刑法法律论文范文

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量刑规范化改革正是回应这种需求而生。经过三年的试点、推广，笔者所在的j省法院已全面推开这项工作，并在今年7月起全面运行刑事规范化量刑管理系统，对与十五种罪名相关的量刑数据进行采集和统计，便于高级法院对相关罪名的量刑情况进行监测，对量刑指导意见在实践中出现的问题及时调整。

值得注意的是，与司法实务界如火如荼开展量刑规范化改革不同的，学界始终有一种声音，对这一问题保持警惕。他们认为规范量刑难在如何确定基准刑，难在量刑因素的不确定，难在全国发展的不均衡。量刑规范化不等于量刑精细化，绝对均衡的量刑是镜花水月，可望而不可及。而且对于法官来说，每个案件都不可能完全相同，总是存在这样或那样的差别，因此量刑应当是个别化的，应当是法官依照法律，依照司法规律，根据自己的理性和经理，依照自己对每个案件的独特理解进行自由裁量的过程，如果将法官的自由裁量化为账本上的加减乘除就抹杀了法官理性的价值，忽略了司法的客观规律，忽视了法官的主体价值。

笔者以为，无论是学界的谨慎、实务界的积极，还是公众的怀疑，量刑规范已经真实的存在于我们国家的法律生活之中，它要求规范刑事法官的自由裁量权，把量刑的过程、步骤和结果公开在法庭上，以这种方式重建公众对法院的信心，以这种方式树立公民对法律的信仰。量刑规范作为沟通法官理性与群众感受的桥梁而存在，也在为促进两者的和谐而努力，这不失为解释其存在价值的另类视角。笔者下面将结合所在j省c市法院(下辖七个基层法院)自20__年5月至20__年4月审结生效的醉驾型危险驾驶案件缓刑适用情况对这一问题作一分析。

一、案件审理情况

这一年间，全市法院一共审结生效的案件是227件，全部为醉酒驾驶机动车构成的危险驾驶罪，均为单个自然人犯罪，有罪判决的比例为100%。判处实刑的154件154人，占67.84%；判处缓刑的73件73人，占32.16%。

案件在七个基层法院的分布很不平衡，最少的是q法院仅1件，最多的w法院达106件。在各个法院之间，缓刑与实刑的比例也很不同，如t法院的缓刑比例达到42.86%，j、w法院的缓刑比例也均超过30%。

量刑分布与缓刑相关度：判处1个月的24件；判处1个月缓刑的15件；判处1个月15日的39件；判处1月15日缓刑的5件；判处2个月的55件；判处2个月缓刑的45件；判处2个月15日的12件；判处2个月15日缓刑的2件；判处3个月的17件；判处3个月缓刑的4件；判处4个月的7件；判处4个月缓刑的2件。

罚金刑与缓刑的相关度：判处1000元的33件，缓刑的8件；判处1500元的5件；判处20__元的126件，缓刑的22件；判处2500元的3件；判处3000元的19件，缓刑的5件；判处4000元的3件；判处5000元的33件，全部为缓刑；判处10000元的5件，全部为缓刑。

被告人血液中酒精含量与缓刑的相关度：80-100毫克/100毫升的9件， 4件缓刑。100-200毫克/100毫升的141件，65件缓刑。200-300毫克/100毫升的64件，5件缓刑。300毫克/100毫升以上的13件，没有缓刑。

判决时间与缓刑的相关度：20__年审结的案件是130件，23件适用缓刑，20__年审结的案件是97件，50件适用缓刑。

犯罪情节与缓刑的相关度：

1、自首。73件，适用缓刑的26件，占35.62%。

2、赔偿。61件，适用缓刑的22件，占36.07%。

3、案发方式。交警检查过程中发现醉酒驾车的有19件，适用缓刑的5件，占26.32%。由于醉酒将车停在路边或路中央睡觉而被发现的3件，2件适用缓刑，占66.67%。

4、行为后果。发生事故并造成他人受伤的21件，适用缓刑的4件，占19.05%。

5、被告人的前科劣迹。被告人曾因酒驾被行政处罚的4件，均未适用缓刑。被告人有犯罪前科的5件，均未适用缓刑。

6、交通违章行为。被告人具有无证无牌情节的26件，缓刑4件，占15.38%。被告人具有逃逸情节的7件，无一适用缓刑。

二、缓刑适用情况的评价

从上面的情况来看，笔者认为，在醉驾型危险驾驶案件缓刑适用方面存在几个问题。

（一）缓刑适用比例提高过快

危险驾驶罪适用之实初，所有案件均需报送高级法院进行定罪的审查和量刑的平衡后才能判决，而且那段时间上级法院明确告知不得适用缓刑。所以，20__年审结的此类案件，缓刑适用的比例仅17.69%。但随着此类案件的增多，高级法院将量刑权还给了基层法院，20__年9月下发了

通知，明确了一般不得适用缓刑的七种情形。这一通知的下发，从另一个角度明确醉酒驾车型危险驾驶罪是可以适用缓刑的。由此开始，缓刑适用的比例逐渐提高。20__年前4个月审结的此类案件，缓刑适用的比例已高达51.55% 。从国外的情况以及我国的立法和司法实践来看，刑罚轻缓是大势所趋。但我们应该注意到，危险驾驶罪入刑不久，目的在于及时遏止高发的醉酒驾车现象及其可能引发的重大交通事故。如果仅过半年，就将此罪的缓刑比例大幅度提高，会产生不良影响，使此罪不能达到对社会公众普遍的震摄作用，不利于良好社会风气的形成。

（二）适用缓刑案件并处罚金数额过高

判处罚金刑，应当根据犯罪情节，如违法所得的数额、造成损失的大小等，并应综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力来确定。法律明确规定危险驾驶罪必须并处罚金，但危险驾驶罪与盗窃、诈骗等犯罪不同，不具有违法所得、犯罪所得等数额情节，笔者以为此类犯罪的罚金应根据被告人驾驶行为的危险性及实际造成损失的大小来确定。醉酒驾车型危险驾驶罪，其危险性的主要体现在被告人血液中酒精含量的高低、交通违法行为的严重程度和被告人及车辆是否具有特殊性这三个方面。但从缓刑适用与罚金刑的相关度来看，判处5000元或10000元罚金的案件均适用了缓刑。而从情节来看，这些适用缓刑的案件，大部分被告人血液中酒精含量均在100-200毫克/100毫升之间，且大部分不具备发生事故使他人受伤的情况，是符合判处缓刑条件的，但这恰恰说明这些案件中被告人驾驶行为的危险性不是非常强，不应对其判处高额的罚金。当然，其中也不乏被告人血液中酒精含量超过200毫克/100毫升的情况，也存在发生事故导致他人受伤的情况，还存在具有无证、无牌等严重违反交通安全法行为的情况，这些情况，根据省法院的要求，一般均不得适用缓刑。对这样的案件判处高额罚金并适用缓刑，很容易使群众产生"有钱可以不坐牢"的想法。

