神话、宗教、道德融为一体。由于原始人类缺乏对自身以及所处世界的了解,因此其关于法律的思维和实践依附于对神话、宗教的崇尚和膜拜。从西方历史进程的角度来看,在古希腊文明阶段,法律与神话、宗教之间的结合是十分紧密的,荷马史诗、苏美尔史诗等著作为我们提供了大量的描写。美国法学家博登海默在评价荷马时代希腊法律的特征时指出:“当时法律被视为是由神颁布的,而人则是通过神意的启示才得知法律的。”①此种情形说明当时的法律必然是以某种宗教神话的神圣性为基础。此后,从古罗马时期直至中世纪,神学或宗教的神圣理念仍然是西方社会主要的法律权威来源。中世纪以后,西方社会结构发生了很大变化,基督教的普世统治日益衰落,教权与世俗之间的矛盾不断激化。以恢复教会权威和地位为目的的不但未能取得预期的效果,反而更加削弱了人们对基督教的信仰,愈发刺激了工商业的发展和对人们世俗生活的渴望,并造就了一定程度的民主自治、自由平等的城市市民社会精神。而同一时期的文艺复兴运动则在反对宗教神学主义,弘扬人文主义方面发挥了巨大的作用。16世纪的路德宗教改革则进一步分离了人神世界。显然,此时需要从世俗的角度考察法律权威的来源。

从我们所要探讨的法律权威来源问题的角度来看,产生于16世纪的古典自然法学派的思想表达了当时人们对法律权威来源认识的“世俗化转向”。虽然古典自然法学派的不同代表人物的观点具有差异性,但是都以人类理性的论述而不是神的理性的探讨作为其理论的基点。而在西方社会出现以人为本的对法律权威认识的“世俗转向”之后,现实生活中法律权威的来源呈现出极为明显的多元趋势。换句话说,人们很难从同一角度来认可法律的权威。现实生活中法律权威来源的多元性具有必然性,其理由基于两点:第一,从经济、政治的角度来看,随着产业革命和科技革命的发生,社会生产力有了很大的提高,市场经济得到迅速发展,全球化市场也在逐渐形成,然而市场本身所具有的加剧贫富分化的弊端并没有得到克服,不同集团和个人的利益在走向趋同之时也出现了较之以往更大的分殊;同时,大利益集团的政治影响力得到显著增强,更多民众则被排斥在政治决策过程之外,民众所应有的政治知情权无法得到保证,这就大大削弱了民众参政的热情,如此一来,法律的公共性必然会受到冲击,显然就无法形成对于法律权威的一致认同;第二,从文化的角度来看,社会多元价值观日趋形成,这些多元价值观之间不断呈现出一种张力,导致道德共识逐渐为道德相对主义所取代,人们对社会产生越来越多迷茫和不信任的情绪,导致人们对包括法律权威在内的各种权威的臆测或否定。

传统中国社会中法律权威的来源

根据学者们对中国古代史的研究来看,与西方文明发展相似的是,神权观念也曾经主导着古代中国人们的思想。不过与当时西方社会所不同的是,中国的神权观念是为世俗政权服务的,目的在于使王权神圣化。按照张中秋先生的看法,中国历史上从未出现过凌驾于世俗政权之上的教会和教权②。对王权的信从也是当时主要的法律权威来源。这与当时西方社会法律权威主要来源于神权或宗教理念是有所不同的。

从西周开始,神权理念对法律的影响力日益下降。到了西汉以后,法律与神权理念基本分离,而被儒家重新诠释过的“礼”的思想开始受到统治者的重视,中国传统法律开始受到“礼”的影响和支配。从“礼”的起源来看,它最初是与祭祀活动有关。夏朝之后,礼遂渐由祀神“引申为凡礼仪之称”,其性质和内容都发生了变化,成为规范婚姻、血缘、君臣关系的行为规则并逐渐制度化,“礼”的伦理道德价值得以确立,成为西汉之后二千多年的中国传统社会“物质文化和精神文化之总名”③。对于中国传统法律受到“礼”的根本性影响和支配,学者们通常使用“伦理化”一词,这实际上是在揭示“礼”的本质的同时,表达了法律自身独立存在的价值的丧失。而这一“伦理化”过程,其实就是“引礼入法”、“礼法合璧”的过程。基于中国传统社会是典型的建立在自然经济基础之上的身份社会,家庭而不是个体构成了社会生活的基本要素,因此,其权威建立在伦理道德上的传统法律适应了社会的发展。不过,除了伦理道德,专制君权也应当是中国传统法律权威的来源之一。正是在历朝专制君主的支持下,许多法典才得以出自儒者之手。

伦理道德和专制君权作为中国传统法律权威的来源,贯穿了两千多年的历史,可以说是中国传统社会人治的缩影。而进入20世纪之后的中国,力图将法治作为治国之道而推行。但是事实上,在目前处于现代化转型期的中国,伦理道德等能够反映中国传统文化的东西,在许多国人心目中仍然是根深蒂固的,这一时期法律权威的来源并不是单一的,而是多元的,伦理道德仍然是法律权威的重要来源之一。而且,从短时间来看,似乎还不能消除传统伦理道德对确立法律权威的影响。那么,是否可以在使法律权威的基础建立在符合人们心目中伦理道德标准的情形下,构建能够体现公平、正义等法治理念的法律呢?笔者认为这是可行的,而且至少可以从两方面来说明。首先,中国传统伦理主张的亲属之爱的重要性,主张社会生活温情化及和谐化等都具有重要的社会意义,并且能为人们在心理上接受和欢迎。其次,传统伦理道德中的义利价值要求也不能说完全无可取之处。就市场经济的本质而言,它与中国传统伦理重义的主张并非必然冲突,商品的利己与利他的二重性本身就蕴含了利与义的双重选择。中国传统伦理的义利主张实质应是“取利以义”,如果对中国传统伦理的义利主张进行合理的创造性阐释的话,那么市场经济中公平竞争、诚实守信就是“义”,要想实现市场经济的有序运行,只有体现“义”的法律制度才能完成这一目标。所以,中国传统伦理的这种主张对于经济立法、社会福利方面的立法都是有指导意义的。

分析法律权威来源需要考虑的方面

通过在历史和社会变迁中对法律权威来源的探究,我们发现,在这一探究过程中,无论从何种角度去分析法律权威的来源,都必须考虑下述三个方面:一、主体性。法律权威的来源是与作为社会主体人的意识、行为等方面有着密切联系的问题。法律是否具有权威性,主要还是看其正当性是否为社会主体所认同。而只有社会主体将法律后果同自身行为联系在一起并产生一种持续的心理上的预期判断,法律才能获得真正的权威性。二、历史维度。对于法律权威的来源,只能以当时的历史条件为限,根据当时的客观情况来判断,法律权威的来源问题总是与具体历史条件下的经济、政治、文化等因素联系在一起的。三、多元性。无论从主体的角度还是历史的角度,法律权威的来源都不是唯一的。不同主体由于观念和理解程度的差异,必然会从不同角度去考虑服从法律的理由,这就会导致在确立法律权威时形成不同的依据,造成法律权威来源的多元性。可以说,上述三个方面是一个相互联系、相互影响的有机组合。对法律权威来源的研究,有助于我们更好地去思考如何为法律权威的确立提供合法性和合理性依据,从而使法治真正为人们所认同和接受。(作者单位:青岛科技大学政法学院)

注释

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西方法律社会学派的著名代表人物埃利希曾在《法律社会学原理》一书的序言中指出：“在当代以及其他任何时代，法律发展的重心既不在于立法，也不在于法学或者司法判决，而在于社会本身。”这基本上涵盖了法律社会学的全部精髓，质言之，法律的生成与演进是与社会及其变迁密切相关的。看一看法律史就会明白，即使在国家已经掌握立法的时期，也从不缺乏巨大的法律变化，只是这种变化并非有制定法所导致，而是法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。

一、法与社会变迁的关系

法律不是一个自足的国王，也不仅仅是一套规则和概念的体系，任何一种法律制度都是由经济与社会铸造而成，都深刻地蕴涵在一个社会的结构之中，社会调整与变迁也必然最终引发法律秩序的调整与变化。法律既引导社会变迁亦受社会变迁的影响，法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。

