著作权法论文范文

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二、日本著作权的变化与发展

日本1899年制定的著作权法是以“寻求作品的保护与使用的活性化，并对文化发展有所贡献”为目的。日本的著作权法规定电影之外的作品的受保护期限为作者死后50年，这一受保护期限是从保护“著作权”，还是保护“作品”的双重视点出发加以考虑而规定的。美国和欧洲规定著作权的受保护期限为70年，日本也有呼吁“应该延长保护期限至70年”的活动。但是重视著作权保护势必就要限制作品的使用，因此与著作权相比，从重视作品的使用保护这一视点出发也有反对延长著作权保护期限的观点。保护“著作权”，还是保护“作品”一直是围绕日本著作权问题的两大主流观点。著作权与作品原则上均归属于作者，但是从被创造的创作作品这一视点出发，考虑“使用”与“保护”究竟哪个更有价值，是需要深入探讨的问题。总之，之前日本的著作权法中规定作为作品的法定使用、私人使用（非盈利性质）、图书馆等教育机构以教育为目的的包含复制在内的使用均按著作权例外规定处理。信息（著作）的数字化也带来了认识上的变化，对日本信息数字化的认识发现于1982年商品化音乐CD的发售。体积小、易于随身携带的音乐CD的商品化意味着数字化产品被大量生产和无限量的非法复制时代的到来。进入1990年伴随着真正的信息数字化时代的到来，日本对著作权法进行了再认识，并于1992年、1997年和1999年进行了3次大规模的著作权法修改工作。上文提到的非盈利性质的以私人为目的的复制与使用被禁止，与之前的著作权法相比，新修订的“法”中开始认识到著作权人所拥有的固有权利问题，也相应地制定了有关权利的内容与处理的条目。这是意识到信息数字化引起媒介环境变化，提出应对内容使用与流通方式变化问题所反映出的必然结果。数字化作品是时代的要求，其广泛普及与著作权问题紧密相连。数字化作品是指通过电子媒体可以下载或的音乐、信息、影像等数字形式的商品。日本是建构世界水平网络基础设施的国家之一。2000年开始普及互联网与广播信息数字化，促进网络影像作品的流通及其商业化。语言作品、音乐作品的数字化以向网络传输为前提，对影像作品的著作权问题在日本著作权法中也有特别记载。日本关于影像作品的著作权，因为权利人与使用者团体之间存在着协约规定，所以在不是各团体成员的情况下规定必须解决个人的著作权问题。在作者不明的情况下著作权归文化厅管理，规定通过仲裁制度申请作品的使用，想要使用作品的使用者必须向文化厅证明自己为了寻找著作权人所付出的努力，并且需要3周的时间才能得到文化厅的批复。获得许可后使用者还必须向文化厅缴纳类似于使用费的保证金。实际上与使用作品相比，倒不如说为了使用所花费的费用与时间更多。日本为了保护数字作品的著作权，从作品“法定的使用”这一视点出发规定每个作品的权利限制，主要在允许复制④，防止不正当复制，抑制不正当复制三个方面加以重视。以上对日本著作权法的概念及其变化进行了考察，并着重对日本数字作品的著作权保护问题加以论述，阐明为了数字作品的顺利流通，需要对内容生产者的著作权人的权利问题充分重视，使其得到最大限度的保护。

三、韩国著作权的变化与发展

韩国的著作权作为法律被制定、公布是在1957年。以“保护学术、艺术作品的作者，发展民族文化”为目的制定的韩国著作权法起初是效仿日本，但是因为在保护著作权人或著作权方面与实际情况存在差异，于1986年进行了修订。修订后的著作权法承认计算机程序的著作权，并开始强化有关作品的概念。之后，1994年、1995年又先后进行了两次修订。伴随着数字技术的发展，增加了新的著作权侵权问题，2000年韩国再次修订了著作权法。其修订的主要内容为：

（一）新设著作权人在线传送权；

（二）允许图书馆数字复制及相互传送；

（三）接受数字复制概念。2007年进行了应对数字内容与媒体相融合这一急剧变化状况下的著作权法的全面修订工作。修订后的著作权法明确规定在网络上进行的传送，除著作权人要求之外均属于违法行为，将采取技术手段加以屏蔽。2009年针对有效防止网页上下载等违法行为对著作权法进行了再修订，强化了对违法行为的处罚措施与力度。韩国一般把通过媒体、有线或无线基础设施而获得的被流通、被消费的信息统称为数字内容。内容是指文字、声音、影像等形式的所有信息内容，包括出版、音乐、电影、影像，游戏，DB（数据库）等所有领域的信息资料。数字内容是指把所有的内容数字化。数字化伴随着媒体的相互融合，各媒体领域与概念也在发生相应的变化，这就意味着必须要考虑与之相关联的著作权适用范围的扩大与变化问题。实际上，迄今为止的媒体是指从铅字媒体到电波媒体（听觉），从电波媒体再到影像媒体（视听觉）的变化，由此开创了多媒体时代。本文中所提及的多媒体是指不同性质的作品形态教科书、音（录音制品），静止影像（照片作品）以及动画（视听觉作品）结合为一个媒体，根据需要能够再生或者生成信息的复合的创作作品。下面通过实例对韩国数字作品著作权保护问题进行探讨。最近在韩国的日语教学中，为了教授生动的日语，大部分教师都在课堂上采用数字化资料（如动画片）进行授课。虽说是为了教学，但这种行为已经属于违反著作权的行为。首先，在不了解作者的情况下放映作品，教师的这种行为是对“著作权（财产权）的上映权”的侵害行为。其次，如果教师为了学生学习效果的提高与授课的顺利进行而对一部分内容进行编辑更改，则属于对“作者人格权同一性保持权”的侵害行为。由于这只是使用CD放映的课堂行为，侵害著作权只限于教师，但是相同的行为，如果是在日语学习网站，即成为数字内容的网络上进行的话，则不只是教师，就连使用内容进行学习的学习者也侵犯了著作权，这是在语言教育现场经常会遇到的实际案例。因为是在“以教育为目的”的认知下进行的教学活动，所以意识到侵害著作权的教师和学习者微乎其微。但是实例中的行为确实是侵犯韩国著作权法的违法行为，损害了作者的利益。从这一现象中不难发现在作者未知的空间内，按照使用者的需要对固有的作品进行变形、再生产，任意使用这一新的问题，堂而皇之地进行侵害著作权的行为直接导致了富有独创见解的著作行为的萎缩。问题的关键在于对著作权的认识，即在充分认识作为独创创作的著作行为的基础上，需要尊重其作品固有的社会环境及提高对著作权的认知度。四、小结21世纪互联网的迅猛发展一方面促进了社会的进步，另一方面又造成了一系列问题，主要体现在：

（一）互联网使用作品的容易性，导致网络侵权行为的大量发生；

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一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。

网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。

我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

二、网络环境下著作权侵权归责原则

著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。

(二)我国著作权侵权法上的归责原则

我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。

著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】

民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护

对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？

事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。

1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

2、著作权法定性授予性

【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。

既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】

回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。

回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。

首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。

其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。

从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。

如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。

三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则

可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。

综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）

注释：

【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.

【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.

【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.

【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.

【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.

【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258

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一、著作权侵权行为归责原则不宜适用无过错责任原则

无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，格塞尔（gasser）教授特别强调之“分配正义”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第168页。）。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为标的保险）联系在一起。同时，也只有通过保险制度，才能达到分散损失的目的。法官在适用这一归责原则时，也往往受到责任保险的左右。目前，我国保险事业蓬勃发展，但对于著作权责任保险还缺乏相关的规定。在这种情况下，谈适用无过错责任原则，缺少必要的前提（注：王利明教授认为《民法通则》第123条规定的特殊侵权行为责任，大多为推定责任，亦有公平责任，它们和无过错责任有明显的区别，笔者持这种观点。）。另外，无过错责任原则多适用于高度危险。而且，这些行为在很多情况下，本身是合法的，正是为了弥补受害者的损失，才适用了这一原则。侵犯著作权的行为显然谈不上高度危险，虽然它有可能造成很大的损失。而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。正如有人指出那样，无过错责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来含义（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。对于侵犯著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒、教育侵权人，并使其他人引以为戒。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。主张适用无过错任原则，或是认为在侵权认定上适用无过错责任原则，或是对直接侵权行为适用无过错责任原则，都忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。即使我国建立了著作权责任保险制度，也不能在这一领域适用无过错责任原则。侵犯著作权行为的违法性，必然要求对其进行教育、惩戒。而且，侵权人往往通过保险制度将责任转嫁到消费者身上，这些显然都不利于著作权的保护。

主张适用无过错责任原则的学者，所提出另一个重要的理由在于，各国在这方面的立法都适用了或类推适用了无过错责任原则。比如，德国1995年修订《版权法》第97条（1）款，以及第101条（1）款的规定。他们就认为这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。但德国学者本身对此作了否定的回答。德国著作权专家迪兹教授在解释德国《著作权法》第97条时，认为这里不能说德国的著作权侵权适用无过错责任原则（注：《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》，《著作权》1997年第3期，第53页。）。虽然迪兹教授的理由并不令人信服，但至少说明了对于这两条规定并不能顺理成章的推定为适用无过错责任原则。对于英、法两国的规定，这些学者都是从几个法律条文加以推论，得出了他的适用无过错责任原则的结论，也很难令人信服。至于美国，他们认为其版权侵权上的无过错责任原则是不言而喻的，这也值得商榷。美国人在《绿皮书》及《白皮书》中的确申明了：不能因为上网的作品太多，在网服务提供者，不可能加以控制，就改变美国法律以外对侵犯版权普遍适用的严格责任原则。这些学者认为严格责任与无过错责任是同义语（注：蒋志培：《论我国著作权侵权原则》，《著作权》1997年第3期，第260—268页。），从而得出了以上结论。其实，严格责任与无过错责任原则是有明显区别的：严格责任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对损害负责。对于严格责任，各国立法规定了一些抗辩或免责事由，比无过错责任要宽泛得多。而且，严格责任也不以保险制度为前提。英美学者也大都将严格责任与无过失责任严格区别开来。严格责任虽然表面上不考虑加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失或自然原因造成而减轻或免除其责任（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。由此可见，对于主要由美国人制定的trips执法条款第45条第（2）款的有关规定，将其解释为适用无过错责任原则，值得怀疑。

