撤回上诉申请书范文

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篇1

[写作要点]

民事撤诉申请书的写作要点：

1、首页上方注明文书名称。

2、申请人和被申请人基本情况：申请人和被申请人是公民，应写明其姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、住址等基本身份事项。申请人和被申请人是法人或其他组织的，应写明其全称、地址及其法定代表人姓名、职务。

3、案由：应写明申请人撤诉申请所指向的原诉讼的案由|、时间。

正文

写明撤诉请求与理由。

制作时应首先阐明申请人是撤诉的原因，当事人撤诉原因有很多，如：双方经协商达成和解，对方当事人主动履行义务，上诉人愿意服从原裁判等。然后提出撤诉的请求。

尾部

1、致送人民法院名称。

2、申请人签名，申请人是法人或其他组织的，应加盖单位公章。

3、申请日期。

民事撤诉申请书写作时，应注意：申请人撤诉的理由应写清楚，因为撤诉申请只有经过人民法院审查后。认为符合法律规定，才发生终结诉讼的法律效力，所以撤诉理由应写清楚，而且合法。此外，如果或上诉时附送证据，需要请求发还的，应在撤诉请求与理由后写明退还证据。

[格式]

民事撤诉申请书

申请人：

被申请人：

原（或上诉）案由：

撤诉请求与理由：

此致

人民法院

申请人：

年 月 日

范例

民事撤诉申请书

申请人：xx市xx区xx保温材料厂

住所地：xx市xx区xx路108号

法定代表人：高xx，厂长

被申请人：xx市xx建材工业公司

法定代表人：蔡xx，经理

案由：

申请人于199x年9月23日对xx市xx建材工业公司拖欠货款一案向你院。

撤诉请求与理由

现申请人和被申请人经过协商，已经达成货款支付协议。为便于双方继续合作，申请人请求撤回。

此致

xx人民法院

申请人：xx市xx区

篇2

最高人民法院2000年2月29日公告公布了《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》，自同年3月1日起施行。该规定共有3条，其主要内容：中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理；中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下作出的离婚判决，应同时向人民法院提交作出该判决的外国法院巳合法传唤其出庭的有关证明文件。外国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，如果其离婚的原配偶是中国公民的，人民法院应予受理；如果其离婚的原配偶是外国公民的，人民法院不予受理，但可告知其直接向婚姻登记机关申请再婚登记。当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，人民法院应予受理，并根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查，作出承认或不予承认的裁定。

现在再讨论域外法院民商事案件（即过去的纠纷案件）裁决在我国承认和执行。

首先，应该指出，从法律上看，我国法院在这方面是持谨慎态度。其法律依据就是最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》第二条的规定：“外国法院离婚判决中的夫妻财产分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认执行，不适用本规定。”

篇3

中图分类号：DF523 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）35-0164-02

问题提出：王某与某渔场承包合同纠纷案件。一审法院2010年6月13日判决；渔场上诉；2010年9月1日二审法院判决；渔场仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申请再审，同期向省检察院申请抗诉。省高院2011年11月16日送达受理通知书。省检察院2011年11月30日向省高院提出抗诉。2011年12月3日，渔场向省高院申请撤回再审申请；2011年12月8日，省高院裁定准许。2012年3月21日，省高院依省检察院的抗诉书裁定再审，由省高院提审并中止原判决执行。

一、审判监督程序和检察院民事案件抗诉的法律制度体系

审判监督程序是指已生效裁判和调解书出现法定再审事由时，由人民法院对案件再次进行审理所适用的程序[1]。抗诉是指检察院对法院已生效民事裁判，发现具有法律规定的事实和理由，依照法定程序要求法院对案件进行再一次审理，从而启动再审程序的制度[2]。目前我国涉及审判监督程序和抗诉程序的主要规范有：《民事诉讼法》，最高院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见（《民诉意见》）、关于适用《民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释（《审监程序解释》）、关于受理审查民事申请再审案件的若干意见（《受理申请再审意见》）、《最高院审监庭关于审理民事、行政抗诉案件几个具体程序问题的意见》（《抗诉程序意见》），《最高检察院民事行政检察厅关于人民检察院办理民事行政案件撤回抗诉的若干意见》（《最高检撤回抗诉意见》）、《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》（《检察院抗诉规则》” ），合计167个条文。

二、当事人同时申请抗诉和申请再审的法律依据和现实基础

当事人申请再审是引起审判监督程序发生的重要途径之一和重要组成部分，可能但不能当然引起再审的发生[3]。其法律依据为《民事诉讼法》第178条、《民诉意见》第205条和《审监程序解释》第1条，即对已生效裁判认为有错误，可向原审法院也可向上一级法院申请再审。

当事人申请抗诉是检察院发现法院已生效裁判错误的重要途径之一，检察院应当受理并由有抗诉权或有提请抗诉权的检察院立案进行是否提起抗诉的审查 [2]。其法律依据为《民事诉讼法》第187条、第188条和《检察院抗诉规则》第4条，即最高检察院对各级法院、上级检察院对下级法院已生效裁判，发现有《民事诉讼法》第179条规定情形之一应当提出抗诉，接受抗诉法院应自收到抗诉书之日起30日内作出再审裁定”；检察院受理的民事案件主要有以下来源：（一）当事人申诉的……”

当事人同时申请再审和抗诉的现实基础主要是：第一，裁判对己方不利又不甘心接受该结果，所有可能性的补救程序“绝不放过”；第二，无论申请再审还是申请抗诉，较一、二审程序难度更大、程序更复杂、把握性更小，而审判机关和检察机关对案件认识确实可能存在一定差异，力争“广种薄收”哪怕争取到一个程序启动即可获得“起死回生”的机会；第三，申请再审可能直接被审查驳回而一旦检察机关抗诉则必然可进入审判机关的再审程序，抗诉的“效益”明显更大；第四，一定程度上担心审判机关考虑系统关系而“袒护”下级法院的可能性，对申请抗诉寄予更大希望。第五，是否接受申诉决定抗诉的认定权在检察院而是否接受申请裁定再审的认定权在法院成为当事人申请再审同时申请抗诉意图引发再审程序的制度结构原因[3]。