1.法是社会变迁的反应

法与社会变迁研究的先驱者弗利德曼（Wolfgang Friedman）教授曾经提出过如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认识，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强[1]。上述命题揭示了法律与社会变迁的互动关系。

2.社会变迁与法制变迁之间关系的类型化

另外一个也叫弗里德曼（Lawrence M. Friedman）的著名学者曾经对此作出了鞭辟入里的描述与分析认为，如果以变动的起源和结果为标准来考察对应于社会变迁的法制变迁，在理论上这两者之间的因果关系以及其他关系可以区分为四种基本类型。第一，起源于围绕法律系统的外部环境的社会变迁影响到法律系统，并且与此相应的法制变迁仅仅限于法律系统的内部；第二，起源于法律系统的外部环境的变迁通过法律制度最终仍然作用于外部环境，即仅仅把法作为媒介的社会变迁；第三，不是由社会变迁引起的法制变迁，即变动的原因以及变动的影响都只发生在法律系统内部，外部环境的影响可以忽略不计；第四，由于法制变迁而引起的社会变迁，即起因在法律系统内部，但影响却波及外部环境[2]。

3.法与社会的相互进化

法律体系在社会变迁中并非全然主动、独立于社会之外，法对社会的反应也并不是单向性的，且不一定是线性的。其本身即是社会创造的一种制度，在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。这种相互进化，终将会使法律成为社会生活的一部分，发挥对社会乃至对人类生活、思考方式的影响。但是法律对社会变迁的回应与调整并不是一种严谨的因果对应关系，也不是立竿见影的回应，法治对社会进化的回应有些则是通过长期的积累才得以完成的，有些则与社会变迁并不完全一致，这可以解释为什么迥异的社会结构下具有共同的法律制度，也可以解释为什么不同的历史时期具有相同的法律传统。

二、法在社会变迁中的具体变化

在学者的抽象理论概括中，我们也可以窥见法对社会变迁的回应。无论是梅因的从“身份法”到“契约法”，还是卢曼的从“神法”到“法律家法”再到“制定法”；对法律类型的抽象归纳实际上就是一种对社会变迁类型的近似描述与反映。

1.人类需求变化引起的法律变化

法律因人与物的变化而变化。如果像法律史学家观察过去几百年和几千年的历史那样去观察我们自己的时代，我们会发现，即使我们现代的婚姻家庭法也首先是一种产生于生活在家庭中的人之需要的秩序，而不是由法律的规定而形成的规则和秩序。它随着人的需求和社会的变化而变化和发展。所以我们应该更加关注法律关系和法律制度的发展。所有的法的历史发展均立足于这样一点：人及其相互关系在任何特定的时代具有很鲜明的特性，以至于他们只可能是他们那个时代当时呈现的样子，因此也在时间之流中经受一种永恒的变迁。在历史发展的进程中，微小的变化积累成为比较大的聚合体。

2.人类团体中力量对比关系变化而引起的法律变化

团体自身力量对比关系，即属于同一团体之个人的力量对比关系以及构成更高秩序的团体之各团体间的力量对比关系是一种永恒的社会变迁的一种。力量对比关系中的每一次变化都必然引起团体内部流行的社会规范的变迁。因为团体为了共同目标将其成员统一起来，为了整体的利益，要求所有成员和群体遵守本团体规则。然而，团体中的个人也有自己的生活方式和目标，在任何一个比较发达的社会，他甚至能够参加多个团体，这些团体对他们提出各不相同、或者相互冲突的要求。随着团体内部力量对比的变化，这种平衡就会不断发生变化并且引起法律的变化。

3.法律变迁在法律文件中的反应

任何的法律发展都建立在社会发展之上，而所有的社会发展则在于人及其关系在时间进程中发生改变。变化了的人将在变化了的法律关系中生活；而且，既然法律关系在很大程度上是通过法律行为来建立的，那么在时间的进程中，一些新的法律行为将会出现，一些旧的法律行为将会消失。特别是一些新的团体得以建立，一些新型的契约得以签订，一个时代的活法必定被法律文件所采纳。历史所记述的巨大差异就是通过这种变化的广泛积累才形成的。并且与社会之法永不停息的发展适成对照，僵化不变的国法经常停滞落后。

法律的生成与演进是与社会及其变迁密切相关的，社会调整与变迁也必然最终引发法律秩序的调整与变化。在许多场合，法的反应都体现在法与社会的某种互动过程之中，并导致法与社会的相互进化。在此过程中人类需要变化和社会团体力量对比都导致了法律的不断变迁，所以我们应该更加关注法律关系和法律制度的发展而不是追问法条的发展，并促使使法律与社会在相互变革与崔动中个臻成熟。

篇8

1.社会规范的形成

古今中外，任何制度和法规的形成都源于行为规范，若某些特定的行为规范不存在，那么人们也无法生活在有秩序的社会中。随着人类文明的发展，衡量人们行为规范的准则也在不断地修整中，国家与国家的法律法规存在相仿的情形，这种法律移植在国际上也是较为普遍的，但总体来说各国法律的制定大多是根据本国的实际情况而定。在法律形成之前，人类是依靠各种行为规范约束自己行为的，在中国古代称为“礼”，如一个人晚餐受到了他人的要约，那么就必须准时赴约。这是一种随着人类文明的发展，在社会上出现的一种“公共约定”，这种“公共约定”从大的方向来说，就是人们的道德规范和道德观念，它将在无形之中支配人们做事的态度和行为。法律是基于社会道德规范和道德观念而产生的，对所谓的社会“公共约定”好与坏做一个“度”的衡量。

2.规范形成的必要性

人本身是超级解放的，这点在美洲和非洲生活的原始人类中可以体现出来。若每个人解放的本性都展示得淋淋尽致，那么整个社会就会产生不安定因素，为了自己的利益去损害他人的利益，导致整个社会处于层层危险之中。[1]

社会道德只是衡量一个人行为是否符合社会公约的一个方面，即使不遵守某些“公共约定”，也不会受到过于严重的处罚，有可能会排除在组织之外，受到同仁的指责或唾弃，让是大家产生不愉快的心理。如某同事喜欢邀功，总喜欢窃取别人的方案向领导汇报工作，此种情况该同事不仅会遭到其他同事的排斥，而且会影响他在同行业中的形象。因此可见，社会道德只能够约束一部分人的行为，若要将社会规范有力地推行下去，必须依靠法律的力量。

3.社会规范的强制性

在原始时期，人们的习惯就是衡量社会道德的标准，可以说原始时代的法律与习惯是同一的东西，同时它与宗教有着密不可分的关系。在很长的一段时间里，人们是无法分辨出法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令间的关系的，它们有重叠的部分，一些事件的处理，既可以说是违反了社会道德，也可以说是不符合宗教戒令的规定，是否追究法律责任要看处理案件负责人的态度。[2]随着社会关系和生活日渐复杂，在社会控制方面也出现了“分工”，即将法律规范、风俗习惯、道德信条、宗教戒令划分开来，对违反社会道德和规范较为严重者，以触犯法律为由，强制执行。为了表明法律在这个高速发展社会中的真正作用，我们必须清楚地认识到法律与其他社会控制力量的差异。

二、法律与道德

1.道德源于内心

国际上一些学者，如托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人认为道德的本质源于人类的内在良心，它衡量一个人行为是否符合社会道德的标准在于他是否出于善良的动机和意愿，如果是出于善良的动机和意愿，那么就是符合社会道德的，反之则是违反社会道德。[3]由此理论得出，道德的形成并非源于外界的强制性，而是对人们内心的管理和透识。穆尔认为法律是一种不管社会成员是否同意，强制性的要求人们履行法律条文及规范，对人们的肉体和精神具有强迫性和威胁性，而道德更倾向于透视人们的性格和内心。对于这种道德和法律关系的理论，是不被大多数人接受的。

