著作权法论文范文

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二、日本著作权的变化与发展

日本1899年制定的著作权法是以“寻求作品的保护与使用的活性化，并对文化发展有所贡献”为目的。日本的著作权法规定电影之外的作品的受保护期限为作者死后50年，这一受保护期限是从保护“著作权”，还是保护“作品”的双重视点出发加以考虑而规定的。美国和欧洲规定著作权的受保护期限为70年，日本也有呼吁“应该延长保护期限至70年”的活动。但是重视著作权保护势必就要限制作品的使用，因此与著作权相比，从重视作品的使用保护这一视点出发也有反对延长著作权保护期限的观点。保护“著作权”，还是保护“作品”一直是围绕日本著作权问题的两大主流观点。著作权与作品原则上均归属于作者，但是从被创造的创作作品这一视点出发，考虑“使用”与“保护”究竟哪个更有价值，是需要深入探讨的问题。总之，之前日本的著作权法中规定作为作品的法定使用、私人使用（非盈利性质）、图书馆等教育机构以教育为目的的包含复制在内的使用均按著作权例外规定处理。信息（著作）的数字化也带来了认识上的变化，对日本信息数字化的认识发现于1982年商品化音乐CD的发售。体积小、易于随身携带的音乐CD的商品化意味着数字化产品被大量生产和无限量的非法复制时代的到来。进入1990年伴随着真正的信息数字化时代的到来，日本对著作权法进行了再认识，并于1992年、1997年和1999年进行了3次大规模的著作权法修改工作。上文提到的非盈利性质的以私人为目的的复制与使用被禁止，与之前的著作权法相比，新修订的“法”中开始认识到著作权人所拥有的固有权利问题，也相应地制定了有关权利的内容与处理的条目。这是意识到信息数字化引起媒介环境变化，提出应对内容使用与流通方式变化问题所反映出的必然结果。数字化作品是时代的要求，其广泛普及与著作权问题紧密相连。数字化作品是指通过电子媒体可以下载或的音乐、信息、影像等数字形式的商品。日本是建构世界水平网络基础设施的国家之一。2000年开始普及互联网与广播信息数字化，促进网络影像作品的流通及其商业化。语言作品、音乐作品的数字化以向网络传输为前提，对影像作品的著作权问题在日本著作权法中也有特别记载。日本关于影像作品的著作权，因为权利人与使用者团体之间存在着协约规定，所以在不是各团体成员的情况下规定必须解决个人的著作权问题。在作者不明的情况下著作权归文化厅管理，规定通过仲裁制度申请作品的使用，想要使用作品的使用者必须向文化厅证明自己为了寻找著作权人所付出的努力，并且需要3周的时间才能得到文化厅的批复。获得许可后使用者还必须向文化厅缴纳类似于使用费的保证金。实际上与使用作品相比，倒不如说为了使用所花费的费用与时间更多。日本为了保护数字作品的著作权，从作品“法定的使用”这一视点出发规定每个作品的权利限制，主要在允许复制④，防止不正当复制，抑制不正当复制三个方面加以重视。以上对日本著作权法的概念及其变化进行了考察，并着重对日本数字作品的著作权保护问题加以论述，阐明为了数字作品的顺利流通，需要对内容生产者的著作权人的权利问题充分重视，使其得到最大限度的保护。

三、韩国著作权的变化与发展

韩国的著作权作为法律被制定、公布是在1957年。以“保护学术、艺术作品的作者，发展民族文化”为目的制定的韩国著作权法起初是效仿日本，但是因为在保护著作权人或著作权方面与实际情况存在差异，于1986年进行了修订。修订后的著作权法承认计算机程序的著作权，并开始强化有关作品的概念。之后，1994年、1995年又先后进行了两次修订。伴随着数字技术的发展，增加了新的著作权侵权问题，2000年韩国再次修订了著作权法。其修订的主要内容为：

（一）新设著作权人在线传送权；

（二）允许图书馆数字复制及相互传送；

（三）接受数字复制概念。2007年进行了应对数字内容与媒体相融合这一急剧变化状况下的著作权法的全面修订工作。修订后的著作权法明确规定在网络上进行的传送，除著作权人要求之外均属于违法行为，将采取技术手段加以屏蔽。2009年针对有效防止网页上下载等违法行为对著作权法进行了再修订，强化了对违法行为的处罚措施与力度。韩国一般把通过媒体、有线或无线基础设施而获得的被流通、被消费的信息统称为数字内容。内容是指文字、声音、影像等形式的所有信息内容，包括出版、音乐、电影、影像，游戏，DB（数据库）等所有领域的信息资料。数字内容是指把所有的内容数字化。数字化伴随着媒体的相互融合，各媒体领域与概念也在发生相应的变化，这就意味着必须要考虑与之相关联的著作权适用范围的扩大与变化问题。实际上，迄今为止的媒体是指从铅字媒体到电波媒体（听觉），从电波媒体再到影像媒体（视听觉）的变化，由此开创了多媒体时代。本文中所提及的多媒体是指不同性质的作品形态教科书、音（录音制品），静止影像（照片作品）以及动画（视听觉作品）结合为一个媒体，根据需要能够再生或者生成信息的复合的创作作品。下面通过实例对韩国数字作品著作权保护问题进行探讨。最近在韩国的日语教学中，为了教授生动的日语，大部分教师都在课堂上采用数字化资料（如动画片）进行授课。虽说是为了教学，但这种行为已经属于违反著作权的行为。首先，在不了解作者的情况下放映作品，教师的这种行为是对“著作权（财产权）的上映权”的侵害行为。其次，如果教师为了学生学习效果的提高与授课的顺利进行而对一部分内容进行编辑更改，则属于对“作者人格权同一性保持权”的侵害行为。由于这只是使用CD放映的课堂行为，侵害著作权只限于教师，但是相同的行为，如果是在日语学习网站，即成为数字内容的网络上进行的话，则不只是教师，就连使用内容进行学习的学习者也侵犯了著作权，这是在语言教育现场经常会遇到的实际案例。因为是在“以教育为目的”的认知下进行的教学活动，所以意识到侵害著作权的教师和学习者微乎其微。但是实例中的行为确实是侵犯韩国著作权法的违法行为，损害了作者的利益。从这一现象中不难发现在作者未知的空间内，按照使用者的需要对固有的作品进行变形、再生产，任意使用这一新的问题，堂而皇之地进行侵害著作权的行为直接导致了富有独创见解的著作行为的萎缩。问题的关键在于对著作权的认识，即在充分认识作为独创创作的著作行为的基础上，需要尊重其作品固有的社会环境及提高对著作权的认知度。四、小结21世纪互联网的迅猛发展一方面促进了社会的进步，另一方面又造成了一系列问题，主要体现在：