无过错责任也并非绝对责任，也有其免责条件。但是，对于免责范围存在着不同看法。一种认为在无过错责任中，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。即使不可抗力也不宜作为免责事件作为抗辩事由（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。另一种观点则认为，无过错责任并非绝对责任，行为人也可基于法律规定的特别事由而主张抗辩，从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错为法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失或意外事由（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1015页。）。对于这些免责事由，虽有不同主张，但都限定在很狭窄的范围，而对于受害人的故意和不可抗力，不论是否作为免责条件，在著作权侵权案件中，适用其他归责原则，都作为免责条件，而且这两种情况在著作权侵权行为中极为少见，从这一点看，如果适用无过错责任原则会过份加大被告的责任，扩大责任人的范围，而由于无过错责任原则丧失了教育、惩戒功能，从而失去了威慑侵害人的功效，对于保护著作人的利益，意义并不大。

另外，在理论上，对于无过错责任原则，也存在争论。我国大多数学者认为，过失责任作为一般原则，适用于一般侵权行为，而无过失责任作为特殊归责原则适用于特殊侵权行为（注：刘歧山主编：《民法问题新探》，中国政法大学出版社1990年版，第302—304页。）。而有一些人则认为：所谓“无过错责任原则”在理论上是不成立的，在实践中是行不通的（注：张佩霖：《也论侵权损害归责原则》，转引自王利明《侵权行为归责原则研究》。）。正如前面所述，还有些人认为我国《民法通则》对特殊侵权行为的规定，只在极端情况下，是无过错责任。对于无过错责任原则，应该说是一项独立的侵权行为归责原则。但对于其本身的理论基础，功能还很不完善，而且大家都一致认为，无过错责任原则应适用在有限的范围内，不应扩大。这些情况说明，在著作权侵权领域，适用无过错责任缺乏理论基础。

二、著作权侵权行为应采用过错推定原则

1.适用过错原则的局限性

由于《民法通则》中规定的特殊侵权行为没有侵犯知识产权的规定，而该法又规定了一般侵权行为应适用过错责任原则，因此有人认为包括著作权在内的知识产权具有特殊性，但并不能认为能由此得出民法上的一般原则和规则不适用于著作权领域（注：刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第4期。）。适用过错责任原则，强调惩戒、教育功能，可以威慑侵害人。但是，其强调举证责任在被告一方，在很多情况下，使权利人保护自己的权利受到了限制。

著作权人在其权利受到损害的情况下，首先要说明其损害事实的存在，这存在着困难。比如说：为了获得复制的作品，一般采用的“陷井购买”方式购买获得，对于“陷井购买”的产品是否能成为证据，在理论上存在争议。在证明了损害事实之后，还要证明因果关系。但最为困难的是，证明侵害者的主观状态是否有过错，这里困难在于：一方面当侵害主体法人或单位销售了非法出版的产品，而这些产品的来源似乎是正当的，提供者提供了“权利瑕疵担保”。这种情况下，著作权人要进一步了解该单位是否有权利以此抗辨，也就是是否有义务查清销售产品的正当性，存在着专业知识上、财力、物力上的限制，如果不能证明其过错只能进一步循源追踪，困难会更大。当侵害主体是个人间接侵犯著作权时，要搞清楚其销售、出租的作品的权利来源同样不简单。在共同侵权中，如果侵权人仅仅是为其他侵害者提供储存地、运输手段，原告要证明其过错，很多情况下还要证明他们共同联络，困难就更大了。

我国法院在审理有关著作权侵权案件中，实际上采用了过错推定。例如，北京市第一中级法院1996年审理的美国20世纪福克斯电影公司等8家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世纪侵犯电影作品纠纷案中，法院经审理认为，由于被告所举证的无过错理由不成立，推定其有过错（注：戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第10—11页。）。德国学者也认为，从严格的法庭判决角度看，原告不必证明被告的行为是过失还是故意，因为被告有举证责任，以表明自己的行为是正当的（注：吕斯特（ruster）著：《世界知识产权指南》，第4—41页及其后。）。

2.适用过错推定原则之可行性

根据以上论述，我们可以看出，在著作侵权领域适用过错推定有其存在的基础。但是，是像有的学者主张那样，只在适当情况下适用过错推定，还是所有情况都适用过错推定？适用过错推定是一般过错推定还是特殊过错推定？其与无过错责任原则有着哪些本质区别。这些问题都需要从过错推定基本理论出发加以讨论。

过错推定，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其过错并承担侵权责任。而过错推定又分为一般地过错推定与特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但是，如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致可以免除责任。这种推定在法国法中被称为“可以推倒的过错推定”；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任（注：参见（苏）纳雷什金纳主编：《资本主义国家民商法》（下），中国政法大学出版社1989年版，第190—191页，转引自王利明：《侵权行为归责原则研究》。）。在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三人过失和受害人的过失。无过错责任中免责事由更为狭窄。过错推定责任与无过错责任相比较，它保留了过错责任的教育、惩戒功能因此，在著作权侵权过程行为中，过错推定原则相对于过错责任而言，更有利于保护著作权人的合法权益。

著作权侵权行为的归责原则实行过错推定原则，这里的过错推定是一般的过错推定，而不是特殊的过错推定。特殊过错推定，不仅要证明其无过错，还要证明法定抗辩事由存在。著作权的行为如果适用特殊过错推定，会加大著作权利用人的责任。从促进科学技术发展的角度出发，不但要保护著作权人的合法权益，而且要使著作权中所包含的智力成果合法地利用、传播。适用特殊过错推定，显然阻碍了智力成果的利用、传播，对社会发展无疑是有害的。

3.特定侵权行为的过错推定

对于著作权侵权行为是否都适用过错推定呢？正如前面所述，有人主张在一定情况下适用过错推定。但是，对于什么情况下适用错推定没有一个明确的答案。著作权侵权案件纷繁复杂，随着科技进步，变化很大，法律不能作出列举性的规定。如果都适用过错推定对于被告是否会显失公平，是不是在任何情况下都合理。对于这些问题有必要对侵犯著作权行为进行分类分析。侵犯著作权的行为可分为两类：一是直接侵权，即未经作者或其他侵权人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等。二是间接侵权：其一是某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接行为负一定责任，其二是指某人应对他人的侵权行为负一定责任。而他自己并没有直接从事任何侵权活动（注：参见郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第207—211页。）。对于有可能构成直接从事任何侵权行为的这些主体，实行举证责任倒置并不会对他们造成不公平的后果。因为这些主体，如果他们复制、出版、发行、改编、翻译的活动得到了著作权人的许可或者是由著作权人授权的其他许可，他应该具有相应的证明，当原告对他提讼时，他可以不费力地举出证据以证明自己无过错。而原告要得到这些证明有许多障碍。对于出售，出租侵权复制品的自然人或单位，他们的一个重要抗辩事由就是产品提供者为他们提供了瑕疵担保。这种抗辩能否对抗著作权人的主张呢？司法实践对此作了否定回答。北京市中级人民法院在审理美国20世纪福克期公司等八家影视公司诉北京先科商场、音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷案中指出：尽管被告销售激光视盘属第三方正式出版物，但以此作为免费的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘行为有主观上的过错（注：罗东川：《销售侵犯复制品亦购成侵权》，《著作权》1997第2期，第42页。）。国外学者也认为出版者已经让作者签订了担保条款这一事实在发生侵犯第三者权利情况下，并不能使出版者免于责任（注：schriehr：《著作权评论》，第1120页，转引自《著作权》，1997年第3期，第58页。）。在这种情况下，这些间接侵权人有义务证明自己所租、售产品的权利来源。从案件审理中，我们也可看出，法院也要求被告人提供相应的证据，要求原告提供相应的证据，正如前所述，困难要大得多。

在著作权的共同侵权行为中，共同侵权人负连带责任，适用过错推定，是否会扩大责任人范围。共同侵权行为的一个重要构成要件就是要有

共同的过错，即不仅要证明每个侵权人有过错，而且还要证明他们有共同的意思联络。在共同加害行为中，判断每人的行是否有过错适用过错推定，并无不公平之处。然而，对于他们是否有意思联络，仍实行推定，则不太合理。由于著作权的可复制性，侵害著作权行为可能在不同地方同时大量出现，如果侵权人不能证明他们没有共同意思联络，就推定他们构成共同加害行为，由一个侵权人承担连带赔偿责任，责任太大显然不公平。因此，过错推定不适用于共同意思联络的认定。至于侵犯著作权的共同危险行为，根据共同危险行为的一般构成要件，是推定共同侵权人有过错，当然适用过错推定。如果一方为侵犯著作权人提供了一些帮助，实行举证倒置，要求他证明自己无过错，不会带来不公平的效果。如果认定其是故意，则根据民法的基本理论可以认为其构成共同侵权（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1060页。），事实上推定其有共同过错。如果认定仅仅是出于过失，还应要求他们举证无共同意思联络，否则构成共同侵权。

对于法人的代表机关，一般机关所从事的侵犯著作权的行为，由于机关的性质不同情况也就不一样。法人的代表机关能够代表法人行使职权。法人的代表机关不能够证明自己的行为无过错，就推定其有过错，从而推定法人也有过错，从而构成侵犯权的行为。如果代表机关基于职权而从事的行为被认定为有过错，即使代表机关是越权行为，仍应推定法人有过错，从而承担责任。如果是一般机关所从事的侵犯著作权的活动，对于其本身的侵犯著作权的活动可以适用过错推定，如果其不能举出授权证明就应推定其本身承担责任，可见也是一种推定。国家机关工作人员从事职务行为，侵犯了著作权，按照我国《民法通则》的规定，是特殊侵权行为。这里的侵犯著作权行为应该说是一种行政行为，按照行政法“依法行政”的基本原则，应该由执法人员负举证责任。如果其不能证明其有合法依据，就推定其过错而构成侵权行为。另一种情况，国家机关是以民事主体出现的，如果侵犯了著作权，由于个人或法人要举证国家机关工作人员有过错，存在着困难。从另一方面讲，国家机关工作人员，如能证明自己没过错也不会存在着太大困难，适用过错推定责任并不导致利益失衡。雇主对雇员侵犯著作权的行为，对于雇员的行为实行过错推定，如果其不能证明自己无过错则推定其为侵权，但对于承担责任的雇主，也应适用过错推定，一方面在于著作权人在知道雇员侵犯其著作权后，很难知道、了解雇主的真实情况。另外，在大陆法国家德国、法国民法典的相关规定中都规定了过错推定责任。因此，对于雇员侵犯著作权的行为，对于雇主的过错也适用过错推定原则。可见在以上的著作权行为中适用过错推定，对于被告一般并不显失公平，并且在很多情况下符合民法基本理论，更为重要的是，过错推定责任中，举证责任倒置并不是一种证据法则的运用，而在于给被告强加责任。如今由于科技进步，传播手段越来越先进，对著作权的侵害手段越来越高明，为了加强对著作权的保护，合理地加重侵权人的负担也是合理的。

三、立法建议

在著作权领域适用一般过错推定原则，更有利于保护著作权人的合法权益。同时，在立法中应明确规定这一归责原则。知识产权作为民法的一个部分，许多方面都适用民法的规定。而在侵权行为法领域，对于一些基本问题，存在着争论，法律没有明确规定。因此，首先必须在民法的立法中明确相关的问题。