2.道德与法律关系

从历史的演变过程来看，我们不能用简单的语言或抽象的公式概括道德与法律的关系，它本身的演变过程经历了相当长的时间。在原始时期，人们对法律是没有认识的，能够约束大家行为的是道德和宗教戒条，即使在希腊文明出现的阶段，法律与道德依然是紧密联系在一起的，并没有任何条文将二者区别。历史上最早一次人类有意识将法律与道德区别开来，是在罗马的查士丁尼法典中，它被国际上认定为最早的一条法律戒令。[4]但值得一提的是，即使这条法律戒令是由罗马的法学家提出来的，但在实际的案件处理中，并未将法律和道德的边界完全区分开来。

3.正确理解道德与法律关系

法律是具有强制性的，通俗来说在道德约束以外的范围通过法律途径解决，它是一国统治者治理国家的必要手段，能够有效地维护社会秩序。道德并非纯粹是“灵魂”或“良心”的代表，它是人们特定的一种高圣洁的品质。[5]

众所周知，在审理犯法案件时会探究嫌疑人的动机和意图，这种动机和意图对案件的处理尤为重要，它是犯罪处刑时考虑的首要条件，关系到刑罚的种类和轻重。从某种意义上来说，这种动机和意愿是来源于人们的内心，也就是托马修斯、伊曼努尔?康德、穆尔等人所说的道德管理从内心开始。所以说，道德和法律是有一定联系性的。法律会将权利范围转移到社会每个人身上，只要是在适当的范围内，那么个人可以根据自己的意愿自由活动和处理任何事情，但只要触犯到法律了，那么道德的约束力就失效了，必须依靠法律的强制性执行。

三、法律与习惯

1.习惯与风俗的产生

关于习惯性的探讨，首先联想到的是个人的习惯，其次才是集体下产生的习惯。如某学生早6点起床，晚10点睡觉，这是个人的作息习惯，它会形成生物钟，一般情况下很难改变；如中国香港所有公司在上班期间都会有下午茶时间，这就形成了一种社会习惯，也可以叫做“风俗习惯”。因此，不少学者认为习惯是与风俗同时产生的，这一理论是有可取性的，但必须认识到多个人行为习惯的保持一致并影响到周围的群众，才能够称之为风俗。对于研究习惯和风俗的学者来说，应该更加清楚地分析二者间的区别和联系。

人们的生活习惯、学习习惯、工作习惯等都不是天生的、固定的、一时形成的，而是在长期的生活积累中所形成的。所以说，习惯与道德的产生一样，它是一个历史问题，并非是一个哲学的辩证关系。对于一个国家来说，可以将社会已形成的良好风俗习惯推行到诸地方团体和机构，但国际上却没有任何一个国家将法律的强制手段推行到这些机构，这也就是习惯与法律适用范围的不同。

2.萨维尼理论的讨论

社会发展初期，法律与习惯、道德、神学间并无明确的边界，法律可以看作是人们没有争议的一种生活习惯，这种理论是由历史法学派萨维尼提出来的。萨维尼认为人们共同的行为形成习惯，习惯来源于底层的人民群众，所以历史法学派的两位代表人物萨维尼和普赫塔提出法律规范是由底层生长起来的，并非是自上而下形成的。

在研究的许多史例中，很多国家法律的形成并非是民主的，而是基于家长制的情况下产生的。如印欧社会，有一个人的权利是至高无上的，他可以掌握他族内人的生死，那么各种规范的制定可以说是他统治的工具，若推行到原始社会，那么赋予这种权利的人肯定是部落首领。在这种情况下，一个国家或地区法律的形成，必定是统治者统治的工具，唯有他赞同的风俗和习惯才能够发展起来。从这方面说，有学者质疑萨维尼的观念也是正确的，事实上法律是统治者为了维护社会安定，巩固统一而制定出来的具有强制的戒令。

笔者认为，历史法学家萨维尼和普赫塔提出的理论具有片面性。首先，在早期社会，某一地区或国家，若人们养成一致的生活习惯，对这种习惯如何衡量就是法律的范畴，反过来说法律的制定和执行必须符合人们的认定标准，能够反映出大多数人们的意识。其次，必须认识到习惯的形成源于底层社会，但法律的制定却源于统治者，因此法律不是由下面向上面生长的，而是由上向下执行的，法律条文的规定必须符合当地社会的需要和习惯。总之，法律是一种监督工具，具体一定的强制性，是统治者意识的体现，但法律条文的规定必须符合社会正义观念和实际需要，任何消极性的、抵抗性的、无约束力的法律条文都不能在社会上站住脚。[6]

3.习惯与法律关系

人类文明处在不断发展中，如今法律已从习惯中完全解放出来，国家执行法律的工作人员（如律师、法官等）能够清楚地辨别出哪些行为属于法律，哪些行为属于习惯。从各国法学院的建立和专业人才的培养，如今的法律条文的起草和拟定都更加具有客观性。[7]如果要把法律制定的“前身”归功于习惯的形成，那么可以说当习惯被国际权利机关认可并列入法律时，它就具有法律效力，不再是简单的“习惯”了。然而，何种情况下所谓的“习惯”会被法院认可，这是值得探讨的问题。首先，该习惯必须与法律的正义性保持一致，不得出现与法律有任何抵触性的行为；其次，该习惯在某一地区或国家必须具有稳定性，即在历史的长河中，由先人传承下来且具有纪念性意义的风俗。

总体来说，习惯在如今统治者眼里，是微不足道的，在合理的范围内人们的习惯可以根据身体状态和喜好安排，对统治者来说可以忽略不计。但是在处理案件时，又必须查看一个人行为习惯，如某人经常触犯法律，并在公安机关留有案底，与第一次触犯法律在判刑上是不一样的。一个良好的生活习惯是一个人品质的写照，好的习惯可以塑造一个人的气质，树立个性“形象”，让大家对你有个很好的印象。生活中各种习惯都较好的人，若无意识触犯法律，相信法官也会从轻发落，给好人一个改过自新的机会。所以，从某种意义上来说，习惯是以间接性的途径进入到法律领域中的。

四、法律与行政

上文阐述了法律与道德、习惯的联系和不同，在当今社会中，除了法律、道德、习惯外，还有一种社会控制力量，称之为“行政”机关。

1.行政含义

“行政”一词涉及的领域较多，即公共领域和私人行政领域两者之间，故行政是基于一定原则对公私业务的处理。例如，在公司某一部门对其他部门具有组织和规划的权利，可以指挥其做生产计划、检查产品质量、核实产品生产进度等，这些都称为私人行政范围内。若政府人员执行上层领导任务，兴修水利、植树造林、修缮道路、维护社会秩序等，这些称为公共行政行为。由此可见，私人行政行为是对公共行政行为相对的，判断公共行政行为的标准是否由政府人员参与或执行，本文主要讨论的是公共行政行为与法律间的关系。

2.行政和法律关系

对于行政和法律关系的理解，两位德国公法教授耶利内克和拉班德提出国家纯粹的行政活动是不属于法律范畴内的。耶利内克认为国家成立行政机构，处理政府的财产问题、颁布官吏的行政制度、命令、规范都是在法律以外的行为，不能因为这些政策是由国家或政府机构制定，就将其归于法律的范畴。如国家兴修水利、植树造林、修缮道路等都是会国家的建设，它与地主处理他的财产一样的性质，这些行为不涉及到法律。拉班德认为法律的本质是限制人的自由活动和范围，唯有与其他主体产生冲突时，才有可能牵涉到法律，否则我们可以将它视为政府整治国家的一种现象。除此以外，基于这种冲突理论，苏俄的法学家帕舒从另一个角度出发，也得出了与耶利内克、拉班德相同的理论。

凯尔森提出了与上述对立的观念，他认为行政和法律间本质上并未有实质上的区别，都是权利机关为了达到自己希望的事情，强制对方实行的结果。凯尔森将“法律”一词的含义扩大化，他指出法律是国家制定的一切具有强制性的行为规范，无论是司法还是行政，都体现了权利机关的意识，刻意地区别行政与法律间的关系是无意义的、多余的。

篇9

[正 文]

