行政程序论文范文

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行政处罚机关的告知义务有两层含义：一、告知的内容是作出行政处罚决定的事实、理由和依据；二、告知的时间必须是在作出行政处罚决定之前。

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绝大多数国家均采用行政机关先行处理原则解决赔偿问题。该原则因赔偿方式上的差别又被称为协议先行原则、穷尽行政救济原则等。在美国，涉及国家赔偿的案件，大约有80%至90%是在行政机关得到解决的。在捷克，司法部和财政部有权审查所有违法决定案件，赔偿诉讼以前的初审目的是为了通过友好的方式，在法庭之外解决争端。先行处理原则的主要含义是，赔偿请求权人向法院提起赔偿诉讼前，一般须经过赔偿义务机关先行处理，或与赔偿义务机关先行协商，若不能达成协议或请求权人不满意行政处理决定，或赔偿义务机关逾期不处理，才可以向法院。先行处理犹如一张过滤网，将行政机关能够自行解决的赔偿限制在行政机关内部，而不进入司法程序。一方面减少了法院诉源和讼累，减轻了法院在处理赔偿事件上的负担；另一方面又方便了当事人，使受害者可以不经过复杂繁琐的诉讼程序及时得到赔偿，同时也是对赔偿义务机关本身的尊重。当然，这一原则也有某种局限性，强制要求所有受害人向侵权机关申请并协商赔偿问题，可能造成一部分受害人不敢或不愿与侵权机关继续合作的结果，因受害人从心理上更倾向于第三者充任裁判人。

（一）两种先行处理模式

从行政机关处理赔偿事务的方式看、行政机关先行处理分"决定式"和"协议式"两种。它们在处理方式和结果上有一定差异。

"决定式"的最突出特点是：行政赔偿义务机关对受害人的请求采用"决定"形式处理，一般不与请求权人进行协商或讨论，受害人只能被动接受或拒绝此决定。例如，我国行政诉讼法第67条第2款规定："公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提讼"。这里虽未明确提出"决定"为解决方式，但其内容实际排除了正式协商形式，而只用了"处理"一词。规定虽然含糊，但实践中多采用半协商半裁决形式。奥地利《国家赔偿法》第8条也规定："被害人应先向有赔偿责任之官署以书面请求赔偿。书面送达官署三个月后，未经官署确认，或在此期间内对赔偿义务全部或一部分拒绝者，被害人得以官署为被告提起民事诉讼。"韩国、瑞士也有类似规定。

"协议式"则以赔偿义务机关与受害人双方协商为基础，以协议为最终处理结果。许多国家和地区之所以采用"协议"方式，主要是考虑到赔偿争议复杂多端，要求当事人间能够共同协商，对损害赔偿额请求达成折衷妥协方案。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2675条第1项规定："除非请求权人先向有关联邦行政机关提出赔偿请求，而且被请求之行政机关……作出终局之拒绝，不得对美国政府……提起请求金钱赔偿的民事诉讼"；该法2672条规定："对于受害人的请求，每一联邦行政机关的首长或其指定人必须依法予以考虑，评估、调解、决定或妥协、和解、受害人如果接受了这种决定或妥协、和解，则发生终局之效力，不得再行请求或"。

（二）先行处理程序的提起方式

在行政机关内部提起赔偿请求一般有两种方式，一为单独请求赔偿；二为附带提出赔偿请求。

如果受害人仅就赔偿问题向行政机关单独提出请求，而不涉及其他要求，则视为单独式请求。行政赔偿义务机关接受这类请求无须确认行政行为的合法性，只需就侵权事实成立与否及赔偿数额等问题与受害人共同协商，达成共识。例如，某公民在被拘留期间，受到警察刑讯和殴打，如果他仅就被殴打受到损害请求行政机关赔偿，赔偿义务机关无须审查该殴打行为合法与否，而只须确定损害人因其合法权益受到该行为侵犯造成损失而请求的行政赔偿。我认为这一范围过窄。单独式请求包括两部分，一是对已经确认为违法侵权的行为向赔偿义务机关提出赔偿请求；二是对无须确认的明显违法行政行为直接向行政机关提出赔偿请求。因为行政侵权行为很普遍，确认机关却只有行政机关和司法机关。如果要求所有受害人对侵权行为提起赔偿请求之前都要经过确认阶段，势必增加受害人的负担。况且有很大一部分行政侵权行为明显损害事实，而不涉及确认其合法与否问题，更无须通过复议或诉讼途径先确认为违法，再向行政赔偿义务机关请求赔偿。如行政机关公务员殴打侮辱行为、狱政管理中的事实行为等，既不属于行政复议和诉讼范围，也没有适当的确认机关，因此，赋予受害人直接的请求是必要的，即受害人可就赔偿问题直接向行政机关单独提起，由赔偿义务机关与受害人协商处理。

附带式请求，是指行政赔偿请求权人在提出行政复议或其他审查行政行为合法性程序的同时，附带请求以审查行政行为合法性、适当性为主要内容，以赔偿损失为附带内容。受害人可在提起行政复议或行政申诉，在要求有权机关审查并确认某一行政行为的合法性的同时，还可以附带要求侵权机关赔偿其损害。当然，附带式请求往往须经过两道不同的程序，一是先确认行政行为违法或不当，二是就违法和不当的行政行为所遭受的损害提出赔偿请求。由于确认机关未必都是赔偿义务机关，因此，会出现确认机关与原机关共同承担赔偿责任，或确认机关责令原机关承担赔偿责任的情形。例如，我国行政复议条例第44条规定："被申请人作出的具体行为侵犯申请人的合法权益造成损害，申请人请求赔偿的，复议机关可以责令被申请人按照有关法律、法规和规定负责赔偿"。

二、赔偿请求权及受理

在行政机关内部赔偿程序中，受害人提出赔偿请求，赔偿义务机关受理请求都必须符合一定条件，履行法定手续。这些要件和手续大致可以分为两大类：

（一）实体要件

请求权人向赔偿义务机关请示赔偿，应当具备以下实体要件：

1.请求权人原则上是因行政机关及公务员执行职务行为而直接受损害的人。如被违法拘留的人，被非法没收财物的人，被殴打、拘禁的人。至于受害人死亡的，其继承的、被抚养人、支付丧葬费的人为请求权人。未成年人和精神病人等无行为能力人，限制行为能力人受侵害而提出赔偿请求时，由其法定人。

2.被请求人为行政赔偿义务机关。

3.请求依据是能够证明的损害事实。包括已受损失和必然的可得利益损失，不是假想、预料、期待的非现实损害，以及相关的法律文件，包括确定行政机关赔偿义务和受害人请求权的一般赔偿法和特别法。

（二）程序要素

从许多国家、地区行政赔偿立法及实践看，程序要素是请求权人提出赔偿请求，行政赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、形式要求等综合因素。它主要包括：书面申请、法定期限内提出、行政机关决定或协议期限、协议及赔偿金额限制等。

1.书面请求

受害人等向赔偿义务机关提出赔偿请求，须以书面形式进行。请求赔偿行为属要式法律行为，因此，仅以口头表示请求赔偿的意思是不够的，难以构成具有法律效力的法律行为，例如，《美国联邦侵权赔偿法》第2401条规定："除非于求偿权发生后二年内对于有关联邦行政机关以书面提出赔偿请求，……对于美国联邦政府的侵权行为之诉，即归于消灭。"我国法律目前并未规定向行政机关提起赔偿请求须以书面形式为之，但实践中做法则多采用书面形式。如行政复议程序中附带请求赔偿的，须以复议申请书为基础提出附带请求，一般均采用书面形式。

2.法定期限内提出请求

向行政机关提出赔偿请求，必须在法定期限内提起，这与诉讼上的消灭时效是一致的。许多国家、地区的法律都明确规定了国家赔偿的请求期限，即请求权的消灭时效。其意义在于督促权利人及时行使求偿权利，义务人早日履行其义务，以免时过境迁，发生举证困难，解除请求人与赔偿机关及公务员的顾虑。如果请求权人不能在法定期限内向赔偿义务机关或其他有关机关提出赔偿请求，则丧失胜诉权，即丧失要求法院强制义务人履行义务的权利。当然，即使在时效届满的情况下，权利人仍提出请求，义务人主动履行义务的，权利人仍有权受领。行政赔偿的请求期限也就是消灭时效、诉讼时效。由于它与民事赔偿有一定区别，因此多采用短时效。

3.行政机关决定或与请求人协议的时限

赔偿义务机关收到赔偿请求权人的书面申请后，一般会出现三种结果，一是认为无赔偿义务，作出拒绝赔偿的决定；二是认为可以赔偿，与请求权人进行协议；三是既不拒绝，也不协议而是拖延不答复。为了保证请求权人及时获得赔偿，督促赔偿义务机关尽早履行义务，许多国家和地区的法律均规定了赔偿义务机关作出决定或协议的期限。例如，韩国法律规定赔偿审议会作出认可或拒绝的期限为两个月，超过两个月不作决定的，赔偿请求权人可直接。奥地利法律规定，被害人提出赔偿请求三个月内，如赔偿义务机关拒绝或未确认，被害人有权。

规定行政赔偿义务机关受理请求后的决定或协义期限有利于尽快解决赔偿纠纷，防止一案久拖不决，损害当事人的权益和行政效率。我国目前尚无明确规定，根据行政复议条例规定，附带请求行政赔偿的，与复议期限一致，复议机关应在两个月内作出裁决。今后国家赔偿立法也可规定为两个月的协议或决定期限。

4.协议或决定赔偿的金额限制

为了防止行政机关为安抚受害人滥用赔偿权，有些国家和我国台湾规定行政机关自行决定赔偿数额的限制。美国《联邦侵权赔偿法》规定，行政机关对超过25000美元作出赔偿裁决，妥协与和解，应事前获得司法部长或其指定人的批准始为有效。我国台湾"国家"赔偿法施行细则规定：赔偿义务机关有权在一定金额限度内，迳行决定赔偿金额，超过限度，应报请其直接上级机关决定。金额限度，由行政院依据机关等级、性质、事权大小和经济状况决定。我国现行法律法规对此尚无规定，可以考虑在今后的国家赔偿法细则中对不同级行政机关决定赔偿的数额予以规定和限制。

三、行政机关作出赔偿决定或协议的效力

赔偿请求权人与赔偿义务机关达成的协议或赔偿义务机关作出的裁决具有确定力和拘束力，双方当事人不得随意反悔更改，这是多数国家法律所明确规定的。例如，美国《联邦侵权赔偿法》第2672条规定，除非前项之行政调解系以欺诈方式达成，行政机关所为的妥协、和解、裁决或决定，在本法关于对美国联邦政府基于侵权行为而提起的民事诉讼的规定限制下，对联邦政府全体官员均有终局的效力"。"请求权人接受前述的裁决、和解或妥协，对于该请求权人应产生终局的拘束力，并对美国联邦政府及其人员因其行为或不行为所生的赔偿请求构成完全之免除"。

可见，在行政赔偿的先行协议程序中，赔偿义务机关与请求权人所达成的赔偿协议与法院的调解书具有同等的法律效力，既可以成为赔偿义务机关履行赔偿义务的依据，又可以成为请求权人申请法院强制执行的依据。具体而言，赔偿决定或协议发生以下效力：

（一）赔偿义务机关履行赔偿义务

由于赔偿协议具有与法院判决、调解书同等的效力，因此赔偿义务机关与请求权人达成协议后就负有履行协议的赔偿义务，应当向请求权人支付赔偿金、或按协议内容恢复原状。此项履行应当在一定期限内完成，我国台湾法律规定为20日。当事人也可以约定履行期限，但不宜过长。赔偿义务机关在协议前或协议中已先行支付的医疗费、丧葬费和其他费用，应于履行赔偿金时扣除。