篇4

被告：国营石家庄第四棉纺织厂（下称棉纺四厂）。

被告：国营石家庄第一棉纺织厂（下称棉纺一厂）。

原告孟澄明在棉纺四厂工作期间，于1984年研制出“轴转宝塔盘吊综装置”，并于1986年写了“几种吊综装置的比较”及“补充材料”一文，在当年召开的石家庄纺织工程学会织整小组年会上发表。棉纺四厂所办厂刊《纺织科技》在1986年也发表了孟澄明撰写的“三种吊综装置的比较”一文。

棉纺四厂自1987年起对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，至1990年，该厂改进的布机吊综装置与孟澄明论文中介绍的“宝塔式吊综装置”结构基础一致。棉纺一厂早在1979年就对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，其改进后的吊综装置与孟澄明论文中所介绍的结构并非完全一致。

孟澄明在1990年得知棉纺四厂、棉纺一厂推广使用其研制的布机吊综装置，但于1999年3月8日才以棉纺四厂、棉纺一厂侵犯其著作权为由诉至石家庄市中级人民法院。

原告孟澄明诉称：1984年，我利用业余时间发明了“轴转宝塔盘吊综装置”。1985年在棉纺四厂《纺织科技》上发表了我撰写的“三种吊综装置的比较”一文，对此发明做了简单介绍。1986年石家庄纺织工程学会织整小组召开年会时，经小组负责人通知，我又写了“几种吊综装置的比较”一文，详细介绍了这种发明，并在该会议上发表。后经该负责人的要求又补写了“补充材料”，即此种产品设计文字说明。1990年，棉纺四厂未经我同意，开始大规模使用我这项发明，经询问得知这是从棉纺一厂引进的，棉纺一厂早在1990年之前就已使用。经多次交涉，棉纺一厂在1990年以后停止侵权，但棉纺四厂一直未停止侵权，也未支付报酬。二被告擅自使用我的设计思想绘制图纸，并投入制作吊综装置，其行为侵犯了我的著作权。请求法院判令二被告立即停止侵权，赔偿我的损失5万元，并赔礼道歉。诉讼费及我主张权利支付的合理费用由二被告负担。

被告棉纺四厂答辩称：原告的诉讼请求已超过诉讼时效。按照工程设计、产品设计图纸及其说明生产工业品，不属于著作权法意义上的复制，我厂没有侵犯原告的著作权，故应驳回原告诉讼请求。

被告棉纺一厂答辩称：我厂对吊综装置的改造比原告研制吊综装置早许多年，我们从未按原告方案进行过技术改造，也从未看过原告的论文及图纸等技术资料，原告所诉侵权无从谈起，应驳回其诉讼请求。

「审判

石家庄市中级人民法院经审理认为：“吊综装置”是织布机上的一种部件。在原告孟澄明之前就早已使用，并在不断改进之中。原告论文中所反映的技术思想，为关于“吊综装置”这种织布机部件构造及其设计的说明，这种技术思想并不为著作权法所保护。著作权法只保护一定思想的表达形式，不保护思想本身；著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占权，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作吊综装置，此种行为亦非著名权法意义上的复制，且原告所称二被告利用其设计思想绘制图纸并大规模推广使用其设计的吊综装置，并无证据支持。原告所诉其在1990年就发现二被告使用其发明，即为视为原告在此时已知道二被告侵权之事实。因其所诉在此后曾多次向对方主该权利没有证据证实，因此，原告之诉不具备诉讼时效中断之条件，亦无诉讼时效中止之情形，原告之诉已超过两年的诉讼时效期间。综上所述，原告孟澄明诉二被告侵犯其著作权没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第五十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第153条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，该院于1999年4月21日作出如下判决：

驳回原告孟澄明的诉讼请求。

对一审判决，原告孟澄明提出上诉请求后又撤回。二被告未提出上诉。

「评析

一、关于本案的诉讼时效问题

依照《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告诉称其在1990年就发现二被告使用其发明，即应视为原告在此时知道了二被告的侵权事实，其诉讼时效应从该年的知道之日起开始计算。其主张在此之后曾多次向对方主张该权利，因提供不出证据，故不具备诉讼时效中断之条件，亦无诉讼时效中止之情形，故原告之诉已超过两年的诉讼时效期间，应以此为由而驳回。

二、关于著作权法是否保护作品思想的问题

我国《著作权法》第五十二条规定，“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”。所谓“吊综装置”，为纺织机上的一种必备部件，在原告之前，早已使用，且不断改进。原告作品实际为吊综装置的构造或设计说明，该作品所表述的仅是一种技术思想。该技术思想以论文形式公开后，使得本行业技术领域的普通技术人员仅凭论文内容就可以制造此类装置。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作了该吊综装置，亦非著作权法意义上的复制，而仅仅是利用了原告作品中的技术思想。原告仅对其发表的论文享有著作权，而不能要求他人经其同意借助其设计思想去处理问题（即按其设计思想制作产品），从而使他对其作品思想以控制。由此可见，著作权法并不保护作品思想本身，著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。

责任编辑按：

本案集中地反映了著作权法保护什么的问题。这是著作权法立法的基础。

首先，从自然存在的角度，著作权法只保护以某种有形形式表现出来的作品，而不保护属于意识领域的思想、观点、情感等，这是古今中外著作权法一致的立法原则。思想是作品的灵魂，又是作品所要表达的某种内容，但不等于作品本身。作品可以表达某种思想，但不等于著作权法保护思想，著作权法只保护作品表达某种思想的表达形式。此点也是由法律是行为规则而不是思想规则所决定的。

篇5

一、建筑作品是否被侵嘀事实基础

在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的着作权问题非常驮樱表现为：法律规定抽象操作性不强；很多问题无法可依；司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少；专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：“对于建筑设计维权，我国目前还没出_专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《着作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常驮印！庇衅渌法律专业人士表达了类似观点。

一栋建筑物的形成一般要经v三个环节：建筑图纸的设计――建筑模型的制作――建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《着作权法》意义上的“建筑作品”。根据我国现行《着作权法实施条例》第4条第9款规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成（或即将建成）的建筑物实物，并不包括图纸和模型；也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。

从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为“建筑作品”，值得]意的是，在北京市高级人民法院审理“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案（该案被称为“中国建筑作品着作权第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。

二、建筑图纸及建筑效果图着作权侵权分析

即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”着作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的着作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《着作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品（保护对象）。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为着作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的；第二，确实有艺术性的美感；第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。

三、侵犯建筑作品着作权界定方法分析

（一）分析该建筑作品是否为：独立思想之表达

分析某一建筑作品是否属于着作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。

（二）分析该建筑作品创作源泉是否独立

当某一建筑作品属于着作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的着作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。

（三）过滤“公有表达”

某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受着作权法保护，无着作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。

在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的“公有表达”以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而“流线型、点状式、尖锥形的建筑”的外观造型具有实用功能，不能成为着作权的客体。

（四）“接触+实质性相似”

即只有有证据证明某建筑作品实际接触了“另一建筑作品”，并且二者在实质上具备了“相似性”，才能谈得上建筑作品纸着作权侵权的问题。

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2012年3月国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），该草案对现行著作权法进行了部分修改及法律解释，对视听作品的保护提供了有利的法律空间，给予了权利人进行意思自治的权利，体现了立法的不断进步和对权利人的尊重。然而，在对现行法律与草案进行对比分析的时候，笔者对相关条文产生了一些质疑和建议，以期完善视听作品的法律规定。

一、视听作品

在定义视听作品之前先应了解何为作品，与现行《著作权法》不同，《草案》中增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》第二条中所称作品上升至法律，这体现在《草案》第三条规定的“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”可见，要成为作品首先应满足独创性和可复制性这两个实质要件。那么，在具备作品要件的情况下，草案列举的第十二类作品——视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。需要指出的是，草案中所称的视听作品是有着一定艺术载体的作品，或具有独立意义的片段，而不是阶段性成果，也不是视听艺术中的构成要素。比如，剧本以文字表述为视听作品提供设计蓝图，他既是视听作品的基础，也是一部可以阅读的文学作品。视听作品中的音乐也可作为独立的音乐作品，单独加以利用，上述各要素，都可以各自成为著作权法保护的对象，但是这些视听作品成分并不是视听作品。

修改草案在作品种类部分将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，笔者认为，草案的修订不仅是名称上的变化，更为重要的是草案以视听作品涵盖录像制品的思路是不可取的，其既不符合视听作品与录像制品各自的表现形式，而且也没有国际惯例可循。《著作权法实施条例》将录像制品定义为：是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形像、图像的录制品。显然这是将电影作品与录制品作为两类事物进行保护。理论上，应当以独创性作为区分二者的标准，但会出现一种混乱的局面：电影作品是有独创性和可复制性的，而录制品则分为两种情况有独创性的录制品（如：对自然景观录制形成的动态画面并经过艺术构思做了后期剪辑）和无独创性的录制品（如：对社会现象的同步录像），那么，以这种定义的分类标准显然产生了逻辑上的混乱，而草案以表述简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍为由，将二者被视听作品所包涵，这样的分类是错误的。故草案以视听作品兼并录像制品的方案是不妥的，因为没有认识到电影作品与录像制品之间的关系。

此外，一些视听作品并不存在所谓的制片者，（比如，个人利用软件在电脑上制作并通过网络传播的“微电影”），甚至连一个有形的载体都没有。而著作权法将权属划分在两类不同的主体上，这使得有关视听作品著作权归属于制片者的条款适用于无制片者的新类型视听作品时，就显得无的放矢。综上所述，草案的不妥之处有：否认了录像制品的存在，在采用了视听作品的概念后，没有对其进行分类。笔者建议在视听作品概念的基础上，对其进行必要的分类。

二、比较法视野下视听作品的著作权归属

由于视听作品创作的过程以及创作手段相对比较复杂，不同的艺术理论对著作权法理论及立法的影响，各国著作权法对谁是视听作品的作者以及权利归属和行使问题，各国规定有所不同。两大法系共同坚守的基本原则是原始著作权归作者，而我国在视听作品著作原始归属上较之存在一些差异。

（一）视听作品的作者

大陆法系国家，比较侧重作者的主体地位，认为只有实际创作作品的自然人才能成为作者。法国《知识产权法典》L.113-7条规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者”，并以列举的方式限定了作者的范围。德国著作权法也将视听作品的原始版权归属于作者，但未限定作者的范围。