一、作为社会规范的技术与法律

技术是对人类生活极其广泛和深远的社会现实。相对于而言，技术对人们行为和实际生活世界的影响更为直接。① 就技术与法律的关系而言，技术作为经济关系中的决定性因素，其进步直接推动着财富的增长，从而也推动着各种“权”的总量增长，并导致权利、权力分配原则和规则的变化。因而，作为现实的生产力，技术在归根结底的意义上决定着法这种以权利和权力为核心的社会规范的内容。② 恩格斯认为，作为社会的决定性基础的经济关系“包括生产和运输的全部技术。这种技术……也决定着产品的交换方式以及分配方式，从而在氏族社会解体后也决定着阶级的划分，决定着统治和被奴役的关系，决定着国家、、法等等。”③ 在版权法的进程中，印刷技术的成熟催生了版权法；复制和传播领域的技术进步又不断地打破版权法所维持的利益平衡，促使版权法不断地变革。

技术也以社会规范的面目出现在实际生活世界，直接、强制地规定和控制人们的行为。社会规范有多种形式，其中最为常见的有道德、习惯、纪律、法律等。技术作为行为规范发挥社会功能的现象在传统社会较为少见，但在社会已日益普遍，并越来越深刻地影响着人们的行为方式。早在上世纪中期，美欧学者已经注意到这种现象并进行了热烈讨论，甚至有人提出所谓的“技术统治论”、“技术统治模式”。④ 本文所讨论的主要是这个意义上的技术。

作为社会规范，技术与法律相互依存，在全社会的规模上调整人们的行为，参与财产、利益和各种权利、权力的分配。这种意义上的技术，既需要法律承认、支持，又受到法律的限制。技术还常常能够为法律实施提供保障。例如，法律要求司机开车时系安全带，技术即可使得汽车在司机未系安全带的情况下无法启动。相对于法律，技术作为社会规范拥有很多优势。法律实施在很大程度上必须依赖公共强制力，必须耗费相当数量的公共资源，并只在国家强制力可以到达的范围内有效。而技术作为社会规范可更为直接、准确、高效、经济地发挥作用，因为它不仅可以树立人们行为的准则，还可以使得人们不得不根据该准则行事，从而直接实现规范内容。例如，具有防复制功能的CD即可使某些有侵权企图的消费者无法制作非法复制件，从而不得不遵守法律关于版权人拥有排他复制权的规定。因此，在能够通过技术手段保障自己权益的情况下，人们对技术规范的需求会超过法律规范。而且，技术规范发生作用不受国界限制，这一点对于环境下的权利人尤具吸引力。正是基于这一事实，有学者指出，网络政策中最显著的变化恐怕要算技术在其中的角色转变：技术即法律。⑤

二、版权关系中的技术保护和反技术规避：美欧的经验教训

技术保护措施与反技术规避规则是数字环境下版权关系中调整有关各方行为的两种重要工具，它们的关系集中体现了版权领域中技术与法律的关系。

通过技术保护措施来实现版权法赋予自己的排他权，对于中外版权人来说都不陌生。在模拟环境中，版权人多通过特殊的印刷方式和技术，使得盗版无法达到与正品一样的质量来防止被侵权。如果说在模拟环境中以技术保护措施来防止版权侵权的现象尚不多见，在信息则日渐普遍。在数字环境下，一方面，版权侵权变得如此简便、廉价，几乎任何人都有能力实施，且往往给版权人造成要比在模拟环境中大得多的损失；另一方面，传统司法救济对于保护版权人，特别是网络环境中版权人的利益却显得力不从心。技术保护措施使得版权人可以大量地减少和防止版权侵权，而不必承受版权诉讼带来的昂贵的律师费用、漫长的审理过程、不确定的审理结果和对判决的执行。因此，版权人越来越多地运用技术保护措施来规范公众的版权作品消费行为，维护自己的权益。

版权人通过技术保护措施可以使大多数人事实上遵守其设定的消费其版权作品的规则，但对那些不愿意遵守且有能力对该技术保护措施进行规避的人却无能为力。因此，版权人希望借助国家强制力对其技术保护措施加以保障。反技术规避规则，即禁止避免、绕开、清除、破坏技术保护措施等行为的法律规范，应运而生。版权法上最早的反技术规避条款可以追溯到美国1984年对生产、传播窃听电缆通讯设备的禁令。⑥ 此后不久，美国国会又通过禁止生产和传播对卫星通讯进行解密的设备和方式的法律，⑦ 并于1992年颁布《家庭音像录制法》，将关于禁止损坏数字录音录像设备复制控制机制的条款纳入其中。⑧ 进入数字时代后，为了回应版权人大量实施技术保护措施并获得法律承认的要求，1996年世界知识产权组织的两个条约⑨ 均制定了反技术规避规则，要求签约国“提供充分的法律保护和有效的法律救济以制止对有效的技术保护措施的规避”。⑩ 之后，很多国家纷纷制定和完善自己的反技术规避规则，例如美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（11） 和欧盟于2001年颁布的《关于在数字社会中统一版权和邻接权某些方面的指令》（12） 的反技术规避规则。美国数字版权法和欧盟版权指令中的反技术规避规则主要由两部分构成：反技术规避行为条款和反规避设备条款。反技术规避行为条款禁止实施对技术保护措施进行规避的行为，使得从事规避行为本身即可招致法律责任，不论其是否导致版权侵权。（13） 反规避设备条款则禁止生产、传播和提供帮助实施技术规避的任何设备和服务。（14） 为了避免反技术规避规则给予版权人过于强大的保护从而损害消费者和公众的利益，美国数字版权法和欧盟版权指令均对技术规避禁止设立例外条款，允许消费者在十分严格的条件下对技术保护措施进行规避。（15）

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一、问题的提出

在理论上，“福利权”、“福利国家”以及“行政法的任务”等词语越来越受到学者们的关注。但在现实中，社会保障制度却并没有像学说一样表现出蓬勃发展的局面，即使在一些被公认是“福利完善”的欧洲国家甚至北欧瑞典等国家，其福利制度仍弊病迭出。我国作为处在社会主义初级阶段的发展中国家，自然也在为福利与社会安全制度如何构建劳神不已。一些地方政府开始在社会保障体系中进行社会管理手段的创新。其中，宁波市便试行了“居家养老服务”模式——鼓励私主体参与到养老保障的行政任务中来，如海曙区人民政府就曾出台政策，试行为高龄、独居的困难老人购买居家养老服务。

从功利主义立场上看，宁波市这种“居家养老服务”举措在客观上能有效化解政府在社会保障工作上的难题，其局部实践的成效都为私主体参与社会保障任务在我国的广泛运用提供了可行性基础。然而，这并不能简单地成为论证私主体可以参与承担社会保障任务本身具有正当性的唯一依据。在很多人的观念中，行政任务是专属于国家的职能，即使社会保障这种给付行政任务也必须由公权力机关亲自行使，私主体仍不得染指。职是之故，本文拟在理论层面对私主体参与社会保障任务是否具有正当性进行法律分析，刻画私主体参与社保的角色功能变化，并试图为私主体参与的界限进行法律控制，以期为我国未来社会保障领域行政任务变革的顺利推进提供一定的智力支持。

二、私主体参与社会保障任务的正当性分析

（一）私主体参与社会保障任务的宪法基础

我国宪法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在字面上来解释，该条文明确了“国家”有制定养老保障制度的义务，并肯定了退休人员有从“国家”与“社会”获得保障的权利。可见，“国家”扮演得是养老保障制度的设计者的角色，而养老保障工作的具体任务则由“国家”和“社会”共同实施、保障。此时，我们可以得出一个推论——养老保障义务并不具有公权力烙印，其在宪法上不排斥私主体的接触。该推论在学理上也可以得到印证，有关行政任务民营化的合宪性讨论往往只要达成“宪法并未明文禁止或要求民营化”即可，行政任务是否民营化不必在宪法上上升为基本原则，而由立法者根据社会的整体发展情形进行裁量。