（三）不符合省法院适用缓刑规定的案件适用缓刑缺乏相应的程序制约

刑法修正案（八）虽然对缓刑适用的形式要件、实质要件和排除要件作了细化，但对于"确实不致再危害社会"这一实质要件应当由何种证据证明、证明责任由谁承、证明的程序如何进行没有任何规定。以致于常常有人感叹，缓与不缓之间，刑事法官的权力实在太大了。再回到醉驾型危险驾驶罪的缓刑适用上来，省法院以通知的形式规定了不宜适用缓刑的七种情况，如血液中酒精含量在200毫克/100毫升以上，在高速公路上醉酒驾驶机动车等。从统计结果来看，存在这七种情形之一也适用缓刑的案件还是存在的，此类案件适用缓刑的依据何在，单从法律文书来看，是不得而知的。比如4件被告人血液中酒精含量均超过200毫克/100毫升且适用缓刑的案件均为武进法院判决：（1）时汉生危险驾驶案，被告人饮酒后驾驶机动车在高架道路上行驶，凌晨1时许在其中某路段停车睡觉被交警发现，具有如实供述的从轻情节；（2）言国峰危险驾驶案，晚21时许被告人饮酒后驾车行驶途中发生交通事故，其赔偿了被害人经济损失760元，具有如实供述的从轻情节；（3）叶勇听危险驾驶案中，晚21时许被告人饮酒后驾驶无号牌二轮摩托车发生交通事故，具有如实供述的从轻情节；（4）贺军危险驾驶案中，晚18时许被告人饮酒后驾驶摩托车发生交通事故，明知他人报警在现场等候，并赔偿被害人经济损失5500元。笔者看来，除第一起没有发生交通事故外，其余案件均具有2个以上不宜适用缓刑的情节，法官在判决书的"本院认为"部分虽写明了具有如实供述或自首、赔偿等情节可以从轻处罚，但都未写明适用缓刑的理由。而同样在20__年判决的，被告人酒精含量在200-220毫克/100毫升范围内的危险驾驶案件中，还有8件均处以实刑，这其中也不乏具有自首、赔偿情节的，有的甚至没有其他交通违法行为。类似的情况没有得到同等的处理，难免会引发公众的质疑。

三、缓刑适用的标准与程序

从缓刑适用的形式要件来看，危险驾驶罪是可以适用缓刑的一个罪名。从现实情况来看，确实有部分醉驾型危险驾驶案件完全没有发生事故，部分只是造成财产损失，部分只造成危险驾驶者自身的损伤，驾驶者血液中酒精含量也较低，自首、赔偿经济损失等情节也经常出现，如此种种在量刑时都不能考虑适用缓刑，也不符合宽严相济的刑事政策要求。笔者以为，对于醉驾型危险驾驶案件还是可以适用缓刑、甚至免刑的，但应当对于适用的条件从严把握，从证据和程序两个方面来规范此类案件缓刑的适用，使之规范和均衡，使法官的理性判决和群众的感受之间能沟通、互信、和谐。

（一） 严格缓刑适用的条件

刑法修正案（八）对缓刑条款进行了较大的修改，将宣告缓刑的条件明确为"被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响四个条件的，可以宣告缓刑"。这样的条件相对之前的规定，增强了在司法实务中适用缓刑的可操作性。这意味着法官应着重考虑的问题是被告人的犯罪情节和悔罪表现。

犯罪情节是反映与犯罪行为和犯罪人有关的，体现行为社会危害程度和人身危险性程度，因而在定罪量刑中必须予以考虑的各种具体事实情况。在缓刑适用中可能遇到的犯罪情节众多，一般来说包括犯罪主体、犯罪对象、犯罪性质、犯罪动机、犯罪手段、犯罪内容及造成的损害后果、前科劣迹。从统计情况来看，醉驾型危险驾驶案中最主要的犯罪情节包括被告人血液中酒精含量、损害后果、醉酒驾车的原因、交通违法行为。由此可知，如果被告人血液中酒精含量较低、没有人身损害或巨大财产损失、醉酒驾车是出于紧急而且必需的原因、无其他严重交通违法行为时，被告人的犯罪情节就属于"较轻"的范围。虽然法律没有禁止具有前科劣迹的被告人适用缓刑，虽然我们也相信通过劳动和教育，被告人能重拾向善之心，改过自新。但某此被告人一犯再犯的经历，特别是一再从事同种犯罪的现实，让我们不得不将"是否具有前科劣迹"作为考量"再犯罪危险"的重要标准。笔者以为此处的"再犯罪危险"并不以再犯危险驾驶罪为限，而是指再犯各种罪的危险，所以如果被告人曾因犯罪被判刑、或因违法行为多次被 行政处罚，在决定是否对其适用缓刑时，都应该特别慎重。

悔罪表现是指犯罪人对自己所犯罪行是否悔悟、有无积极弥补犯罪后果的具体表现。这是犯罪人犯罪后内心状态的外在表现。也就是说，法官必须从被告人的客观行为来判断其是否具有真诚悔悟之心。从相关法律规定来看，悔罪表现主要体现为被告人是否具有自首、坦白、立功等法定情节，认罪态度、犯罪后的补救措施等酌定情节。而结合本罪，被告人的悔罪表现主要由自首、坦白、赔偿损失情节体现。如果被告人具有如上情节，自然可以视为有悔罪表现。还有一个情节，虽然学理上很少提及，但实践中却是认定被告人具有悔罪表现的一个重要依据，那就是主动缴纳罚没金保证金。这一情节被视为被告人认罪服法，主动接受法律制裁的表现，故也是悔罪之体现。

此外，刑法修正案（八）也规定了缓刑适用的排除性条件--累犯和犯罪集团的首要分子。这主要是从被告人人身危险性，或说"再犯罪的危险"这一角度进行的考量。这两类被告人相对于其他被告人而言，更具有人身危险性，不收监执行对社会的危害更大、更容易形成势力较大的犯罪集团。对于这两个排除性条件，在缓刑适用时是必须严格遵守的。但是危险驾驶罪具有自身的一些特点，省高级法院完全可以用指导性案件、规范性意见等形式，增加一些排除性条件，以减少缓刑适用的盲目性和自由性。从实践中看，法官们除了较为严格遵守省法院规定的七项排除性条件之外，对于存在逃逸情节、酒精含量超过300毫克/100毫升、具有前科劣迹及因交通违法行为被行政处罚的被告人，法官们均从严掌握，不适用缓刑。这体现中法官们的一种实践理性，一种职业共识。