（一）互联网使用作品的容易性，导致网络侵权行为的大量发生；

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一、网络环境下合理使用著作权受到冲击

在当今网络时代，作品的载体出现了变化，各种资料都可以转化为数字文件，可以在互联网上修改和传播，任何一份资料上传到互联网上，全世界通过互联网都可以看到，对合理利用网络信息资源造成了巨大的干扰。网络下著作权侵权行为的出现和发展的原动力就在于其中蕴涵着的巨大经济利益。如今整日呆在电脑面前的我们休闲时打开网页，可以随时看到各大网页上的音频和视频资料，并且大多数可以随时观看收听和下载，在我们轻轻按按键下载资料时，我们可能都没有意识到会侵权。

网络环境下传统的合理使用著作权严重挫伤作者的积极性。传统的合理使用下，任何人都可以很便捷的从网上下载以及复制作品，让任何人无偿的使用别人辛勤劳动成果，作品的作者的劳动得不到应得的收获，其积极性受到严重创伤，如果我们严格保护作者的著作权，禁止作品在网络上传播和下载，那最好的办法是不要让作品上传到网络上，作者的作品得不到很好的传播效应，这样反而会抑制作者创作新作品的积极性。所以传统的合理利用网络资源，让作者的权利人利益受到危害。

我们需要一个更加规范的网络环境下的作品归责体系来合理利用现在的网络信息。

二、网络环境下著作权侵权归责原则

著作权上的侵权归责原则，是指侵害著作权的损害事实或者法律规定涉及侵害著作权其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应当依何种证据承担侵权责任的原则。该用什么样的归责体系来规范网络环境下著作权侵权，著作权法第四十二条第二款规定：“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音、录像制品，还应取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”著作权法对侵权行为及赔偿仅仅简单的作了论述，而对网络环境下著作权侵权归责原则并没有详细的规定。由于在网络中的著作权具有网络性、无形性等特点，所以网络环境下著作权被侵权的行为的机会比在现实社会中大得多。

(一)各国及国际对著作权侵权的归责原则的规定

美国知识产权法中，过错责任原则仍然起着主导作用。日本在认定专利侵权行为时适用的是过错责任原则中的特殊形式，即过错推定责任原则。德国法，权利人采取申请下达禁令的救济措施是不问侵权人的主观状态的，但要获得损害赔偿救济则必须以加害人有过错为前提。国际公约对侵害知识产权责任的构成要件做出明确规定的，当属TRIPS协定。TRIPS协定第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知其从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”“已知或有充分理由应知”所表达的显然是过错责任，而且，按照通常的理解，这里所指的是故意和重大过失。

(二)我国著作权侵权法上的归责原则

我国民法立法和理论上都把过错责任原则确定为侵权行为法最基本的原则，其根本目的在于保护民事主体的人身权利和财产权利不受侵犯，保护民事主体的权利能够平等，自由的行使。其次，严格责任适用于法定的特殊侵权行为。法律设定严格责任的目的在于加强对受害人的保护，以弥补由于过错责任的僵化而对受害人保护不足的缺陷。严格责任又被称为无过错责任，危险责任或者风险责任，适用严格责任原则的意义，在于加重行为的责任，使受害者的损害赔偿请求权更容易实现，受到损害的权利及时得到救济。但是对于严格责任原则的使用也是有一定条件和限制的。按照《民法通则》第106条第3款的规定，只有在法律有特别规定的时候，才能适用无过错责任原则归责。《著作权法》第46条和第47条所规定的侵害著作权的行为都是过错行为，而且，其中大多数行为只能是故意的。《著作权法》第46条第11项规定的“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”。这是一个开放性的规定，它除了可以随科技发展和作品利用形式的增多而解决新出现的问题外，另一个作用就是可以被解释适用于间接侵权的情况，如在网络环境下转载、复制作品等情况。如前所述，我认为对这类行为应适用过错责任原则。

著作权本质上为私权，与物权、债权并列而为财产权的内容之一。此点在理论上不存争议。那么知识产权本应当适用与物权等其他财产权相同的保护制度。既然法律没有区分物权、债权而采取不同的保护制度，而统一的适用民事侵权制度。那么，在著作权侵权的归责原则体系上，似乎也没有必要另行构建一个归责体系的必要。然而，著作权是一种如此特殊的权利类型，一般民事侵权制度的适用是否能为著作权带来充分的保护？对此，已故郑成思先生指出：“在保护知识产权的实体及程序上，完全套用或适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。”【1】郑成思先生认为，直接侵权人的赔偿责任，如作品的出版者、专利的实施者，应当采用无过错责任原则。而为侵权产品或侵权活动提供仓储、运输、场地的间接侵权者，只有在存有过错的情形下——明知为侵权产品，才承担赔偿责任。【2】