在理论上，著作权归属的一般原则是——著作权属于作者，但著作权人和作者是两个概念，除作者外，其他自然人、法人或社会组织也可以成为著作权的主体。现行著作权法倾向于将电影作品的著作权归属于参与创作的人。同时在权利的配置上又采取了平衡的措施，以便于电影作品顺利完成、传播和行使权力。比如依照现行《著作权法》第十五条的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，除去编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权以外，著作权的其他权利属于制片人。法国著作权法则一方面坚持电影作品的原始著作权人是相关各位作者，另一方面，为了便于电影作品的著作权的行使，又规定了法定转让，使制片人成为法定的著作权受让人。美国《版权法》第201条（a）款规定：“受保护之作品的原始版权属于作品的作者”。美国将电影作品定性为雇用作品，认为基于雇佣关系，所有作者都是制片人的雇员，依雇佣关系，雇员创作的作品之著作权归雇主所有。在我国，现行法律规定电影作品的作者包括编剧、导演、作词、作曲、摄影等人。

（二）视听作品的著作权

然而，视听作品是将多数作者的创作成果融为同一的表现形式，除音乐、剧本之外，其他人的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而，这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权。如何协调这些关系，同时又有利于权利的行使和作品的传播，各国著作权法提出了不同的解决方案。

法德等大陆法系国家允许视听作品的制片者和作者之间通过合同约定作品的权属，如合同无约定或约定不明，归制片者。与现行《著作权法》相比，草案16条增加了视听作品著作权首先通过合同约定著作权归属的规定，如无约定则归制片者，编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。可见，在著作权归属的一般原则基础上做了例外规定，除有约定外，将著作权人归为制片者，将作者归为编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者。由这一表述可以推知我国著作权法并没有将视听作品的原始著作权赋予作者，而是明确的将原始著作权赋予了制片者。这一立法模式是将作者身份的认定与视听作品著作权的归属区分开来，作者是作者，著作权人是著作权人。这种模式的社会效果也是可观的，其有利于著作权法鼓励创作、鼓励作品传播目的的实现。

三、制片者权利的范围

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2012年3月国家版权局公布了《著作权法》（修改草案），该草案对现行著作权法进行了部分修改及法律解释，对视听作品的保护提供了有利的法律空间，给予了权利人进行意思自治的权利，体现了立法的不断进步和对权利人的尊重。然而，在对现行法律与草案进行对比分析的时候，笔者对相关条文产生了一些质疑和建议，以期完善视听作品的法律规定。

一、视听作品

在定义视听作品之前先应了解何为作品，与现行《著作权法》不同，《草案》中增加了作品的定义，并将《著作权法实施条例》第二条中所称作品上升至法律，这体现在《草案》第三条规定的“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”可见，要成为作品首先应满足独创性和可复制性这两个实质要件。那么，在具备作品要件的情况下，草案列举的第十二类作品——视听作品，是指固定在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备放映或者以其他方式传播的作品。需要指出的是，草案中所称的视听作品是有着一定艺术载体的作品，或具有独立意义的片段，而不是阶段性成果，也不是视听艺术中的构成要素。WwW.11665.cOm比如，剧本以文字表述为视听作品提供设计蓝图，他既是视听作品的基础，也是一部可以阅读的文学作品。视听作品中的音乐也可作为独立的音乐作品，单独加以利用，上述各要素，都可以各自成为著作权法保护的对象，但是这些视听作品成分并不是视听作品。

修改草案在作品种类部分将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为国际社会较普遍使用的“视听作品”，同时在相关权部分取消了“录像制品”的规定，笔者认为，草案的修订不仅是名称上的变化，更为重要的是草案以视听作品涵盖录像制品的思路是不可取的，其既不符合视听作品与录像制品各自的表现形式，而且也没有国际惯例可循。《著作权法实施条例》将录像制品定义为：是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形像、图像的录制品。显然这是将电影作品与录制品作为两类事物进行保护。理论上，应当以独创性作为区分二者的标准，但会出现一种混乱的局面：电影作品是有独创性和可复制性的，而录制品则分为两种情况有独创性的录制品（如：对自然景观录制形成的动态画面并经过艺术构思做了后期剪辑）和无独创性的录制品（如：对社会现象的同步录像），那么，以这种定义的分类标准显然产生了逻辑上的混乱，而草案以表述简洁，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例不普遍为由，将二者被视听作品所包涵，这样的分类是错误的。故草案以视听作品兼并录像制品的方案是不妥的，因为没有认识到电影作品与录像制品之间的关系。

此外，一些视听作品并不存在所谓的制片者，（比如，个人利用软件在电脑上制作并通过网络传播的“微电影”），甚至连一个有形的载体都没有。而著作权法将权属划分在两类不同的主体上，这使得有关视听作品著作权归属于制片者的条款适用于无制片者的新类型视听作品时，就显得无的放矢。综上所述，草案的不妥之处有：否认了录像制品的存在，在采用了视听作品的概念后，没有对其进行分类。笔者建议在视听作品概念的基础上，对其进行必要的分类。

 

二、比较法视野下视听作品的著作权归属

由于视听作品创作的过程以及创作手段相对比较复杂，不同的艺术理论对著作权法理论及立法的影响，各国著作权法对谁是视听作品的作者以及权利归属和行使问题，各国规定有所不同。两大法系共同坚守的基本原则是原始著作权归作者，而我国在视听作品著作原始归属上较之存在一些差异。

（一）视听作品的作者

大陆法系国家，比较侧重作者的主体地位，认为只有实际创作作品的自然人才能成为作者。法国《知识产权法典》l.113-7条规定：“完成视听作品智力创作的一个或数个自然人为作者”，并以列举的方式限定了作者的范围。德国著作权法也将视听作品的原始版权归属于作者，但未限定作者的范围。

在理论上，著作权归属的一般原则是——著作权属于作者，但著作权人和作者是两个概念，除作者外，其他自然人、法人或社会组织也可以成为著作权的主体。现行著作权法倾向于将电影作品的著作权归属于参与创作的人。同时在权利的配置上又采取了平衡的措施，以便于电影作品顺利完成、传播和行使权力。比如依照现行《著作权法》第十五条的规定：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中，除去编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权以外，著作权的其他权利属于制片人。法国著作权法则一方面坚持电影作品的原始著作权人是相关各位作者，另一方面，为了便于电影作品的著作权的行使，又规定了法定转让，使制片人成为法定的著作权受让人。美国《版权法》第201条（a）款规定：“受保护之作品的原始版权属于作品的作者”。美国将电影作品定性为雇用作品，认为基于雇佣关系，所有作者都是制片人的雇员，依雇佣关系，雇员创作的作品之著作权归雇主所有。在我国，现行法律规定电影作品的作者包括编剧、导演、作词、作曲、摄影等人。

（二）视听作品的著作权

然而，视听作品是将多数作者的创作成果融为同一的表现形式，除音乐、剧本之外，其他人的创作成果都无法从视听作品的整体中分离出来，获得独自的表现形式，因而，这些作者都无法对其创作成分单独利用并行使著作权。如何协调这些关系，同时又有利于权利的行使和作品的传播，各国著作权法提出了不同的解决方案。

法德等大陆法系国家允许视听作品的制片者和作者之间通过合同约定作品的权属，如合同无约定或约定不明，归制片者。与现行《著作权法》相比，草案16条增加了视听作品著作权首先通过合同约定著作权归属的规定，如无约定则归制片者，编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者享有署名权。可见，在著作权归属的一般原则基础上做了例外规定，除有约定外，将著作权人归为制片者，将作者归为编剧、导演、作词、作曲、摄影等作者。由这一表述可以推知我国著作权法并没有将视听作品的原始著作权赋予作者，而是明确的将原始著作权赋予了制片者。这一立法模式是将作者身份的认定与视听作品著作权的归属区分开来，作者是作者，著作权人是著作权人。这种模式的社会效果也是可观的，其有利于著作权法鼓励创作、鼓励作品传播目的的实现。

三、制片者权利的范围

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2012年3月31日，我国《著作权法》修改草案第一稿颁布，新增 “追续权”，确定了追续权的主体与客体，并规定追续权不得转让或者放弃。随后，我国《著作权法》修改草案第三稿第12条对该制度进行了完善。

追续权的立法引起热议。艺术家将其视为立法完善给艺术界带来的福音，但艺术商则将其视为艺术市场的一把“夺命追魂枪”。我国多数民众对“追续权”仍很陌生，再加上目前立法尚未完善，社会各界对该制度认识不一。笔者尝试在探究追续权理论基础之上，以比较分析法浅析《著作权法》修改草案第三稿第12条，对该制度的完善提出立法建议。

一、追续权之概述

（一）追续权的概念

“追续权”一词源于法文Droit de Suite，本是法国有形财产法创制的术语，是指物权的原所有人对其不动产作为质权标的物时的“追及权”，后被沿用到了著作权领域，成为大陆法系一些国家著作权法中的一种特殊权利。概言之，追续权是特定类别的艺术作品的作者初次转让作品之后，分享其作品每次后续转让获得的财产利益的权利，旨在协调艺术品市场中艺术作品经销者与作品创作者之间基于作品原件在市场流通中产生的经济利益冲突。

（二）追续权的性质

1、追续权是兼具人身权和财产权双重属性的特殊权利

关于追续权在著作权体系中的性质，目前学术上主要有三种观点：（1）追续权是财产权。权利人可据以获取财产利益，且该权利具有可继承性；（2）追续权是人身权。追续权享有者是作者及其继承人，且该权利不得转让、不可剥夺，与著作人身权的性质一致；（3）追续权内容兼具人身权和财产权双重属性，其内容指向财产利益，又与作者的人身密切相关。

笔者认为追续权是兼具人身权和财产权双重属性的一种特殊权利。首先，追续权的“不可让与”使其具有人身权性质，但其并不是纯粹的人身性权利。追续权制度仅涉及对作品原件的转让，不存在作品署名权、保护作品完整权等涉及作者精神利益的问题，即其并不完全保护作者的人格利益。其次，追续权作为一种未来利益的请求权，表现为一种财产利益。但不同于一般的著作财产权，作者对追续权仅有获法定补偿的权利，无自由许可或禁止的权利。

2、追续权适用范围具有局限性

追续权的设立是艺术作品创作者与艺术商之间相博弈的结果，追续权的适用范围会直接影响到艺术商的利益。因此，已设立追续权的各国都对追续权主体、追续权客体以及适用期限予以规定。

3、追续权不得转让或者放弃、不可剥夺，但可继承、可分割

首先，追续权不得转让或者放弃、不可剥夺。这一属性是著作人身权在追续权制度上的延伸。而设立该制度的初衷是“扼制中间利益之剥削，以确保著作权人就其著作原件为售后增值之分享。鉴于此项权利系保障居于交易颓势的著作权人之利益，故法律明文规定此共享权不得预先抛弃”。

其次，追续权的可继承性是其财产权属性的体现，追续权的可分割性“实质上是追续权的可继承性的后续特征”，指追续权中的财产权利可以分割成等份或者不等份而分属不同的权利主体享有。