（二） 强化缓刑适用的举证义务

目前全面推行的量刑规范化，既包括实体性的量刑指导意见，还包括要将量刑的过程纳入庭审，要让公众通知庭审了解法院量刑的依据是什么、证据是什么、理由是什么。通过观察以及笔者亲身的实践，笔者以为目前在法庭辩论阶段，已经能看出控辨双方针对量刑的独立辩论，但在法庭调查部分，特别是举证的时候，控辨双方还没有将足够的注意力集中到关于量刑的调查与举证上来。所以，旁听人员通过庭审并不能完全了解法官量刑的依据是什么、支持法官量刑的证据是什么。笔者以为这是必须要加强的一个方面。

缓刑的适用，同样存在这个问题。刑法修正案（八）规定的缓刑适用的条件，其中"犯罪情节较轻"、"有悔罪表现"和"没有再犯罪的危险"这三个条件的证据往往是穿插在法庭调查、法庭辩论过程之中，但"宣告缓刑对所居住的社区没有不良影响"这个条件所需的证据往往被控辨双方、甚至是法庭所忽略。笔者以为应当在强化量刑过程入庭审的工作别强调这一点。如果公诉机关在量刑建议书中明确建立适用缓刑，就应当提交由其或其委托的社会组织对被告人居住社区进行的"社会调查报告"，证明被告人在社区居民中印象良好，被告人适用缓刑对社区无重大不良影响。而如果被告人提出可对其适用缓刑也应当提交由其居住社区出具的证明材料。如果双方均不提交此类证据，法庭认为被告人符合适用缓刑的其他条件，也应亲自到被告人居住社区进行调查，取得此类证据后方可适用缓刑。具体到本罪，笔者以为还应增加一个条件，即如果被告人是有工作单位的，不论控辨审哪方认为可对其适用缓刑，均应征求其工作单位的意见。

（三） 建立和完善缓刑适用的程序

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依照刑法学传统,罪过通常是指行为人对自己的行为将引起的危害社会的结果所持的一种故意或过失的心理态度。它以故意和过失为内容,所以我们分别讨论一下意志因素在故意与过失两种心理状态中的地位。

1.根据我国《刑法》第14条第1款规定:明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果的发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。由此我们可以看出,我国刑法中规定的故意心理的意志因素具有两方面特征:希望和放任,其表现为意志对行为的发动作用,在犯罪故意中具有决定性的意义。如果一个人仅有对自己行为的危害结果的认识而没有形成犯罪的意志,不希望或放任这种危害结果的发生,便不可能自觉的确定行为的方向、步骤、方法,导致此种行为的事实。德国刑法学家克莱因指出:决意实施法律禁止的行为,或者决意不履行法律命令的行为,就表明积极的恶的意志,就是故意, 可见故意心理是在积极的恶的意志的推动下而转化为现实中刑事非难的罪过心理的,它在犯罪的实施过程中具有决定的、主导的作用,是联系犯罪意图和犯罪行为的桥梁纽带。总之,意志因素是在认识的基础上,将人的心理外化到客观世界的决定性因素,因此,意志是故意成立不可缺少的因素。

2.过失心理状态下是否存在意志因素是一个相对复杂的问题,在刑法理论上一直争论不休。我国《刑法》第15条第1款对过失犯罪作了规定,即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪,由这一规定可以看出我国刑法上规定的过失有两种:(1)疏忽大意的过失;(2)过于自信的过失。

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【关键词】行政程序 程序违法 法律责任

以下正文：

当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、违反法定程序规则的表现形态、责任形式与适用条件等问题作些探讨。

一、对行政程序违法进行规制的理论基础

何为行政程序违法，尚无统一表述。行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则，在行使行政权力，作出行政决定的过程中，违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。正是这些价值和功能决定了行政程序违法作为一个问题存在的意义和价值。

（一）程序的独立价值

程序的独立价值主要体现在以下几个方面：

1、限制恣意。程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。

2、解决纠纷的中立性。程序的公正可以减弱争议的激烈程度，增加当事人对争议处理的可接受性，在心理上缓解当事人针对某一争议处理决定的不满意状态。

3、理性选择的保证。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

4、实现国家权威与秩序。社会秩序无疑要依赖公民对实体规则的遵守才能实现，这种遵守与实现必然离不开国家的强制与制裁，而无论是强制还是制裁都是必要有一定的程序规则。在此种意义上，可以说国家权力实现的基础在很大程度上皆为程序性的，程序性规则是规范国家行为的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政权力。现代行政程序的核心是规范和控制政府行政权力。 行政程序是一种间接的行政控权机制，它通过对行政行为的控制来控制行政权力的行使。行政程序通过对行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的规定来控制行政自由裁量权的行使，促进行政机关依法行政和保护行政相对人的合法权益。

2、促进公众参与。随着思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益发展，公民作为国家权力的主体，无论在形式上还是在实质上都要求更多的参与国家的各项管理活动，以充分行使其管理国家的权力。因此，公民参政欲望越来越强烈，尤其是对那些直接涉及到本人合法权益的行政行为，表现出强烈的参与欲望。这样，原有的参政途径和程序已无法满足日益增强的权利主体意识的需要，而行政程序不仅实现了公民对行政行为合法性进行有效监督的权利，而且还规定了公民参政、议政的具体途径，规定了相对人和利害关系人在行政活动中能充分表达自己的意见，并确保自己的意见能得到充分的重视。

3、提高行政效率。现代社会行政事务急剧扩大，多变的行政事务要求行政主体迅速、有效地行使职权。有时没有某种法定程序的限制，从形式上看行政主体实施行政行为确实可以提高行政效率，但是，这种没有行政程序规范的行政行为有时可能会背离行政目的，减损行政效能。实际上，从各国规定的行政程序法的实践看，为行政主体行使行政职权而设置的行政程序，不仅可以保障行政目的的实现，而且有利于减少怠于行政现象，从而提高行政效率。