民法是一般法，著作权权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当著作权法有特别规定时才依照其特别规定。尽管法律可以在知识产权特别法中规定无过错责任的一般适用。然而，在著作权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。首先，由于无过错责任不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”，也并不坚守民法的指引和教育功能。因此无过错责任原则不宜扩大适用。其次，无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为的应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。

(三)应当给予网络环境中著作权怎样的保护

对于网络环境中著作权侵权中无过错责任的适用问题的争议局限于侵权理论的阐述而显得狭隘而缺乏说服力，也无助于争议的解决。如“侵害行为”是否应当列入侵权行为的范畴，尽管争议颇多，但其实毫无意义。既然学者们一致认同请求行为人停止侵害、排除妨碍无须要求行为人具有过失，那么，无论将此类型行为视为侵权行为与否，都不影响对此类行为在实践中的处理。再者，既然学者已经过制度的历史考察而得出：无过错责任原则适用于社会必要经济活动之损害。那么，网络中使用突他人作品著作权的行为为何就不能是此处的“社会必要经济活动”，从而要求实施者为遭受损害的著作权人、承担起无过错的损害赔偿责任呢？

事实上，在无过错责任在网络环境下著作权侵权中的适用问题的争议，其实质问题在于法律应当给予网络环境下著作权一个怎样的保护。而一个问题显然不是法律技术层面的问题。权利的保护既要从权利的特性出发以确保保护制度的有效性，同时权利的保护还涉及权利与权利的平衡与协调。因此在网络环境下著作权侵权行为的认定中采取何种归责原则，事实上是立法者对不同行为的价值判断，也是立法者以法律形式确定的强制性的利益分配方案。

尽管学者一再强调著作权权的财产权属性，并强调知识产权与物权之区别非为本质之区别，并认为物权法的具体规范的准用于知识产权等无形产权。然而，我们不能因此而放弃知识产权特性的发掘及其制度的独立性构建，更不能将知识产权的保护完全寄托于物权法的保护。因此，研究知识产权特性及其特性所引发的各法律价值的冲突是构建合理的知识产权保护制度的前提。而所谓知识产权的特性，显然主要是针对与物权的区别而言。而这些特性又引发了怎样的价值冲突，其具体总结如下。

1、权利标的形态的特殊性引发的价值冲突

网络环境中的著作权的标的为一种无形之财产，因而不能如有形物一样得以实际的“占有”；而又由于其表现为一定的信息，具有可复制性，因而实际上无法被“单独占有”。以上两个特性的存在，使得知识产权在独占性、专有性和排他性效力方面显然弱于物权。【3】由此也决定了网络环境中著作权较于物权更易为社会其他成员所侵犯。从这一特定出发，为求得权利的有效保护，法律似乎应当降低侵权认定之标准，同时提高作为著作权义务主体的不特定的社会成员行为时的注意标准。然而，也正因为著作权权利标的的无形性与可复制性，社会成员侵入知识产权专有领域的可能性大为增加，降低侵权认定之标准必要导致社会成员“动辄得咎”，极大的增加其行为成本，从而禁锢社会活动之开展。此即私权保护与行为自由的冲突。

2、著作权法定性授予性

【4】引发的价值冲突考察著作权之起源，其既非起源于任何一种民事权利，亦非起源于任何一项财产，而起源于“封建特权”，因君主、封建国家或代表君主之地方官员的授予而产生。【5】尽管在现代社会，知识产权的私人财产性已广为承认，然而现代知识产权制度并未改变著作权的授予性。由于智力成果的无形性，其无法实践占有，为避免他人的随意擅用，则需要法律对权利人及其权利进行公示。【6】而既然著作权的权利人及其权利已为法律确认并公示，社会成员得以免除对权利存在状态的考察，那么实施无过错侵权责任制度就不存在增加社会成员行为成本的虞虑——至少在专利与商标侵权的场合应当如此。然而，此处仍存在一个问题：专利的不同领域过广，每年的专利文献如此之高，不可能要求行为人对此一一查询。在此处，依然存在者权利保护与行为自由的冲突。

3、著作权权利标的双重属性引发的价值冲突

作为著作权权利标的智力成果由智力劳动而获得，依据洛克的劳动理论，应成为劳动者所拥有的个人财产而现有独占之权利。而洛克的劳动理论恰恰是著作权正当性之基础。【7】然而，随着研究的深入，人们开始认识到智力成果的取得并非完全来源于个人的劳动取得，智力成果的取得乃创造者运用自己的智慧对公共资源或者处于管控之下的资源加以利用再行创造而获得。【8】从此点考虑，智力成果应当具有公共属性。基于智力成果的私人财产性，法律应当强化权利人的独占与专有之利益；而智力成果又兼具由公共产品之属性，因而知识产权的保护制度的构建上，又不得不考虑公众对智力成果的合理利用，以使社会成员得以分享新创的智力成果的部分利益。在此，则存在个人利益与公共利益之冲突。

既然著作权的财产权属性不容置疑，且本质上与物权无异，只是基于历史和现实的原因而无法将之纳入物权法之体系【9】，那么知识产权为民法之特别法也应当不容质疑。脱离民法这一母法之外，孤立的以知识产权的独特性设计其制度将导致知识产权与其他私权间的不协调。同时，民法观念的缺失也使得著作权立法和理论研究成了无源之水、无本之木，立法和研究都显得孤立、零碎。以网络中著作权的保护为例，倘若只着眼于著作权的易受侵害性而降低侵权的判定准则，则可能使其他私权失去合理的保护。而著作权的利益平衡理论虽强调利益之平衡，所解决的也仅仅是个人利益与公共利益的平衡。因而学者提出，著作权的立法与理论研究应当在民法的统一指导下形成一个完整而协调的体系，重塑一个以民法为核心的著作权制度。【10】