（二）请求权人取得执行名义

赔偿协议的效力还存在于请求权人向赔偿义务机关请求赔偿时，该赔偿义务机关不得拒绝或延迟履行。否则，请求权人有权申请法院强制执行。通常法院强制执行的标的为赔偿义务机关所有的财产，但由于行政机关的财产性质特别，有些情况下不宜作为强制执行的标的。例如，机关公用的实物、公务员的工资等。许多国家和我国台湾均有一定限制。例如，在英国、法国、美国、西班牙、澳大利来等国，不能申请强制执行国家赔偿责任。在美国由国会编列预备金支付赔偿费。德国虽然曾规定财政财产可以强制执行，但公有物仍不能强制执行。

我国现行法律没有规定行政机关作出赔偿裁决或与请求权人达成协议后拒不执行该裁决或协议的处理办法，因此，请求权人能否就裁决或协议向法院申请强制执行仍无定论。但从国家赔偿立法的趋势和规律看，规定请求权人申请法院强制执行是必要的，这是保证赔偿义务机关及时履行义务的重要途径。但由法院强制行政机关执行协议存在一定难度，同时还可以开辟另一个途径，即赔偿义务机关超过期限拒不履行协议的，请求权人可以就此向法院提起赔偿诉讼。

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一、收集证据的几种方法

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政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。

政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力论文。

推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。

因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。

此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。

整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。

相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。

（二）立法体系的比较

1、立法模式选择

关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。

但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。

面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：

（1）并列式

这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。

并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。

（2）总括式

这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。

总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。

（3）总分式

这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。

就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。

2、台湾地区的立法体系

台湾地区行政程序的立法体系：第一章总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。

3、大陆地区的立法体系

大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。

虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。

专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。

行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：

其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。

其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。

其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。

其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。

正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。

（三）立法内容的取舍

1、若干待解决的问题

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一、行政程序违法的表现

行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:

1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。

2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。

3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。

4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。

二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较

行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。

我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。

三、对行政程序违法的司法审查

1.对行政程序违法进行司法审查的程序

(1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。

(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。

(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。

(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。

2.对行政程序违法司法审查的结果

对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。

在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。

概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:

(1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘’,人民法院可以以为根据撤销相应具体行政行为。”

(2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。

(3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。

行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

注释:

①罗豪才.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.247.

②石红心.行政机关违反法定程序责任新论[J].行政法制,2002,(2):910.

篇6

所谓添置行政程序行为，是指行政主体在实施赋权或授益性具体行政行为的过程中，增加法律、法规和规章规定以外的条件，从而影响行政管理相对人的权利义务关系的行为。它是超越法律规定范围而附加负担性条件的行政行为。我国的一些行政法律法规对行政主体类似于添置行政程序的行为作出了禁止性规定，例如我国《婚姻登记管理条例》中规定：婚姻登记管理机关办理婚姻登记，不得要求当事人出具本条例规定以外的其他证件和证明。

目前，行政主体在实施具体行政行为中，由于主体职责、领域、地域、相对人等因素不同，导致其添置行政程序行为的内容不同。尽管如此，添置行政程序行为有一些共同的特征。

1.添置行政程序行为存在于赋权授益性行政行为过程中。赋权授益性行政行为主要是行政主体依照相对人的申请，许可、确认或者给予其某项行政上的权益，如行政主体颁发许可证和执照、保护人身权和财产权以及发给抚恤金等。

2.添置行政程序行为增加了相对人的负担，影响了相对人的权利义务关系。

3.添置行政程序行为以原赋权授益性行政行为为基础，它是在行政主体实施某一特定的具体行政行为的过程中产生的。从行政主体实施该行为的出发点看，添置行政程序是实现原行政行为效力的条件；从整个具体行政行为来看，添置行政程序是其中一个组成部分。但是添置行政程序行为与原行政法律关系有不同的客体与内容，其所指向的内容并非原行政行为生效的法律要件，前者与后者没有一种必然的联系，因而添置行政程序行为具有独立的行政行为属性。

4.添置行政程序行为属于违法行政程序行为。添置行政程序行为是行政主体超越法律规定擅自作出的行为。对添置行政程序行为的违法性应从两方面来理解：一是该行为所指向的内容没有法律上的依据；二是该行为内容具有法律依据，但行为方式具有违法性。例如农民缴纳提留统筹款在法律上有依据，但是以此要求农民子女上学必须首先缴纳提留统筹款，就不具有合法性了。

二、添置行政程序行为具有可诉性

（一）对添置行政程序行为进行司法审查的现实意义。

“有权利必有救济”是法治社会中的一项法治原则，以行政诉讼形式实施司法救济是相对人寻求权益保护的一条重要途径。司法救济具有程序严谨、规范全面、结果公正的特点，制约着行政主体依法行使职权，正是由于司法审查具有不可替代的作用，对添置行政程序行为能有效地进行监督。

（二）添置行政程序行为符合具体行政行为的构成要件。

1.添置行政程序行为的主体是具有国家行政职权的主体。

2.添置行政程序行为的对象是原来行政行为的相对人，具有可诉具体行为的特定性。

3.添置行政程序行为是行政主体利用了国家行政职权的行为，与行使国家行政职权有关。添置行政程序行为具有违法要求相对人履行义务的性质，属于行为。

4.添置行政程序行为对相对人的权益产生实际影响，在客观上必定给行政相对人增加某种负担。

三、人民法院对添置行政程序行为案件的审理

由于行政主体添置行政程序行为没有法律依据，作为被诉的内容，人民法院一般应予以判决撤销。但是，因为行政执法领域的广泛性以及执法措施的多样性，行政主体添置行政程序行为的内容和方式也有所不同，由此引发的行政纠纷也呈现复杂性。人民法院在审理该类行政诉讼案件时，也应根据不同的行政纠纷特点及诉讼内容进行正确裁判，应着重把握和审查以下两方面的问题。

一）应正确理解申请人权益受到影响的内涵。对申请人合法权益的理解不应仅仅局限于单纯狭义的人身权、财产权范畴。在行政主体实施赋权授益性行政行为过程中，其添置程序行为可以不是以增加申请人经济负担的形式表现出来，而是要求申请人提供一些证件和证明，或者先由其他部门批准等等。这种非直接以经济负担表现出来的添置行政程序行为，也应属于行政诉讼受案和审理范围。因为所添置的条件直接影响着申请人申请权益的实现。可能有人认为非经济负担对相对人的影响很微小，不需付出多大努力就可达到所添附的条件，但不管对相对人权益影响大小，行政主体添置行政程序的行为具有违法性，应属于行政诉讼的审理范围。

篇7

(一)税务行政合同的定义

有的学者认为，行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目的，而与公民、法人和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议；有的学者认为，行政机关以实施行政管理为目的，与被管理的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议就是行政合同；有的学者认为，行政合同顾名思义就是带有行政性质的合同；还有的学者认为，行政合同就是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。综上所述，笔者认为，税务行政合同，是指税务机关为履行行政管理职能，实现税务管理目标，在法律、法规允许的范围内，与公民、法人和其他组织相互协商，在意思表示一致的基础上达成的受行政强制力保护的协议。

本概念所指的税务机关包括我国法律明文规定的行使税务管理权力的国家税务机关、地方税务机关、海关以及财政机关中的农税部门。

(二)税务行政合同的类型

笔者认为根据合同内容的不同，税务行政合同主要有以下几种类型：

1、税务行政执行合同

这类税务行政合同通常是为了贯彻税务机关的某一决定，或实现税务管理目的，由上级税务机关与下级税务机关，或由税务机关与纳税人、其他公民、组织签订的涉税行政协议。

此类合同主要分为内部合同和外部合同两部分。一是上下级税务机关之间或者税务机关与内部工作人员间就税收管理问题签订的执法责任合同、评议考核合同、廉政责任状。通过责任书的合同形式，将双方的约定转化为契约条款，明晰双方责任，明确内外监督，营造类似市场的竞争压力，从而优化税务机关和税务人员的服务质量，提高其工作效率。二是税务机关为实现税务行政管理目标，与税务人、法定扣缴义务人以及担保人签订的外部合同。《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条和四十四条的规定，“税务机关可责成纳税人提供纳税担保”。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第六十二条规定，“纳税担保人愿意为纳税人提供纳税担保的，应当填写纳税担保书，写明担保对象、担保范围、担保期限和担保责任以及其他有关事项。担保书须经纳税人、纳税担保人签字盖章并经税务机关同意，方为有效。纳税人或者第三人以其财产提供纳税担保的，应当填写财产清单，并写明财产价值以及其他有关事项。纳税担保财产清单须经纳税人、第三人签字盖章并经税务机关确认，方为有效”。

2、税务行政委托合同

税务行政委托合同是指税务机关根据税务管理需要，依法将自身执掌的部分职权委托给符合一定条件的组织或个人行使，并直接承担相应法律后果的一种税务行政合同。

3、税务行政协助合同

税务行政协助合同就是税务机关为共同管理某一方面的涉税事务，或合作执行特定的涉税管理任务，与地位相同、性质相似的行政机关、其他组织和个人联合签订的税务行政合同。

税务行政协助合同分为联合执法合同和自愿协助合同两类。

联合执法合同中合同的双方一般是税务机关和其他行政机关。其他行政机关不拥有税务行政管理职责，不承担税务管理义务，电不受税务部门行政管辖，协助税务机关完成税务管理活动只能通过合意实现。

自愿协助合同往往是税务机关与不具备行政职能的组织、个人签订的税务行政协助合同。

4、税务争议和解合同

税务行政争议中，在多数情况下，税务机关为避免当事人向法院提讼或促使当事人撤诉，通过在其自由裁量权限范围内变更原具体行政行为，或做出与原具体行政行为不同的新的具体行政行为，积极地与纳税人、扣缴义务人在法律规定的范围内寻求双方的最佳契合点，这就是税务争议和解协议。

二、税务行政合同的性质

(一)有限的合意性

税务行政合同的合意性是契约精神在税收法律关系中的体现，在税法领域，互不隶属的行政机关、其他组织以及个人之间在法律没有限制和没有规定的情况下调整税收法律关系，可以平等地协商一致，真正实现合意。正如有学者指出：“因双方意思一致而成立之法律关系上对等，乃系指就成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系”。

(二)相对的行政性

税务行政合同的行政性就是合同中的权力因素，是区别于私法契约、民事合同的根本特征。契约不能束缚行政机关自由裁量权。行政性具体体现为税务行政优益权，即在税法上确认的或在税务行政合同条款中规定的，作为签约一方的税务机关为实现公共利益之目的而享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。

三、税务行政合同的功能

(一)弥补税收立法不足，替代立法调整

税务机关通过缔结税务行政合同的方式，能够在法律没有规定或者规定不具体的领域与相对人通过合意形成其所预期的税收法律关系上的权利义务关系，或者实施比法律规定更加严格的政策，以达到行政调整目的，并能灵活地根据时势需要不断地调整政策，进行政策选择，从而弥补税收立法不足，达到替代立法调整的效果。这也是税务行政合同作为税务行政手段所具有的突出功能，也是其弹性和动机性所在，这种弹性和动机性对于特殊、非常态的税务行政争议尤其具有价值。

(二)扩大行政参与，实现税务行政民主化

现代税收强调追求纳税人权利、税收公正与社会责任等价值，强调纳税人主观能动性和积极参与的过程。而税务行政合同正是顺应现代税收发展的要求，基于双方或多方主体地位平等的对话、协调和合意过程，它充分体现了服务于民的色彩。

(三)有效弥补税务机关信息不足，实现税务行政手段多样化

市场经济条件下，事实和信息不断变化，行政机关全知全能的假设在理论和经验上都是天方夜谭。在税务行政工作中，新的问题层出不穷，而单一的权力手段已不能完全适应现代税收的要求，势必需要新的应对手段来解决。税务机关为了实现行政目的和法律目的，实现征纳双方的良性互动，可以针对不同的情势要求选择适用的手段从而使税务行政工--作更加充满活力与效率。