二、我国引入追续权制度之必要

（一）我国艺术品市场繁荣，艺术品创作者与艺术商利益失衡

当前，我国艺术品市场空前繁荣。据统计，仅画廊已达2000多家，全国专门拍卖艺术品的公司超过800家，2007年艺术品拍卖总额约270个亿。

多数艺术家在其未成名时廉价出售其艺术作品，这些艺术作品随着艺术家名望的逐步提高，价格才得以上涨，首次售价与转售价格差异巨大。作品的收藏家与艺术商获得高额利润，在未设置追续权的情况下，特定艺术作品创作者的收入仅来源于作品的首次销售，原件所有人转售作品后获得的收入将与创作者无关。艺术市场越繁荣，特定艺术作品创作者与艺术商之间的利益失衡越突出。为弥补艺术创作者的损失，调整失衡的利益关系体系，引入追续权非常有必要。

（二）全球艺术品贸易发展，中国艺术品作者呼唤追续权立法

目前，经济全球化已扩展至艺术品领域，中国艺术作品深受海外投资商关注。据全球最权威的艺术品信息公司Artprice的《2011年全球艺术市场发展报告》统计，中国拍卖市场的交易额在2011年上升至全球第一，占全球交易额的41.4%。

大量国内艺术作品远销海外，但根据《伯尔尼公约》第14条，“只有经作者所属国的法律确认，才能被请求保护国确认的范围内，请求本联盟成员国给予前款规定的保护。”无追续权制度的规定，我国的艺术品创作者在国际市场上因不能行使追续权而处于不利地位。

（三）追续权立法获国际认可，国际交流需要追续权立法

目前有40余个国家在本国法律体系中引入追续权制度。追续权最早于1920年由法国确立，德国1972年10月修改著作权法时着重修改了“延续权”和“公共借阅权”。美国联邦立法尚未以成文法形式确定追续权，但当事人可通过合同形式确定，而“法官对于无合同约定或约定不明的追续权，也已援引公平、正义原则，做出保护美术作品著作权人享有追续权的司法判例。”加利福尼亚州更于1977年颁布实施了适用于本州的《追续权法》。2001年《欧洲议会和理事会关于艺术作品原作作者追续权的2001/84/EC号指令》（以下简称《指令》）首次就追续权在所有成员国的适用做出了具有强制性的专门规定，扩大了追续权的适用范围。迫于欧盟的压力，英国于2006年开始实施Artist Resale Law。

如前所述，根据《伯尔尼公约》的互惠原则，在追续权制度被国际社会普遍认可的背景下，追续权制度的缺失不利于我国艺术创作者获得国际保护。同时，也因该制度的缺失，大量外国艺术家将排斥中国艺术市场，从而阻碍我国艺术市场的国际交流和繁荣发展。

三、结合域外经验对《著作权法》修改草案第三稿第12条之评析

《著作权法》修改草案第三稿第12条对追续权的完善是我国著作权立法的一大进步，但不可否认，该规定仍十分笼统，具体细节有待完善。笔者拟从比较法角度分析该规定的不足之处。

（一）追续权权利主体不应包含被遗赠人

1、追续权权利主体的域外规定

绝大多数国家将追续权权利主体限于作者本人及其继承人，如《法国知识产权法典》第L.123―7条规定，作者死亡后的当年及其后70年，追续权由继承人享有。菲律宾著作权法、阿尔及利亚著作权法也有类似规定；但意大利法律规定追续权权利主体有作者本人、其继承人及其受遗赠人。

2、《著作权法修改草案》第三稿关于追续权权利主体的规定

《著作权法》修改草案第三稿规定追续权权利主体为作者或者其继承人、受遗赠人。

笔者认为，追续权权利主体不应包含受遗赠人。一方面，追续权的主体越多，艺术作品著作权的流转将面临越大的阻碍，“将受遗赠人排除在追续权主体之外，目的就在于减少追续权对艺术作品流通的不必要的阻碍，避免走向促进文化市场繁荣目标的反面。”另一方面，将追续权权利主体限于作者本人与其继承人，既可防止追续权的滥用，也可适当照顾销售商的利益。对于“继承人”，可以考虑规定在权利保护期内，允许进行多次继承。

另外，追续权的设置在很大程度上是为了维护作者及其继承人的经济利益，且追续权具有很强的人身属性，因而宜将追续权的主体限定为自然人，排除法人和其他组织。艺术家死后，在追续权的合法有效期内，若追续权无继承人，应当规定追续权由国家行使，作者生前是集体所有制成员的，由集体组织行使追续权，也就是说在这种情况下，国家或者集体组织可以成为追续权的权利主体。

（二）追续权客体有待完善

1、追续权客体的域外规定

国际公约及国外立法规定对追续权客体的界定也有区别。《伯尔尼公约》第14条规定追续权客体为美术原作和文字、乐曲原稿；《法国知识产权法典》确定追续权客体为绘画和造型艺术作品中；德国著作权法26条规定的追续权客体包括造型艺术作品的原作，并明确排除建筑作品以及应用艺术作品；《俄罗斯联邦著作权与邻接权法》规定，追续权只适用于造型艺术作品，相关解释确定工艺品、艺术设计作品一类的适用艺术作品也在保护范围之内；《指令》进行进一步明确追续权客体，将其限定为各类平面和三维艺术作品的原件。概言之，各国一般将追续权的客体限于原创艺术作品，而差异主要集中于两点：其一，实用艺术品是否受保护；其二，文字作品及音乐作品手稿是否受保护。

2、《著作权法》修改草案第三稿第12条关于追续权客体的规定

我国《著作权法》修改草案第三稿第12条借鉴《伯尔尼公约》第14条规定，规定追续权客体为美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿。

首先，关于实用艺术品，我国著作权法修改草案第3条已将其列入著作权法保护的范围。①允许实用艺术品创作者享有追续权主要是为了保护那些未得到专利法或商标法保护，但具有很高审美价值且数量稀少的实用艺术品。

其次，笔者认为赋予摄影作品追续权是合理的。摄影作品与美术作品有诸多相似之处：（1）摄影作品对作品原件具有很强的依附性；（2）摄影作品难以复制。摄影作品的价值凝结在独一无二的作品原件中的，通过拍照、印刷所得的复制品的艺术价值受到很大程度的贬损，一般不具有收藏价值。即使作者用相同的手法再次创作相同作品，也不能对作品进行百分之百的复制，而应视为作者再创作的过程；（3）我国《著作权法》规定美术、摄影作品原件转移后产生相同法律效果，即原件所有者获得物的所有权与作品展览权，而创作者仍享有除展览权以外的作品的其他著作权。

最后，笔者认为文字、音乐作品手稿应排除在追续权客体范围外，理由如下：（1）文字作品与音乐作品经济效益的主要来源并非是原件的首次转让后的转售，作者通过复制件即可获利；（2）此类作品的作者可以通过多种著作权类型实现利益诉求，并不有赖于追续权的保护；（3）目前鲜有国家将追续权客体扩展至文字、音乐作品手稿。

（三）追续权的实现有待进一步细化

1、追续权行使的条件

（1）首次转让的方式要求

捷克等国家在著作权法中规定只有有偿转让其作品的作者才能对其作品的再次转让享有追续权，但目前大多数国家不以初次转让的有偿作为享有追续权的条件。突尼斯规范法第4条（二）中也规定“不管原作以任何方式转让”，作者都享有追续权。

（2）首次转让后转售的方式要求

《法国知识产权法典》第L.122―8条规定，作者对其转让后在拍卖或者通过中间商转卖该作品的收益享有分享权，德国和西班牙著作权法也将转售方式限于拍卖或者通过中间商，仅有少数国家未对转售方式做出限制。突尼斯规范法第4条（二）的规定采纳前者。

笔者认为，应将追续权行使限于公开拍卖或通过商人出售而获得利益的场合。将私下交易纳入追续权保护操作较困难，相较而言，公开拍卖或通过销售商出售的各个环节更加规范，易于管理和操作。

2、追续权实现方式

在追续权行使方式上，域外目前主要有三种：私人行使、授权国家机关行使、委托商或机构（如集体管理组织）行使。大多数国家采用第三种。

我国《著作权法》修改草案第三稿第12条仅提到追续权的“保护办法由国务院另行规定”。笔者建议采用集体管理组织统一管理模式。首先，一方面，该模式可以降低个人主张追续权的成本，另一方面，集体管理在主张追续权、知情权过程中表现出较强的优势，境外主张追续权时，需各国集体管理机构之间建立起统一的信息共享网络，各国艺术家了解其作品在其他国家的销售状况，才有可能有效主张追续权。其次，我国有实行追续权集体管理的条件。1998年，中国版权保护中心成立，而美术、摄影作品由其下设的美术、摄影作品著作权集体管理机构进行集体管理。2001年新修订的著作权法确立了著作权集体管理组织的基本职能与法律地位，2004年颁布的《著作权集体管理条例》则标志着集体管理组织制度步入一个新的轨道。追续权作为著作权的一种，也可由著作权集体管理组织来实现。

3、分享利益的方式

目前，域外著作权法规定的特定艺术作品作者分享利益的方式主要有两种：总价提取法和增值额提取法。

总价提取法又可分为有金额标准的总价提取和无金额标准的总价提取。有金额标准的总价提取，即以艺术品转售总价为分享利益的基准，且预先划定金额标准，以转售价超过该标准为提成要件。如德国著作权法第26条规定，准许权的收费标准以作品转售所得收入的5%收取，转售所得收入低于100马克时，出售人无须付费。

增值额提取法也可分为有金额标准的增值额提取和无金额标准的增值额提取，前者是指预先设定一个标准金额，当转售价格与前次出售价格的差价超过这个标准时，作者可按增值额的一定比例获得收益。如俄罗斯著作权法第26条规定，若造型艺术作品每次公开转售售价超过前次售价20%，作者有权从卖主处获得转售价5%的提成。

我国《著作权法》修改草案第三稿第12条未具体规定追续权人分享转售利益的方式。笔者赞同有金额标准的增值额提取法。总价提取法收取收益标准过高，不利于平衡创作者与原件所有者的利益， 艺术作品转售未获利的情况下仍由创作者分享利益是不合理的；相较而言，有金额标准的增值额提取法更为科学公正。另外，“可以借鉴税法中的累进税率制的方法，转售增值越大，创作者分享利益越高。”

四、追续权制度的立法完善建议

综上所述，笔者认为，我国以立法形式确立追续权制度确有必要。我国应在著作权法中以原则性条款明确规定追续权保护制度，在著作权法实施条例中具体规定追续权的概念解释、追续权权利主体、客体、行使条件、实现方式、收益分享方式等方面，而解决相关争议等更具体的操作方案则可以司法解释的方式作出。其中，追续权权利主体应明确为作者或其继承人；客体为美术作品（包含具有很高审美价值且数量稀少的实用艺术品）及摄影作品；追续权行使限于公开拍卖或通过商人出售而获利的场合；完善集体管理组织，追续权由集体管理组织统一管理模式；而只有特定艺术品转售价格达到一定金额标准或比例时，创作者可从艺术品转售增值额中分享一定比例收益。

注释：

①著作权法修改草案第三稿第3条将实用艺术品定义为“玩具、家具、饰品等具有使用功能并由审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”

参考文献：

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[2]杨立新.人身权法论[M].中国检察出版社，854，855.