三、当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据和程序要求

当事人撤回再审申请或抗诉申请的法律依据为《民事诉讼法》第13条，即“有权在法定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。

当事人撤回再审申请的程序要求为《受理申请再审意见》第23条、《审监程序解释》第23条和第34条，即审查过程中申请撤回，是否准许由法院裁定；再审期间申请撤回，是否准许由法院裁定，裁定准许的应当终结再审程序。

当事人撤回抗诉申请的程序要求为《检察院抗诉规则》第22条和《审监程序解释》第34条，即申诉人撤回申诉且不损害国家和社会公共利益的，检察院应终止审查；申请抗诉人在再审期间撤回再审申请且不损害国家、社会公共利益或第三人利益的，法院应裁定终结再审程序；检察院撤回抗诉，应当准予”。

四、申请抗诉和申请再审并行情况处理的现行制度缺陷

《最高检撤回抗诉意见》分五种情况分别就检察院抗诉后而法院裁定再审前申诉人书面申请撤回申诉的撤回抗诉、提出抗诉且法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉的不撤回抗诉而由法院依法处理等作出了明确规定。

《抗诉程序意见》分五种情况分别就法院裁定再审后申诉人书面申请撤回申诉等情况下裁定终结再审程序、收到抗诉书后正就同一案件是否启动再审程序进行审查的终止审查并按抗诉案件处理等作出了明确规定。

《审监程序解释》第26条对法院审查再审申请期间检察院提出抗诉的应裁定再审，并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围作出了明确规定。

由此不难看出，目前立法对当事人同时申请抗诉和再审，在检察院提出抗诉后而法院裁定再审前申请撤回再审申请的情况应如何处理未作规定。

对此事项则存在程序处理争议：一种观点认为应比照《最高检撤回抗诉意见》由检察机关撤回抗诉；第二种观点认为应比照《抗诉程序意见》由法院终止再审审查并按抗诉案件处理；第三种观点认为应比照《审监程序解释》由法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求应纳入审理范围。

五、检察院抗诉后法院裁定再审前当事人申请撤回再审申请又不损害国家和社会公共利益的，法院应当裁定准许，并就此终结再审审查

（一）上述三种观点均难以成立

检察院不应撤回抗诉。首先，检察院此际并未发现抗诉出现“不当”而无法主动撤回；其次，当事人并未书面申请撤回申诉而无法被动或酌情撤回；再次，当事人申请撤回再审申请是向法院提出，检察院未必知情因而欠缺撤回基础或难以具备撤回条件；最后，如此撤回抗诉有越俎代庖之嫌，容易造成检察机关和审判机关的职权界分混沌、检察监督权和审判权的权力体系混乱。

法院终止再审审查并按抗诉案件处理在逻辑上无法自圆其说。诚如前案，省检察院于2011年11月30日提出抗诉，则按照《抗诉程序意见》，当日应已发生法院终止再审审查并按抗诉案件处理的效力，无论效力内容如何，再以“当事人申请撤回再审申请”这一性质、主体、内容、效力完全不同的全新事实“逆向重复”发生“按抗诉案件处理”的效力匪夷所思。

法院裁定再审并申请人提出的具体再审请求同时纳入审理范围同样存在悖论。首先，法院裁定再审的基础是再审审查期间检察院提出抗诉这一积极、前进式的职权活动，而不是申请人申请撤回再审申请这一消极、倒退式的个体行为，否则审判权和诉权将地位颠倒；其次，申请人享有实体和程序权利的处分权，申请撤回至少意味着在向法院提出的再审申请权利范围内已确定放弃，再“纳入审理范围”明显剥夺了当事人处分权并有逾越“不告不理原则”之嫌；再次，即便再审程序已正式启动（无论启动原因），按照《审监程序解释》第34条，当事人仍有撤回申请权，且法院有权裁定准许从而终结再审程序，则此时如果还要致当事人的申请于不顾“强行”裁定再审、嗣后再由当事人提出撤回申请后裁定准许从而终结再审程序，实属徒然无益消耗本不充裕的审判资源。

（二）法院应当裁定准许撤回再审申请，并就此终结再审审查

第一，向法院申请再审和向检察院申诉提起抗诉的法定事由基本一致，无非《民事诉讼法》第179条规定的种，两种申请的目标追求与程序价值趋同一致、诉求大多相同，则其功能效果同类相当确属正常。既然向检察院申请撤回申诉申请足以达致终止抗诉审查，就没有理由在申请撤回再审申请情况下厚此薄彼区别对待。

第二，两种申请均源自当事人的积极主观因素，并未涉及审判监督权和检察监督权的职权适用，即仍属当事人行使权利的范畴，则处分意愿理当得到尊重。而建立在当事人处分行为基础上的程序处置于公平价值方面无可厚非。

第三，法院审理民事案件的“被动性”原理当然适用于审判监督程序。

第四，有利于节约司法资源，提高审判效率和裁判权威。再审审查的终止就个案而言无疑使审判机关和检察机关同时获得“解脱”，当事人也可以免去后续诉讼成本之累，而原生效裁判就此恢复执行力也有助于凝塑司法权威。

第五，符合于畅达逻辑的要求。诚如前案，省高院2011年11月16日进入审查，省检察院11月30日抗诉，渔场12月3日向省高院申请撤回再审申请，省高院12月8日裁定准许。因为整个过程中的各行为均为程序意义的性质（抗诉引发的也无非是“进入再审”的程序后果而与再审的可能性裁判结果无关，即“法院接到抗诉书后无论其认为原裁判是否有错误都应当依法进行再审而不能以任何理由拒绝或拖延” [4]，但再审后至少可能“对正确裁判和瑕疵裁判予以维持”） [5]，至此，该案程序理当完结。