(四)降低税务行政执法成本，提高税收效率

(五)有助于征纳双方之间的良性互动，实现税收关系的稳定化和持续化

(六)明确税务机关权限，促进税务机关依法行政

四、税务行政合同法律调整的方式——正当程序制度

税务行政合同的法律调整重点是税务行政优益权。税务行政优益权的调整主要有两种方式：一种是实体规则模式，它从行政行为结果着手，注重行政法实体规则的制定，行政优益权通过详细的实体规则来实现。另一种是正当程序模式。其特点是着眼于行政行为的过程，通过设计科学合理的程序来实现对行政优益权的控制。这一特点在保证行政优益权发挥功能的同时又能避免权力滥用，因而选择正当程序制度调整税务行政优益权是税务行政合同的内在要求。笔者认为，要从立法上尽快建立以听证与协商制度为核心，以说明理由制度、信息公开制度、回避制度、告知制度为组成部分的正当程序制度，调整税务行政合同的税务行政优益权，防止行政恣意。

参考文献

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[2]应松年：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版。

[3]胡建森：《行政法学》，法律出版社1998年版。

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[5]余凌云：《行政法上的假契约现象——以警察法上各类责任书为考察对象》。《法学研究》2001年第5期。

[6]《中华人民共和国税收征收管理法》，中国税务出版社2001年版。

[7]《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》，中国税务出版社2001年版。

[8]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局1996年版。

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[10]戚建刚、李学尧：《行政合同的特权与法律控制》，《法商研究》1998年第2期。

[11]许宗力：《行政契约法概要》，《行政程序法之研究》1990年。

篇8

[关键词]城市品牌区位理论分工

城市品牌是近几年提出的概念,但是,学术上和现实中都对此有颇多争议：究竟存不存在城市品牌？城市品牌对城市竞争力究竟有没有影响？为此,本文从历史角度考察城市品牌与城市演进的动态变化，以从一个侧面揭示城市品牌与城市经济竞争力的关系。

一、传统城市发展与区位选择理论

假设有两个城市A和B，城市A比城市B拥有更丰富的资源，其他如规模、区位条件等各方面都相同。则A城市相对于B城市具有比较优势，投资于A城市所获利润大于投资于B城市所获利润，即。于是，厂商会根据利润最大化原则把厂址选址在A市，随着厂商的流入和各种生产要素的聚集，就业机会增加，会有更多的人到城市A定居，产生集聚经济效应。

再假设，随着集聚经济效应的增大，在A城市生产受益于规模经济而进一步降低成本，同样的产品在A城市生产所费成本小于B城市，即。

在产品同质化假设下，消费者仅根据价格选择是否购买，A、B两城市的销售区域仅取决于各自的价格。又由于存在运输成本，所以，产品总成本中必须考虑随着距离增加所增加的运输成本。如图所示：

A城市的产品向区位B运输，其总成本为：

B城市的产品向区位A运输，其总成本为：

在距离衰减原理的支配下，随着运输距离的增加，从一个城市销售到另一个城市的销售量会由于运输成本的增加而逐渐减少。A、B两城市价格线相交处即为两个城市的最大销售区域或边界。在产品同质无差异假设下，可假设两个城市具有相同的需求函数，

在不受行政区划强制性约束的条件下，随着集聚经济效应的增加，城市A的规模会扩大，而城市B则受到侵蚀，规模逐渐缩小。这里，厂商纳入其生产函数的主要是要素禀赋、运输费用和市场需求规模等因素，居民纳入其效用函数的是就业和收入等。从而，一个城市所拥有的天然要素禀赋和区位条件就决定了一个城市的竞争优势和其在竞争中所处的地位。因此，城市之间是不需要竞争的，因为城市的地位是天然决定的，所以只能坐等厂商与居民的到来。

但是，传统的区位选择理论有一个暗含的假设前提，即信息是完全的，所有厂商和个人对两个城市的所有信息都了如指掌。

二、现代城市竞争与城市品牌

如今，城市的发展已超出了传统区位理论的解释范畴，比如：为什么有些资源贫乏的城市会表现出更强的竞争力？为什么有些依优越的自然区位建立起来的城市会衰败，而有些依然兴盛？

1.现代城市竞争的简要背景

现在，我们假设随着城市化进程，城市的数目增多，一个城市体系中有N个城市，并且放松传统区位论的假设，使之更加贴近于现实经济，并勾画出现代城市竞争的简要背景。

(1)生产要素的流动性增强迫使城市参与竞争。由于交通、通讯技术的进步和经济全球化的影响，各种生产要素的流动性大为增强，这意味着厂商可以在更大范围内选择投资地，同时也意味着城市的比较优势不再等于其竞争优势。那么，城市如何在竞争中胜出呢？

(2)信息不完全为城市竞争力提供了条件。城市数量增多和经济活动复杂化导致信息不完全，人们通过信息过滤和筛选选择出有效信息，并依据信息做出各种决策。信息总会通过各种符号形式表现出来。品牌是什么呢？品牌在表现形式上也是一种符号，因此，城市通过品牌可以向人们传递信息，并提高人们的选择效率，影响投资者和消费者做出决策。

(3)品牌是分工演进的结果。在人类社会漫长的历史中，劳动分工日益细化，经历了一个从产业间分工到产业内分工，再到产品内分工的过程。产品内分工不仅包括纵向分工，即产品链不同生产环节的分工；而且应当包括具有高度替代性的产品之间的横向分工，即针对具有不同偏好的消费者进行的市场细分分工，产品内的横向分工导致了品牌的出现。同时，产品内纵向分工细化的结果导致城市之间的依赖性增强，一个城市不可能脱离其他城市独立存在，但是也必须提供让其他城市可以依存的条件，否则，该城市便不具有存在的理由。

2.现代城市竞争模拟分析

在此背景下，下面分别分两种情况考查A、B两城市之间的竞争。

第一种情况，同上例，仍假设A城市相对于B城市拥有更丰富的资源禀赋，除此之外，两城市的区位、规模等硬要素完全相同。显然，如果B城市生产和A城市同样的产品，其结果必然是传统城市竞争的结果，但是，如果B城市的厂商能率先开辟一个新的品类，并采取适当的策略，培育品类品牌，则可以摆脱价格竞争的劣势，在价格一定的条件下，具有该种偏好的消费者都会选择该品类品牌。因此，只要城市具备品类指导下的创新意识和创新能力，即便自身资源禀赋缺乏，也能够获取持久的竞争力。

第二种情况，仍假设A城市相对于B城市拥有更丰富的资源禀赋，但是，假设B城市比A城市更接近市场。由于B城市靠近市场的优势使该城市内的投资者更加接近消费者，这一方面使厂商能够更加了解消费者的需求，及时灵活应对市场的变化，另一方面，由于消费者首先接受当地的商标，由于转换成本的存在，消费者不会轻易放弃原有的选择而改选其他商标。与此相对应，投资者投资于B城市会获得更高的利润，因此，投资者也更倾向于选择B城市。

此时，要想使消费者改变选择行为，除非A城市的产品能够提供更低的价格，或者提供一个新的品类，该品类和B城市的产品不具有替代性。事实上，第一种方案是不可行的，虽然A城市具有低生产成本优势，但是，要到B城市开拓市场，需要花费巨额品牌营销投入，在高投入的情况下，很难长期维持竞争低价。最终的结果是，A城市成为B城市的资源供给者，靠给B城市输送资源和原材料而维持生存，一旦A城市陷入这种局面，会形成恶性循环，A城市向B城市输送原材料，B城市生产具有高附加值的产品，这些产品除了B城市自己消费外，还销售到A城市，这样，通过一次贸易，A城市就会产生亏损。如果A城市发现自己在贸易种受损，将会提高原材料价格，希望通过原材料销售获取更高的收益，但是，原材料价格上涨后，B城市会进一步提高产成品售价，最终A城市每一次能源或原材料涨价，受损害的都是自己。目前，我国西部大部分地区就处在类似的境地。

城市在新一轮竞赛中的主动性大大增强，无论是资源禀赋欠缺的城市，还是区位条件不佳的城市，都可以通过开辟新的品类吸引更多的投资者和消费者，为本地产品开拓市场。

三、城市竞争等级序列与城市竞合

城市竞争是有序列等级的，一般只有同等级的城市之间才会发生激烈的竞争，而高等级城市和次级城市之间则更多地表现为产业链的转移和劳动地域分工合作，以及与之相应的城市功能的分级。

1.竞争会使城市处于不同的序列等级

竞争会使城市处于不同的序列等级，其核心表现为产业链条的转移和城市功能的高级化。一旦一个城市成功地确立了个性鲜明的城市品牌，率先占据消费者的头脑，该城市在竞争中便具有了占先优势，其周围的城市则丧失了这种优势。通过品牌的自我强化机制，该城市有可能形成中心城市，进入更高一级城市序列的竞争行列。次级城市则积极承接产业链条的转移，作为腹地的支撑作用也得到强化，中心城市和周围次级城市的相互依存加强，也就是城市群的崛起。

2.城市序列等级的动态性

竞争本身是一个动态过程，由于聚集经济到聚集不经济，中心城市有可能衰落，而低等级的小城市也可能由于条件的改善而强盛。所以，城市之间的竞争是常态，城市品牌的塑造也不是一日之力。

3.城市之间通过城市品牌错位定位可以达到共赢

即使同等级的城市之间也不完全是竞争关系，通过城市品牌错位定位，可以达到共赢。每一个城市都应认清自己所处的等级，认清自己的竞争对手和品类定位，这一点对中国的城市尤其重要。

因此，城市品牌是随着城市竞争而产生的。以上分析都以城市品牌定位合理准确为条件，同时这些机制也决定了城市品牌定位的基本原则。

参考文献：

[1]孙曰瑶刘华军:经济永续增长的品牌经济模型[J].福建论坛（人文社科版），2006，（2）

[2]孙曰瑶:品牌经济学[M].北京：经济科学出版社，2005

[3][美]艾.里斯，杰克.特劳特王恩冕于少蔚译.定位[M].北京：中国财政经济出版社，2002

篇9

【关键词】行政程序 程序违法 法律责任

以下正文：

当今，程序违法的法律后果及其责任追究的困境，在于人为地将程序始终与实体问题纠缠不清，其本质体现为程序独立性的缺乏。科学地界定行政程序违法的内涵，有效地设定行政程序违法的法律责任，对于增强人们的程序观念，推进行政法治，保护公民、法人和其他组织的合法权益，实现行政程序法的价值目标具有重大意义。本文拟就行政程序违法、违反法定程序规则的表现形态、责任形式与适用条件等问题作些探讨。

一、对行政程序违法进行规制的理论基础

何为行政程序违法，尚无统一表述。行政主体程序违法是指行政主体实施行政行为时违反法定程序规则或者正当程序原则，在行使行政权力，作出行政决定的过程中，违反法律、法规、规章规定的程序规则、行政规范性文件规定的有利于当事人的程序规则以及关于行政程序的法律原则的违法行为。根据行政法治的基本要求，行政主体程序违法应承担相应的法律责任。对行政程序违法的法律后果进行研究，是因为程序本身有其独立的价值，行政程序有其独特的功能。正是这些价值和功能决定了行政程序违法作为一个问题存在的意义和价值。

（一）程序的独立价值

程序的独立价值主要体现在以下几个方面：

1、限制恣意。程序表现为规范认定和事实认定的过程。但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯取决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。程序是一种角色分派的体系。程序参加者在角色就位之后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩。

2、解决纠纷的中立性。程序的公正可以减弱争议的激烈程度，增加当事人对争议处理的可接受性，在心理上缓解当事人针对某一争议处理决定的不满意状态。

3、理性选择的保证。在抽象的规范与具体的案件之间存在着的鸿沟，是由有效的选择程序来充填弥合的。在现代社会中，法是可变的、可选择的，但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择。程序使法的变更合法化了，使人的选择有序化了。