4、稳定社会秩序。行政程序通过对行政行为的规制，为行政法律关系主体双方的行为提供一种预期和指引。行政主体的恣意行为不仅违反程序规范，而且极易引起双方的对立情绪，甚至会产生更具危害性的后果。为避免违反程序法律责任的承担，双方把各自的意志纳人到程序中来加以平和的解决，从而有力地维护正常的社会秩序。社会发展一方面需要秩序，另一方面却是社会转型带来的价值冲突对正常秩序的潜在威胁，需要适当处理。行政程序正是一种吸收不满，消化矛盾的因势利导的装置。

二、违反法定程序规则的表现形态

行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（一）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（二）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（三）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法 规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（四）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。

三、行政程序违法的认定

对行政程序违法，不同的国家有着不同的认识。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。英国以自然公正原则为基础，认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。此外，行政程序违法还表现为程序上的越权，指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。在我国，对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。

（一）行政程序违法的主体

行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务，来规范行政权力和限制行政权力的滥用。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而是被保护和赋权的主体。因此行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。

（二）行政程序违法的“法”的范围

对行政程序违法中的“法”的范围，学界存在不同看法。一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，还包括法的内在精神和要求。一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规，还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范，应排除在法定程序范围之外，行政机关根据行使行政职权的需要自行制定的行为程序规则，仅具有自律作用，为自主行政程序，不属法定程序范畴违反此类程序，不构成程序违法。行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章，学界基本没有分歧，争议的焦点集中在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。

行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权，其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。但按照现代法治理念，这些规范应向公众公开，对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在拘束力，同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地，应给予区别对待，具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，法院不对其进行审查。这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。依据信赖利益保护原则，行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序，实质上为相对人创设了一个合理的期待，对这种行政程序的违反，意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害，因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法，同时又考虑到提高行政效率的需要，其他情况下，行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。

四、行政主体程序违法的法律责任形式

人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：

（一）无效

无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。

（二）撤销

对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规 定，形式违法不发生撤销的效果。[1]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

（三）补正

补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[3]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。

（四）责令履行职责

当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务

（五）确认违法

确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。

（六）赔偿

对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。

随着我国法制建设正逐步完善，行政法获得了巨大的发展，但与法治发达国家相比，差距和缺陷还很明显。表现在行政程序违法认定问题上，主要为程序法内容稀薄，对行政复查程序、 行政许可程序、行政强制措施程序、行政公开程序等缺乏相应的法律统一规制，现有的一些程序法内容也不尽合理。如《中华人民共和国行政诉讼法》第54条和《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，对程序违法的行政行为的追究方式不一，过于简单，这必然带来实践中的混乱化。

我们必须重新认识程序法的意义，不能把程序法仅仅作为实体法的工具和形式来看待，因为程序法的更主要的作用在于保障相对人的主体资格和人格尊严，使其在行政行为中具有平等的参与权。只有以此为出发点，追究程序违法的法律责任才会具有更深层次的现实意义。因此，借鉴国外先进的方法，认识程序法的重要性和多样性，并在此基础上对程序违法的法律责任，采取多样化、灵活的追究方式，制定我国统一的行政程序法以及相配套的专门程序法，对我国行政法制建设和完善有着十分重要和深远的意义。

参考文献：

[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

[2]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。

篇4

【正文】

一、引言：国际金融危机背景下各地政府救市行为引发的思考在经济全球化影响下，全球金融危机已经席卷了我国房地产、金融、汽车等许多行业。自2008年下半年以来，我国各地楼市出现了市场低迷不振的情况。面对这种形势，西安、重庆、长沙、南京、杭州、上海等许多城市出台了保持当地房地产市场健康发展的政策（简称“救市”），采取了包括财政补贴、降低交易税费、增加住房公积金贷款最高额度等一系列政策和行为。虽然这些措施和行为引起了广大公众的议论，形成了救与不救两大阵营，正反两方都似乎都有充足的理由，但是问题的关键不在于救与不救，而在于救市措施如何出台，救济应该救谁，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行为背后的动机和原因，那么我们也许不会轻易地在观点上走向极端，正如我们所看到的那样，几乎各国政府为应对这场突如其来的金融危机都没有坐以待毙，而是有所作为。目前，我国房地产交易量上升，楼市有反弹回暖的迹象，[2]也从一个侧面说明之前政府采取的财政补贴等措施已初显成效，尽管这些措施的采用还有待完善。

在各地政府纷纷为实施政府救济措施而作出的行为中，有一类行为特别值得人们关注，即财政补贴行为，具体可以分为：一是财政补贴。比如，西安市政府对客户购房款给予一定比例的财政补贴，分1.5%、1%、0.5％三个等级；成都市政府针对购房者购房实施财政补贴等等。二是公积金贷款。如在上海，政府为应对危机，针对购房者上调补充住房公积金贷款的最高额度，符合条件的家庭最高可贷60万元。从法学的角度看，这些财政补贴（又可称之为亏损性补贴行为）以及公积金贷款（即政府贷款）行为都可以归属到政府补贴之中[3]。而政府补贴，是指行政机关或者法律、法规授权的组织为了实现特定的公共利益目的，给私人主体发放财政资助的行为，从实质上说属于行政私法行为。所谓行政私法行为，是指行政机关或法律、法规授权的组织利用私法形式以直接实现行政法目的或者任务、兼具公法私法双重性质的新型行为。行政私法行为的主体为行政机关或法律、法规授权的组织和私人主体，目的是兼顾实现行政法上的目的或任务和私人利益，形式上是与私法行为相似。笔者认为，行政私法行为一般适用于给付行政领域，在日常行政中较为常见，而如今政府机关已将之用于应对金融危机，说明此类行为在危机时刻同样能够发挥作用。但是，源自德国、扩展于日本和我国台湾地区的行政私法行为及其理论，并没有得到我国大陆学者的应有关注。作为一类特殊的法律行为，行政私法行为的法律性质、法律适用、法律约束等问题也值得讨论，而实践中行政机关或法律、法规授权的组织采用此类行为时并没有把握其特殊性，是导致公众误解和非议的深层原因，所以从这个意义上说，我们更应该关注探讨此类行为的特殊法律性质问题。

二、研究政府补贴等行政私法行为性质的重要意义作为行政私法行为的重要组成部分的政府补贴行为，是以给予补贴受领人一定金钱补助的私法手段直接实现补贴目的的行为。这类行为与传统的民事行为、行政行为都存在明显的界限，具有独特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性质，对于行政法理论的发展和行政实践的深入都具有重要的意义。