否则，省高院“应”于11月30日终止再审审查而按抗诉案件处理，作出再审裁定并将再审申请书的请求纳入审理范围，则12月8日裁定准许撤回将无可理喻；而如裁定准许是尊重当事人处分权的正确处理，则此后2012年3月21日依抗诉书裁定再审、提审并中止原判决执行使“死灰复燃”，在逻辑上确定陷入两难死局。

篇4

    【案情】

    上诉人（原审原告）：周益民。

    被上诉人（原审被告）：上海联合产权交易所（以下简称联交所）。被上诉人（原审被告）：华融国际信托有限责任公司（以下简称华融公司）。

    华融公司系银联数据服务有限公司（以下简称银联公司）股东。根据华融公司的委托，联交所于2009年8月28日在其网站及交易大厅了将华融公司所拥有的银联公司450万股权挂牌转让项目的信息公告，挂牌期满日为2009年9月25日，交易方式为“网络竞价——多次报价”。2009年9月22日，联交所在其网站及交易大厅了上述股权交易信息的变更公告，其中将挂牌期限变更为2009年9月22日至2009年10月23日，交易方式则更改为“网络竞价——一次报价”。

    2009年9月25日，原审原告周益民委托联交所的执业会员上海泰地投资管理有限公司（以下简称泰地公司）向联交所递交了挂牌资料，并支付了保证金。2009年12月11日，联交所对华融公司挂牌出让的450万股银联公司的股权举行竞价交易，周益民亦参与了竞价过程，最终由案外人海通开元投资有限公司以最高价竞得上述股权。原告遂诉至法院，请求确认两被告变更挂牌转让信息公告内容的行为无效。

    【审判】

    上海市黄浦区人民法院一审经审理认为，被告联交所对于信息公告变更已尽到其合理的通知义务，而原告周益民作为系争产权的竞买人，产权信息的变更与其投资决策具有紧密联系，周益民对信息变更却未予以适当关注，有违常理。本案系争产权系经公告后，由各竞拍人提出举牌申请并实际参与竞拍后成交。整个竞拍过程经产管办监督及公证处公证，符合法定程序。法院据此判决驳回原告诉请。

    一审判决后，原告不服，提起上诉称：本案争议焦点应在于产权转让过程中信息公告是否可以变更、如何变更，应遵守何种规则。一审法院对以上争议焦点认定事实有误，适用法律不当。

    上海市第二中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点主要在于：被上诉人就之前的涉案股权转让信息公告进行变更的行为，是否有违我国相关法律、行政法规的规定或产权交易的行业规则。对此，二审法院认为:涉案股权转让信息公告，实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其性质应认定为要约邀请。在我国相关法律及产权交易规则未对挂牌信息公告的变更情形及条件作出具体规定时，应在不影响举牌申请人利益的情况下，适度保护产权转让人的交易自由，原则上可以尊重产权出让批准机构作出的合理解释。就本案而言，涉案股权转让的交易信息公告变更前并未有人递交举牌申请书，而且，权利人已就交易信息的变更作出决议并存在合理的理由。据此，二审最终作出判决：驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案涉及企业产权转让信息公告变更的效力及规则问题。目前的法律法规及相关行业规则未对此做出具体规定，实践中对产权转让挂牌信息公告在何种情况下可以变更、如何变更、变更的限制等问题引发了较多争议。

    一、要约抑或要约邀请：企业产权转让挂牌信息公告的法律性质对于挂牌信息公告是否可以变更，首先要明确挂牌信息公告的法律性质，这是一个法律行为接受法律评价的前提，也是判定当事人权责的基础。

    要约邀请又称要约引诱，是指特定的主体希望不特定的对象向自己发出要约的意思表示。要约，根据合同法第十四条规定，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般而言，要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其目的不在于订立合同，而是邀请对方当事人向其发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。其次，要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示，仍然有决定承诺与否的自由。[1]需要指出的是，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别，要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同最终的权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。[2]

    关于企业产权转让信息公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分的标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本案挂牌转让企业股权信息公告与合同法规定的拍卖公告、招标公告一样均属于合同竞争订立的一种方式，法律性质相同，亦是通过公告的形式，对拟转让的标的物广为宣传，意在广泛地唤起有意购买者参与竞价，其实质是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。这仅仅是一种缔约意向信息的传递，是缔约的准备，出让人并没有将成立合同的最终权利交给竞价人，故其性质应为要约邀请。竞价人随后所作举牌申请响应产权转让公告中的受让条件的，该意思表示对竞价人具有约束力，故竞买人的竞买报价即构成要约。出让人对符合公告要求的竞价行为进行确认后，交易达成，此即为承诺。

    二、随意变更抑或特殊限制：企业产权转让挂牌信息公告的法律拘束力

    合同法未对要约邀请的撤回和变更作条件限制，在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回、变更其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。然而，合同法又以举例的方式把寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等确认为要约邀请，之所以这样规定，原因就在于这些行为在合同成立中具有特殊性。这类要约邀请中通常包含了使合同成立的全部及必要条款，且邀请人在要约邀请中明示了部分交易条件，同时表示愿意受这些交易条件的约束，因此该要约邀请就依邀请人的意思产生了拘束力。这种拘束力表现为形式拘束力和实质拘束力。

    （一）形式拘束力。形式拘束力，是指要约邀请人不得随意取消或更改要约邀请的意思表示。要约邀请一般包含了交易得以发生的一些重要条件，比如转让标的、转让底价、价款支付、受让资格等一系列合同赖以成立的要件。对于这些内容邀请人不得随意更改。如我国法律对于招标公告中规定的招标方式、招标时间、地点，都不许招标人随意改变，更不允许擅自撤回招标公告。招标具有很强的法律强制性，招标公告一经发出，就在招标者与投标者之间产生招投标法律关系。对于产权转让信息公告，《上海市产权交易市场管理办法实施细则》及《上海市产权转让信息公开活动管理规则》均明确规定，在产权转让公告中公布的受让条件，一经不得擅自变更。因特殊原因确需变更的，应当由产权转让批准机构出具文件，由联交所在原信息渠道进行公告，并重新计算公告期。