我国宪法第2条第1款规定了，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”又在第3款规定了，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”两相结合，我们可以推知：首先，法律应当对人民参与国家、经济、文化、社会事务管理的内容进行规定，这种规定可以是具体的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通过各种途径和形式参与到国家、经济、文化、社会事务的管理中去，这种参与方式可以是公法途径，也可以是私法途径。再次，所谓人民，既可以是作为单独个体存在的公民，也可以是由一定数目公民形成的组织体。第四，公民参与管理的范畴包括国家、经济、文化、社会事务，社会保障事务显然包含在其中。故可以说，私主体（无论是公民个人，抑或组织群体）均可以在宪法第44条概括授权的规定下，合法参与社会保障事务，即私主体参与社会保障任务具有宪法基础。

（二）私主体参与社会保障任务的行政法基础

基于依法治国原则的基本要求，政府作出行政行为的方式应当在法律上具有容许性，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成行政机关进行适法性控制的目的。事实上，“民主原则并不自始禁止行政任务民营化，其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据，并接受主管机关的监督。只要该要件具备，就无违反民主原则的问题。”在我国转型、社会保障行政发展的过程中，除去类似宪法第44条“国家与社会”的表述，在行政法上还有着大量允许私主体承担社会保障任务的法律规范。如《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订抚养协议或者其他扶助协议。”第33条又规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康疗中心和老年文化体育活动场所等设施。”这在规范上给私主体参与社会保障任务提供了制度空间，至于私主体以何种方式参与社会保障服务（包括参与的广度和深度）则由政府在行政管理活动中自行裁量。

以宁波市“居家养老服务”为例，其允许私主体参与养老保障行政的模式主要有三种：第一种是“政府主导模式”，即政府在社会保障领域中，既是主要的经费提供者，又是实际服务的提供者。政府以租税系统来提供资金，并以政府人力来提供服务。在这种情况下，私主体仅能就政府尚未介入的领域提供服务，生存空间较为狭窄。第二种模式是“私主体主导模式”，该模式采用完全市场化运营，此时，私主体既是经费提供者，同时亦为服务提供者，而政府几乎完全不介入社会保障领域，仅通过民政、物价等行政部门的批准（即行政许可），并对它们进行一般性的监督。第三种模式是“合作模式”，政府认为社会保障是己身自认，但如果亲力提供服务，则会发生诸如效率不佳、反映速度慢等问题，因此寻求第三方私主体合作，由政府出资委托、私主体代为提供实际服务，是一种计划性的分工合作模式，如海曙区即是如此。这种多路径实现国家社会保障任务的实践模式，在政策上也寻得到支持。如在《国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知》中就有规定，“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”所以，从行政法上来说，亦应准许私主体介入社会保障领域，以实现福利国家之任务的达就。

三、私主体参与社会保障任务的角色功能与法律控制

（一）私主体参与社会保障任务的角色功能

首先，政府原有供给类目的突破。政府供给的服务倾向于均一性及普遍性原则，对于需求差异较大、政府独力供给下无法有效满足的服务，需依赖多元的第三方私主体提供；因此，私主体发挥了服务提供者的功能角色。其次，服务的多元化。当政府面临多元冲突的社会问题，且无法个别加以因应时，其所留下无法满足的需求空缺，则会选择交由第三方私主体来加以填补；因此，私主体发挥服务的前瞻者的角色功能。再次，突破政府在许多专业知识的限制。政府往往易受到本位主义的思考与影响，使其所搜集的资讯不足或有所偏误；但如前所述，第三方私主体可以扮演福利服务的前瞻者与创新者，或改革与倡导者的角色功能。第四，政府规模庞大，难以迅速并直接反映民众的需求，但第三方私主体则能代替或者协助政府满足民众需求，使政府更具服务提供者的角色功能。如宁波海曙区政府“政府购买居家养老服务”中，日托中心和老年民间组织满足了大部分行动方便老人的需求；“81890”求助热线和“一键通”电话机解决了独居老人的紧急救助问题；居家养老照护院解决了少数老人临时全天候护理的问题；企业和个人认购服务解决了上述老人1小时服务时间不够的问题；个人购买服务满足了有购买能力的老人的需求。

综上所述，第三方私主体俨然已成为政府在社会保障领域中的重要伙伴角色。其中研究发现，与政府有所互动的私主体多将其角色功能定位在“服务提供者”上，此种角色定位一方面意指该私主体是代替政府作为社会保障任务中财政支出的执行者，另一方面也意味着政府藉由该私主体的力量，成为扩大公民社会福利需求的政府。而原本仅具有政策倡导功能的第三方私主体，在与政府合作后，其扮演的角色功能亦逐渐增加中，除了有改革倡导者的角色功能外，同时也发挥了服务提供者的角色功能。

（二）私主体参与社会保障任务的法律控制

第一，在完善立法的基础上，对之进行法律依据层面上的控制。就目前私主体参与社会保障任务的实践来说，其虽然具有宪法和行政法上的正当性基础，但在操作上却可以采取各种不同的路径，仅宁波就有三种实践模式。那么，私主体参与社会保障任务是否要严格恪守法律保留原则而必须有明确的法规范依据呢？笔者认为，宪法第2条第1款中“依照法律规定”不应做无限扩张解释，而应当在统一制定关于私主体参与社会保障任务的立法的基础上，明确其权利和义务，从而从法律依据的层面上规范其行为。

第二，为了确保社会保障任务的有效实现，可以适当引入对第三方私主体参与到社会保障领域的评估遴选机制。之所以私主体参与社会保障任务可能会更有利于实现福利国家之任务，是因为专业化后的私主体在服务类别、专业程度等方面都可以超越行政手段的单一性，故在私主体进入社会保障领域之前可以效仿房地产价格评估机构的评估遴选机制，对其也进行评估和遴选，从而去芜存菁，并更好地实现管制目标。

第三，为了避免受给付人的合法权益受到损害，还可以考虑引入预防性诉讼机制。由于社会保障中受给付人的特殊性，一旦参与社会保障任务的私主体对受给付人的权益造成损害，就很可能难以修复或弥补。所以，在现有的行政诉讼制度与国家赔偿制度之外，再建立一种有限的旨在“防患于未然”的预防性行政诉讼救济机制并非全然没有必要。

参考文献：

篇11

原告路建设、杨秀萍系夫妻。路、杨二人于1982年结婚，婚后不久，即一起到杨秀萍原居住地贺兰县常信乡新华村九社居住。其间，路曾向新华村提出入户申请，但村里以地少为由不同意，因此也没有批给其宅基地。1988年，村里召开社员大会讨论路的入户问题，结果仍以地少以及男方不应随女方落户为由否决了路的申请。同年，村、社研究决定，将原告借住的宅基地批给九社农民杨某，并动员原告搬迁。原告拒绝。后乡政府和村委会调解，原告同意搬迁，但随后又反悔。村干部就此情况向县领导反映，后者责成有关部门处理，仍让原告搬迁，并由乡政府督促执行，未果。1990年，被告杨学成等13人，以社员大会不同意原告在村中居住为由，将原告居所强行拆毁，造成经济损失若干。

该案一审和二审法院均认为，原告民事权利受宪法、民法通则以及婚姻法保护，被告以“出嫁女子随夫迁移户口”的乡俗为由致原告财产损害，应负民事责任。后，当地乡政府在法院判决的基础上，由乡牧场为原告划拨了宅基地和责任田，同时为其解决了落户问题。（《中国审判案例要览》（1992年综合本）页737-41）