回归民法的统一框架不仅仅是确定研究方法与方向的需要，还是为知识产权提供更完善的保护的需求。首先，在民法的统一框架之内，各民事制度均可以在知识产权领域适用。当著作权权利人因其权利受侵害而有所损失时，不仅可以获得侵权制度之保护，还得以依据不当得利制度而要求获得利益的侵害人返还不当得利。再者，倘若将著作权权独立于民法框架之外，则著作权仅由各个特别法提供保护，则在法律体系不完备的情形下，除已经著作权制定特别法之外其他知识产权将失去保护依据。

回归到统一民法框架，则著作权侵权需面对如下两个问题：一是与民事一般民事侵权制度的协调；二是与民事权利保护的协调。从此二点分析，无过错责任原则均无在著作权侵权中普遍适用的道理。

首先，在著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面，无过错责任可否在知识产权侵权中普遍适用取决于如下考量：侵害著作权的行为的危害性是否均达到这样的程度以至于法律必须对之适用无过错这样一种严格责任才可以给予知识产权充分的保护？即侵害著作权的行为是否普遍的符合无过错责任适用的原理。事实上，所谓的无过错责任并非毫无依据的将责任强加于行为人。对此，张新宝对现行法适用无过错责任的侵权行为加以抽象得知：无过错责任也存在着“可规则事由”。而其中主要的一点即是：就加害人与受害人的经济地位之比较，加害人总是处于优先地位。【11】那么，著作权人在其权利受到侵犯时，是否总是处于弱势地位呢？实施并非如此。在现代社会，由于智力成果的价值日益显现，同时智力成果的创造也日益复杂，因而越来越的智力成果为经营性主体所掌控。因此，在侵害著作权人领域，加害人并不总是处于优势之地位。相反，著作权人往往是财力雄厚的营利性机构。因而，从在网络中著作权侵权与一般民事侵权原理的协调方面而言，无过错责任并无普遍适用的必要。

其次，从各民事权利协调的角度而言，焦点在于保护社会成员行为自由与保护知识产权以鼓励创新的两者协调。以保护行为自由的角度而言，侵权之认定应当恪守过错责任的原则。市民社会通过交换而发展，人依据其自由意志而自由行动，不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利，由此才能推动市民社会的不断发展。【12】因而，人的自由意志并不能被轻易的约束与限制，因为这违背整个社会的利益。而只有当人们违背其基本理性，在理性之外行为，他的自由意志才不被信任，此时，侵权法才得以进入，对违背理性的行为课以否定的评价，并责其负担相应的责任。因而，过错责任实际上维系行为自由的保障，进而维系着着整个市民社会的发展。即使仅仅在知识产权侵权领域普遍的适用无过错责任原则，也将对社会成员的行为自由施以沉重的枷锁。因为，处在知识经济的时代，信息的获取、运用与传播已构成社会活动的最主要形式。因而，尽管过错责任不能为知识产权带来完满的保护并由此可能在一定程度上打击知识创新的热情，然而较之于整个社会之发展，无过错责任更不宜普遍推行。因为，一旦行为自由受到束缚，社会成员将可能“动辄得咎”，则即使只是创作活动本身都将难以推进。

从民事权利保护的协调以及民事制度的协调角度分析，无过错责任并不适宜在整个知识产权领域一般适用，然而无过错责任是否在整个知识产权领域完全的不适用呢？法律可否在特殊情形下，对网络环境中侵害著作权的行为课以无过错责任呢？在知识产权的无过错责任原则的争议之中，尽管也有一些学者针对无过错责任本身进行探讨，然而也仅仅笼统的以无过错责任理论否定知识产权侵权的无过错责任适用。对此，笔者认为，尽管在知识产权侵权领域，无过错责任原则并不易普遍适用，然而并不排除在特定情形下的适用。

如上文所述，侵权行为本以存在过错为限。然而近现代侵权法均承认一定情形下的无过错责任的适用。法律何以做出这样的选择？综合各学者之观点，有如下理由：(1)举证困难；【13】(2)“不幸损失”的合理分配；【14】(3)加害人的优势地位。【15】侵害知识产权的行为之中是否存在此种既难以归责又难以举证的情形呢？著作权权利标的体现为一种信息，权利人难以控制，兼具有时间性与地域性，其举证困难情形当然存在。而此点也正是郑成思先生提倡无过错责任一般适用的理据之一。那么，在无过错的营利性机构的行为给知识产权人造成损失的场合，致害人为财力雄厚的经营性主相对于知识产权人处于优势地位；且致害人以知识产权进行营利活动，尤其承担此“不幸损失”也合乎正义、公平之理念。

三、网络环境中著作权应适用多元化的归责原则

可见，网络环境中著作权侵权责任归责原则应当是主要适用过错责任，而对那些特殊的侵害著作权的行为得以适用无过错责任的探讨。依据一般的民事侵权原理，过错责任为一般的归责原则，特殊情形下，在法律明文规定的前提下适用无过错责任。作为民法的特别法的知识产权法，其侵权制度的归责体系也应当是一个多元的归责原则，而不是完全的适用过错责任或者无过错责任。当然，鉴于网络中著作权侵权行为存在举证困难的现象，在过错责任之下，应当更多的适用过错推定的规定。

综上，笔者认为，网络中著作权侵权的合理的归责体系如下：(1)以过错责任原则为一般归责原则；(2)广泛适用过错推定(当然，过错推定不为独立的归责原则，只是过错责任原则的特殊适用)；(3)特殊的营利性行为造成知识产权人损失的，可适用无过错责任，但以法律明文规定为限。（作者：刘星；来源：中国法院网；编选：）

注释：

【1】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、郑成思.知识产权法——新世纪的若干研究重点[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三强.知识产权法原理[M]北京:中国检察出版社，2004.12.