    （二）实质拘束力。从合同法理论上讲，要约邀请原则上不具有实质拘束力，但要约邀请中承诺交易条件或其他条件不变的，要约邀请就具有了实质拘束力。这种拘束力的内容是：要约人以要约邀请中的条件为要约的条件时，邀请人应当承认这个条件，邀请人不得以条件不符合自己的愿望为由而拒绝承诺。在一定意义上，要约邀请的实质拘束力，最终表现为邀请人的缔约义务。[3]邀请人在转化为受要约人后，有义务按照要约邀请规定的交易条件和其他条件进行承诺。正如拍卖人在拍卖公告中所承诺的拍卖标的、拍卖数量、拍卖底价、拍卖期限等对委托人和拍卖人都有约束力，而且具有法律效力，其通过竞买人的要约及后续的承诺进入合同，构成合同权利和义务。

    根据拍卖法、招标投标法、公司法相关规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书等这些要约邀请具有严格的规范性和法律强制性，其目的在于规范要约邀请人的行为，公平、公开、公正地吸引要约人向其发出要约。本案中的挂牌信息公告亦如此，这种通过产权交易所向不特定主体公开的特殊要约邀请，其内容的变更或撤销，除受合同法的调整外，还应受相关产权交易市场的政府主管部门以及产权交易所制定的相应交易规则的约束和限制。这种限制是合法且必要的，有利于保证交易信息的稳定、保护正常的交易秩序及维护交易市场的公信力。

    三、无效抑或赔偿：企业产权转让挂牌信息公告变更或撤回后的法律后果

    企业产权交易挂牌信息公告一经，就会使意向受让人产生合理信赖，进而据此作出商业判断和决策。在此期间内，如发生原挂牌信息公告变更或撤回的情形，很有可能损害已经履行一定准备工作的意向受让人的利益，而且在标的额较大的产权交易市场，这种经济利益的损失不容忽视。因此，如何分配和承担由此引发的民事法律后果和责任，这是产权交易制度必须解决的一个法律问题。

    从合同法上讲，当事人撤回或调整要约邀请不产生合同上的责任，要约邀请只发生在合同缔结的准备过程中，只要不发生后续的要约和承诺，合同尚不能成立，故要约邀请的变更和撤回不会导致发生合同无效的法律后果。但是，如果要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出了要约并支付了一定的费用，若因为邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人损失，亦应承担缔约过失责任。这是法律从加强缔约当事人的责任心，防止缔约人因故意或过失使合同不能成立或欠缺有效要件，维护社会经济秩序稳定的角度出发，要求当事人必须履行诚实信用原则所产生的随附义务的结果。应当注意的是，这种在缔约阶段所发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿诉讼请求予以保护和实现。

    具体在产权交易法律制度中，因挂牌信息公告的变更或撤回导致意向受让人遭受经济损失的，在认定出让人构成缔约过失责任时，必须明确缔约过失责任的构成要件、赔偿范围问题。对于此种情况下判定缔约过失责任的成立需要具备两个要件，即合理信赖和履行准备工作。所谓合理信赖，是指尽管挂牌信息公告并非不可撤销，但是意向受让人可以合理地认为该要约邀请不可撤销，这通常要结合交易习惯等具体因素进行判断；其次，履行准备工作，是指意向受让人对要约行为产生了合理的信赖，并且基于这种信赖从事了履约准备。履约准备程度的认定应当坚持必要的标准，从常理上进行判断应当是对合同的履行是必要的。对于缔约过错责任的赔偿范围问题，一般认为是受害方因信赖对方并相信合同能够有效成立而遭受的信赖利益损失，包括为订立合同或准备履行合同而实际发生的直接费用损失及丧失与第三人另订合同机会所产生的合理的间接利益损失。[4]需要指出的是，受损方负有举证证明损失存在的责任，且间接损失应当限定在我国合同法第一百一十三条规定的合理预见的范围之内。

    四、尊重交易自由抑或维护交易安全：挂牌信息公告变更规则的设定

    鼓励交易自由和维护交易安全是现代市场经济活动的两个相辅相成、紧密结合的价值追求。意思自治是商法的基石，而交易安全则是维持市场秩序、促进经济发展的基本保障。商主体特有的逐利性，使得其在追求自身利益最大化的过程中，不可避免地会对整个市场的秩序和安全构成威胁。特别是在产权交易市场中，随着交易标的额的增大、交易方式的复杂、交易周期的加快和交易范围的扩大，交易风险亦在日益加大。为了增强产权交易主体的安全感，调动市场主体从事交易活动的积极性，维护产权交易安全原则便构成了现代产权市场交易制度的首要价值追求。

    一个规范、有序的产权交易市场，必须有明晰、完善的产权转让规则。目前，《上海市产权交易市场管理办法实施细则》及《上海市产权转让信息公开活动管理规则》等产权交易行业规则中均未对产权转让信息公告的变更作出具体规定，这给当事人和司法机关实际适用法律带来不少困难。笔者认为，可以从以下几个方面细化和完善企业产权转让信息公告的变更规则。

    （一）在未收到受让意向申请时，确需变更的，应履行相应程序。产权出让人在编制出让文件时，应当尽可能考虑到转让标的项目的各项要求，并在信息公告中作出相应的规定，力求使所编制的出让文件做到内容准确、完整，含义明确。但有时也难以绝对避免出现文件内容疏漏或含义不清的地方；或者因情况变化需对已发出的转让信息公告作必要的修改、调整等情况。在这种情况下，如信息公告发出后，产权交易机构尚未收到正式受让意向申请之前，允许出让人对信息公告作必要的修改，应属对出让人权益的合理保护，也有利于保证出让标的投资的合理和有效使用，符合商事活动的特点和保障交易目的及效率的实现。