4、实现国家权威与秩序。社会秩序无疑要依赖公民对实体规则的遵守才能实现，这种遵守与实现必然离不开国家的强制与制裁，而无论是强制还是制裁都是必要有一定的程序规则。在此种意义上，可以说国家权力实现的基础在很大程度上皆为程序性的，程序性规则是规范国家行为的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力、作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政权力。现代行政程序的核心是规范和控制政府行政权力。 行政程序是一种间接的行政控权机制，它通过对行政行为的控制来控制行政权力的行使。行政程序通过对行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的规定来控制行政自由裁量权的行使，促进行政机关依法行政和保护行政相对人的合法权益。

2、促进公众参与。随着思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益发展，公民作为国家权力的主体，无论在形式上还是在实质上都要求更多的参与国家的各项管理活动，以充分行使其管理国家的权力。因此，公民参政欲望越来越强烈，尤其是对那些直接涉及到本人合法权益的行政行为，表现出强烈的参与欲望。这样，原有的参政途径和程序已无法满足日益增强的权利主体意识的需要，而行政程序不仅实现了公民对行政行为合法性进行有效监督的权利，而且还规定了公民参政、议政的具体途径，规定了相对人和利害关系人在行政活动中能充分表达自己的意见，并确保自己的意见能得到充分的重视。

3、提高行政效率。现代社会行政事务急剧扩大，多变的行政事务要求行政主体迅速、有效地行使职权。有时没有某种法定程序的限制，从形式上看行政主体实施行政行为确实可以提高行政效率，但是，这种没有行政程序规范的行政行为有时可能会背离行政目的，减损行政效能。实际上，从各国规定的行政程序法的实践看，为行政主体行使行政职权而设置的行政程序，不仅可以保障行政目的的实现，而且有利于减少怠于行政现象，从而提高行政效率。

4、稳定社会秩序。行政程序通过对行政行为的规制，为行政法律关系主体双方的行为提供一种预期和指引。行政主体的恣意行为不仅违反程序规范，而且极易引起双方的对立情绪，甚至会产生更具危害性的后果。为避免违反程序法律责任的承担，双方把各自的意志纳人到程序中来加以平和的解决，从而有力地维护正常的社会秩序。社会发展一方面需要秩序，另一方面却是社会转型带来的价值冲突对正常秩序的潜在威胁，需要适当处理。行政程序正是一种吸收不满，消化矛盾的因势利导的装置。

二、违反法定程序规则的表现形态

行政主体违反法定程序规则具体表现为四种形态：（一）方式违法。作为程序要素的方式是指行为的表现形式，一定的行为必须以相应的形式表现出来，如书面形式、口头形式、动作形式等，若行政行为不按法定的形式作出或不符合法定形式的具体要求则属方式违法。方式违法主要表现为：第一，没有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主体采取书面的方式，行政主体采取口头方式的即为违法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段调查取证。第三，违反法定方式的具体要求，即行政行为虽符合法定的方式，但与法定方式的具体要求相违背。这主要有四种情形：一是未盖印章。二是欠缺说明理由。三是欠缺告知法律救济方式或期限。四是未记载其他重要事项。如未记载决定的日期、决定的内容等。（二）步骤违法。步骤是程序的重要要素，行政行为的实施必须按照法定的步骤来进行，否则就构成程序违法。步骤违法主要表现为：缺少或遗漏了某一步骤；随意增加步骤或更改必经步骤。（三）顺序违法。作为行政程序要素的顺序是指各个法定步骤之间的先后次序。如行政主体在作出具体的行政决定时，要先取证，后裁决；先裁决，后执行等。行政机关进行行政立法活动，必须按照编制立法 规划、起草、征求意见、协商与协调、审查和审议、公布和备案的顺序进行。这些顺序是符合客观要求的，带有规律性的合理排列，颠倒了这些顺序，就构成程序违法。（四）时限违法。时限违法是指行政行为的作出违反法定的时效。时效是行政程序的基本要素，从法治的高度讲，有法律行为就要有相应法定时效，违反了法定时效，就构成程序违法，如果涉及到相对人的合法权益的，相对人可以寻求救济。

三、行政程序违法的认定

对行政程序违法，不同的国家有着不同的认识。在法国，行政程序违法分为“形式上的缺陷”和“程序滥用”。形式上的缺陷是指行政行为欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律规定的形式和程序。程序滥用是指行政机关所采取的程序并非为实现行政目的所必需。英国以自然公正原则为基础，认为行政主体实施的行为违反自然公正原则即构成行政程序违法。此外，行政程序违法还表现为程序上的越权，指行政机关违反成文法规定的必须遵守的程序规则。在我国，对行政程序违法的认定主要从行政程序违法的主体和违法的“法”的范围两方面着手。

（一）行政程序违法的主体

行政程序法的核心是通过对行使行政权力的主体设定程序义务，来规范行政权力和限制行政权力的滥用。行政程序法律规范限制的对象是行政机关，一般公众在行政程序规范中不仅不是被限制的对象，而是被保护和赋权的主体。因此行政程序违法的主体只能是行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织或行政机关委托的组织，行政相对人不是行政程序违法的主体。

（二）行政程序违法的“法”的范围

对行政程序违法中的“法”的范围，学界存在不同看法。一种观点认为“法”不应仅指法律、法规、规章和其他规范性文件的规定，还包括法的内在精神和要求。一种观点认为“法”不仅包括法律、行政法规，还应包括规章以及其他具有普遍约束力的规范性文件及法律的一般原则。一种观点认为行政规范性文件制定主体混乱、形式不规范，应排除在法定程序范围之外，行政机关根据行使行政职权的需要自行制定的行为程序规则，仅具有自律作用，为自主行政程序，不属法定程序范畴违反此类程序，不构成程序违法。行政程序违法中的“法”包括法律、法规和规章，学界基本没有分歧，争议的焦点集中在行政规范性文件、法律原则上和法的内在精神和要求上。

行政规范性文件的制定通常无需法律的明确授权，其制定、修改和废除多由行政机关自行决定。但按照现代法治理念，这些规范应向公众公开，对制定机关及其下级机关产生一定的约束力。在我国行政规范性文件对公众无疑具有一定的或潜在拘束力，同时考虑到为行政机关的管理保留一定的灵活余地，应给予区别对待，具体标准为:对于公民、法人或者其他组织有利的程序规则，行政机关必须遵守，违反该规则的行为将可能因构成专横或不符合正当法律程序而被撤销；而在其他情况下，原则上这些规则没有法律拘束力，行政机关违反这些规则不构成违法，法院不对其进行审查。这种标准主要出于兼顾保护行政相对人的信赖利益和提高行政效率的考虑。依据信赖利益保护原则，行政机关规定的规范性文件中所规定的对行政相对人有利的行政程序，实质上为相对人创设了一个合理的期待，对这种行政程序的违反，意味对行政相对人合理期待的破坏和信赖利益的损害，因此违反对行政相对人有利的行政程序即构成行政程序违法，同时又考虑到提高行政效率的需要，其他情况下，行政机关违反行政规范性文件规定的其他行政程序不构成行政程序违法。

四、行政主体程序违法的法律责任形式

人们通常认为，根据我国《行政诉讼法》第54条第2项、《行政复议法》第28条第3项之规定，行政主体程序违法的法律责任是行政行为被撤销，并可责令行政主体重新作出行政行为。笔者认为，这是对行政主体程序违法法律责任的偏颇理解。法律责任是对法律关系主体违反法定义务的否定性评价，它要通过多种责任形式表现出来。根据我国现有法律的规定，行政主体程序违法的法律责任不只限于撤销，还包括责令履行职责、确认违法、赔偿等多种责任形式。我国在制定统一的行政程序法时，应借鉴其他国家和地区的经验，结合我国的实际情况，针对程序违法的不同情形，设定多种责任形式，构建一个程序违法的责任形式体系，并科学规定每种责任形式的适用条件，通过对这些责任形式的灵活、有效运用，实现公平与效率兼顾、公共利益与个人利益适度平衡的目的。具体来说，行政主体程序违法的法律责任形式有：

（一）无效

无效是指行政行为因具有重大明显瑕疵或具备法定无效条件，自始不发生法律效力的情形。对于无效的行政行为，任何人及任何机关原则上自始、当然不受其拘束。为确保行政机能的有效运作，维护法的安定性并保护公民方的信赖利益，行政行为的瑕疵须达到重大，依一般人合理之判断甚为明显且一目了然的，始为无效。对程序上重大、明显违法而无效的行政行为，因其自始对当事人不具有拘束力，从理论上推导，当事人具有程序抵抗权，即拒绝服从或合作的权利。赋予当事人程序抵抗权的目的，是为了排斥行政主体实施行政行为时任意、专断，及时有效地保护当事人的合法权益。但当事人的程序抵抗权又不能仅靠法理上的推导，在实践中行使该权利是存在较多困难的。为了既让当事人的程序抵抗权落到实处，又避免当事人随意行使程序抵抗权而使行政活动陷入瘫痪状态，应在制定法上为当事人行使程序抵抗权规定条件，提供依据。我国《行政处罚法》第49条规定：“行政机关及其执法人员当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝交纳罚款。”这是我国在法律上首次对“程序抵抗权”的明确规定。建议我国在制定统一的行政程序法时，对行政行为无效的条件、法律后果及当事人享有的程序抵抗权作出系统明确的规定。

（二）撤销

对程序一般违法的行政行为，不适宜用补正的方式予以补救的，则可采用撤销的处理办法。程序违法在何种情况下承担撤销的法律后果，各国区分了不同的情形进行灵活适用，且作了必要的限制。例如，在法国，行政法院对形式违法的制裁受两个思想支配：一方面，行政行为的形式和程序，大部分是为了保护当事人的利益，行政机关必须遵守。另一方面，法院对于形式违法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主义，妨碍行政效率。基于这种考虑，行政法院关于形式违法的判例，表现出很大的灵活性：一是区分主要的形式和次要的形式，只有违反主要形式才构成撤销的理由。违反次要形式不影响行政行为效力。二是区别形式的目的是保护当事人的利益，还是保护行政机关的利益。违反前者构成撤销的理由，违反后者当事人无权控诉，保护当事人利益的形式都是主要的形式。三是羁束权限的行政行为，只要内容符合法律的规 定，形式违法不发生撤销的效果。[1]德国和我国台湾地区都规定，撤销对公共利益有重大危害的，不能撤销；受益人对该行为的信赖利益显然大于撤销所要维护的公共利益的，不能撤销。在我国，撤销是行政主体程序违法承担法律责任的主要形式，但非唯一形式，且撤销权的行使也应区别不同的情况加以灵活运用。一般来说，对程序违法给相对人的合法权益造成侵害或不利影响的行政行为，应以撤销为原则，以不撤销为例外。不撤销应严格限制，只有在撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才不予撤销；对程序违法而使相对人受益的行政行为，基于对相对人信赖利益的保护，应以不撤销为原则，以撤销为例外。只有在不撤销会给公共利益或其他人的合法权益造成重大损害的情况下，才予以撤销。

（三）补正

补正是由行政主体自身对其程序轻微违法的行政行为进行补充纠正，以此来承担法律责任的方式。根据现代学者的观点，不再拘泥于过去的形式主义，对违法的行政行为，动辄宣告无效或予以撤销。转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。[2]补正限于行政程序轻微违法的情形，对于实体违法或程序严重违法的行为，不能补正。补正使行政行为的效力得以维持，补正行为的效力追溯既往，其作为程序违法的一种责任形式需要有法律的明文规定作依据。在法国，原则上，法律上无明确规定的，行政行为形式违法不能事后补正。从行政法院的判例看，允许在某些情况下，行政行为形式违法可以补正：首先，物质上的遗漏和错误可以补正。例如会议讨论的记录，事后补上负责人的签名，行政决定中条文引证的错误可以改正，但不能修改决定的内容。其次，在某些情况下，相对人的同意，可以消除形式上的违法。我国原《行政复议条例》第42条第2项规定：具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。1999年出台的《行政复议法》取消了这一规定。而只是笼统地规定：具体行政行为违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人重作。有学者认为，《行政复议法》对违反程序的情形不作具体区分，而是只要违反法定程序的，则一并对待。这种规定看似严格要求行政机关依照法定程序行政，实则是一种立法思维的简单化，只看到了违反程序的一个方面，而没有考虑到执法成本、效益、当事人的权益保障等多方面的因素。[3]我国在制定统一的行政程序法时，应将补正作为行政主体承担程序违法的一种责任形式规定下来，并严格规定其适用条件。