【5】、郑成思.知识产权法论[M].北京:社会科学文献出版社，2007.2.

【6】、黄勤南.知识产权法[M].北京:中央广播大学出版社，2003.6.

【7】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吴汉东.知识产权的私权与人权属性——以《知识产权协议》与《世界人权公约》为对象[J]，法学研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物权法理论评析与思考(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社，2008.22，23.

【10】、李扬.重塑以民法为核心的整体性知识产权法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社，2005.35.

【12】、苏号朋.民法文化：一个初步的理论解析[J].比较法研究，1997，(3):241-258

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一、著作权侵权行为归责原则不宜适用无过错责任原则

无过错责任原则，是指损害发生不以行为人的主观过错为责任要件的归责标准。对于无过错责任原则的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配”，格塞尔（gasser）教授特别强调之“分配正义”（注：王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社1998年版，第168页。）。这种基本功能决定了这种制度必然与责任保险（所谓责任保险，是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为标的保险）联系在一起。同时，也只有通过保险制度，才能达到分散损失的目的。法官在适用这一归责原则时，也往往受到责任保险的左右。目前，我国保险事业蓬勃发展，但对于著作权责任保险还缺乏相关的规定。在这种情况下，谈适用无过错责任原则，缺少必要的前提（注：王利明教授认为《民法通则》第123条规定的特殊侵权行为责任，大多为推定责任，亦有公平责任，它们和无过错责任有明显的区别，笔者持这种观点。）。另外，无过错责任原则多适用于高度危险。而且，这些行为在很多情况下，本身是合法的，正是为了弥补受害者的损失，才适用了这一原则。侵犯著作权的行为显然谈不上高度危险，虽然它有可能造成很大的损失。而且这些侵权行为本身的违法性也非常明显。无过错责任原则的主要功能在于分担、补偿受害者的损失，它已经没有了过错责任的教育、惩戒功能。正如有人指出那样，无过错责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来含义（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。对于侵犯著作权的行为，不仅仅要补偿受害人的损失，更重要的是惩戒、教育侵权人，并使其他人引以为戒。因为著作权所保护的智力劳动者的权益不仅仅在于著作权人本身，而在于整个科学文化事业的发展。主张适用无过错任原则，或是认为在侵权认定上适用无过错责任原则，或是对直接侵权行为适用无过错责任原则，都忽略了过错责任原则的惩戒、教育功能。即使我国建立了著作权责任保险制度，也不能在这一领域适用无过错责任原则。侵犯著作权行为的违法性，必然要求对其进行教育、惩戒。而且，侵权人往往通过保险制度将责任转嫁到消费者身上，这些显然都不利于著作权的保护。

主张适用无过错责任原则的学者，所提出另一个重要的理由在于，各国在这方面的立法都适用了或类推适用了无过错责任原则。比如，德国1995年修订《版权法》第97条（1）款，以及第101条（1）款的规定。他们就认为这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权的前提。但德国学者本身对此作了否定的回答。德国著作权专家迪兹教授在解释德国《著作权法》第97条时，认为这里不能说德国的著作权侵权适用无过错责任原则（注：《德国著名著作权专家迪兹教授在访华研讨会上就所提问题的回答》，《著作权》1997年第3期，第53页。）。虽然迪兹教授的理由并不令人信服，但至少说明了对于这两条规定并不能顺理成章的推定为适用无过错责任原则。对于英、法两国的规定，这些学者都是从几个法律条文加以推论，得出了他的适用无过错责任原则的结论，也很难令人信服。至于美国，他们认为其版权侵权上的无过错责任原则是不言而喻的，这也值得商榷。美国人在《绿皮书》及《白皮书》中的确申明了：不能因为上网的作品太多，在网服务提供者，不可能加以控制，就改变美国法律以外对侵犯版权普遍适用的严格责任原则。这些学者认为严格责任与无过错责任是同义语（注：蒋志培：《论我国著作权侵权原则》，《著作权》1997年第3期，第260—268页。），从而得出了以上结论。其实，严格责任与无过错责任原则是有明显区别的：严格责任主要是英美法中采用的概念。按照普遍法学者的解释，严格责任是指当被告造成了对原告的某种明显的损害时，应对损害负责。对于严格责任，各国立法规定了一些抗辩或免责事由，比无过错责任要宽泛得多。而且，严格责任也不以保险制度为前提。英美学者也大都将严格责任与无过失责任严格区别开来。严格责任虽然表面上不考虑加害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失或自然原因造成而减轻或免除其责任（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。由此可见，对于主要由美国人制定的trips执法条款第45条第（2）款的有关规定，将其解释为适用无过错责任原则，值得怀疑。

无过错责任也并非绝对责任，也有其免责条件。但是，对于免责范围存在着不同看法。一种认为在无过错责任中，只有在受害人故意的情况下，才能免除被告的责任。即使不可抗力也不宜作为免责事件作为抗辩事由（注：王利明：《侵权行为归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第128、151、77、92页。）。另一种观点则认为，无过错责任并非绝对责任，行为人也可基于法律规定的特别事由而主张抗辩，从大多数国家的立法规定来看，一般只承认不可抗力和受害人重大过错为法定抗辩事由，而不承认受害人的一般过失或意外事由（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1015页。）。对于这些免责事由，虽有不同主张，但都限定在很狭窄的范围，而对于受害人的故意和不可抗力，不论是否作为免责条件，在著作权侵权案件中，适用其他归责原则，都作为免责条件，而且这两种情况在著作权侵权行为中极为少见，从这一点看，如果适用无过错责任原则会过份加大被告的责任，扩大责任人的范围，而由于无过错责任原则丧失了教育、惩戒功能，从而失去了威慑侵害人的功效，对于保护著作人的利益，意义并不大。