    应当明确的是，这种允许出让人对已发出的信息公告加以变更的行为，应当在不损害意向受让人权益的前提下进行，且产权交易所作为交易活动的中介机构，必须履行相应的法律义务：1.审核义务。在收到出让方重新编制的信息申请书时，产权交易所应履行更为严格的审核义务，包括对产权出让批准机构出具的对申请变更事由的合理解释、重新提交材料的真实性、完整性和有效性，以及变更行为的合法合规性审查等，以有效降低产权市场的交易风险，促进产权交易的规范化，推动产权交易内控机制的建立。2.告知义务。在交易信息公告变更之后，联交所收到举牌申请的，对于信息公告变更事项，应及时、直接、明确地予以告知，并将告知程序固定化、证据化。这不仅可以保证意向受让人获取交易信息的准确性，提高交易的成功率，也有利于增强产权交易机构自身风险防范能力。3.说明义务。对于出让方变更信息公告内容的行为，产权交易所在履行告知义务的同时，还应对变更事项所涉及的事实、正当理由以及通过审批的情况予以相应的披露和说明，以充分尊重和保护举牌申请人的合法权益，促进产权交易的顺畅流转及产权交易市场的公开、公平、公正。

    （二）在收到受让意向申请后，涉及实质要件变更的，应严格限制。本案中，产权出让人变更挂牌信息公告时，联交所尚未收到意向受让人的举牌申请，故实际并不影响竞价人的权益。但如当有意向受让人正式提出举牌申请后，因出让人变更或撤回挂牌信息公告而遭受实际损失的，如前文所述，意向受让人有权基于信赖利益的损失要求出让人及产权交易机构承担缔约过失责任。因此，对于在产权交易机构收到正式的受让意向申请之后，应严格控制挂牌信息公告的变更行为。但可对此项下的情况区别对待：1.涉及合同一般要件的变更。根据《上海市产权转让信息公开活动管理规则》中的相关条款规定，出让方应当在产权转让公告中披露产权标的涉及的基本情况，包括出让方、受托执业会员的名称、标的企业性质、注册地、注册资本、出资人及份额、总资产等相关情况。这些基础性、一般性要件的变更通常不会影响交易对象的合法权益及交易的有效达成，故在产权出让批准机构出具正当、合理解释的情况下，通过产权交易机构充分履行审核、告知和说明义务等程序义务后，一般可予准许。2.涉及合同实质要件的变更。产权出让人在发出转让标的的要约邀请之后，受邀请人信赖了该要约邀请，并为缔约接触进行了准备行为，如此时变更要约邀请中的重大、实质性要件，则将改变合同的主要权利义务，直接损害要约人的合法权益，应当予以严格限制。具体来讲，参考合同法第三十条中对要约实质性内容变更的界定，在产权交易信息公告中，凡涉及以下事项的，属实质性要件变更：（1）产权标的出让条件。包括转让价格、价款支付的方式和期限、交易方式等为达成交易而必须加以明确的出让条件。（2）受让方资格条件。包括在资信、资质、商业信誉、财务状况、资产规模等方面的基本条件和优势条件。（3）交易重要信息。主要指审计报告和评价报告的重要揭示、企业存在的重大债权债务等将对意向受让方构成重要的决策因素的相关信息。（4）信息期限。包括无人申请举牌的情况下，信息公告的顺延和终止等要件。对于这些将构成交易成败的决定性因素，在排除不可抗力、政府原因或者其他不能归责于双方的原因后，均应严格限制其变更或撤回。这一规则的设定对于促进产权交易的规范化，降低交易风险，增强交易安全，构建统一、开放、竞争、有序的产权交易市场，具有重要意义。

 

 

 

 

注释:

[1]胡卫：《合同法论》，人民法院出版社2010年版，第90页。

篇5

建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判， “以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。

当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的： “简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。

《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国 法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。

按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在 1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。

为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971 年的这一议定书在欧洲、法律、一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的： “近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的。”

1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。

二、 承认和执行判决的基本条件及程序

司法裁判是国家的主权行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。

公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。

从《罗马条约》第220条的要求来看， 《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。

执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。

三、 拒绝承认和执行判决的理由

（一）公共政策方面的理由

公约第27条(1)款规定， “如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”，该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出，本条款只在极个别情况下适用，因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制，很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的，公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。

公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先，《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说，被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次，公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之，否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外，对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看，有许多是将公共政策理由与第27条（2）款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意，被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如，在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广，而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下，这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外，以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为，由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由，因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。

(二)维护被告权利方面的理由

公约第27条(2)款规定：“如果因被告未及时收到有关起诉的文件，使他不能有充分的时间安排辩诉而作出的缺席判决”不能予以承认。所有诉讼当事方都应有机会出庭并陈述其主张，这是欧共体法中的重要原则。从实践来看，这一基于公正（natural justice)的要求而产生的理由在承认执行阶段引起的争议最多。

公约第27条(2)款可以看出，在下列情况下是不能拒绝承认和执行的：(1)被告已得到正当的通知；(2)该通知是及时送达的。被请求执行一项缺席判决的法院必须独立地审查判决作出的情况以决定是否可以按照第27条(2)款对该判决予以执行。然而该条款的含义存在着3个问题：(1)什么情况下才构成“缺席判决”；(2)何谓正当送达；(3)怎样才能构成使被告“有充足时间安排辩诉”。以下将结合法院的司法实践对如何认定上述这些问题分别进行。

篇6

案情介绍

对于原告莫须有甚至荒唐的指控，不仅中国出口企业难以接受，美国进口商等团体和企业也表示强烈反对。随即，它们就原告的申诉资格问题提出反对意见。对此，DOC决定进行投票调查。尽管投票未能阻止开始调查，但DOC不得不推迟20天立案。

2004年1月9日，ITC作出肯定裁决：有合理迹象表明从中国进口的涉案产品对美国国内产业构成实质性威胁。DOC的调查紧锣密鼓地进行。2003年12月30日，DOC发放抽样调查问卷。2004年1月初，137家中国出口企业提交了问卷答复。1月30日，DOC决定选取东莞联东、东莞瑞丰、东莞台升、天津美克、东莞震兴、上海思达可和深圳德源等7家企业作为强制调查企业。随后，DOC分别向所有强制调查企业发放反倾销调查问卷，并发放补充问卷。