首先，有利于立法机关树立正确的立法理念。我国从法律渊源上说属于大陆法系国家，公法、私法划分明显，相应地有关立法机关在立法时往往会首先考虑立法条文和规则的部门法属性。然而当今行政法出现了公私合作的理念，构建公私合作行政法也许成为将来发展的必然趋势。而行政私法行为是公私合作理念在行政法的深刻体现和动态表现，为此我们的立法机关或部门首先树立公私合作的新理念，要从总体上把握行政法，将行政私法行为归于行政法的规制之下，制定行政法规范时尽可能兼顾公法和私法的精神和价值取向，并用公法、私法的调整方法，确定行政法的法律规则时，应综合考虑运用公法和私法。

其次，有利于行政机关合理使用这类行为。政府机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为并非没有限制，而应该遵循特定的条件约束，目前各地政府的此类行为之所以受到质疑，其中一个重要原因是行政机关没有把握这类行为的特殊性质。由于这类行为具有特殊的法律性质，这就决定了它必须遵守特定的条件限制，其中最重要的是目的条件和主体条件的限制。目的条件要求政府部门采用的这些行为必须真正出于促进经济健康稳定发展，而不是为了部门利益或者开发商利益；主体要件要求政府机关在选择补贴的私人主体时应该考虑真正需要购房的中低收入人群，而不是开发商或者受开发商指使的“房托”等。此外，由于财政补贴、提高公积金贷款额度等行为涉及到公共财政的重大问题，需要经过人大的审议，要受到宪法的制约比如公民平等权、社会保障权等的约束。只有真正考虑这些条件和性质，政府部门采用的行政私法行为才能得到广大公众的拥护。

再次，有利于司法机关正确适用法律和确定救济路径。虽然我们国家的法院没有建立行政法院，但是实际上内部存在类似的分工，司法机关在审判有关行为争议时常常涉及到对行为性质的断定。一般而言，如果把行政私法行为界定为私法行为，那么此类行为一般适用私法；如果把行政私法行为定性为公法行为，那么它一般适用公法；如果把它定性为兼具公法、私法双重性质的行为，那么它应同时适用公法和私法。但是实际上行政私法行为性质与法律适用并非完全一一对应关系，这就更增加了此类行为法律适用的复杂性。同样，这类行为的性质如何界定，也在很大程度上决定了争议发生时当事人选择法律救济的路径，决定了由哪个法庭进行受理和裁判。

最后，有利于促进行政行为理论甚至行政法学的深入研究。在传统观念中，行政行为只是公权力行为，并没有像台湾学者那样把行政分为高权行政（公权力行政）和国库行政（私经济行政），而又把后者原则上分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为。[4]所以，在行政法领域引入行政私法行为这一概念，有助于革新人们对传统行政行为的认识，认识到行政行为不仅包括传统意义上的权力行为，而且包括诸如行政私法行为等弱权力行为。另外，行政私法行为等行政手段的私法化及其法律性质的公私法融合，预示了行政法私法化的发展趋势，有助于重新定位行政法的学科性质，以建构符合实践需要的现代行政法学学科体系。

三、性质定位：行政私法行为应兼具行政法、私法的双重性质行政私法行为到底是一类什么性质的行为呢？行政行为，私法行为，抑或其他行为？当然这些问题本身就预设了一个理论前提：公法和私法的划分或者至少承认公私法的存在。而如今，公法和私法之间不断渗透和融合，出现了公法私法化和私法公法化的新趋势，在此新形势下如何判断这类行为的法律性质更具有意义。

（一）目前学界关于行政私法行为法律性质的主要观点关于行政私法行为性质的界定，由于该行为与传统公私法二元论的法观念相冲突，加上该行为本身的难以把握，国内外学者对此探讨之初便陷入众说纷纭之中，主要有3种学说：

1．私法行为我国台湾地区学者分别从法律关系（此类行为形成的关系为平等的私法关系[5]）、主体（行政机关立于私人相当的法律地位[6]）、法律根据（行为适用的是私法[7]）等区别标准的角度，论证了行政私法行为的私法性质。国内也有人从双方法律地位是否平等的视角分析了此类行为属于私法，认为判断一个行为属于行政行为还是民事行为，要取决于当事人的法律地位是否平等，他们之间是否存在法律上的从属关系，并且认为当事人一方的意思表示基于何种目的作出并不能影响行为的性质。而行政私法虽然以实现公行政为目的，但当事人地位平等，相互之间不存在从属关系，故行政私法行为应归人私法领域。[8]

2．公法行为大陆有学者认为，从行政私法的发展而言，它是行政机关自主选择的行为，就结果而言，是为实现公行政之任务，仅仅是手段上采取了与传统的强调高权力行为不同的私法而已，不能因此而否认其公法行为的特征。[9]台湾也有少数学者认为行政私法行为是行政活动的重要一环，属于公法性质的行政行为之一。此外，主张公法契约论的国内外学者也认为此类行为属公法性质。

3．公法、私法双重性质的行为。

在德国，根据“两阶段理论”，行政私法行为系公法阶段和私法阶段的结合体，具有公私混合法的双重性质。在我国，有学者认为，因为行政私法行为发动系基于行政上的目的和需要，这类行为的实质是借助私法的手段实现公法的任务，应遵守依法行政原则，遵循行政法的基本规定，行政主体不得任意实施私法行为，从这个意义上说，这类行为具有一般行政行为的特征；但另一方面，行政主体的这类行为又不能完全超越私法而直接适用公法，它应当接受私法规则的约束，因此它又具有私法行为的一般特征。因此，从私法的角度看，它是一种私法上的行政行为，有别于一般的民事行为，而从公法的角度看，它又是公法上的私法行为，有别于传统的公法行为。它实际上是界于公法行为与私法行为之间的一类行为，……这类行为同时带有公法行为与私法行为的双重性质。[10]后来有学者也从公法和私法的划分本身不可否认、传统的行政行为方式趋于多元化、公法与私法开始出现了相互融合的角度论证了行政私法行为是新形势下出现的一种兼具公法、私法双重属性的行为。[11]

以上学者们从不同角度对行政私法行为性质的不同界定，自然有利于我们开阔思路，进一步理解它的性质，但是，如果对此类行为定性不准，或者即使定性正确但学者立论的理由和论证不充分，那么就有可能造成理论的混乱和实践的困惑，因此厘清此类行为的性质便成为当务之急。