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[4]丁丽瑛，邹国雄.追续权的理论基础和制度构建[J] .法律科学（西北政法学院学报），

2005（3）.

[5]张新建.艺术品领域呼唤立法[J].中外文化交流，2009（6）.

[6]金霞囡.追续权制度研究[D].华东政法大学专业学位硕士学位论文，2012.

[7]吴汉东，曹新明，，胡开忠.西方诸国著作权制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998： 360.

[8]雨林.论美术家的追续权.版权参考资料，1990（6）.

[9]刘春霖.追续权的立法构想[J].河北法学，2013（4）.

[10]李建功.追续权制度研究[D].烟台大学硕士研究生学位论文，2010.

篇9

在信息网络条件下，数字图书馆作为一种新的技术手段必然成为图书馆发展的趋势，其为公众获取信息资源带来极大的便利，并对国家在未来的文化竞争中有重要意义。本文提出的对数字图书馆使用制度的完善过程中，应当在坚持平衡各方利益原则的基础上，结合我国的现实需要来制定宽严得当的数字图书馆合理使用制度，以利于我国数字图书馆的健康发展。

一，使用制度完善所要遵守的指导思想

1，合理使用制度应当坚持利益平衡的原则

利益平衡是实现著作权法目的的基本要求。每一次传播技术的进步都会迎来相应法律上的调整，并在每一次调整中都在一定时间内打破著作权法中的利益平衡，这需要合理使用制度最大限度地发挥作用，充当著作权法中各方利益的平衡器。著作权制度核心是保护创作者的著作权，同时也保护与著作权有关的传播者利益，因此须找到一个平衡点，实现既能保护著作权又能使作品为公众充分利用的平衡。计算机网络技术的发展给原有合理使用制度造成了巨大影响，打破了著作权人和公众利益之间的利益平衡，但不管技术如何进步，合理使用制度的发展必须坚持利益平衡的原则，才能实现合理使用的“合理性”，平衡各方利益。

2，完善合理使用制度应侧重保护作品使用人的利益

完善合理使用制度应坚持利益平衡的原则，但就我国目前的具体情况而言，完善合理使用制度应当使其具有一定的针对性，适当扩张合理使用的范围，侧重保护作品使用人的利益。首先，数字网络环境下，当前的著作权法立法已经表现出了更多保护著作权人的倾向，使得著作权人权利的扩张，也相对缩减了合理使用的空间，影响了著作权使用人的合理使用。其次，虽然信息网络技术高速发展，公众对信息资源的获取极为便利，但在全球范围内我国当前仍是版权消费国，我国的版权产业较发达国家还有很大的差距。因此，应当以我国作为著作权使用人的角度，在侧重保护作品使用人利益的立场上对我国著作权法中合理使用制度进行完善，制定相关的规则。

二，我国数字图馆使用制度的完善措施

1，应调整现行的立法模式

首先，合理使用制度是对著作权的一种限制，虽然在世界范围内不少国家有

图书馆法，但其中并没有关于图书馆合理使用制度之规定，而有关合理使用制度

是规定在著作权法中的，如美国、日本、英国等国均是如此。我国的《信息网络

传播权保护条例》中有关于数字图书馆对数字作品传播的合理使用问题的规定，

但这仅为整个合理使用制度的一个方面，而合理使用制度是著作权法中的重要组

成部分，故将数字图书馆合理使用制度规定在著作权法中是合适的。

其次，我国关于图书馆合理使用的规定体现在《著作权法》第二十二条：“在

下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作

者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利……（八）

图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制

本馆收藏的作品；……”。该条以法律条文中某项的形式对图书馆的合理使用作出规定，未能充分考虑到图书馆的特殊性及重要性。对此，本文主张著作权法的合理使用制度也应采用单条文或数个条文的形式对图书馆合理使用进行专门的规定。另外，根据数字图书馆自身的特点对其单列一些特殊条款，以解决数字图书馆合理使用的问题。

再次，我国著作权法以一个条文规定合理使用制度，采用列举式的立法模式，其弹性小、适用性差，在司法实践中难以满足现实的需要。因此，建议我国著作

权法在用列举方式的同时借鉴美国著作权法的四条标准对合理使用进行一个概括的规定，以增强其适用性和灵活性。

2，应调整现有的立法内容

信息网络技术的迅猛发展使得数字图书馆成为了一种趋势，其在现在及将来

的社会中之作用必将与日俱增。对广大公众来说，数字图书馆是一个高效便捷的

查询和获取信息的极佳途径；对国家而言，数字图书馆对于未来在文化领域中的

竞争至关重要且经济意义重大，然而数字图书馆的发展中遇到了著作权法上的障

碍。为使我国数字图书馆的发展得到应有的保障，建议对我国著作权法关于图书

馆合理使用制度做如下调整：

第一，在著作权法中对数字图书馆的性质进行明确定义，给予数字图书馆应

有的法律地位。由于数字书馆对传统图书馆有功能上的继承性，公益性的数字图

书馆也应和传统图书馆一样享有对作品的合理使用待遇。而对于商业性质的数字

图书馆，其以营利为目的进行运营，本身就失去了对作品合理使用的“正当性”，

其使用作品应当取得著作权人的同意，否则即构成侵权。

第二，对著作权法中关于复制权的定义和范围进行调整，将对作品的数字化纳入复制权的概念中，并对临时复制作明确的规定，规定短暂、过渡性、技术性而不具有经济价值的对作品的临时复制属于合理使用。

第三，明确数字图书馆可以对作品进行数字化的范围。应当规定为了替换已损坏的图书、保存版本，或馆藏丢失作品，数字图书馆可以对本馆收藏的或其他公益性的图书馆、档案馆、展览馆、美术馆等收藏的作品进行数字化；同时允许数字图书馆对原始形式已经过时或者已无法在商业市场上以合理的价格获得的作品进行数字化，制作该作品的新形式复制品。

第四，就数字图书馆向公众提供作品的范围作出规定，以馆域内和馆域外作为划分用户权限的基本标准，在馆域内可以向公众用户提供受版权保护的作品全文的浏览，仅允许一定数量的用户同时对同一作品进行全文浏览；而对于馆域外的用户则仅提供作品的名称、作者、目录、来源等信息。

第五，规定数字图书馆亦可就馆际互借使用合理使用，但应当严格限制在一定使用范围中，即为个人学习或研究的目的之用。用户请求数字图书馆实施馆际互借，应当对作品的使用进行声明不作个人学习和研究之外的用途，受申请馆可以提供附有版权声明的数字化复制件，且传递完成后即应销毁复制件，数字图书馆不得为馆藏之目的进行保存。

参考文献：

【1】吴汉东著：《著作权合理使用制度研究》，北京：中国政法大学出版社1996.

篇10

（一）案情事实与判决结论

1994年2、3月间，北京、西安等大城市的市面上突然出现了大量署名“贾平凹著”的小说《霓裳》，翻开其版权页，赫然写明为中国戏剧出版社出版、北京南华印刷厂印刷（实际为北京1201厂印刷）等字样，这一切都表明其为正规出版物。而贾平凹自己并不知道这本署着他的名字而他却完全不知道的书，在随后一段时间里，贾平凹先生不断接到来自朋友们的问询电话和读者的诘问：他们不明白，一向文风独树、精益求精的贾平凹何以突然间推出这么一本风格不统一、有粗制溢造之嫌的书？那段时间贾平凹先生除精神备受折磨外，声誉也受到了严重影响，首次遭遇了出书方面的困难。1994年12月7日，贾平凹委托律师将一纸诉状递到西安市莲湖区人民法院，以侵犯姓名为由将北京1201厂作为第一被告，北京南华印刷厂作为第二被告，中国戏剧出版社作为第三人推上被告席，要求被告赔偿经济损失48万元，公开登报道歉，消除影响。1998年1月15日，经过两审终审和发回重审，西安市中级人民法院终于对此案作出终审判决：在判决生效后一月内，书商曹华益赔偿贾平凹损失费9万元，书商蒋和欣赔偿贾平凹7万元，中国戏剧出版社赔偿贾平凹3万元，北京1201厂和新华彩印厂各赔偿贾平凹2万元，北京南华印刷厂赔偿贾平凹损失费1万元，同时要求被告公开登报道歉，消除影响。此判决开创了中国姓名权赔偿数额之最，成为名作家拿起法律武器维护自身权益的典范。

（二）法理评析

虽然这个案子最终为贾平凹先生挽回了声誉和损失，但回想历经三年的诉讼，过程曲折艰辛。律师开始想让贾平凹先生以有独立请求权的第三人身份，申请参加戏剧出版社与南华印刷厂和1201厂之间的著作权诉讼，但被北京市海淀区人民法院拒绝。后以侵犯姓名权为由在西安市莲湖区法院提起诉讼，在诉讼期间多次往返北京西安取证，遭遇诸多困难，甚至连北京市版权局和北京市版权保护协会这样的著作权管理机关也多不配合，除了当时人们的著作权意识淡薄外，著作权法也对假冒他人署名发表作品即侵犯署名权行为没有做出明确的规定。署名或者不署名以及如何署名本来是作者的权利，如同其他权利一样，这种权利也不得滥用，当时的著作权法（1990年）第46条只是将制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为视为侵权，而实践中的假冒他人署名的行为却并不局限于美术作品，当某人自己创作完成一件文字作品后为了容易发表而采用别人的署名（往往是知名作家的署名），结果很容易发表、出售，法律应该如何认定？如果只是认为侵犯了被署名人的姓名权，虽然从一定程度上也能保护被侵权人的权益，但作为知名作家的许多著作权权益却不能通过著作权法来加以保护，因此在实践中许多知名作家的署名权遭到侵害只能通过姓名权提起诉讼。经过现实中遭遇此种侵权的当事人以及律师和学者的多方呼吁，2001年修改著作权法时已经明确规定制作、出售假冒他人署名的作品的，均属于侵权行为，而不论所假冒的作品是否属于美术作品。这是立法的进步，也是众人努力的结果，这次的修改更好的保护了著作权人的权益，也明确了作品的权利归属、维护了作品创作的特定风格。