2004年6月17日，DOC公布初步裁定结果（4月24日在《联邦公告》公布）。随后，DOC对6家强制调查企业和3家应诉但未被抽中企业进行了实地核查（DOC拒绝对其中1家强制调查企业进行核查）。7月29日和9月2日（在《联邦公告公布时间分别为8月5日和9月9日》，DOC先后2次公布修改初步裁定结果。11月17日，DOC公布最终裁定结果。2005年1月4日，DOC公布最终裁决结果修正。

2004年12月23日，DOC最终裁定：从中国进口的涉案产品对美国国内产业造成了实质性损害。2004年1月4日，DOC命令，要求对中国进口的涉案产品征收2.32%-198.08%的反倾销税（天津美克除外）。

东莞台升和东莞瑞丰两家强制调查企业，以及达艺家私有限公司（下称达艺家私）和广州萌立尔家具有限公司（下称广州萌立尔）等两家应诉但DOC拒绝给予单独税率的企业对DOC的裁决不服，先后向美国国际贸易法院（下称CIT）提起上诉。与此同时，原告也就若干裁决问题向CIT提出上诉。CIT审理分别作出发回重新裁决或者同意DOC自动更正的裁决。2006年6月，DOC公告，决定给予达艺家私和广州萌立尔单独税率。2006年11月20日，DOC公告决定撤消对东莞台升的反倾销税令，并相应将应诉获得单独税率但没有被抽中调查企业的税率从6.65%提高到7.24%。2007年5月，DOC公布根据CIT对东莞瑞丰和原告的诉讼请求要求DOC修改事项进行修改后的最终结果，除了东莞瑞丰之外，其它企业的税率都有不同程度的上升。

DOC行政调查

由于涉案金额巨大，产品和法律关系复杂，以及参与利害关系方众多，家具反倾销案中各方争议之大也是空前的。除了具体替代国价格等技术性问题之外，本案在以下几个方面也是争议的焦点。

申诉资格

根据美国反倾销法，只有国内生产相同或同类产品的企业或者它们的代表才可以提起反倾销诉讼。该法还规定，DOC在发起调查之前，确定产业支持成立，要有起码数量的相关产业支持。成立，取决于支持的国内生产商或工人达到（1）至少国内相同产品总生产的25%，以及（2）表示支持或反对的国内相同产品厂家的生产50%以上。如果未能获得国内相同产品总生产的50% 以上的厂家和工人的支持，DOC应当要么采用投票调查或依据其他情况以确定是否获得法律所要求的支持，要么采用有效的统计抽样方式来确定产业支持。

收到原告的申请书之后，DOC即要求原告澄清书中的若干内容。与此同时，天津美克和东莞台升以及美国进口商等方面多次就原告资格问题提出质疑。为此，DOC向已知的246家美国生产企业发送调查问卷，要求它们就支持或反对反倾销调查发表意见。截止11月26日，DOC收到104份答复。根据收到的答复和随后对答复的电话澄清，DOC确定支持的木制房间组家具厂家占57%，因而符合立案标准。鉴于此，2003年12月17日，DOC公告，正式启动调查程序。

市场导向产业

尽管中国不被承认为市场经济国家，但根据美国法律，相关出口企业可以向DOC提出申请，要求确定特定产业为市场导向产业。一旦成立，调查当局必须采用出口国企业的国内销售价格、出口第三国价格或者生产成本――而非根据替代国的数据来确定正常价值，最终确定是否构成倾销和倾销幅度的大小。

2004年1月15日，天津美克和东莞台升通知DOC，说明它们有意代表中国产业申请中国产业为市场导向产业。4月20日，中国轻工工艺品进出口商会家具分会和中国家具协会（下称“商协会”）代表中国家具行业提出申请，要求DOC审查市场导向产业。5月12日，中国商务部致函DOC，要求承认中国家具行业为市场导向产业。

在确定一个市场导向产业时，DOC要求满足三个条件：①政府没有实质性介入制订相关产业的价格和产量；②生产企业应当以私有或者集体所有为主；③所有的主要投入，包括原材料、能源和人工等投入都根据市场决定的价格供应（价值占涉案产品极小部分的投入可获得豁免）。为了证明此点，商协会于5月28日提交了300页的申请文件。但是，在初裁中，DOC以时间有限为由没有考虑该申请。在终裁阶段，DOC同样表示，由于市场导向产业审查涉及大量的信息，而调查受法定时间限制，因而决定不发起审查。

替代国

在确定非市场经济国家的替代国时，美国法律要求DOC寻找经济发展水平相当并且同样作为涉案产品重要生产国的国家。DOC认为印度、巴基斯坦、印度尼西亚、斯里兰卡和菲律宾等5个国家的经济发展水平与中国相当。在此基础上，DOC通常根据数据可获得性和可信度选择合适的替代国。

本案中，DOC选择印度作为替代国，因为：（1）印度经济发展水平与中国相当；（2）印度生产可比产品，是卧房组家具的重要生产国；（3）印度可以提供适当且公开可获得的数据。

天津美克和东莞台升等应诉方反对DOC以印度作为替代国，要求以印度尼西亚作为替代国，并提交了该国的相关替代国数据信息。但是，DOC没有没有接受它们的请求。

CIT司法审查

针对不同应诉企业的诉讼请求，CIT分别进行了审理，并作出不同的裁决。

达艺家私和广州萌立尔

在反倾销调查过程中，DOC拒绝接受达艺家私的A卷答复，理由是它的提交时间超出了商务部规定的法定时间。由此，DOC不同意给予其单独税率。

达艺家私对此不服，上诉至CIT。经过审理，CIT要求DOC重新启动程序，（a）提供证据确信达艺家私及时和准确地收到了A卷要求；要么认定（b）达艺家私提交的证据无法满足单独税率的要求；或者(c)裁定达艺家私符合单独税率。