另外，在理论上，对于无过错责任原则，也存在争论。我国大多数学者认为，过失责任作为一般原则，适用于一般侵权行为，而无过失责任作为特殊归责原则适用于特殊侵权行为（注：刘歧山主编：《民法问题新探》，中国政法大学出版社1990年版，第302—304页。）。而有一些人则认为：所谓“无过错责任原则”在理论上是不成立的，在实践中是行不通的（注：张佩霖：《也论侵权损害归责原则》，转引自王利明《侵权行为归责原则研究》。）。正如前面所述，还有些人认为我国《民法通则》对特殊侵权行为的规定，只在极端情况下，是无过错责任。对于无过错责任原则，应该说是一项独立的侵权行为归责原则。但对于其本身的理论基础，功能还很不完善，而且大家都一致认为，无过错责任原则应适用在有限的范围内，不应扩大。这些情况说明，在著作权侵权领域，适用无过错责任缺乏理论基础。

二、著作权侵权行为应采用过错推定原则

1.适用过错原则的局限性

由于《民法通则》中规定的特殊侵权行为没有侵犯知识产权的规定，而该法又规定了一般侵权行为应适用过错责任原则，因此有人认为包括著作权在内的知识产权具有特殊性，但并不能认为能由此得出民法上的一般原则和规则不适用于著作权领域（注：刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，《著作权》1996年第4期。）。适用过错责任原则，强调惩戒、教育功能，可以威慑侵害人。但是，其强调举证责任在被告一方，在很多情况下，使权利人保护自己的权利受到了限制。

著作权人在其权利受到损害的情况下，首先要说明其损害事实的存在，这存在着困难。比如说：为了获得复制的作品，一般采用的“陷井购买”方式购买获得，对于“陷井购买”的产品是否能成为证据，在理论上存在争议。在证明了损害事实之后，还要证明因果关系。但最为困难的是，证明侵害者的主观状态是否有过错，这里困难在于：一方面当侵害主体法人或单位销售了非法出版的产品，而这些产品的来源似乎是正当的，提供者提供了“权利瑕疵担保”。这种情况下，著作权人要进一步了解该单位是否有权利以此抗辨，也就是是否有义务查清销售产品的正当性，存在着专业知识上、财力、物力上的限制，如果不能证明其过错只能进一步循源追踪，困难会更大。当侵害主体是个人间接侵犯著作权时，要搞清楚其销售、出租的作品的权利来源同样不简单。在共同侵权中，如果侵权人仅仅是为其他侵害者提供储存地、运输手段，原告要证明其过错，很多情况下还要证明他们共同联络，困难就更大了。

我国法院在审理有关著作权侵权案件中，实际上采用了过错推定。例如，北京市第一中级法院1996年审理的美国20世纪福克斯电影公司等8家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世纪侵犯电影作品纠纷案中，法院经审理认为，由于被告所举证的无过错理由不成立，推定其有过错（注：戴建志、陈旭：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第10—11页。）。德国学者也认为，从严格的法庭判决角度看，原告不必证明被告的行为是过失还是故意，因为被告有举证责任，以表明自己的行为是正当的（注：吕斯特（ruster）著：《世界知识产权指南》，第4—41页及其后。）。

2.适用过错推定原则之可行性

根据以上论述，我们可以看出，在著作侵权领域适用过错推定有其存在的基础。但是，是像有的学者主张那样，只在适当情况下适用过错推定，还是所有情况都适用过错推定？适用过错推定是一般过错推定还是特殊过错推定？其与无过错责任原则有着哪些本质区别。这些问题都需要从过错推定基本理论出发加以讨论。

过错推定，是指行为人致人损害时，如果不能证明自己没有过错，就要推定其过错并承担侵权责任。而过错推定又分为一般地过错推定与特殊过错推定。一般过错推定，指在某些情况下，侵害他人人身、财产并造成损失的，应负民事责任。但是，如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致可以免除责任。这种推定在法国法中被称为“可以推倒的过错推定”；特殊过错推定，是指在某些特殊侵权行为中，法律规定行为人要对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由存在，以表明自己是无过错的，才能对损害后果不负责任（注：参见（苏）纳雷什金纳主编：《资本主义国家民商法》（下），中国政法大学出版社1989年版，第190—191页，转引自王利明：《侵权行为归责原则研究》。）。在特殊过错推定中，免责事由一般包括三种：不可抗力，第三人过失和受害人的过失。无过错责任中免责事由更为狭窄。过错推定责任与无过错责任相比较，它保留了过错责任的教育、惩戒功能因此，在著作权侵权过程行为中，过错推定原则相对于过错责任而言，更有利于保护著作权人的合法权益。

著作权侵权行为的归责原则实行过错推定原则，这里的过错推定是一般的过错推定，而不是特殊的过错推定。特殊过错推定，不仅要证明其无过错，还要证明法定抗辩事由存在。著作权的行为如果适用特殊过错推定，会加大著作权利用人的责任。从促进科学技术发展的角度出发，不但要保护著作权人的合法权益，而且要使著作权中所包含的智力成果合法地利用、传播。适用特殊过错推定，显然阻碍了智力成果的利用、传播，对社会发展无疑是有害的。