（三）建议

近10年以来，越来越多的侵权人通过变更姓名的方式规避法律，将自己创作的伪劣作品冒用知名作家的姓名或署名发表或出版，谋取不合法经济利益，这已成为著作权领域中的一种新的侵权行为，而且有愈演愈烈之势，给知名作家造成了巨大损害，但是在现有的著作权法律框架下，或者在一般的民事侵权法律制度范围内，都很难找到解决这种行为的直接法律条款和有效制度方案。因此，完善现行著作权侵权的法律救济制度，把这种变更姓名冒名侵权的新型的著作权侵权形式纳入到著作权侵权的法律救济制度框架内，是十分必要的。立法上可以采取完善署名的登记，即对署名权的内容作进一步的规定。在著作权法实施细则中可以进一步规定作品作者的署名应当具有真实性，对作品作者介绍的内容必须真实、明确、具体，并应在作品显著的位置标明，易为读者或社会公众所识别，不得含有蒙骗、虚假、误导的文字或说明。如果和已知的其他作者特别是知名作家姓名或其经常使用的署名相同，在新近创作、发表作品上署名的作者或著作权人则必须对作品上署名的作者的性别、籍贯、出生地、居住地、文化程度、经历、职业、工作单位、业绩等事项作必要的说明，特殊情况下还有必要配上作者近期照片，以示区别。这样增加了这种冒名侵权的难度，也为版权机关和司法机关处理此类纠纷提供了明确的依据。

二、大型城雕《黄河母亲》被非法复制一案

（一）案情事实与判决结论

由著名雕塑家何鄂创作的大型城雕《黄河母亲》，1986年落成于甘肃兰州市，受到国内外人士的推崇和喜爱。2002年9月，陕西省渭南市合阳县洽川镇黄河风景区也出现了一位“黄河母亲”，创建人却为卢忠敏，落款为“洽川风景名胜区旅游航运中心”。雕像正面“母亲”的脚下方设有捐款箱和香炉、磕头垫等物，在通往雕像的路途中，设有一售票点，所售门票票价为10元，上印“黄河母亲”雕像，并盖有“合阳洽川风景区旅游航运中心”印章。何鄂女士认为，任何人未经自己许可不能非法复制、展览《黄河母亲》并从中获利，更不得以歪曲方式破坏作品的艺术整体性。因此委托本律师向渭南中院提起诉讼要求，要求两被告立即停止展出并销毁伪作；在国家级和陕西、甘肃两省媒体上向原告赔礼道歉、消除影响；赔偿原告损失105万元，两被告承担连带责任。

2003年经渭南市中级人民法院审理并作出判决：判决二被告建造于合阳县洽川风景区的《黄河母亲》塑像构成对原告作品的侵权，应立即停止展出和销毁，并在甘肃、陕西两省的省级报刊上公开向原告赔礼道歉，消除因其侵权行为而给原告造成的影响，赔偿原告相应的精神损失1万元，赔偿原告经济损失10万元，赔偿原告因调查取证所支出的住宿、交通费用近2万元。

（二）法理评析

这次诉讼正如雕塑家何鄂所说：“官司虽然赢了，但由于那个老板称自己没有经济能力，法院判决的赔偿金至今我分文未得，尽管如此，我依然很欣慰，因为那个仿制品被就地拆除了。” 而时隔8年，同样的问题再次让沉浸在雕塑事业中的何鄂陷入困惑。2009年底，何鄂无意间发现，在山西大宁与山东滨州两地政府的主导下，兰州《黄河母亲》雕塑又被以“公益”的名义侵权仿制了。经过又一次漫长的调查取证协商调解和诉讼的过程，最终取得了并不能另雕塑家完全满意的结果，山东滨州市中级人民法院做出了拆除侵权部分的判决，这实际上是一个法院无法执行的判决，一个完整的雕塑作品，究竟如何认定哪部分侵权，哪部分又不算侵权呢？这个判决貌似合理，但无从执行。而山西省大宁县的另一起“《黄河母亲》侵权案”已于去年10月14日达成和解协议，起初和解协议履约良好，但近期协议履约却出现反复，当地政府还企图保留侵权的塑像，至今仍未拆除。

公民依法享有的著作权受法律保护，我国著作权法允许不同的作者创作出相同或实质上相似的作品，并各自分别享有著作权。但前提是这种相同或相似是基于作者的独立创作思想和独立创作活动的存在，而不是对他人作品的未加许可的模仿或抄袭。不论行为人是否采用了他人的构思方法，只要其模仿、抄袭、复制他人作品所独具的艺术造型，就构成侵犯著作权的行为。何鄂所创作的大型花岗岩城雕作品《黄河母亲》，属于我国著作权法规定的美术作品，是原告创造性的智力成果的艺术表现，既具有独创性，又蕴含着一定的艺术美感，其合法权益应予依法保护。而侵权者建造的塑像无论整体形象、人物造型及排列等多方面都与原告的作品相类似，所雕塑出的塑像粗糙低劣、人物表情呆板、歪曲、丑化了原作的人物形象。而这种无法执行的判决结果不但达不到捍卫城雕《黄河母亲》作为公共艺术品神圣性的目的，也起不到让雕塑建设走向更加健康规范发展的效果。

（三）建议

城雕著作权纠纷逐渐增多，而各地法院判决却大相径庭。究其原因除了各地政府的干预力度和地方保护主义的影响外，更重要的是我国著作权法对于雕塑作品的保护太过笼统，许多容易引发争议的地方认定十分模糊，例如在城雕的著作权归属上引发的一系列问题，城雕的所有权和使用权是否应当区分，又如何区分，城雕的合理使用范围是什么，对于城雕的创意是否应当给予保护等等方面不仅没有具体可操作的法律规定，而且有些方面还是一片空白。因此在城市雕塑的保护方面也急需修改《著作权法》以及相关实施细则。针对大型城雕《黄河母亲》被非法复制这一类的案件，如能从立法上明确规定合理使用的标准，对合理使用的方式、范围、目的等作出周详的规定，缩小法官的自由裁量权，就可以避免法官迫于种种压力曲解法律，导致判决不公情形的发生。而理论上常常谈到的“跨维度”的侵权，也就是从平面到立体的复制和从立体到平面的复制行为，我国著作权法对这种复制行为是否构成侵权也没有明确地规定，在一些先前发生的这类案件中法院的判决也出现了因人而异的情形，因此在此次著作权法的修订过程中也应该予以明确规定。　三、结 语

通过以上两个典型案例，我们可以看出目前中国在著作权保护方面存在的问题主要表现在著作权制度仍不够完善、社会公众著作权保护意识仍比较薄弱，侵犯知识产权行为时有发生，面对尚存的问题，司法界、理论界以及法律实践的工作者们从来不回避，而是长期不懈地去努力解决，可喜的是我国在2008年6月5日正式了《国家知识产权战略纲要》，并且将目标确定为在2020年把中国建设成知识产权运用水平较高的创新型国家。可以说，这是我国政府从国家长远发展的战略高度作出的重大战略部署，标志着我国知识产权事业进入了一个新的发展阶段，也为更高水平的著作权保护铺平了道路。

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篇11

一、著作权法的现世价值及其研究意义

在知识经济时代，由于版权产业的范围在不断拓展，版权的经济和社会重要性将会越来越大，甚至从国内外的相关版权纠纷可以看出这种重要性已经越来越大，版权产业对国内经济和国际贸易的贡献，正在以一种特殊的的方式不断增长。因此，在高等法学院校知识产权法学专业，著作权法课程教学的重要性应当得到合理的体现。牢牢掌握著作权法律制度的时代演进，特别是信息网络环境下著作权法律制度的变革与创新，从教学上找准知识产权人才培养和行业需求的结合点，实现教育与行业的双赢，达到在强化著作权保护的同时，也有利于卓越知识产权法律人才的培养，为国家知识产权战略的实施提供有力的人才保证和智力支持。

眼下，我国正在对现行著作权法律制度进行第三次修订。这次修订与前两次不同，是在没有任何外来因素干扰前提下的主动修订，并呈现出诸多亮点。从国家版权局公布的草案来看，这次修订对我国现行的著作权法律体系作了很大的调整，譬如，修订草案增加了行政部门的查封扣押权，对“延伸性集体管理制度”作了明确规定，增加了“作者出租权”等，许多规定加大了对侵权行为的打击力度，以为更好地保护著作权人的利益。但同时，草案中许多规定也引起了舆论的轩然大波和相关业界的巨大争议。基于此，如何寻找修订的突破口，以更好地彰显著作权法保护权益人的立法意图，平衡利益冲突，考验着修法工作的进一步开展。站在著作权法教学的视角，我们需要全面审视我国著作权法律制度，关注修法的重点、热点和争议的焦点，分析著作权法律体系的演变过程，探讨传统环境与网络环境下的适应性问题，不仅是著作权法修订工作的主要任务，同时也体现着著作权法课程教学的时代坐标。

通过深入研究，若能深刻把握著作权演绎的时代特征，厘清著作权制度的现世价值，构架信息网络环境下知识产权学人的著作权知识体系，这对当世著作权保护工作的推进，对鼓励创新、建设创新型国家，对于促进卓越知识产权法律人才的培养，为国家知识产权战略的实施提供有力的人才保证和智力支持，等等，都能起到举足轻重的作用，使之从根本上有益于国家文化软实力提升。

二、国外的著作权法课程教学研究现状

目前，国外关于著作权课程教学研究主要是通过知识产权法学课程教学研究这一方式来体现的。然而，知识产权教育对于国内外许多学术教育机构来说还是一个比较新的领域，仍处于不断的发展之中。正如世界知识产权组织高级顾问拉瑞·奥尔曼先生所言，“几十年来，知识产权一直是少数法律专业人士的专有领域。通常，他们都是在以知识产权为基础业务的公司工作或代表顾客处理与知识产权有关问题而获得其知识产权专业知识的。最好的情况，也只是在学习法律期间听过知识产权的入门课程。直到最近，知识产权教育一直维持这样的现状。”尽管越来越多的国家已经或正在采取推动措施，使其知识产权立法和国家知识产权政策现代化，然而，对于革新和扩展知识产权教育的进展却依然很缓慢，形成的较为显著的成果国外也不多见。目前主要有高木善幸等所编著的《Teaching of Intellectual Property Principlesand Methods》（知识产权教学原则与方法）等。有关著作权课程教学研究的代表性论述和观点如下：