由于无法证明达艺家私确实如期收到了A卷，DOC只好重新审理达艺家私的单独税率要求：允许其重新提交原调查期间迟交并被退回的问卷答复，并继续发放两次补充问卷。在此基础上，DOC重新作出裁定，同意给予达艺家私单独税率。CIT也批准了DOC的重新裁决。

对于DOC重新审理并同意给予达艺家私单独税率的裁决，原告不服并上诉至联邦巡回法院。随后，原告撤回了其上诉请求。基于此，2006年6月14日，DOC公布其修改后的最终裁决，将达艺家私的税率由198.08%降低到6.65%。

采用类似的理由，DOC拒绝了广州萌立尔的单独税率申请。广州萌立尔向CIT提出上诉。2005年12月14日，CIT裁决DOC以未及时提交问卷答复为由拒绝接受广州萌立尔的补充问卷答复不合理，要求重新审查其文件。随后，DOC要求广州萌立尔重新提交原调查期间迟交并被退回的补充问卷答复，并发放了补充问卷。在此基础上，DOC于2006年6月22日公告，决定给予广州萌立尔单独税率，其倾销幅度也相应地由198.08%降低到6.65%。

东莞台生

在2004年11月17日公布的最终裁定结果中，DOC裁定东莞台生的倾销幅度为6.95%。随后，东莞台生要求DOC更正计算错误。DOC部分更正了错误之后，将其倾销幅度降低至2.66%。

东莞台生不服，进一步诉至CIT。2006年11月20日，DOC公告，声称东莞在CIT诉美国政府案件已撤消，DOC相应撤消对东莞台生的反倾销税令。相应地，其他获得单独税率企业的加权平均倾销幅度也由6.65%提到到7.24%。

东莞瑞丰

东莞瑞丰对DOC的最终裁决不服，并向CIT提出上诉。与此同时，原告也向CIT提出上诉。概括起来，诉讼争议的焦点主要包括4点：（1）DOC对印度替代国、《印度外贸统计月刊》、工资率、财务“三费”率等数据的选择；（2）部分生产要素替代国的确定；（3）若干公司的特定问题；（4）对部分事实适用不利信息。

经过审理和分析，CIT就东莞瑞丰的诉讼请求裁定如下：（1）支持DOC在确定印度作为替代国、总体采用《印度外贸统计月刊》确定替代国价格和归零方法等问题上的裁决；（2）不同意DOC在计算工人工资率、替代国公司财务“三费”率、对镜子等要素替代国价格的确定等方面的裁决；（3）同意DOC自愿更正部分技术错误。

根据CIT的命令，DOC调整了东莞瑞丰的工资率，合叶和连接件、镜子等生产要素的替代国价格和财务“三费”率，并取消了配件折扣和金属部件调整，调整了原材料成本。在此基础上，DOC重新计算了东莞瑞丰的倾销幅度。DOC没有修改东莞瑞丰的树脂、包装纸板替代国价格，而是进一步解释了其适用方法。

对于东莞瑞丰而CIT要求修改的方面，DOC仅针对东莞瑞丰作了修改（例如，将东莞瑞丰的工资率降低到0.77美元/小时）。对于原告而CIT要求修改的部分，DOC则针对所有被强制调查企业（天津美克、东莞台升、和深圳德源除外）修改了倾销幅度。由此，除了东莞瑞丰之外，DOC于2007年5月25日公布的更正不同程度地提高了其他应诉企业的倾销幅度――由于强制调查企业的税率发生改变，获得单独税率的非强制调查企业的倾销幅度也相应提高了。

简评

篇7

               （2001）柳市民初字第6号

原告柳州农工商有限责任公司，住所地，柳州市广雅路11号。

法定代表人兰永松，董事长。

委托人张乃康，银荔律师事务所律师，特别授权。

被告柳州市罐头食品厂，住所地，柳州市柳石路418号。

法定代表人龙志义，董事长。

委托人杨敏雄，柳州市罐头食品厂董事，特别授权。

委托人邓军，柳州市罐头食品厂董事，特别授权。

原告柳州农工商有限责任公司诉被告柳州市罐头食品厂土地补偿费纠纷一案，本院于2000年12月28日立案受理后，依法组成合议庭分别于2001年2月19日、2月26日公开开庭审理了本案，原告柳州农工商有限责任公司的委托人张乃康，被告柳州市罐头食品厂的委托人杨敏雄、邓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告柳州农工商有限责任公司诉称：1975年，被告借用柳州市大桥园艺场土地15.50亩，以后陆续多占，实际共占用土地86.407亩，一直未办理任何手续。1997年6月24日双方经协商一致，达成《土地补办拨用协议书》，大桥园艺场同意被告补办征用地手续，被告承诺在一年内分批分期向大桥园艺场支付土地补偿费共计129.61万元，但签订协议至今，被告虽经大桥园艺场一再追讨，仍分文未付，并另多占土地8.5亩。1999年2月4日，经柳州市人民政府同意，柳州市农工商联合公司、柳州市大桥园艺场、柳州市洛维园艺场合并组建柳州农工商有限责任公司，柳州市大桥园艺场的债权债务由柳州农工商有限责任公司承担。请求法院判令被告立即支付拖欠的土地补偿费129.61万元，退回多占的土地8.5亩，并支付拖欠期间的银行利息，诉讼费用亦由被告负担。