3.特定侵权行为的过错推定

对于著作权侵权行为是否都适用过错推定呢？正如前面所述，有人主张在一定情况下适用过错推定。但是，对于什么情况下适用错推定没有一个明确的答案。著作权侵权案件纷繁复杂，随着科技进步，变化很大，法律不能作出列举性的规定。如果都适用过错推定对于被告是否会显失公平，是不是在任何情况下都合理。对于这些问题有必要对侵犯著作权行为进行分类分析。侵犯著作权的行为可分为两类：一是直接侵权，即未经作者或其他侵权人许可而以任何方式复制、出版、发行、改编、翻译、广播、表演、展出、摄制影片等。二是间接侵权：其一是某人的行为系他人侵权行为的继续，从而构成间接行为负一定责任，其二是指某人应对他人的侵权行为负一定责任。而他自己并没有直接从事任何侵权活动（注：参见郑成思：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第207—211页。）。对于有可能构成直接从事任何侵权行为的这些主体，实行举证责任倒置并不会对他们造成不公平的后果。因为这些主体，如果他们复制、出版、发行、改编、翻译的活动得到了著作权人的许可或者是由著作权人授权的其他许可，他应该具有相应的证明，当原告对他提讼时，他可以不费力地举出证据以证明自己无过错。而原告要得到这些证明有许多障碍。对于出售，出租侵权复制品的自然人或单位，他们的一个重要抗辩事由就是产品提供者为他们提供了瑕疵担保。这种抗辩能否对抗著作权人的主张呢？司法实践对此作了否定回答。北京市中级人民法院在审理美国20世纪福克期公司等八家影视公司诉北京先科商场、音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷案中指出：尽管被告销售激光视盘属第三方正式出版物，但以此作为免费的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘行为有主观上的过错（注：罗东川：《销售侵犯复制品亦购成侵权》，《著作权》1997第2期，第42页。）。国外学者也认为出版者已经让作者签订了担保条款这一事实在发生侵犯第三者权利情况下，并不能使出版者免于责任（注：schriehr：《著作权评论》，第1120页，转引自《著作权》，1997年第3期，第58页。）。在这种情况下，这些间接侵权人有义务证明自己所租、售产品的权利来源。从案件审理中，我们也可看出，法院也要求被告人提供相应的证据，要求原告提供相应的证据，正如前所述，困难要大得多。

在著作权的共同侵权行为中，共同侵权人负连带责任，适用过错推定，是否会扩大责任人范围。共同侵权行为的一个重要构成要件就是要有

共同的过错，即不仅要证明每个侵权人有过错，而且还要证明他们有共同的意思联络。在共同加害行为中，判断每人的行是否有过错适用过错推定，并无不公平之处。然而，对于他们是否有意思联络，仍实行推定，则不太合理。由于著作权的可复制性，侵害著作权行为可能在不同地方同时大量出现，如果侵权人不能证明他们没有共同意思联络，就推定他们构成共同加害行为，由一个侵权人承担连带赔偿责任，责任太大显然不公平。因此，过错推定不适用于共同意思联络的认定。至于侵犯著作权的共同危险行为，根据共同危险行为的一般构成要件，是推定共同侵权人有过错，当然适用过错推定。如果一方为侵犯著作权人提供了一些帮助，实行举证倒置，要求他证明自己无过错，不会带来不公平的效果。如果认定其是故意，则根据民法的基本理论可以认为其构成共同侵权（注：马骏驹、余延满著：《民法原论》（下），法律出版社1998年版，第1060页。），事实上推定其有共同过错。如果认定仅仅是出于过失，还应要求他们举证无共同意思联络，否则构成共同侵权。

对于法人的代表机关，一般机关所从事的侵犯著作权的行为，由于机关的性质不同情况也就不一样。法人的代表机关能够代表法人行使职权。法人的代表机关不能够证明自己的行为无过错，就推定其有过错，从而推定法人也有过错，从而构成侵犯权的行为。如果代表机关基于职权而从事的行为被认定为有过错，即使代表机关是越权行为，仍应推定法人有过错，从而承担责任。如果是一般机关所从事的侵犯著作权的活动，对于其本身的侵犯著作权的活动可以适用过错推定，如果其不能举出授权证明就应推定其本身承担责任，可见也是一种推定。国家机关工作人员从事职务行为，侵犯了著作权，按照我国《民法通则》的规定，是特殊侵权行为。这里的侵犯著作权行为应该说是一种行政行为，按照行政法“依法行政”的基本原则，应该由执法人员负举证责任。如果其不能证明其有合法依据，就推定其过错而构成侵权行为。另一种情况，国家机关是以民事主体出现的，如果侵犯了著作权，由于个人或法人要举证国家机关工作人员有过错，存在着困难。从另一方面讲，国家机关工作人员，如能证明自己没过错也不会存在着太大困难，适用过错推定责任并不导致利益失衡。雇主对雇员侵犯著作权的行为，对于雇员的行为实行过错推定，如果其不能证明自己无过错则推定其为侵权，但对于承担责任的雇主，也应适用过错推定，一方面在于著作权人在知道雇员侵犯其著作权后，很难知道、了解雇主的真实情况。另外，在大陆法国家德国、法国民法典的相关规定中都规定了过错推定责任。因此，对于雇员侵犯著作权的行为，对于雇主的过错也适用过错推定原则。可见在以上的著作权行为中适用过错推定，对于被告一般并不显失公平，并且在很多情况下符合民法基本理论，更为重要的是，过错推定责任中，举证责任倒置并不是一种证据法则的运用，而在于给被告强加责任。如今由于科技进步，传播手段越来越先进，对著作权的侵害手段越来越高明，为了加强对著作权的保护，合理地加重侵权人的负担也是合理的。

三、立法建议

在著作权领域适用一般过错推定原则，更有利于保护著作权人的合法权益。同时，在立法中应明确规定这一归责原则。知识产权作为民法的一个部分，许多方面都适用民法的规定。而在侵权行为法领域，对于一些基本问题，存在着争论，法律没有明确规定。因此，首先必须在民法的立法中明确相关的问题。