本案中的问题非常地具有代表性，因为在至少汉民族居住的几乎所有地区，到处都通行“从夫居”的婚姻形式，而在农村经济改革开始以后，随着城区规模扩大、土地资源更加稀缺以及地区间发展不平衡的加剧，把这种民间惯习改造成一种控制人口流动和利益分配手段的做法也甚为普遍。有的地方明确规定赘婿不得参与分配，有的地方则对招婿上门者施以限制，如规定有多个女儿者只准招婿一人，或者招婿者须居住满一定年限后方可参与分配等，有的地方在出具婚姻状况证明时收取高额押金，以确保女方婚后把户口迁走，还有的地方在出嫁女迁回原居住地时以承诺不参加村内分配为条件，等等。这些规定的一个显著特点，是它们大多以“群定”方式，经由乡村民主程序确定，有的还写进村规民约，因此而具有一定程度的合法性。这一方面使得这种与婚姻居住形式相联系的分配制度具有较大的权威性和稳定性，另一方面也使得少数因违规行为而引起的纠纷往往迁延时日，难以解决。据报道，广州白云区某镇某乡一对青年在去女方所在地村委会开具婚姻状况证明时被要求预先交纳押金5000元，据说这是为保证女方婚后把户口迁走而制定的村规民约，该青年以《婚姻法》无此规定为由向镇、区、市政府及民政部门告诉，俱无结果。该镇负责婚姻登记的官员称，交纳婚姻押金之举并无行政上的依据，但是许多村都在实行，“这是村规民约，镇里也很难处理”。（《华商时报》1996，12，18）据另一份材料，河南省内乡县某乡农民常某入赘女家，长期未分得责任田，其妻、子责任田也被强行收回。其间虽经村委会调解，但该地村民依据“组规民约”并进行村民投票，决定不给常家分配责任田。常某为此多次到县、市、省上访，县、乡等各级领导也专门批示，并成立工作组，数次到该地宣讲国家政策和法律，终未能解决常某责任田问题。后数经波折，由乡政府作出行政裁决，并申请法院执行，最后强使常某分得责任田。（程相鹏，1996：18-9）自然，这不是通过诉讼获得成功的唯一事例，[53]但是在乡土社会的背景之下，借助于国家法律的强制力量来实现个人权利，这种办法是否足够恰当和有效，仍是一个值得认真思考的问题。[54]

由于正式法律制度的现代、都市和个人主义背景，要在其中发现与传统家族伦理的契合点是困难的。也许，唯一的例外是赡养问题。1949年以来，尽管与家族有关的制度、原则和伦理受到全面否定和批判，但是赡养老人这一条却作为传统美德被保留下来。不仅如此，它还被作为一项子女对父母应尽的义务写进相关的法律，并且在司法实践中被有力地执行，尽管这一点最近已为一些社会学家所诟病，认为它与计划生育政策有潜在的矛盾。（李银河，1994：105-11）正因为在赡养问题上正式法与民间规范性知识保有一致，乡民在理解和接受国家有关政策和法律时便不会发生特别的困难，法官、基层司法人员和调解人员在处理和解决赡养纠纷时也就可以充分调动民间知识资源。然而，具有讽刺意味的是，这一点并没有保证赡养纠纷比其他种类的纠纷得到更好的解决，它甚至不能够阻止在老人赡养事务方面日益明显和严重的问题化趋势。下面的案例取自社会学家在河北农村所作的田野调查。

[案例十五]：

河北省某村玉泉老汉年76岁，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老汉开始在三个儿子家“吃轮饭”（即定期轮流到各家吃饭）。1995年某日，玉泉到长子家吃饭，因琐事与长媳及孙女发生争吵，继而发生扭打，致腰部受伤。后经三子陪送疗治，腰伤渐愈，但长子不再遵守轮值协议接待老人。老人无奈，只好向村委会、镇司法所告诉长子长媳不孝不养之过。镇司法所为其诉状，帮助老人诉于镇法庭。镇法庭认为，赡养老人是三子的共同义务，遂追加二、三子为共同被告。经法庭审理并征求原告意见，法庭判决：玉泉由二、三子负责照顾，长子则每月出赡养费60元。此后，长子除按时交付（经第三人）赡养费以外，与老人完全断绝了往来。二子和三子因不满于长子只出钱而不尽照顾之责，也要求照此办理。老人同意，遂搬回老屋独自生活，并接受两个小儿子和一个出嫁女儿不定期的看顾。这种状况一直延续至尽。

镇司法所和法庭都认为，它们已经使老有所养，从而圆满地解决了这一赡养纠纷，但是玉泉本人及其二、三子并不这样认为。他们担心老病和身后的事情。两个儿子还认为，法庭的判决并没有真正解决老人的赡养问题，实际是把长子解脱了，而他们都没有能力单独赡养和照顾老人。对此，玉泉本人说只能凑合着，过一天算一天。（郭于华，未刊稿）

同一调查材料表明，在玉泉老汉居住的这个有348户，1650人的村子里，有类似遭遇的老人并非个别。大多数丧失劳动能力的老人与已经成家的儿子分开过活，少部分像玉泉老汉那样在几个儿子家轮流吃住，还有少部分老人是与儿子媳妇同住。但是不管采取哪种方式，除非碰巧儿子媳妇特别孝顺，或者老人在村里享有较高威信或仍握有经济资源，难免要看子女的脸色。因此，“谈及晚年生活，许多老人唉声叹气，深感晚景的凄凉与无奈”。（郭于华，未刊稿）应该说，此种情况在其他许多地方亦非鲜见，这一点，从全国各地有关赡养问题的大量报道和不断增加的赡养诉讼中可以轻易地得到证明。[55]而实际上，提交法院解决的赡养纠纷总是同类纠纷中极小的一部分，因为，正如上引调查材料所指出的那样，出于对保持亲子关系的考虑，大多数老人不到食宿无着，实在走投无路的时候绝不会求助于正式的司法机构。在最近一起非同寻常的赡养案中，江西省宜春市下属的三阳法庭未经告诉便审理了一件赡养案件，最后迫使当事人达成赡养协议。[56]（《人民法院报》1996，11，19，第四版）我们当然不能说法庭的介入无助于改善老年人的生活状况，尤其是在他（她）们失去了起码的物质保障的情况下，但是很显然，在赡养问题上，法律运作的逻辑与社区生活的逻辑并不相同，法律上的“赡养”与它所要吸纳和维护的“传统美德”-“养”-更是貌合而神离，以至法律上的圆满解决，只能是把“赡养”问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾、情感慰藉，以及，总之一句话，传统所谓“孝”和“养”所代表的许多东西。[57]这就是为什么玉泉老汉的两个儿子对法庭的判决感到不满，这也是为什么当事人总是把诉诸法律作为最后的和不得已的选择。

无论法律具有怎样的局限，把乡村社会中老人赡养问题日益严重的现象归咎于现行法律是不公平的，不过，在更深一层意义上，这二者之间确实存在着某种内在关联。研究者指出，传统社会中代际交换关系的存续系于家庭中男性长辈的权力和权威，系于宗族制度和与之配合的道德伦理规范以及作为国家正统意识形态的儒家思想。而在今天，乡村社会中代际交换的逻辑（道理）不变，但是可交换资源、交换关系的经济基础和使交换得以维持的制约力量都发生了变化。首先，代际之间的权力关系发生转移：家庭经济权力开始从老辈转移到小辈，家中权力部分由男性转移到女性。其次，传统的对于行为进行道德评价的社会舆论压力减弱乃至不复存在。与这一过程相伴随的，是过去一百年尤其是1950到1970年代国家对于农村传统社会组织、结构、思想以及社会关系有计划的改造，其中包括对农民财产的强制性剥夺，对农村原有各种民间组织和势力的严厉打击，以及，在反“封建”、破“四旧”名义下对各种传统观念和民间知识的全面清理。（郭于华，未刊稿）国家希望通过这一系列运动把旧时的农民改造成新时代的公民，而以正式的法律去取代民间固有的习俗、惯例和规范，既是实现这一想法的重要手段，也是整个改造计划中的一个重要目标。然而，当一切旧的组织、制度、仪式、礼俗和规范性知识业已失去合法性并且部分或者全部地解体，当一套建立在权利话语上的知识和规范大举侵入家庭关系，“宏扬民族传统美德”便只能是一句无所依托的空话，意在维护“传统美德”的国家政策和法律（比如赡养法）也必然包含了深刻的自我矛盾。

六、 结语

历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始就是同一过程的不同方面。（杜赞奇，1994：1-4）这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓“现代性”的确立有着密切的关联。在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式，被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。根据同一逻辑，中国社会的“现代化”只能由国家自上而下地推行和实现，从这里，便衍生出“规划的社会变迁”，这一过程一直延续至今。