（四）责令履行职责

当行政主体因程序上的不作为违法且责令其作为仍有意义的情况下可采用责令履行职责这种责任形式。我国《行政诉讼法》第11条第4项规定：公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第11条第5项规定：公民、法人和其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，可以依法提起行政诉讼。第54条第3项规定：被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。行政主体程序上的不作为行为有两种表现形态：一是对相对人的申请不予答复。二是拖延履行法定作为义务。对行政主体不予答复的行为，有权机关（如行政复议机关、人民法院等）应当在确认其违法的前提下，责令行政主体在一定期限内予以答复。对行政主体拖延履行法定作为义务的行为，有权机关应当在确认其违法的基础上责令行政主体限期履行作为义务

（五）确认违法

确认违法作为行政主体程序违法的一种责任形式，在我国是有法律依据的。例如，根据《行政复议法》第28条第3项的规定，违反法定程序的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。确认违法这种责任形式在实践中有着广阔的适用空间。其可适用于下列情形：一是行政主体逾期不履行法定职责，责令其履行法定职责已无实际意义的，适用确认违法这一责任形式。确认违法后，可建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，如给予行政处分。确认违法还可以为行政主体承担赔偿责任取到预决作用。二是行政主体逾期履行法定职责，该“逾期”行为并未给相对人的合法权益造成侵害或实际不利影响。三是对不能成立的行为，可采用确认违法的方式追究行政主体的责任。例如，我国《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依法向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。“不成立”意味着该处罚还不成其为具体行政行为，也就不能适用撤销而应当适用确认违法这一责任形式。四是行政行为程序违法，但撤销该行政行为会给公共利益造成重大损失的，应当确认该行政行为违法，使该行政行为继续有效，并责令行政主体采取相应的补救措施。五是行政行为程序违法但结果正确，若采用撤销的处理方式，又得责令行政主体重新作出行政行为，且行政主体重新作出的行政行为与原行政行为的结果相同；若采用确认程序违法的方式进行处理，使该行政行为继续有效，但建议有权机关追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，这样做，既能达到追究责任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，具体行政行为违反法定程序的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。而没有规定确认判决。《行政诉讼法》第55条规定：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。行政诉讼法的《若干解释》第54条第2款规定：人民法院以违反法定程序为由，判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受行政诉讼法第55条规定的限制。据此可见，如果行政主体实施的行政行为仅仅是因为程序违法而被判决撤销的，在重新作出行政行为时，仍可基于同样的事实和理由，作出与原具体行政行为实体内容相同的具体行政行为。这对相对人来说，并未带来实体处理结果上的改变，还增加了行政的成本，而改“撤销并责令重作的处理方式”为“确认违法的处理方式”，并严格追究行政主管人员和直接责任人员的法律责任，可能会收到更好的效果。

（六）赔偿

对行政主体程序违法的行为仅靠无效、撤销、责令履行职责、确认违法等方式追究其责任，有时很难达到目的，而采用赔偿的方式既有助于切实监督行政主体依法行政，又能有效地保护行政相对人的合法权益，并使行政主体程序违法的责任形式在体系上更加完整。赔偿这种责任方式可适用于下列情形：一是行政主体程序上不作为行为违法，责令该行政主体履行作为义务已无实际意义，且该不作为行为已给相对人的合法权益造成了实际损害。此时，确认行政主体不作为行为违法，责令行政主体承担赔偿责任。二是行政主体实施的作为行为程序违法，并给相对人的合法权益造成实际损害，在撤销违法行为时，责令行政主体承担赔偿责任；如撤销行政行为会给公共利益造成重大损害，在此情况下，确认该行政行为违法，责令行政主体采取相应的补救措施，并责令行政主体向受害人承担赔偿责任。

随着我国法制建设正逐步完善，行政法获得了巨大的发展，但与法治发达国家相比，差距和缺陷还很明显。表现在行政程序违法认定问题上，主要为程序法内容稀薄，对行政复查程序、 行政许可程序、行政强制措施程序、行政公开程序等缺乏相应的法律统一规制，现有的一些程序法内容也不尽合理。如《中华人民共和国行政诉讼法》第54条和《中华人民共和国行政复议法》第28条规定，对程序违法的行政行为的追究方式不一，过于简单，这必然带来实践中的混乱化。

我们必须重新认识程序法的意义，不能把程序法仅仅作为实体法的工具和形式来看待，因为程序法的更主要的作用在于保障相对人的主体资格和人格尊严，使其在行政行为中具有平等的参与权。只有以此为出发点，追究程序违法的法律责任才会具有更深层次的现实意义。因此，借鉴国外先进的方法，认识程序法的重要性和多样性，并在此基础上对程序违法的法律责任，采取多样化、灵活的追究方式，制定我国统一的行政程序法以及相配套的专门程序法，对我国行政法制建设和完善有着十分重要和深远的意义。

参考文献：

[1]王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

[2]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版。

篇10

人民法院审查具体行政行为的程序是否违反法定程序，应以行政机关依职权并符合制定并公布的符合行政程序基本原则的具有普通约束力的规范性文件为依据。具体来讲有：

（一）法律、法规中有关行政程序方面的规定。《行政处罚法》、《行政复议法》等专门规定行政程序的法律、法规的规定，属于行政程序法律规范是毫无疑问的。我国的行政法律、法规中，绝大多数主要规定实体问题，同时还对有关行政程序问题作出了一些规定。如《土地管理法》第四章有关征用土地审批程序的规定，《治安管理处罚条例》第四章中关于裁决与执行的规定，《商标法实施细则》第三章关于商标注册的审查的规定等等，这些法律、法规中有关行政程序方面的规定，均属于行政程序法律规范的范畴，同时也是人民法院衡量具体行政行为是否违反法定程序的标准。

（二）规章中的行政程序现象。行政诉讼法第五十三条中规定人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定，布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的。因此，规章中有关行政程序的规定亦属于行政程序法律规范的范畴。因人民法院审理行政案件是参照规章，而不是依据规章，所以只有经人民法院审查认为有关行政程序的规定符合行政程序的基本原则的，才能作为法院衡量具体行政行为程序是否违反法定程序的标准，反之则不能。

（三）规范性文件中有关行政程序的规定。由于行政管理涉及社会的方方面面，所管理的行政事务非常复杂，加之我国地域辽阔，各地的政治、文化、经济发展很不平衡，因此法律法规及规章不可能对所有的行政程序问题一一作出具体的规定。不具有制定规章权的行政机关对其职权范围内的行政管理工作，在法律、法规及规章有关行政程序规定不具体或者没有规定的情况下，用所公布的规范性文件确认和规范行政管理的方式、步骤、顺序和时限，在不违反法律、法规及规章和符合行政程序的基本原则的前提下，应视为法定程序，人民法院在审理具体行政案件时，应予以参考。需要注意的是，目前不少行政机关向社会公布承诺制度中的一些承诺，缩短了法律、法规及规章规定的审批许可证，营业执照等期限，这些规定可以作为行政机关对其内部工作人员的工作要求，但不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。人民法院审理具体行政案件时，应以法律、法规及规章的规定作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。这里需要特别指出的是，我国对有关强制执行、行政许可、行政征收等行政行为的程序问题还没有一部专门的法律、法规，在一些行政管理领域，有关这类行政行为的程序的法律规范还很不完善或处于空白。为保证行政相对人的合法权益不因法律规范不健全而受到损害，人民法院在审理这类行政案件时，应以行政程序的基本原则为标准，参照行政处罚的有关规定，审查判断具体行政行为是否违反法定程序。

二、审查方式

行政机关实施具体行政行为是否存在违反法定程序的问题，既是一个事实问题，也是一个法律问题。所谓事实问题就是行政机关实施具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限。所谓法律问题，是指行政机关作出具体行政行为的程序是否违反法律、法规、规章及其他规范性文件有关程序问题的规定。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要查清被告或者被告的内部机构，派出机构实施被诉具体行政行为有关程序方面的事实问题，尔后依据有关法律、法规及规章等规范性文件对行政机关作出具体行政行为的程序方面的事实进行衡量，判断被诉具体行政行为是否存在违反法定程序的问题。

根据行政诉讼法关于被告负举证责任的规定，法庭应当要求被告说明其作出具体行政行为的程序事实，并向法庭提交证明其事实的证据，尔后由其他当事人进行质证，提供反证。被告提供的证据不能证明其所说明的程序事实的，不能认定，其他当事人提供或法院调查收集的证据否定被告说明的程序事实的，亦不能认定。法院查清事实后，再由被告向法庭提供作出具体行政行为的行政程序的规范性文件，并宣读其依据的条文。其他当事人认为具体行政行为违反某项法律规范的规定，可以向法庭提供该文件，并在法庭上宣读有关条文。当事人宣读完某个规范性文件后，法庭应当审查该文件的效力，不具有法律效力的规范性文件，不能作为判断具体行政行为是否违反法定程序的标准。法庭认为被告应当提供而没有提供的文件或应当宣读而没有宣读的条文，由审判人员当庭出示，宣读有关条文。

三、审查的具体内容

行政程序是由行政机关作出具体行政行为的方式、步骤、顺序和时限组成的。因此，人民法院审查具体行政行为是否违反法定程序主要有以下五个方面的内容：

（一）审查法定方式。行政机关作出具体行政行为的方式由行政管理活动的形式种类和外在表现形式两个部分组成。根据我国现行法律、法规及规章的规定，形式种类主要分为简易程序、一般程序和听证程序三种，例如《行政处罚法》第五章明确规定，行政机关作出什么样的行政处罚应当采用简易程序、一般程序、听证程序。如果行政机关未按照行政处罚法的规定，对应采取一般程序作出处罚决定的却采取简易程序，即属于违反法定程序。外在表现形式通常分为要式和非要式两种形式。根据我国法律法规的规定，行政机关作出具体行政行为应当采取要式行为，而不能采取非要式行为。例如，《行政处罚法》中明确规定，行政机关对行政相对人作出行政处罚必须采取书面方式，不能采取口头形式。如果缺少书面决定书，必然违反法定程序。因此，人民法院在审查具体行政行为是否违反法定程序时，首先要审查行政机关作出具体行政行为的方式是否符合法律、法规及规章的要求，凡是不符合的均应予以撤销。

（二）审查法定步骤。所谓步骤，是指行政管理活动中的若干必经阶段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作为一个过程均要通过一个个步骤来完成。如果行政机关在处理具体事务过程中，缺少法律、法规及规章中规定的必须进行的一个或者几个步骤，所作出的具体行政行为就有可能违反公正原则，侵犯行政相对人的合法权益，或者可能损害国家利益、集体利益、其他公民的利益。因此，我国不少法律、法规及规章中均规定缺少步骤的具体行政行为属于违反法定程序的行为。例如：《城市规划法》第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向行政规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门规划土地。”如果土地管理部门在城市规划部门未核发用地规划许可证或县级以上人民政府未批准前作出划拔土地的决定，即属违反法定程序。需要特别指出的是，这里所讲的步骤，是指法律法规及规章规定的行政机关在作出具体行政行为中必须进行的并影响到决定的正确性的步骤。行政机关工作人员未按法律、法规及规章的要求如检查中未出示证件等，不可能影响到公正处理的，原则上不应认定为违反法定程序。