篇4

被告：国营石家庄第四棉纺织厂（下称棉纺四厂）。

被告：国营石家庄第一棉纺织厂（下称棉纺一厂）。

原告孟澄明在棉纺四厂工作期间，于1984年研制出“轴转宝塔盘吊综装置”，并于1986年写了“几种吊综装置的比较”及“补充材料”一文，在当年召开的石家庄纺织工程学会织整小组年会上发表。棉纺四厂所办厂刊《纺织科技》在1986年也发表了孟澄明撰写的“三种吊综装置的比较”一文。

棉纺四厂自1987年起对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，至1990年，该厂改进的布机吊综装置与孟澄明论文中介绍的“宝塔式吊综装置”结构基础一致。棉纺一厂早在1979年就对本厂布机吊综装置在原有基础上逐步进行改进，其改进后的吊综装置与孟澄明论文中所介绍的结构并非完全一致。

孟澄明在1990年得知棉纺四厂、棉纺一厂推广使用其研制的布机吊综装置，但于1999年3月8日才以棉纺四厂、棉纺一厂侵犯其著作权为由诉至石家庄市中级人民法院。

原告孟澄明诉称：1984年，我利用业余时间发明了“轴转宝塔盘吊综装置”。1985年在棉纺四厂《纺织科技》上发表了我撰写的“三种吊综装置的比较”一文，对此发明做了简单介绍。1986年石家庄纺织工程学会织整小组召开年会时，经小组负责人通知，我又写了“几种吊综装置的比较”一文，详细介绍了这种发明，并在该会议上发表。后经该负责人的要求又补写了“补充材料”，即此种产品设计文字说明。1990年，棉纺四厂未经我同意，开始大规模使用我这项发明，经询问得知这是从棉纺一厂引进的，棉纺一厂早在1990年之前就已使用。经多次交涉，棉纺一厂在1990年以后停止侵权，但棉纺四厂一直未停止侵权，也未支付报酬。二被告擅自使用我的设计思想绘制图纸，并投入制作吊综装置，其行为侵犯了我的著作权。请求法院判令二被告立即停止侵权，赔偿我的损失5万元，并赔礼道歉。诉讼费及我主张权利支付的合理费用由二被告负担。

被告棉纺四厂答辩称：原告的诉讼请求已超过诉讼时效。按照工程设计、产品设计图纸及其说明生产工业品，不属于著作权法意义上的复制，我厂没有侵犯原告的著作权，故应驳回原告诉讼请求。

被告棉纺一厂答辩称：我厂对吊综装置的改造比原告研制吊综装置早许多年，我们从未按原告方案进行过技术改造，也从未看过原告的论文及图纸等技术资料，原告所诉侵权无从谈起，应驳回其诉讼请求。

「审判

石家庄市中级人民法院经审理认为：“吊综装置”是织布机上的一种部件。在原告孟澄明之前就早已使用，并在不断改进之中。原告论文中所反映的技术思想，为关于“吊综装置”这种织布机部件构造及其设计的说明，这种技术思想并不为著作权法所保护。著作权法只保护一定思想的表达形式，不保护思想本身；著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占权，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作吊综装置，此种行为亦非著名权法意义上的复制，且原告所称二被告利用其设计思想绘制图纸并大规模推广使用其设计的吊综装置，并无证据支持。原告所诉其在1990年就发现二被告使用其发明，即为视为原告在此时已知道二被告侵权之事实。因其所诉在此后曾多次向对方主该权利没有证据证实，因此，原告之诉不具备诉讼时效中断之条件，亦无诉讼时效中止之情形，原告之诉已超过两年的诉讼时效期间。综上所述，原告孟澄明诉二被告侵犯其著作权没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效，故对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第五十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第153条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条之规定，该院于1999年4月21日作出如下判决：

驳回原告孟澄明的诉讼请求。

对一审判决，原告孟澄明提出上诉请求后又撤回。二被告未提出上诉。

「评析

一、关于本案的诉讼时效问题

依照《民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告诉称其在1990年就发现二被告使用其发明，即应视为原告在此时知道了二被告的侵权事实，其诉讼时效应从该年的知道之日起开始计算。其主张在此之后曾多次向对方主张该权利，因提供不出证据，故不具备诉讼时效中断之条件，亦无诉讼时效中止之情形，故原告之诉已超过两年的诉讼时效期间，应以此为由而驳回。

二、关于著作权法是否保护作品思想的问题

我国《著作权法》第五十二条规定，“本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品，不属于本法所称的复制”。所谓“吊综装置”，为纺织机上的一种必备部件，在原告之前，早已使用，且不断改进。原告作品实际为吊综装置的构造或设计说明，该作品所表述的仅是一种技术思想。该技术思想以论文形式公开后，使得本行业技术领域的普通技术人员仅凭论文内容就可以制造此类装置。即使按原告所称二被告按其设计思想绘制图纸并投入制作了该吊综装置，亦非著作权法意义上的复制，而仅仅是利用了原告作品中的技术思想。原告仅对其发表的论文享有著作权，而不能要求他人经其同意借助其设计思想去处理问题（即按其设计思想制作产品），从而使他对其作品思想以控制。由此可见，著作权法并不保护作品思想本身，著作权法既不赋予权利人对技术思想的独占，亦不禁止他人使用作品中的技术思想。

责任编辑按：

本案集中地反映了著作权法保护什么的问题。这是著作权法立法的基础。

首先，从自然存在的角度，著作权法只保护以某种有形形式表现出来的作品，而不保护属于意识领域的思想、观点、情感等，这是古今中外著作权法一致的立法原则。思想是作品的灵魂，又是作品所要表达的某种内容，但不等于作品本身。作品可以表达某种思想，但不等于著作权法保护思想，著作权法只保护作品表达某种思想的表达形式。此点也是由法律是行为规则而不是思想规则所决定的。