1980年代以来，在“建立民主与法制”和“以法治国”一类口号下，国家正式的法律制度开始大规模地进入乡村社会。通过“普法”宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在继续。然而，正如我们所见，这一努力远未获得成功。这部分是因为，正式法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求。结果，在农村社会的一方面，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法；在国家的一方面，在力图贯彻其政策和法律的同时，退让妥协之事也往往有之。这样便形成了乡村社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局。如果细心观察，我们仍可以在其中隐约辨识出传统民间法上家族的、民族的、宗教的和各种地方性源流的痕迹，不过，在经历了整整一个世纪“规划的社会变迁”之后，国家政权对于基层社会的侵入是如此深入，传统民间社会遭受的破坏是如此彻底，完整的民间法早已经不存，有的只是长期被宣布为非法并且受到压抑的一套残破的规范性知识。然而，也正因为存在着这样一套知识，一种不尽同于正式法所构想的所谓民间的秩序才有可能。 从国家的立场看，多种知识和多重秩序并存的情形是令人担忧的和难以接受的。在政府官员眼中，农村社会存在的大量违法犯罪行为，多半与旧的生产方式、生活习惯以及所谓封建思想、迷信观念有关，而这些东西之所以还能在许多地方存在并且影响人们的行为，又主要是由于农村的落后和农民的愚昧。因此，要解决农村的法律问题，除了帮助农民脱贫致富，同时提高他（她）们的教育水平之外，当务之急要靠“普法”教育，靠加强国家在基层的司法力量。然而，本文的研究表明，这种看法至少是过于简单了。事实上，农村社会中许多逃避乃至违反国家政策和法律的行为，并不简单是农民的愚昧所致，同样，农民们所遵循的规范性知识，也并不都是无益的和不可理喻的。如果摆脱了传统与现代的二元对立模式，如果不再居高临下地看待和评判农民的思想、行为和生活方式，我们就必须承认，正式的法律并不因为它们通常被认为是进步的就必然地合理，反过来，乡民所拥有的规范性知识也并不因为它们是传统的就一定是落后的和不合理的。正因为认识不到这一点，以往的社会改造运动才在历史上造成惨烈的破坏，今天正式法在进入乡村社会时才会遇到如此多的问题，并且在解决这些问题的同时造成新的问题。当然，无须否认，正式法的实用主义取向“软化”了它的严格性，因此也缓和了它与民间秩序之间的紧张关系。但是长远地看，这种主要是出于政治考虑的权宜之计，终究不是解决问题的良策。 当今中国农村社会的法律问题，是由一系列复杂的历史和社会原因所造成。因此，要解决这些问题，单靠在农民当中普及法律教育和加强基层司法力量是无法做到的。重要的是去了解农民的生活世界，努力理解和尊重他（她）们的自主选择。这样，人们也许不难发现，农民们秉有很强的实用理性，他（她）们善于灵活地运用各种可以利用的资源去追求自己的目标。而且，农民也不是传统的奴隶，他（她）们之所以尊奉一些长期流行的习惯，首先是因为这些习惯具有植根于社区生活中的合理性，因为它们为社区成员所能带来的好处更多于它们的害处，而在适当的情形之下，农民们对于传统的利用和再造，不但经常令经济学家和社会学家们叹为观止，而且往往远超出政治家们最周密的计划和想象。当然，指出这一点绝不意味着民间的知识和秩序具有自足的优越性，更不是主张国家政权应当从乡村社会中彻底退出，而只是要揭示出在强烈的国家的、现代的和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西，并在此基础之上重新看待正式制度与非正式制度之间，以及，国家与社会之间的关系。 需要特别指出的是，本文所关注和讨论的，无论国家与社会还是正式法与民间秩序，所有这些都不是具有明晰边界并且能够严格区分的内部同质的实体，它们之间也不存在非此即彼的对立和紧张。国家的意志需要通过一系列组织、机构和行为来体现，但它们显然并不一致。法律也是如此，因为从法典到司法政策到法律实践，从都市里的高级法院到基层派出法庭，法律的面目总是在变化。而且，越接近基层，我们越不容易分辨清楚行动者的身份，比如，村民委员会的组织和活动有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基层人民法庭所实施的法律，在多大程度上维护了法律的统一性，在多大程度上融入了民间秩序？正如前面所指出的那样，国家法律在向下渗透的过程中发生了改变。但是发生改变的不只是国家的法律，也有民间的知识和秩序。法律知识的传播不仅可以通过“普法”和法律实施这类正面的方式，也可以经由规避甚至有意违反一类反面的途径。（朱苏力，1996：47-9）更何况，乡村社会并非不需要国家的法律。这里，我们所谓“需要”，并不是政府官员们认为农民“觉悟”之后必定会有的那种东西，而是出于当下生活需要当事人自己所提出的主张。须知，农民不是一个无差别的概念，乡土社会更不是一片没有变化的净土。今天的乡土社会已经与50年前（更不用说100年前）的大不相同，它先是为国家政权力量深刻地改变，现在又受到乡村工业化和现代生活方式的猛烈冲击，以至人们无法再使用单一的和静止的农民或者农村社会这样的概念。这种情形无疑为现下的社会注入了活力，使之更具有开放性，但在另一方面，它也表明，与社会发展不平衡和不同质相伴随的，可能是多种知识和多重秩序并存局面的长期存，这种局面，消极地说，可以是乡土社会中法律与秩序处处脱节、断裂与不和谐的现状的延续，积极地说，却可能是一种具有建设意义的把冲突减至最低程度的法律多元格局，而要达致这一目标，需要的将不仅是高超的法律实践技艺，而且是一种新的更合理的法律观和秩序观。

参考文献

沉石，米有录 主编：《中国农村家庭的变迁》，北京：农村读物出版社，1989.

程相鹏：“发人深省的‘招婿风波’”，载《民主与法制》1996，6，页18-8.

邓英淘等：“中国农村的民间借贷”，载「战略与管理1995，1，页114－20.

杜瑞乐：“西方对中国宗教的误解-香港的个案”，载《二十一世纪》1995，6，页137-48.

杜赞奇：《文化、权力与国家-1900-1942年的华北农村》，王福明译，南京：江苏人民出版社，1994.

杜西川等：《村民委员会法律知识手册》，北京：农村读物出版社，1987.

：《乡土中国》，北京：三联书店，1985.

郭于华：“代际关系中的公平逻辑及其变迁-对河北农村养老事件的分析”，未刊稿。

郭正林：“公共政策的文化分析-以中国农村计划生育政策为例”，载《中国社会科学季刊》（香港）1996，2，页112-9.

韩少功：《马桥词典》，北京：作家出版社，1997.

：“当代中国农村宗法组织的复兴”，载《二十一世纪》1993，4，页141-8.

黄宗智：《长江三角洲小农家庭与乡村发展》，北京：中华书局，1992.

篇12

在为期两天的会议中，与会者围绕如何将性别纳入决策主流，分别介绍了各国的性别平等现状，总结了政府及非政府组织在促进性别平等方面的成绩，介绍了各自最新立法动向与司法实践经验；共同分享了各自在法律与性别研究、教学、实践等方面的经验和研究成果；加强了相互间的交流、合作与沟通，并希望在发展和完善各国性别与法律研究网络的同时，建立性别与法律研究的亚洲区域网络，从整体上推动亚洲地区两性平等的进程。

一、将社会性别纳入法律决策主流：亚洲国家的实践与经验

在将社会性别纳入法律决策主流的过程中，亚洲各国的非政府组织发挥了举足轻重的作用，从倡导、推动到实践参与，积累了丰富的经验。

Virada Somswasdi在《反对父系社会：泰国妇女研究的现状与挑战》中谈到，在泰国性别平等问题从1974年开始即成为法学学术中的热点问题，女性和发展项目关注女性的家庭角色，以及在政治、经济、文化、角色等方面的地位。有两个案例表明了妇女组织在推动司法中的两性平等方面做出的贡献。其一，妇女组织认为女性在婚后必须随夫姓的规定是违宪的，她们要求法院给予审查。经过妇女组织的呼吁，法院最终规定妇女婚后可以随夫姓，也可以保留原有的姓氏。其二，在一起家庭暴力的案件中，身为大学教授的丈夫使用种种残忍手段，将妻子虐待致死，公诉机关却要保释该施暴者，条件是要这名施暴者在社区无偿服务30小时，法院也将不予追究。妇女组织开始游行示威，向媒体曝光，在妇女组织和公众的强烈要求下，施暴者受到了法律的严惩。