（三）审查法定顺序。所谓顺序，是指步骤的先后次序。法律、法规及规章中规定的行政程序的顺序，是立法机关在总结行政执法的经验和教训的基础上，从特殊中抽象出一般，按照符合客观规律的要求确定的行政程序的步骤顺序。行政机关在行政执法中颠倒顺序，不仅有可能影响行政效率，而且也会影响行政质量。行政执法中颠倒行政程序的顺序必然违反了客观规律和法律、法规及规章的要求，因此人民法院在审查具体行政行为时，发现行政机关在作出具体行政行为过程中颠倒顺序的，均应认定为违反法定程序。行政程序中颠倒顺序主要有以下三种表现形式：①先裁决后取证。如，原告到人民法院后，行政机关才进行大量的调查取证，向法庭提交的证明具体行政行为认定事实的证据，基本上是原告后收集的。②裁决后告知陈述和申辩的权利。一些行政机关在作出具体行政行为的过程中，不告知当事人有陈述和申辩的权利，作出具体行政行为后才告知。③先执行后裁决。有些行政机关由于受利益驱动，在未作出裁决前，先将当事人的存款划在自己的帐号上，或违反规定将扣押的当事人的物品变卖、拍卖。根据我国有关法律法规的规定，在对案件作出处理决定前，行政机关只能依法冻结当事人的存款，扣押当事人的物品，无特殊情况不能划拔、变卖、拍卖。

（四）审查法定时限。任何一个行政程序都必须在一定时间内完成，如果行政机关可以不受时间限制，那么行政机关将无工作效率可言。我国许多法律、法规及规章中对行政程序中的时间限制作了明确的规定。因此说，时间限制亦是法定程序的要素之一。法律、法规及规章中对有关行政程序中的时间限制的规定，就是要求行政机关必须在规定的期间内完成，反之则属于违反法定程序的性质。由于行政管理涉及面非常广泛，而且情况复杂多变，所以对一些有关行政管理程序的期限，法律、法规及规章中没有明确作出规定，无制定规章权的行政机关制定的规范性文件中所确定的期限，应视为法定期限，行政机关亦不能违反。如果无制定规章权的行政机关也没有规定的，原则上可以参照行政复议的期限判决是否超出法定期限。这里需要特别指出的是，行政机关在法律、法规规定的复议期限内未作出复议裁决，这种情况属于违反期限规定的性质。但是，根据《行政诉讼法》第三十八条中“复议机关逾期不作决定的，申请人可以复议期满之日起15日内向人民法院提讼”和最高人民法院《关于贯彻执行行政诉讼法若干问题的意见（试行）》第十六条“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服的，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告”的规定，申请复议人可以向人民法院提讼，也就是说申请人取得了救济途径。法院审理这类案件时，应视为复议机关维持了原具体行政行为，以原具体行政行为为审查的对象。据此，法院不应因复议机关超过了法定复议期限，判决其在一定期限内作出复议裁决。

审查是否存在应当回避的问题。行政机关的执法人员在应当回避而没有回避的情况下作出的具体行政行为，有可能造成行政处理不公正。为防止不公正问题的发生，我国的许多法律、法规及规章中都明确规定这种情况属于违法行为。因此，人民法院在审查具体行政行为是否存在违反法定程序的问题时，还应查清执法人员是否存在应当回避而没有回避的问题。在审查是否存在这一问题时，主要通过原告、第三人提供证据，或者法院根据原告、第三人提供线索取得的证据，或者法院在审查有关证据中发现这方面的问题。经庭审质证认定的证据证实被告的执法人员存在应当回避而没有回避的情况，应当认定具体行政行为程序违法。

四、审查行政监督程序的两个问题

由于行政监督程序有一定的特殊性，因此在审查行政机关按照行政监督程序作出的决定时，应当注意以下两个问题：

（一）审查复议裁决的程序范围问题。根据《行政诉讼法》第二十五条第二款“经复议案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”的规定，人民法院审理复议裁决维持原具体行政行为案件，审查的对象应当是原具体行政行为；复议裁决改变原具体行政行为的，审查的对象应当是复议裁决。因此，人民法院审理前一类案件，只需审查原具体行政行为的程序问题，而勿须审查复议裁决的程序。审理后一类案件，因审查的对象是复议裁决，一般应当按照《行政复议法》的规定，审查复议裁决的程序问题，可以不审查原具体行政行为程序合法，因其他理由改变原具体行政行为的，根据《行政复议法》第二十八条中原具体行政行为“违反法定程序”，决定撤销变更，并可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的规定，除应审查复议裁决的程序问题外，还应审查原具体行政行为的程序问题。如果发现原具体行政行为违反法定程序并影响申请人的合法权益的，复议裁决即属于违法，应判决撤销复议裁决，并令复议机关重新作出复议裁决。

（二）审查行政申诉裁决的程序范围问题。行政机关的申诉裁决改变原具体行政行为，当事人不服这类裁决而的案件，也就存在审查行政程序的问题。这类案件经过多次处理，一般拖的时间较长，为避免不必要的纠纷，提高行政效力，尽快稳定行政法律关系，人民法院审理这类案件应只审查申诉裁决的程序问题，不审查原具体行政行为的程序问题。

参考文献

中华人民共和国行政诉讼法的有关规定

行政处罚法的有关规定

行政复议法的有关规定

土地管理法的有关规定

篇11

为何要强调统计行政程序的建设

在作出具体统计行政行为时，强调统计行政程序，有利于减少行政行为的随意性，克服撊酥螖的现象，保护相对人的合法权益。

在统计行政法律关系中，统计行政机关作为统计行政主体，处于领导的地位，而相对人（统计调查对象等）则处于服从的地位。统计部门随意制发一张调查表就有可能给相对人带来较大的工作量，增加一定的人力、物力、财力的开支，特别是不科学的统计指标更给填报带来极大的困难，而这些数字汇总上来后，领导也不见得就是很需要，甚至于统计部门通过现有的资料进行必要的加工也可以获得。因此，这种在统计工作中的撊酥螖现象必须通过一定的程序加以控制。即任何统计调查都必须要进行立项论证，确定有无必要进行专门调查，若确有必要进行调查，还要对调查表进行审查，弄清指标的设置有无必要，指标设置是否科学，调查时间是否合理，调查经费有无保障，等等。在此基础上由有关领导进行签发，在统计调查前还要进行公告等。

在作出具体行政行为时，强调统计行政程序，有利于增强统计行政行为的合法性、科学性，提高统计工作的质量。

在日常的统计行政管理工作中，统计法律、法规、规章对一系列的统计行政行为的程序都作了具体的规定，这些都是必须要认真贯彻执行的，不履行这些程序上的义务，也就是违法。从另一方面来讲，讲究一定的程序，可使统计工作的科学性得到极大的提高。这是由于在一个良好的程序中，必然有具有一定专业知识的人员参予对行政行为论证这个环节，有的还要进行必要的听证环节，重要的事项还要通过有关的办公会议集体讨论拍板，经过这样的层层把关，统计行政行为的质量，也必然得到极大的提高。如在统计报送期限的问题上，过去不经过论证，给基层单位的上报期限规定得太紧，以至于到了基层必须25日前就要报整个月的数字，这样质量是难以保证的。如果在制定这样的决策前听取相对人的听意见，也不至于作出这样不近人情的行政行为来。由于时间紧，基层就采取统计加估计的办法来报数，不仅影响了统计数字的质量，更重要的是弱化了统计法制观念，为弄虚作假提供了温床。在某种程度上可以说，统计数字上的不实事求是的现象，与调查组织者对待搜集资料的不实事求是的行为有着一定的联系。

在作出具体统计行政行为中，强调统计行政程序，有利于加强统计执法，明确统计行政关系主体的权利与义务。

从统计行政管理领域上来讲，在统计行政权（公权力）与统计调查对象的私权利之间存在着一个平衡点。这种平衡，我认为是一种动态的平衡。即除了要对统计行政管理权进行控制以外，在统计行政管理的某些方面要加强对统计行政管理相对人的执法检查。由于统计行政行为未经过一定的程序造成相应的手续不完备，给监督检查带来了诸多的困难。如在组织年定报统计工作的过程中，作为一个统计行政行为，首先必须要以统计行政机关的名义下发一个开展统计年定报工作的通知，明确开展统计调查依据、目的、意义、统计行政主体、统计调查对象的权利、义务以及相应的统计法律责任。最主要的是要对每张表要列出具体的表名、表号、填报单位、上报日期、上报给谁（受表单位），等等。如果上报日期推迟和提前都必须要有相应的正式书面通知。其次，开展年定报的通知和有关的统计指标解释，要采取适当的形式送达到统计调查对象手中，并留有送达的依据，如采取开年定会的形式进行工作布置的，则必须留存会议签到单，以便于查阅。对于一次性重大调查要在有关报刊上进行调查前的公告等等。通过上述程序，便于明确统计法律责任，有利于统计执法工作的有效开展。

对统计行政程序的探讨

统计行政行为是统计行政机关单方面的意思表示，这个表示一经作出就具有公定力、执行力、拘束力等法律效力。

统计行政行为意思的形成程序

我认为行政行为的意思可分为贯彻性意思、创设性意思两大类。在这两大类中有不同的特点：

贯彻性意思的形成。所谓贯彻性意思是指统计行政机关为贯彻上级统计部门有关统计工作的总体布置所要进行的具体统计行政行为的意思。如开展全市年定报工作就是贯彻全国、全省统一部署进行的。在这类意思的形成中，要吃透上级的文件精神，在满足上级要求的同时，结合本地实际进行具体化。重点就是要明确本地基层单位如何上报、以及上报的时间、地域、对象等各种要求。一般由统计行政机关部门草拟文件，并对基层上报时间、上报方式进行合理论证后，由分管局长签发即可。

创设性的意思的形成。所谓创设性意思又可分为自身创设性意思、他人创设性意思两种。自身创设性意思，即根据当地党政领导的要求或根据实际工作开展的需要所要作出的各种具体行政行为的意思。这是要重点控制的。

首先，开展这项统计行政行为要合法、合理，不能违反法律。这是一个基本的前提条件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（听证、召开座谈会、书面征求意见）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壮づ陌澹、撉等基本过程。

申请立项。这是一般重大的统计行政行为的必经程序。立项必须要有立项的依据（法律依据）和实际的需求。一般还需要有可行性研究的报告。

讨论。这里的讨论指对立项需求（申请）的可行性问题的讨论。一般由一个参谋性（辅）的机构（组织）来实施。这个机构（组织）要吸收相关的专家或有关方面代表（最好包括人大代表、政协委员）组成。重大的涉及到相对人切身利益的应进行公开的听证。一般的也可沿用传统的召开座谈会、放发征求意见稿等形式。重点讨论项目需求（申请）的必要性、可行性的论证科学性等内容，然后对实施内容、形式等要素进行讨论和优选，形成一个意见报决策层会议或交由首长拍板。在上述过程中，要注意听证与召开座谈会的区别。首先，听证是一个法律概念，它是靠众多法律原则支持的一种程序，具有严格的法律规则和意义，它不是泛泛的道德要求，也不是简单的工作作风，而是一种具有法律意义的工作规则，一旦违反这些原则和规则，将影响某项决策或行政决定的效力。其次，听证的核心在于撎龜和撝两方面。所谓撎龜就是撎，如果只听摬蝗，或撎龜而不撊，则起不到撎的作用。所谓撝是指决策部门的决定必须建立在利害相关人提供的证据事实基础上，允许利害相关人就对方提供的证据加以质证、辩驳。换言之，决策部门不能偏听偏信，必须兼听各方意见，而且每次决策必须是建立在相关证据基础之上，特别是建立在有力证据基础上的意见。

办公会研究或首长拍板

对于重大的一般要经过办公会集体讨论，按照少数服从多数的原则举手表决。在表决程序上应规定不得投弃权票，即要么反对，要么赞成。各人表决情况记录在会议纪要中，这虽是集体决定，若出了问题，凡投赞成票的，要承担责任，投反对票的不负责任。但同时要建立一个约束机制，凡三次投反对票而该项行政行为却分别被实践证明是正确的领导集体成员，要受到相应的处分，承担相应的责任。那么，认定行政行为对与错的标准是什么呢？我认为从根本上来讲要坚持撊鲇欣跀的标准，具体可采用民意测验、跟踪调查、综合评价等方法来论证。