（二）行政私法行为应兼具公法、私法的双重性质1．法律行为判断的标准—主体说、目的说、内容说相结合的混合说一般而言，判断一个行为的性质，最关键的是要找到一个判断行为性质的理论标准。在这方面公私法判断的标准无疑对判断行政私法行为的性质具有借鉴意义，问题在于学界对于公私法判断的标准尚未达成一致。据台湾学者蔡志方统计，区别公私法的学说，包括利益说、目的说、主体说、权力说、意思说、社会说、应用说、统治关系说、法律关系说、生活关系说、性质说、效力说、统治主体说、归属说、行为说、三分说（法源区分说、立法目标区分说及责效方法区分说）、资格说、国家社会关系说、资格关系说等，一共19种。[12]应该说，各种学说都有其合理之处，同时又存在一定的缺陷，不能完全划分公法和私法，因而受到学界的广泛批评，即使是其中影响较大的主体说、目的说、意思说等也是如此。主体说认为，凡法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，法律关系主体双方都是私人的为私法。[13]但是，反对者认为，此说虽可说明权利主体的法律关系，但不足以明确公法与私法全部的划分。目的说又称利益说，该学说认为，凡是以维护国家或社会公共利益为目的的法属于公法，而以维护私人利益为目的的法属于私法。[14]但这种划分可能过于笼统，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一种单纯的“公共利益”或者单纯的“私人利益”的法律。意思说认为，公法关系是权力者与服从者之间的关系，体现的是一种不平等的意思关系，而私法关系是对等主体之间的关系，体现的是一种平等的意思关系。但法律关系很难以平等和不平等来简单的划分，公法关系并非全都是服从关系，意思说的缺陷比以上两种似乎更加明显，难以为公法和私法的划分进行有力的解说。鉴于单一标准的缺陷，学界似乎越来越赞同将几种标准结合起来考虑公法与私法的划分，如主体说与意思说的结合等。法国学者沃林认为“公法实际上是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并且以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间的一切法律关系都包括在内，事实上，并非所有这些关系都由公法来调整，它仅调整公共结构在行使其命令权时的那些关系。”[15]对于混合说，目前似乎还没有反对的观点。笔者认为，采用何种学说并不是问题的根本，重要的是把握各种学说提出的分析思路，在此基础上或许可以为我们更好地划分公法私法和更深刻地认识具体行为的性质提供知识的支持。

就认识行政私法行为的性质而言，笔者更倾向于采用混合说，当然这里的混合说并不是前面所说的两要素混合说，而是三要素混合说，即兼用主体说、目的说、内容说。所谓主体说、目的说、内容说相结合的混合说，就是指判断具体行为的性质时，要考虑行为的主体是公法主体还是私法主体、行为的目的是公共利益还是私人利益、行为的内容是行政权利义务还是民事权利义务，只有同时考虑三个方面的因素，才可能较为准确地认识行为的具体性质。如果行为主体、目的、内容分别符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么此行为的性质为公法行为；反之，如果行为主体、目的、内容分别符合私法主体、私人利益、民事权利义务，那么此行为的性质为私法行为。如果行为主体、目的、内容只有一项或两项符合公法主体、公共利益、行政权利义务，那么这个行为仍为私法行为。如果一个行为，在主体上同时具有公法主体和私法主体身份，在目的上兼顾公共利益和私人利益，在内容上同时具有行政权利义务和民事权利义务，那么此行为的性质应该属于兼具公法和私法双重性质的行为。笔者认为，采用主体说、目的说、内容说相结合的混合说不仅可以较为清晰地划分公法与私法，而且可以从中看出行政私法行为的双重性质。比如在当前各地政府采取的行政补贴中，其主体同时包括政府机关或者法律法规授权的组织（如住房公积金中心）和私人主体（即购房者），目的是兼顾促进市场稳定健康发展的公共利益和实现购房者居有所居的私人利益等，内容同时具有行政权利义务（如南京市政府机关按照规定只补贴购房者房价的0.5％-1%，不能随意变动）和民事权利义务（如约定必须遵守等），因此可以说政府补贴行为是一种比较典型的行政私法行为。

2．行政私法行为双重性质的主要表征与传统的公法行为、私法行为相比，行政私法行为最大的特点是它结合了行政和民事的双重因素，具有“行政私法性”，是公法与私法相互交融的复合体。当然，行政私法行为的“行政私法性”（即行政性、私法性的双重性质）在不同种类的行为中，其主要原因和具体表现可能不尽相同。下面我分别从主体、目的、内容这三个角度具体考察一下行政私法行为双重性质的主要原因和具体表现。

(1)从主体上说，行政私法行为主体一方同时具有行政主体的身份和私法主体的地位。行政机关或法律、法规授权的组织作为公务的代表，在法律关系上与私人主体既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行为时，行政机关或法律、法规授权的组织不能把自己看作优越于私人主体的高高在上的“统治者”，而应把自己视为与私人主体处于对等地位的一般主体地位，遵循民事基本准则和规则，否则行政机关或法律、法规授权的组织借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之实，则行政私法行为无生存的空间。当然，行政私法行为双方当事人地位的平等，并不否定两者身份的差别，行政机关或法律、法规授权的组织在行政私法行为中仍保持行政主体的身份，一旦发现行政私法行为的履行将危及公共利益或有碍行政目的的实现时，作为公共利益的代表者—行政机关等组织将以公权主体身份出现，及时制止、制裁相应行为，使行为朝着正确的轨道运行。如在此次应对金融危机的政府补贴行为中，受补贴人应该是中低收人的购房人（当然这要根据各地情况进行科学界定），而不是高收人群体，也不是受开发商指使的房托，更不是政府机关本身利益或者开发商的利益，如果发生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府机关应该及时惩治行为人，使政府补贴的目的得以真正实现。而这种权力，显然不是一般的民事权利，而是一种典型的公法上的权力，只有法定或授权组织等公权主体才能行使。同时这也从另一个侧面说明，行政私法行为的对方主体不是所有的私人主体，只有根据公共利益的考量、符合特定条件的私人主体才能成为此类行为的主体。