匈牙利版权协会主席米哈依·菲彻尔博士在其所撰写的《版权与相关权教学》一文中这样认为，20世纪中叶，无论是本科生的课程还是研究生的课程，有关版权的内容似乎并不重要，在知识产权教学中有关版权部分通常包括以下方面的内容：概述版权保护的社会性——政治正当性、确认适用的国内法和国际条约（[当时]一般只涉及《伯尔尼公约》），各项精神权利和经济权利，以及对这些权利的例外与限制，保护期，版权合同，以及简要阐述可采用的执行措施。后来，随着版权及版权相关领域的快速地发展，包括《罗马公约》以及许多国家对邻接权的承认，许多可以用来创作和使用作品及相关权的新技术的出现，大规模盗版的出现，版权保护扩展到新的作品类型（例如，计算机程序、数据库以及视频游戏），版权产业对国民经济以及国际贸易越来越重要，数字技术与因特网的成功给版权和相关权带来了巨大的挑战，版权和相关权的国际规范和国内立法以及其实际应用，都需要做出重大变革。在知识经济的背景下，版权与相关权变得越来越重要，同时也变得越来越复杂，对于知识产权的这一分支，我们现在显然应给予更多的重视，这种重视也应在教学上得以充分体现。

美国圣路易士华盛顿大学知识产权和技术法课程项目的Thomasand KaroleGreen法学教授兼主任查尔斯·R.麦克马尼斯博士在其所著的《讲授知识产权当前的趋势和未来的发展》一文中认为，知识产权乃至整个法律教育的最终目的不是简单地传授法律知识，而是交给学生将法律适用于新情况的必要的分析技能。因此，知识产权法教师的最主要的也是最具挑战的工作之一，就是帮助法学学生发展能力，以分辨新出现的法律问题并预测知识产权法律和政策的未来发展。这个挑战对于知识产权法教师来说显得特别困难，因为知识产权法本身是不断发展的。例如，TRIPS将知识产权保护纳入贸易法的核心地带，要求WTO各成员遵守一系列具体的关于知识产权保护和实施的最低国际标准，并且规定，如果对于某个成员是否违反知识产权存在争议，该争议将提交WTO争端解决程序进行处理。WIPO试图就知识产权保护的国际最低标准，在其成员国间达成共识，但是没有成功。仅在TRIPS生效的两年后，WIPO就认为有必要召开一次国际会议，制定两个新条约，以解决数字革命带来的版权问题。这两个条约分别是《世界知识产权组织版权条约》以及相关联的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。以上这些代表着知识产权法教师们需要在相应的教学中讲授新出现的国际知识产权问题。作为知识产权教学的一个重要方面，关于版权法的教学同样如此。

三、国内著作权法及其课程教学研究现状分析

国内，随着网络数字技术变革带来的时代挑战和国情巨大变化，以及随之而产生的著作权权能扩张和不同利益主体相关需求的加深，不断地推动着我国著作权制度体系的变革与创新。从著作权法教学的视角来看，我们认为这些变化是能够在著作权法课程设置、教学内容设计和教学方式变革上得到适时、合理体现的。诚然，目前国内专门针对著作权法教学研究的学者不多，但不能因此而认为国内没有学者对作为著作权法教学内容的版权与邻接权相关问题所进行的研究，两者虽然视角不同，但内容不变，本质一样，目的相同。具有代表性的观点如下：

中南财经政法大学知识产权研究中心主任吴汉东教授认为，在互联网逐步普及并日渐改变人们生活方式的今天，网络产业已成为我国经济增长的重要引擎，与此同时，网络产业所涉及的版权保护问题也日益凸显。互联网改变了传统的信息拥有者、传播者和使用者之间的利益格局，引发了版权拥有者与网络技术产业之间的激烈冲突。网络环境下，网络音乐、网络视频及搜索引擎等网络产物的蓬勃发展给版权保护带来了前所未有的挑战。目前，我国在立法层面虽初步建立了涉及互联网版权保护的法律体系，但仍需不断地完善；从司法实务上看，虽已出现众多典型判例，但均未建立良性的解决机制；就理论而言，网络版权案件所涉及到的版权间接责任制度、合理使用制度及技术中立原则等问题有待更深入地探讨。例如，搜索引擎服务商“主观认知”标准，新兴网站存储空间技术的替代责任，P2P技术条件下引诱侵权及最终用户责任，现行数字图书馆运营模式下的版权侵权，网络游戏软件产业中的“私服”与“外挂”等网络时代版权保护存在的问题，都需要进行深入的研究。我们认为，这也是著作权法教学内容变革，尤其是网络著作权教育教学革新的关键所在。

篇12

知识产权法律法规对我国建筑工程设计行业中的建筑作品著作权进行了相应地规定，用以应对建筑作品著作权受到侵犯的现实社会问题，为著作权提供了较为完善的法律保护。本文具体分析了建筑作品的定义、权利主体以及权利内容，从具体法律框架制度上明确建筑作品的著作权保护，期望对现实建筑作品的知识产权保护带来启发。

一、我国知识产权法规中“建筑作品”的含义

依据我国现行《中华人民共和国著作权法实施条例》的第四条第九项，著作权对“建筑作品”进行了明确解释，指“以建筑物或构筑物形式”表现出具有审美意义的作品。学界对于我国法律法规中的“建筑作品”的定义存在两种不同观点，一种观点认为“建筑作品”的含义是广泛的，“建筑作品一般指建筑表现图及其实物”1;另一种观点认为应该取狭义说，“从修改后的著作权法中的相关规定可以看出，著作权中的‘建筑作品’不包括建筑物内部的结构设计，也不包括表现建筑物或者建筑外观的设计图、建筑施工图、建筑物模型以及建筑物或者构筑物的内装饰”。2我国法律的现实状态是只保护建筑物本身，而国际上的普遍立法做法是扩大建筑作品的定义。采取广义说能够更好地保护建筑作品，但是，采取“建筑作品”狭义说并不意味着建筑物之外的其他模型、图纸等不再受到法律保护。笔者认为，可以将建筑图纸、建筑模型均统一到“建筑作品”的定义中，这不仅符合国际立法趋势，也符合社会公众利益的需求。

二、建筑作品的构成要件及权利主体

建筑作品本身符合我国法律规定的要件，才能得到著作权法的保护。依据我国建筑工程设计行业的知识产权法规，建筑作品的构成要件主要有三项。建筑作品必须具有独创性，独创性是指“一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序(又称手法)推演而来。”3对于建筑作品独创性的判断，容易纳入人的主观因素，我国现行著作权法律法规对此规定不甚明确，实践中常常产生争议。在判断建筑作品独创性问题上，应当充分考虑当时当地的政治、经济文化发展水平。当作品为独立创作完成，具备一定的创作型和个性特征，应当受到著作权法的保护，当然，这需要司法者在实践中不断积累经验，形成司法惯例，以便更好地统一实务操作。建筑作品需具备可复制性，《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。实际中，建筑作品通过建筑图纸、模型和实体建筑物的形式表现出来，这些载体必须可以进行复制和传播，单纯停留在建筑师思想脑海中的设计理念和构想并不能获得知识产权法规的保护。依据我国著作权法实施条例第4条第九项规定，建筑作品必须具备审美意义，具有艺术欣赏价值。“那些仅仅能满足人们生产生活需求，仅有门有窗有墙有顶而没有任何艺术美感的房子不能称之为我国著作权法规定的‘建筑作品’，不能受到我国著作权法保护”。4建筑作品的创造性是知识产权法保护建筑作品的根本原因所在，建筑作品中创作者独立创作的智力劳动是最为值得法律保护的。建筑作品本身具有独特性，建筑师完成建筑图纸的创造设计，交由有关施工单位完成，中途施工方和建筑师经过沟通协商，可能改变图纸以便具体施工需要。更有甚至，“建筑物是否能完成不仅看建筑师本人是否将建筑型式、外观或空间设计完成，同时需与结构、排水、供热通风、电器等多个专业相互协调，建筑结构工程师、土木工程师等将各自专业部分依设计图进行配置及设计并进行综合修改整理”。5仅建筑师一方是无法完成建筑作品的，停留在建筑图纸和模型阶段的建筑作品无法得到法律的保护，此处明显存在矛盾，回到前文对“建筑作品”的定义，若采纳广义说，则此处的矛盾纷争自然化解。我国《著作权法》第17条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”由此，建筑作品的著作权人在无约定的情况下归建筑师所属的设计单位所有，单位作为委托人，可以合同的方式与建筑师另约定建筑作品的著作权归属问题。施工单位在具体操作中完成建筑作品，但不是著作权人。因为，相对于建筑师的创造性智力劳动，施工者只是按照图纸施工，中途即使有改动，也不足以达到独创性这一要求。

三、建筑作品的著作权利内容

建筑作品的著作权主要包括著作人身权和著作财产权，两大类权利中又分别包含了其他各项具体权利。著作人身权中，发表权指著作权人将建筑作品公之于众，这是一种一次性的权利，作品一经发表，该项权利即为用尽。现在需要讨论的问题是，建筑作品如何才能算作发表且为公众所知?是建筑图纸或模型一经展示算作发表，还是建筑作品竣工完成，建筑物具体坐落在公众面前才算作发表?根据《伯尔尼公约》的规定：“建筑作品的建造不构成出版”，因此建筑物的竣工完成并不是建筑作品的发表。一般说来，建筑师接受建筑单位委托的工作任务，完成指定的设计任务，因建筑师隶属于单位这一属性，建筑物发表权的行使常常不能由作者自身单独决定。建筑作品的作者当然地有权在建筑物上署名，确认自身身份。但是，建筑物的所有者关心自己的建筑财产权，不甚关心建筑物的作者。如果建筑作者在建筑上署名，可能会因此影响到建筑物外表的美观，甚至影响到建筑物的使用者和所有者的权利。因此，建筑作者应该善意地行使署名权，署名权的行使不应当影响到其他人的权利。建筑作品的作者享有修改权和保护作品完整权，禁止他人歪曲、篡改自己的建筑作品，作者自己有权修改自己的作品。但是，修改权和保护作品完整权这项权利并非绝对的，否则建筑物在具体施工建设中难以完成，“而且已有建筑物的扩建、改建、修缮或者翻新活动也会成为不可能”6。建筑作品的著作财产权指作者依据建筑作品的发行权和展览权，从而获得一定的经济报酬，以此来激发作者的创造力和主动性，推动社会经济文化向前发展。作者有权禁止他人复制自己的作品，在经济高速发展的当代社会，商业化利润常会导致建筑作品复制权受到侵犯。为了保护建筑著作权和激发作者的创造源泉，笔者认为，禁止复制应当包括复制图纸模型、建筑物以及将图纸建成实体建筑物，如此才能更好地规范我国建筑设计行业市场。

参考文献

[1]李建国主编：《中华人民共和国著作权法条文释义》，北京，人民法院出版社，2001年版，第66页。

[2]李顺德、周祥：《中华人民共和国著作权法修改导读》，北京，知识产权出版社，2001年版，第47页。

[3]刘春田：《知识产权法》，北京，中国人民大学出版社，2014年版，第35页。