对于一般的行政行为的决策可在经过必要的程序后，依据领导分工由行政首长拍板决定。

上述贯彻性意思和创设性意思是相对的，有些创设性意思经过决定后，对于具体的部门（如专业处）来说又变成了贯彻性意思。有些贯彻性意思，为了贴近各地实际情况需要进行适当补充或修正又具有创设性意思了。

而他人创设性意思，即他人为贯彻党政领导的需要或自身需要就统计方面的工作，向统计部门提出的利用统计行政权的申请的意思。如市机械局为了调查全市机械工业的情况，向统计部门提出要开展统计调查的创设性意思，若经统计部门依法审核同意就具有法定效力。属于部门统计调查，就受到统计法的保护。其具体的程序同自身创设性意思的程序。

统计行政行为的签发和公告的程序

统计行为一经确定下来，要经行政首长的签发，以文件的形式下发，使有关相对人知晓。其送达方式同法律文书的送达方式。有委托送达、留置送达、公告送达、直接送达、邮寄送达等。送达必须符合法律的规定。在对不特定的相对人作出统计行政行为时，可在一定范围内采取在报纸上公告的方式。这里的撘欢ǚ段要与统计行政行为的实施范围相一致。如要在南京市开展全市范围的居民出行情况的调查，可在《南京日报》等全市性的报纸上进行调查公告。

统计行政程序实施中的在关问题

程序与效力的问题

行政活动有其多、杂、变化快等诸多特点，讲究一定的程序就必然要经历一定的过程，需要耗费一定的时间，而行政效力总是与一定的时间联系在一起的，这就必然要影响行政效力。为了解决这一对矛盾，在作为具体统计行政行为时，有必要把统计行政行为区分为重要的统计行政行为和一般的统计行政行为。对于重要的统计行政行为毫无疑问必然要严格适用上述的程序。面对于一般的行政行为，要有限度地适用简易程序。简易程序可将立项申请、讨论、办公会审议等过程有选择地压缩适用，但作为行政首长的签发是必经的程序，不可忽略。

对于时间紧迫的重大的统计行政行为的决策，在一定条件下也可适用简易程序，但必须是十分慎重，且不宜多搞。

统计行政程序必须公示。

为对统计行政机关进行监督，各项统计行政行为的程序必须采取公示的原则，使统计行政管理相对人进行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相对人的合法权益得不到维护。实践证明，公示的方法对于提高统计行政效率有着十分重要的意义。

篇12

一、有关行政程序法概念的看法

美国著名法官曼斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的”。在法律界，法律概念的争论尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各国行政机构活动方式的多样性和差异性，这两个概念有着先天的模糊性和不确定性，但我们一开始讨论就无法回避这个问题。

目前，有关行政程序和行政程序法的概念的认识很不一致，争论的焦点是：行政程序是规定行政主体的程序，还是规定行政法律关系主体的程序；行政程序法是仅仅规范行政主体的行政行为的程序，还是包括行政主体和行政相对人各方行为的程序；行政程序的权利义务和法律责任仅仅属于行政主体还是包括行政主体和行政相对人都有行政程序方面的权利义务和法律责任。实际上，这个概念之争涉及到行政法学中一系列概念之争，涉及到行政法学以行政主体运用行政权为主线，还是以行政法律关系主体之间的相互作用为主线来组织行政法学概念。笔者以为：行政法主要是调整行政主体在行使行政职权中与行政相对人之间关系的法律规范的总和，也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序”（包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。试以美国联邦行政程序法为例，该法把听证程序作为行政程序的核心，而无论是正式规章的制定还是正式裁决程序中的听证，都设有利害关系人参与上述活动的程序。德国行政法目前的设计也不止规定行政机关的活动程序，而且还规定了行政相对人的活动程序，他们的学者甚至认为这样做还不够。如波恩大学公法研究所所长FritzOssenbuhl批评说：“（德国）行政程序法仍以一种两极式（双方性）程序为主。它并不注重复杂多变利益或是多角利益关系，例如建筑物之起造人、相邻人、官署以及第三人的关系只有偶而会提及，利益冲突或相冲突的利益并没有作为行政程序规范之内容”。〔1〕从我国已公布的法律、法规来看，涉及的行政程序也并不是单指行政主体（主要是行政机关）的，行政相对人以及利益相关人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中华人民共和国公司登记条例》，不止是规定公司登记机关的程序权利和义务，而且规定了在有限责任公司和股份有限公司申请中登记人的程序权利和义务。我们再以《行政复议条例》这部比较典型的行政程序法规来看，其程序权利义务和法律责任一般涉及复议机关、复议申请人、复议被申请人三方，因此把行政程序的主体仅仅归结为行政主体是不妥当、不全面的。笔者的结论是：行政程序是以实现公共行政职能为目的而设立的行政法律关系主体在行政活动中的程序，行政程序法则是有关行政程序法律规范的总和。这样概括的优点是涵盖面广、内涵丰富，把行政程序所涉及的复杂关系都纳入了调整范围。

需要注意的是，人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为另两种情况：一种是指广义的行政程序法，也称实质意义上的行政程序法，即既包括有一部单独的统一的行政程序法典，也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范；另一种是狭义的行政程序法；仅指国家统一的行政程序法典，也称形式意义上的行政程序法。本文讨论的行政程序法，是指行政程序的法典化，因为我国分散存在的行政程序法律规范已有相当数量，中国法制现代化所需要的，正是一部统一的适合中国国情的行政程序法典。尽管它不可能涵盖所有行政程序，也不可能汇总所有行政程序法律规范，但它是统率和指导所有行政程序法律规范和法律文件的基本法，是直接落实宪法有关依法行政原则的基本法。

二、中国行政程序法典化的必要性

对于行政过程的程序化问题，人们的认识是比较迟的。世界上第一部行政程序法-西班牙编纂的行政程序法典是上个世纪末1889年才取得成功的。继西班牙之后，奥地利、德国等大陆法系国家也颁布了本国行政程序法，它们的出现是适应行政权扩张和自我约束的产物，并同其行政诉讼制度的产生有相当密切的关系。作为行政法的一项基本原则，依法行政原先仅仅强调行政行为的根据，但这并不能完全防止行政权的滥用，因此人们又开始从行政程序方面去寻找规范行政权的新途径，而行政程序法典的出现和其内容的更新在每一个国家又具有自己的特点。与大陆法系国家相比，英美法系国家所制定的行政程序法更强调对公民程序权的保护。美国法学界在提出制定行政程序法问题的一开始，就把司法程序移植到行政过程、行政行为中来。在此基础上，行政程序获得了独特的发展。正如美国当代法学家哈罗德。J.伯尔曼在《法律与宗教》一书中所描写的：“除司法程序之外，我们还需要在地方政府和中央政府中创设新的程序形式，以便革新关于公共教育、污染、福利、廉价住房、公平就业以及其他诸如此类的法律部门”。他认为，社会的发展“需要有新的形式、新的仪式来引导公众以创造性的而非破坏性的方式实行参与”，“法律程序中的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径”。〔2〕可见，行政程序法典化的趋势不是偶然的，这是社会调节市场经济发展和政府角色之间矛盾的产物，是调节政府公共权力与公民权利之间矛盾的产物，也是政府解决实现社会公正目标与自身效率目标矛盾的产物。从这样的角度观察问题，中国行政程序法典化成为中国法制现代化的热门课题也不是偶然的。中国市场经济刚刚起步（当时人们还以“有计划的商品经济”加以认识）之际，一些敏感的年轻的法学工作者就开始重视法律程序以及行政程序问题。〔3〕行政法学界也有不少学者从发展市场经济和民主政治角度探讨重视行政程序法的必要性，〔4〕这可谓我国行政程序法典化之先声。进入90年代以后，我国法律界和法学界对行政程序法制化问题越来越加以关注。在行政立法、行政执法、行政司法各领域都有相应的程序立法，并有一些学者不断加以理论的探讨和研究。最近一个时期，有些高校和法律研究机构还成立了行政程序法课题研究组，对市场经济条件下行政程序立法的要求、内容、原则等进行了广泛的调查研究。〔5〕这一切表明，行政程序法典化问题正成为我国法学界一个方兴未艾的新的重要研究课题。

根据笔者的观察和研究，行政程序法典化至少有以下社会功能和积极作用：

（一）促进政治参与，推进民主政治

行政程序法在促进的完善、政治民主的完善方面的作用已成为各国行政法学界的共识，当然，有关行政程序法的理论基础在不同意识形态的国家存在着区别。在西方国家中，行政程序法的基本原理则首推英国法的“自然公正”原理和美国法的以“正当法律程序”为核心的公正程序原理。英国的自然公正原则是一个古老的法治原则，它很早就表现为英国高等法院对下级法院和行政机关的监督，要求它们公正行使权力，它是普通法中最基本的程序原则，它强调任何人在行使权利可能导致对方不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。这些思想发展到现代，它正好为行政程序的公正性原则直接奠定了基础，并为英国增添了新的内容。美国的历史和国情决定了它的传统理论是基于对司法法院的信任和对于行政不信任而形成的，他们的法学家普遍认为：对于行政权的监督，一方面是宪法的问题，另一方面又是行政法的问题，在政策提案过程中的参与，是宪法和政治制度的问题，但在行政过程中，公民能否积极、能动地参与行政，则是行政法、特别是行政程序法的问题。因为行政权的发动过程中就存在权利和权益的纷争，通过行政程序中行政机关与行政相对人及法律意义上的当事人的相互论争，公民的权利与义务得以确定和保障，行政权才得以发动，也就是说，行政权即使有法律根据也不能单方面地、恣意地行使。诚如美国大法官道格拉斯说过的：“行政程序法分别了依法而治与恣意而治，坚定地遵循严格之程序保障是我们在法律之下平等正义之保证。”美国行政法学家劳奇教授也说：“行政程序法能将行政权控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一种防范行政权专擅所使用的工具”。〔6〕中国的行政程序法将为实现社会主义法治、完善社会主义而服务，它应该在《中华人民共和国宪法》规定的原则下起草和制定。宪法第二条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第二十七条规定国家机关必须听取人民意见，提高工作效率和反对。其第二款明确规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”因此实行行政程序法中最基本的制度，例如事前的公听和听讯制度，以及事后的申诉和赔偿制度等，在宪法中都已有确切的依据。制定行政程序法典正是落实宪法有关条款的基本措施，无疑将有力地推动我国民主制度的建设。

（二）防止行政侵权，保障公民权益

目前各国为防止、纠正违法或不当的行政活动，保护公民的合法权益，建立了许多制度，也创造了不少经验，其中最主要的途径有立法监督、行政监督和司法监督三种。立法监督主要采用法律的形式规定行政权限，使行政机关依照法律规定行使行政权，在大陆法系国家行政法律主要体现为“法律保留”原则和“法律优先”原则，但有些国家发现，立法监督有其局限性，随着服务行政、给付行政的发展和行政自由裁量权的扩张，立法监督有可能发生“空洞化”的倾向，已往的原则已面临现实的挑战。行政监督主要是指行政机关内部的监督，包括行政系统内部专门监督机构的监督，例如运用行政复议、行政监督等形式，这是一种依靠行政机关自制力和自我恢复力的纠错机制。但是各国实践表明，这种监督机制也有它的局限性，行政系统内部的保守性，特别是“官官相护”的倾向容易滋生和被保留。司法监督则主要表现为司法审查机制，即通过行政诉讼等制度对行政机关行为的合法性进行审查，也是一种行之有效的对公民权益保障的机制，但行政诉讼的司法审查机制往往受到受案范围等规定的限制，尤其司法审判人员的数量与素质对发挥司法监督作用有较多制约。上述三种监督机制的作用都有不足之处，因此有些发达国家已另辟蹊径，做出新的努力，例如澳大利亚法律界在公共行政理论获得新发展的基础上创制并形成一种“新行政法”，其重要特点之一就是加强委任立法和制定行政政策、计划、规划中的咨询论证程序，增设行政裁判和某些行政行为中的调解协商程序。澳大利亚“新行政法”的发展趋向代表了不少发达国家和地区行政法的发展趋向。