(2）在目的上说，行政私法行为是为了实现公共利益和私人利益的双赢。从目的上说，行政私法行为首先是一种公益行为，行政机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为的主要目的是实现公共利益或提供公共服务。在公共利益与私人利益发生矛盾或者冲突的时，公益在行政私法行为中具有优先实现的价值。为确保行政目标的实现，法律法规还赋予行政机关或法律、法规授权的组织拥有单方面的处置权，可以基于行政职权和行政目的的需要，对是否行使行政特权、如何保证公共利益的实现具有裁判力，严然扮演着公共利益主要判断者的角色。如在应对金融危机时政府机关或法律、法规授权的组织采用政府补贴等行为的目的应该不是追求该机关或者组织本身的利益，或者与开发商坑瀣一气共享利润，更不是救高房价，仅仅维护开发商的一己之私，而应当真正基于公共利益的考虑和补贴的目的—比如促进增加居民消费，稳定市场交易量，实现中低收入购房人住有所居、住有宜居；平抑房价，使价格平稳回归理性，与广大消费者的收入水平和购买能力相符；实现经济稳定运行，重振人们信心等。因此，这种行政私法行为具有行政公务性或公益性。但与此同时，行政私法行为又不仅仅是行政行为，它还是私法行为，具有追求私人利益的目的。当然，私益性是专门针对私人主体一方而言的，并非针对行政机关或法律、法规授权的组织，因为从根本上说，后者是不能存在部门利益等与公益不相融的自身利益的。在行政私法行为中，私人主体参与行为的主要目的在于追求自身正当的个体利益，实现合理的利益预期，尽管私人主体追求私益的过程中无形之中造成公共利益的增加。比如，受补贴人是满足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充当开发商的房托或者具有其他不正当目的。因此，行政私法行为对于私人主体来说，具有私益性。总之，行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体共同利用行政私法行为这一载体，实现了各自的公益目的和私益追求，行政私法行为也由此呈现出公益性、私益性的双重属性。

(3)从内容上说，行政私法行为设立、变更、终止行政权利义务和民事权利义务。从行政私法行为的具体内容来看，由于行政机关或法律、法规授权的组织使用行政私法行为时，需要私人主体的支持、协商或同意，特别是在采用民事合同的场合，更是需要双方就合同内容达成一致后行政私法行为才能成立，此时行政机关或法律、法规授权的组织不能把单方的意志强加于人，合同当事人双方应当按照达成的协议和必备条款签订合同。从这一点上说，行政私法行为与普通的民事行为一样，在内容上设立、变更、终止的是民事权利义务，需要遵循同样的私法规则和相应的救济渠道。但行政私法行为在内容上毕竟还具有一般民事行为所不具备的地方，行政机关或法律、法规授权的组织拥有一般民事行为所没有的“公法内容”。尽管这种内容的行政性质在具体行政私法行为种类中差别较大，甚至呈现弱权力性，但不可否认的是，行政私法行为都设立、变更、终止行政权利义务的内容，其内容具有法定性，有关法律法规基于公共利益的考虑，会要求行为主体必须遵循某些必备事项。在内容的变更、终止问题上，行政机关或法律、法规授权的组织可以单方面进行变更、终止，当然这要基于正当考虑。另外行政机关或法律、法规授权的组织也不可随意处分其权利（力），否则应承担法律责任。因此，我们说，行政私法行为既有设立、变更、终止民事权利义务的内容，又具有设立、变更、终止行政权力义务的内容，反映了行政私法行为具有民事性、行政性的双重属性。

另外，在法律关系上，行政私法行为具有平等性、不平等性；在救济方式上，它并用公法方式和私法方式。这也可以看出此类行为的民事、行政的双重法律性质。

四、性质辨析：行政私法行为与相邻行为的界限由于行政私法行为同时涉及到民事行为、行政行为，所以从理论上把行政私法行为与民事行为、行政私法行为与行政行为区别开来，不仅能更清晰地看出行政私法行为与民事行为、行政行为的关系，也能更好地辨别行政私法行为的性质。

（一）行政私法行为与民事行为的区别一般认为，民事行为是指自然人、法人、其他组织等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的行为[16]。民事行为的核心是私法自治，而私法自治原则是通过民事行为实现的，法律行为是私法自治的工具，“民事主体正是以自由实施法律行为追求民事法律关系的产生、变更、消灭的法律行为来达到意思自治的。”[17]在民法中，之所以强调私法自治，是因为私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，是个人获得自主决定的可能性，让当事人能按照自身意志行事，只要这样不违反法律的强制性规定。基于此，我们可以明显看出行政私法行为与普通民事行为的差异：

第一，从行为目的看，民事主体实施民事行为的目的比较单一，其出发点和归宿都是基于私益；而在行政私法行为中，除了私人主体一方是追求正当的个人利益外，行政机关或法律法规授权的组织订立行为的目的系基于国家利益或社会公共利益的需要，是政府实现经济和社会目标的一种手段。

第二，从行为主体看，民事行为的主体是处于平等地位的自然人、法人、其他组织，具有私人性。而在行政私法行为中，行为一方是符合条件的私人主体，另一方却是行政机关或法律法规授权的组织，虽然其实施行为时是立于一般私人主体的地位，但其毕竟是公法主体，而且根据公共利益的判断还可能行使公权力。

第三，从行为内容看，民事行为的内容是民事主体所设立、变更、终止民事权利义务，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要实现的效果是合法的，法律就听任其依照内容发生法律效果，因此具有极大的自治性。而行政私法行为的内容则不同，它不仅具有设立、变更、终止民事权利义务的内容，而且还包括设立、变更、终止行政权利义务的内容，具有法定性和不可选择性，当事人不可随意变动。

第四，从法律适用看，民事行为适用的是《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《公司法》等民商事法律规范，这些规范属于私法的性质。而行政私法行为虽然总体上适用民商事法律规则，但为了防止行政“遁入私法”，此类行为还须受公法原则规则的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府补贴行为中，除了适用《民法通则》等外，还应该受《预算法》、《政府补贴法》（在制定该法的国家和地区）的制约。

第五，从行为争议的救济机制看，民事行为的争议在协商或调解不成的情形下都通过仲裁或普通的民事诉讼解决；而由于行政私法行为争议的特殊性，各国对此的争议解决机制也呈现出复杂多变性，既有将行政私法行为争议完全纳人普通民事诉讼的范畴去解决，又有将争议归人行政机关解决的行政解决机制，还有对此争议实行民事和行政的双重解决机制等。

上述这些差异说明，尽管行政私法行为主体一方即行政机关或法律法规授权的组织立于一般私人主体的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以国家利益或社会公共利益的实现为目标，因而行政私法行为制度中注入了诸多具有公法性质的制度和规定，从而使行政私法行为具有了公法行为的性质和特征。

（二）行政私法行为与行政行为的差异从表面上看，行政行为[18]与行政私法行为之间存在着很多相同或相似之处，比如实施行为的主体一方必须是行政机关或法律法规授权的组织，行为的内容都涉及社会的公共利益，行政机关或法律法规授权的组织在行为中具有行政“特权”等等，但是，行政私法行为与行政行为之间又有着诸多的差异，而正是这些差异将行政私法行为与行政行为区别开来。