Duong Thanh Mai的《越南法律体系中的性别主流化》、Tran Thi Mai Huong的《(消除对妇女一切形式歧视公约)在国家层面的实施》、Thuy Anh Nguyen的《越南的性别平等法》谈到，越南建立了以《宪法》为基础、《性别平等法》为核心的比较完整的法律体系。《性别平等法》明确了男女间的生理性别与社会性别的差异，提出促进两性实质平等的立法目的。为此，在法律中规定了男女平等、女性基于生理性别差异而产生的特殊需要、根据联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》中的规定采取临时措施等三个方面的内容。越南《性别平等法》的突出贡献体现在：其一，以促进性别平等取代保护妇女权利。将性别平等作为立法的目标，针对受到不平等待遇的人而非针对特定性别人群制定法律，不仅立足于保护妇女，同时立足于改善两性关系，旨在动员全社会的力量促进性别平等，这是一个质的飞跃。其二，明确规定将妇女在家务中的劳动计人家庭总收入。虽然该规定离家务劳动社会化的最终实现尚有距离，但其积极意义不可忽视。其三，将参政的性别比例作为一个重要的分析指标，推动两性平等参政的进程，这是越南女性参政比例较其他亚洲国家要高的重要原因之一。在实践活动方面，三百多家非政府组织在两年前开始合作，建立了网络，一些专门的组织如妇女联盟、农民联盟，正在发挥重大的作用。

Rosa Gharachorloo在《伊朗的性别平等法、家庭暴力法、性骚扰立法》中介绍说，在伊朗，由于受到宗教的影响，两性平等状况与亚洲其他国家相比尚有差距。虽然该国设有妇女事务与家庭中心，但它是完全依附于政府的组织。家庭暴力是突出的社会问题。伊朗的家庭暴力发生率较高，这一方面是受传统和宗教的影响，更重要的是，在刑法、民法、婚姻法中缺乏防止和制裁家庭暴力的条款。近年来，由于国际压力和伊朗律师协会人权委员会、伊斯兰人权委员会等NGO组织的呼吁，伊朗正在采取积极措施。

Ouk Kim Chan Tara在《对妇女的暴力》中谈到，柬埔寨于2005年9月出台了《反家庭暴力法》。法律宣称任何人在家庭中都应免受暴力侵害，政府有权及时介入，阻止正在进行的侵害甚至当场控制施暴者而无需逮捕令。柬埔寨妇女组织关注妇女、儿童遭受暴力的各种事件。同时为受害女性提供了一些实质帮助，例如，接到妻子遭受家庭暴力的报告后，妇女组织可以帮助受虐妇女找到庇护所，受虐妇女在庇护所既可以得到人身保护，又可以得到培训，增强个人生存能力。如果受虐妇女希望离婚，妇女组织可以提供由庇护所到法院的交通费，派专人护送，免费离婚案件。此外，柬埔寨妇女组织通过立法起草、培训、宣传、提出建议等积极方式，敦促政府履行法定职责。

Enkhjargal Davaasuren在《蒙古立法中的性别主流化》中介绍到，在蒙古，由于该国正处于经济转型时期，男女两性在政治、就业、教育等领域中产生了较大的差距。为了减少两性之间的差距，蒙古政府成立了国家性别平等委员会，蒙古的妇女组织也采取了积极的行动。妇女组织比较关注的问题有：女性在议会中的比例持续下降，目前只有7％；男女两性就业率差距不大，但在重要部门、从事决策工作的女性比例非常小，男女同工不同酬；女性整体受教育水平低于男性；在财产所有权的认定、私有化的过程中也存在性别歧视问题。在促进妇女参政的过程中，在妇女以及其他社会团体的努力下，各党派有意识地提出了女性人选，将女性占30％的比例作为奋斗目标。但女性候选人仍然面临来自孩子、家庭、经济状况等各方面的困难，妇女组织的任务不仅包括推动立法，还包括提高整个社会的性别意识。

亚洲国家将社会性别意识纳入法律决策的主流过程中取得的成就，无疑为中国提供了有益的经验。

二、从保护妇女权益到推动两性平等：中国的现状与奋斗的目标

’95世妇会对中国社会性别主流化起了重要推动作用。目前，中国业已形成以《宪法》为依据，由《民法》、《刑法》、《妇女权益保障法》、《劳动法》等单行法律组成的保护妇女权利的法律体系；中国政府在承认性别差异的基础上为保护妇女权利、促进性别平等做出了巨大努力。

在将社会性别意识纳入立法和司法决策方面，中国的NGO组织做了很多工作，在立法方面，中国法学会“反对家庭暴力网络”起草法律建议稿并通过人大代表提交给了人大议案委员会；在司法方面，反家暴网络和各地网络成员培训了大量来自公检法司各法律实务部门的工作人员，关注和性

别平等有关的案件，并通过从性别角度对案件的分析，使受虐妇女获得较轻的刑事处罚：在各地开展了以促进性别平等为目标的法律援助、性别培训、公共教育等活动。

在如何将社会性别意识纳入社会主流，特别是纳入法律领域主流的问题上，中国目前仍然存在着许多需要解决的问题。包括：其一，男女两性在地区、城乡、领域之中的差异；其二，缺乏健全的性别平等保障机制，尚没有专门的性别平等法律以及相应的法律执行机构，妇女权利保护执行力度不大；其三，社会性别意识主流化的工作有待深入，如对现有法律文本的全面检审、在执法中的性别分析、对国家各领域的分性别统计、分析和预算等。

中方代表们在如何将社会性别纳入决策主流问题上认为，在推动性别主流化过程中一定要关注妇女权利保护与性别平等的关系问题和男女平等与性别平等的关系问题。对妇女实施法律援助、对妇女问题进行研究、提高妇女在社会生活中各个领域的地位，并非社会文明发展的最终目标，社会性别纳入社会主流的目的是实现社会的性别平等、和谐与进步。

同时，要注意对保护妇女权利法律条款的性别分析与谨慎运用。《劳动法》规定，妇女享有两个月的带薪产假。这个基于生理性别差异旨在保护妇女权利的条款强调了女性作为照顾者的社会角色，强化传统社会对婴儿抚养的性别角色分工的期待，这个角色分工支持一种观念，即女性(母亲)是家务劳动(抚养孩子、照顾家庭)的主要承担者，男性(父亲)则应当出去工作赚钱，养家糊口。这种规定不利于促进性别平等。再如，在男女退休年龄问题上，到底是对女性的保护还是对女性的限制，表面上的保护条款是否以牺牲妇女更大的利益作为代价?在制定保护妇女权利的法律条文时，必须对条文进行性别分析，谨慎适用，避免违背性别平等的初衷。

中方代表谈到了法律中性别主流化的理论研究问题，认为既要研究概念又不可停留于概念。应从现实中的具体问题出发，将社会性别纳入到法律的各个领域中。在理论研究中应关注分析法律规范中隐藏的性别观，通过法律的运作进程、运作效果考察性别变量在立法、执法、司法中的作用，通过对法律史、性别史的研究把握法律性别观在法律历史中的演变过程。学者应致力于构建本土基础上性别主流化的理论基础。此外，对性别与法律的研究还应当将法学、人类学、公共政策研究以及妇女学等各种变量相结合，避免研究内容的单一化。

三、通过法律的社会变革：将社会性别纳入决策主流的意义

与会者一致认为，当前，亚洲区域的性别问题主要表现在：性别偏见、男尊女卑的陈旧观念仍在各国家和地区普遍存在；女性平均工作时间(包括家务劳动时间)多于男性，造成女性负担过重和健康危害；少数民族、偏远地区女性接受教育和培训的机会较少；女性受高等教育的人数普遍低于男性；促进两性平等的法律规定与实际状况存在显著差距：女性在政治生活中参与度不够；就业中性别歧视严重，女性平均工资低于男性；虐待妇女、贩卖妇女现象仍然存在；艾滋病传播中女性受侵害现象严重，母婴传播中妇女儿童成为主要受害人群等。