可见，行政程序法的完善涉及现代国家中行政权力与公民权利之间调整机制的民主化、科学化问题。中国也不例外。80年代以来，我国相继制定了《行政诉讼法》、《行政监察条例》、《行政复议条例》和《国家赔偿法》（涉及行政赔偿）等，对行政权的监督机制已初步形成，并已发挥了很大作用。但是人们更希望有一种事前和事中的强有力的监督机制，使行政机关在行政行为作出前或进行过程中就受到有效的监督，例如促使行政立法程序、行政决策程序、行政决定程序、行政检查程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等行政程序法的完善，从而使行政法产生更积极的监督行政和预防行政违法的作用。

行政程序法几乎作为行政法是否成熟、一国法治是否形成的标志被提了出来。有的学者这样认为：“因为人性是易于错误的，及可能因偏见或特别利益等不可捉摸的心理因素而影响判断，故为求客观、理性、公正的决定起见，必须有程序法的规制，按程序法系实体法所发展出来的工具，用以创造团体意识及尊重人性尊严，使人民预见、预测政府行为所受之约束，减少裁量行为之错误，而精确地实现实体法。”〔7〕也就是说，行政程序法与行政实体法的关系是相辅相成、缺一不可的，都是防止行政权力滥用、保障公民权益的法律手段，那种过分强调行政程序法作用而把它凌驾于行政实体法之上或将行政程序法完全割裂于行政实体法之外的说法，并不符合中国国情和实际需要。

（三）提高行政效能，促进改革开放

行政程序法不仅保障公民合法权益，而且可以提高行政效能；不仅可用以防止行政权活动的滥用，而且可以发挥其积极指导行政权运行的作用。中国的改革开放需要行政程序法这一法律手段，因为程序合理性被视为规范设计合理性和历史进化合理性的结合部，行政程序法将使行政组织的效率和行政相对人的自由选择巧妙地结合起来，从而适应现代市场经济的需要，积极地推动我国社会的进步。

我国对外开放过程中就有一个行政程序逐步与国际规范接轨的问题，特别是涉外经济管理方面的行政程序迫切需要与国际接轨。在争取加入国际贸易组织的过程中，中国行政程序法的完善就成为一个急迫的任务。早在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于市场准入的谅解备忘录》中，中国政府就对美国有关涉及行政立法、行政许可、行政复议和行政诉讼等程序问题上作了承诺，这些承诺无不涉及行政程序法的完善。例如该备忘录第一条第三款规定：中国制定进出口方面的“新的法律、规定、条例、法令、行政指导和政策应在这些措施生效之前公布”，再如该备忘录第四条第五款规定：在对卫生和植物卫生检验或认证标准的要求作出任何修改或补充前，我方须通知，并给外方发表评论的机会。在有关许可程序的规定方面，中国承诺公布取得许可证和批准许可证的程序等等。类似国际协定、协议的签署，一方面对我国原有行政程序是一个冲击，但另一方面也正好促使我们在行政程序科学化、法制化方面作出努力。从积极方面的效果来说，我们必须改变“重实体权利，轻程序权利”，“重实体义务，轻程序义务”以及“重内部行政程序，轻外部行政程序”等老观念，树立起“程序是法律的生命”、“程序是权益的切实保障”等新的法律价值观念。可以预料行政程序法典的制定，无疑将提高我国在国际社会中的地位，有力地推动我国改革开放政策的持续贯彻执行。

三、中国行政程序法典化面临的困难和我们的努力方向

行政程序法典化已成为中国法学界学者们憧憬的目标，它将是中国行政法走向成熟的标志，但同时要看到，这是一项最艰巨的行政立法系统工程，也是行政法学研究中最具有挑战性的课题。在行政法历史上，不少国家曾经努力制定一部适合本国需要的融行政实体法与行政程序法于一体的统一的行政法典，但几无成功。于是立法家与学者们又开始向制定统一的行政程序法典方向努力，这一方面已有不少国家和地区获得了成功，但一般来说，都花费了很大的力气。例如奥地利国会议员早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使该国《一般行政手续法》公布生效，经过了几十年时间。我国台湾地区50年代就有学者提出“行政法之法典立法问题”，于1974年开始设立行政程序法专案研究组，先后完成两项研究报告，1989年又进一步进行“行政程序法之研究”专题研究工作，于1990年拟定“行政程序法草案”，目前尚处于草案讨论过程中。〔8〕在我国，虽然《行政诉讼法》实施以来，广大公民和政府工作人员的行政法治意识已有很大提高，单行的行政程序立法工作已初步开展起来，学者们对行政程序法的研究已有一些基础，但在立法理论和实践的准备方面仍相当不足。其困难和问题主要表现在以下几方面：

（一）我国历史上缺乏民主法制传统，中国法制史上有关行政程序立法理论几乎是空白，更谈不上给我们留下民主行政程序方面的思想遗产。在一般政府工作人员和行政领导头脑中，依法定程序行政的观念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是无关紧要的”观念在现实生活中，特别是执法过程中往往占主导地位。

（二）行政程序法典化需要具备比较充分的理论准备，尤其需要在比较研究各国行政程序法典化，借鉴别国成功经验和失败教训方面做大量基础性的工作。我国对于我国行政程序法典化问题尚缺少相当人力、人才的投入。

（三）行政行为范围广泛、复杂，且变化频繁。尤其是我国幅员辽阔，中央到地方行政机关林立，职能广泛，对各种行政机关的程序作统一的规范和要求，要有极强的概括力，并且必然遇到许多立法技术上的困难。

（四）从目前情况来看，我国行政程序中纳入法制轨道的仅占很少的份量，绝大部分行政程序还没有纳入行政程序法轨道。已有的行政程序法规范大多分散、零乱地存在于各种形式的规范性文件中，缺乏各系统、分领域的、科学的规定。已有的行政程序法律规范大多是在计划经济体制下制定的，反映了高度集权为特征的行政体制模式的要求，与社会主义市场经济体制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

针对上述情况，笔者提出有关的立法建议和设想，供有关部门参考：

（一）从实现社会主义法治高度认识行政程序法典化的必要性，使中央立法部门高度重视此项工作。

行政程序法典的立法工作肯定会遇到阻力，首先来自行政机关体制的习惯势力，他们往往认为搞行政程序法是多此一举，不适合中国国情和行政部门特点云云。因为行政程序法要求行政程序有相当强的公开性和透明度，容易引起行政官员的抵触情绪。这种情况各国都很普遍，例如，德国行政官员至今对行政相对人和当事人听证、阅览行政档案和卷宗权利的规定抱有抵触情绪。我国在拟订“行政处罚法草案”中借鉴了国外经验，在处罚严厉和处罚手段幅度比较重的情况下规定必须经听证程序，对此，征询草案意见时遇到不少行政部门、甚至司法部门的反对，可见，行政程序法典化过程就是培养和提高行政工作人员依法行政法律意识的过程，不从观念上发生深刻的转变，行政程序法典会难产，颁布后也难实施和收到预期的效果。国外的有关经验值得借鉴，即行政法学者必须和立法部门、政府部门很好合作，建立良好的持久的协作关系，并最终由有关国家机关来牵头和带动此项工作。美国联邦行政程序法的制定得到几届总统的支持，为此专门设立全美国际会议，吸纳政府官员和国内外学者一起商讨行政程序法典化问题。由于行政程序法的制定需要很长时间，制定后要不断修改与完善，因此还专设长期工作的机构和组织，随时对立法中有关问题加以探讨。我国也应有这一考虑。

（二）为避免曲折，少走弯路，应对行政程序法典化的法理论，尤其是对立法目标模式和基本原则作深入、系统研究，作好充分的理论准备。

各国国情需要不同，对行政程序法典提的目标模式也不同，一般有控制模式、效率模式、权利模式等区别。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下级行政机构活动，防止下级机构偏离上级意志行事，这一模式特别注重内部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科学性和合理性，以努力提高行政效率为目标，对行政程序的民主性则常加以忽视。权利模式则以保障行政相对人合法权益为重心，重点以行政程序来规范、限制和制约行政机关对行政权的行使。究竟以何种模式作为我国行政程序法的价值取向首先应加以研究，例如我国应以民主与效率相结合的模式为最佳，但民主与效率发生矛盾时又应以何者为重点则应作出具体、明确的安排与选择，其依据是中国国情现状和发展方向。

各国行政程序法典都有自己的基本制度和基本原则，立法的规定和学者的归纳都各不相同和具有自己的特点。关于我国行政程序法基本原则的探讨已有数种初步意见，例如有的学者提出合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则，〔9〕有的则提出民主、公开、效率的三大原则，〔10〕应进一步展开讨论。台湾学者罗传贤在其著作中提出了法律优位原则、法律保留原则、明确性原则、平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和应予衡量原则等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）从整理现有行政程序法规范和总结已有行政程序法制化经验出发，分块进行行政程序立法，在取得阶段性立法成果基础上再创制统一的行政程序法典。

美国《联邦行政程序法》制定过程中十分注意政府公报制度和法令汇编制度，为立法作资料准备。该法之形成亦并非一气呵成，而是采取成熟一个、制定一个，并不断纳入法典的方法。这一经验值得参考，当然不需要照搬。我国行政法学者应松年教授也提出：“行政程序法的立法毕竟是一项巨大的工程，立即动手制定一部包括各方面内容的全面系统的行政程序法，准备工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整为零，各个击破。”他主张可以先完善行政立法的程序和行政执法的程序，逐步积累经验，采取一条稳步前进的途径。〔12〕目前我国立法部门正是这样做的，例如最近关于“立法法”的起草，就关系到行政立法的程序。局部的突破和成功会有助于整个行政程序法的制定，这是整个系统工程的前奏和组成部分。

（四）抓紧收集各国、各地区行政程序法典立法资料，开展比较研究，进行立法经验交流，取人之长，补己之短，为后来居上创造条件。

各国、各地区行政程序法制定过程中都有一个相互借鉴和学习的过程。1885年奥地利关于制定行政程序法的议案对西班牙制定行政程序法典有很大影响；第二次世界大战后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影响。美国行政程序立法过程中曾借鉴大陆法系国家有关经验等等。我国台湾地区行政程序法草案就是在广泛收集外国行政程序法最新资料基础上进行的，他们还派学者实地考察日本、英国、德国、韩国、匈牙利、土耳其等国，获得宝贵意见和资料。在考察过程中，发现有些国家行政程序立法非常注重审判人员司法实务经验的提炼，把法官们在办案过程别涉及行政程序合法性审查中积累的成功经验以立法方式加以明确。对此经验台湾地区十分重视并引进，对台湾地区行政程序法典起草工作提供了帮助。笔者建议：为加强行政程序立法的比较研究，有关部门可以召集和举办海峡两岸、包括港澳法学家对此问题的讨论会，扩而充之，也可以吸收东亚地区或世界各国相关学者在一起探讨这一课题。中国学者只要虚心学习，尊重实践，并与实际部门携手合作，一定能为中国行政程序法典的早日出台做出应有的贡献。

〔1〕《德国行政程序法十五年来之经验与展望》，载台湾《政大法学评论》第47期，第244页。

〔2〕《法律与宗教》，三联书店版，第60页。

〔3〕参见季卫东《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期。

〔4〕参见江必新、周卫平编著《行政程序法概论》，北京师范学院出版社版，第310页。

〔5〕《中国法学》1995年第2、3期发表了有关行政程序研究课题的调查报告。

〔6〕转引自台湾罗传贤著《行政程序法基础理论》第8页、第10页。

〔7〕转引自台湾学者罗传贤《行政程序法基础理论》第6页。

〔8〕见台湾《行政程序法之研究》资料及大陆章剑生著《行政程序法学原理》等书。

〔9〕见章剑生《行政程序法学原理》第101～118页。