行政私法行为与行政行为的差异具体体现在以下方面：

首先，从行为主体上看，虽然行政私法行为与行政行为的主体一方都是行政机关或法律法规授权的组织，但是，它们在两类行为中的主体地位是不同的。在行政私法行为中，行政机关或法律法规授权的组织是立于民事主体的地位对私人主体实施行为的，而在行政行为中，行政机关或法律法规授权的组织是以行政主体的身份出现的，而且只有拥有行政权能并行使行政权能的行政机关和组织才可能成为行政行为的主体。另外，行政私法行为与行政行为的主体另一方都分别是符合条件的私人主体和行政相对人。

其次，从行为价值和目的看，行政私法行为的行使主要是为了实现国家利益或社会公共利益，但是，它同时又有实现私人利益的目的，具有双重性。而行政行为大多与行政主体的管理活动相联结，是行政主体运用权力组织公务，满足国家或社会公益的活动，实现的一般不是个人利益，而是国家或者社会公共利益。

再次，从行为内容看，行政私法行为是在内容上被视为设立、变更、终止民事权利义务关系与行政权利义务关系的行为。一方面，就行为的具体内容（诸如补贴的金钱、发放的贷款、提供的服务等）而言，行政私法行为与民事行为没有区别；但另一方面，就行政机关或法律法规授权的组织享有民事行为所不具有的“特权”而言，行政私法行为又具有设立、变更、终止行政权利义务关系的性质。而行政行为只是行政主体与行政相对人之间设立、变更、终止行政法上权利义务关系的行为，这一点是行政行为与行政私法行为最大的区别。

第四，从行为法律适用看，由于行政私法行为的内容涉及到国家利益和社会公共利益，所以它不能完全适用民法的一般规定，并无私法自治的完全空间，否则行政机关或法律法规授权的组织可能滥用民事权利，将原属公法拘束的事项改为行政私法行为，“遁入私法”，以逃避公法责任。但由于行政私法行为毕竟是以私法手段去完成的，其行为内容与民法上的行为内容亦没有本质区别，因而，在国家法律、法规未有规定的情形下，行政私法行为往往适用民法而不是行政法的规定。这种情形表明行政私法行为从总体上说仍受到私法规则的支配和作用，行政私法行为的主体双方往往不能擅自超越私法规则去采行行政私法行为；而行政行为的法律适用是行政法规范，“对于行政行为来说，最直接的约束规范是行政法规范（其中最主要的是法律、法规）”。[19]只有在公法规则未予规定时，才可能考虑援用民法上的规定，但是，“民法上的规定不是作为民法规则直接适用，而是作为法的一般原则适用，行政法官是否采用有自由裁量权”。[20]

第五，从行为争议的解决机制看，由于行政私法行为兼具公法与私法的双重性质，因而，其争议的解决往往同时包含了公法救济与私法救济两种不同的路径，而且，在有的国家和地区，当事人可以自由选择解决争议的路径。譬如对于政府补贴行为，德国学者就根据“两阶段理论”将其诉讼分为行政诉讼和民事诉讼两个途径，并且各国实践中有将其争议纳入完全民事诉讼的，也有将争议纳入行政诉讼的，还有由当事人自己选择提起何种诉讼的。而发生在行政主体与相对人之间的行政行为争议则属于行政争议的范畴，在建立起独立的行政诉讼制度的国家和地区，行政行为争议必须通过行政复议或行政诉讼的途径解决。

从以上分析可以看出，行政私法行为与行政行为也有着很大的区别，所以那种将行政私法行为混同于行政行为的观点显然忽略了行政私法行为的私法属性。

五、结语可见，在应对这场严重的金融危机时，政府能有所作为，灵活运用政府补贴等行政私法行为，说明此类行为具有巨大的生命力，也说明我国地方政府政府应对危机能力的增强。行政私法行为具有行政性、私法性这一的独特法律性质，决定了政府机关和法律、法规授权的组织在采用时要注意这类行为与一般民事行为特别是要与更经常使用的行政行为的区别，从而更好地得到广大公众的赞同。主体说、目的说、内容说相结合的混合说可以用行为的判定标准来识别行政私法行为的法律性质，而此类行为也可以从主体、目的、内容等方面来表现其特有的双重法律属性。作为一类新型的行为，它们还有很多法律问题有待研究，值得学界共同持续关注。

【注释】

[1]参见秋风：《救房市需要理由和程序》，载2008年10月3日《新京报》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]参见王小乔等：《楼市回暖调查》，载2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根据德国学者的观点，政府补贴可分为以下种类：(1)亏损性补贴（财政援助、奖励、补助），即不要求返还的金钱给付，对于国库来说，这种给付是一种"亏损"。另外还包括利息补贴，补贴机关部分或全部免除贷款利息的行为。

(2)贷款，即比私法领域更优惠的条件给受益人发放资金的行为。

(3)担保或者其他担保给付，即针对补贴受领人从第三人，特别是商业银行那里已经得到或者将要得到的贷款进行担保或者给付。(4）事实性上的补贴。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第424页。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).

[4]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第26页。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).

[5]参见陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年版，第28页。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).

[6]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).

[7]参见黄异：《行政法总论》，三民书局1996年版，第89页。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).

[8]参见尚永听：《行政私法行为研究》，载《南京金融高等专科学校学报》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.

[9]参见高秦伟：《行政私法及其法律控制》，载《上海行政学院学报》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.

[10]参见王克稳：《经济行政法基本论》，北京大学出版社2004年版，第124-125页。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).

[11]参见刘志刚：《论服务行政条件下的行政私法行为》，载《行政法学研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.

[12]参见蔡志方：《行政救济与行政法学）》（二），三民书局1993年版，第4页。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).

[13]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[14]参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[15]参见孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.

[16]目前民法学界对民事行为这一概念理解不一，有的认为民事行为就是法律行为，有的认为民事行为是指民事主体所为的行为，有的认为民事行为是指法律行为之外的能产生民事法律后果的行为，有的认为民事行为是指受民事法律规范的依法能产生法律后果的行为，有的认为民事行为是民事主体实施的以发生民事关系为目的的行为。参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第33页。但按照大多数学者观点，民事行为是民事主体为了设立、变更、终止民事权利义务关系而实施的以意思表示为要素的行为，具体包括民事法律行为、准民事法律行为、可变更可撤消民事行为、效力待定的民事行为，但不包括侵权、无因管理等事实行为。本文论述以民事法律行为为主，并参考学界共识。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).

[17]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第183页。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).