原告柳州农工商有限责任公司向法庭提供的证据有：

1、柳州市罐头食品厂与柳州市大桥园艺场于1997年6月24日签订的《土地补办拨用协议书》。

2、柳州市罐头食品厂与柳州市大桥园艺场于1997年7月7日签订的《补充协议书》。

3、1999年5月21日《柳州市大桥园艺场要求尽快支付土地补偿费的函》。

4、1999年5月24日柳州市罐头食品厂《关于市大桥园艺场的复函》。

5、柳州市罐头食品厂的《工业企业登记申请书》及《关于申请变更法人代表的报告》和《申请变更登记注册书》。

6、柳州市人民政府柳政函[1999]19号《柳州市人民政府关于同意柳州市农工商联合公司柳州市大桥园艺场柳州市洛维园艺场合并组建柳州农工商有限责任公司的批复》。

7、柳州市基本建设委员会文件建征（1976）14号《关于同意临时借用土地的批复》。

8、利息计算清单。

9、柳州农工商有限责任公司的《企业法人营业执照》。

10、柳州市土地管理局文件柳土征报（1997）42号《关于申请审批柳州市罐头食品厂补办用地手续的请示》。

11、柳州市人民政府柳政函（1997）241号《柳州市人民政府关于同意补办市罐头食品厂用地手续的批复》。

12、柳州市土地管理局文件柳土征（1997）2号转发《柳州市人民政府关于同意补办市罐头食品厂用地手续的批复》的通知。

13、1997年9月3日柳州市罐头食品厂给市轻工局的《关于申请补办我厂用地手续的请示》。

14、《界址点坐标及面积计算表》

15、《界址标示》

16、柳州市罐头食品厂与柳州市大桥园艺场于1997年6月24日签订的《土地补办拨用协议书》手写件。

17、柳国用（98公）字第01861号国有土地使用证。

18、柳州市罐头食品厂土地使用范围红线图。

被告柳州市罐头食品厂辩称：我厂在1975年就在此地建厂，该地也是政府安排的，不知道如何欠原告的土地补偿费，另外土地范围从建厂至今没有变动过，也没有多占原告的土地。关于两份协议，是前任领导与原告签订的，直到原告起诉时，我们才知道有这些协议。

被告柳州市罐头食品厂向法庭提供的证据有：

1、柳州市罐头食品厂的《企业法人营业执照》。

2、柳州市罐头食品厂的《法定代表人证明书》。

3、柳国用（98公）字第01806号国有土地使用证。

4、柳州市罐头食品厂土地使用范围红线图。

综合双方当事人的诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：1、双方当事人签订的协议书是否有效。2、被告是否应根据协议书的约定，向原告支付土地补偿费。

经庭审调查举证、质证，围绕争议焦点，本院对双方当事人分别向法院提供的证据做如下认证：

一、被告对原告提供的第5、6、7、8、9、10、11、12、13、18号证据没有异议，原告对被告提供的第1、2、3、4号证据没有异议，本院确认上述证据可在本案中作为证据使用并对除原告提供的第8号证据以外的其他证据予以采信。

二、被告对原告提供的第1、2号证据的真实性没有异议，但认为无法确认其前任法定代表人徐德生的签字及对两份协议的合法性提出质疑，本院认为被告否认徐德生的签字，没有提出充分的证据，且两份协议上还盖有被告的公章，另外两份协议没有违反有关法律规定，因此，本院确认原告提供的第1、2号证据可在本案中作为证据使用并予以采信。

三、被告认为原告提供的第3、4号证据只有被告的前任法定代表人徐德生的签字，而没有加盖公章，两份证据没有证明力，本院认为，徐德生签收（或出具）的两份函件的时间分别是1999年5月21日和1999年5月25日，而其免职的时间是2000年9月，在其被免职之前以被告的名义从事的民事行为的后果应由被告承担。被告认为原告提供的第16号证据只有被告的前任法定代表人徐德生的签字，而没有加盖公章，但该协议是在1997年6月24日签订的，且协议内容与原告提供的第1号证据完全一致，因此，本院确认原告提供的的第3、4、16号证据可在本案中作为证据使用并予以采信。

四、被告对原告提供的第17号证据，即原告的土地使用权证的真实性没有异议，但认为该证据正好说明了原告所取得的土地使用权是在被告取得争议土地的使用权之后取得的，被告没有占用原告的土地，本院认为，双方当事人对该证据的真实性均无异议，且该证据的来源合法，本院予以采信。在该证据中，柳州市土地管理局已在原告的土地红线图中标注应扣除被告的土地86.33亩。

五、被告对原告提交的第13、14号证据没有发表具体意见，但该证据是从柳州市土地管理局有关被告的地籍档案中复印的，具有真实性、合法性和确定性，因此，本院确认原告提供的的第13、14号证据可在本案中作为证据使用并予以采信。

综合双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院确认以下事实：

1997年6月24日柳州市罐头食品厂（甲方）与柳州市大桥园艺场（乙方）签订《土地补办拨用协议书》，协议明确甲方一九七五年经市革委会批文，借、占用乙方土地（甲方厂区及宿舍用地），面积共计57604.85平方米，折合为86.407亩。并约定：1、甲方负责办理征用地手续，负责办理手续的有关费用，乙方协助甲方给予办理手续过程中所需的签字或盖章。2、甲方付给乙方每亩土地补偿费1.5万元（含各种补偿费），86.407亩×1.5万元=129.61万元。3、协议生效后，甲方取得土地使用证从银行获得贷款一周内，先付乙方土地补偿费30万元正，第二期97年9月底前付50万元，余下部分壹年内付清。同年7月7日，双方签订《补充协议书》，确认柳州市罐头食品厂（甲方）的厂区及宿舍区实际占用柳州市大桥园艺场（乙方）土地为95亩，多出原订协议书8.593亩，并约定：1、甲方付给乙方每亩土地补偿费1.5万元。8.593亩×1.5万元=共计128895元。2、协议生效后甲方一年内付清给乙方。协议签订后，柳州市罐头食品厂于1997年9月3日向柳州市轻工局请示申请补办用地手续，1997年12月30日，柳州市政府以柳政函[1997]241号文“同意补办市罐头食品厂使用位于柳石路西侧市大桥园艺场经管的57552.39平方米土地的有关手续”。1998年2月19日柳州市罐头食品厂获得国有土地使用证。但签订协议至今，柳州市罐头食品厂虽经柳州市大桥园艺场一再追讨，仍分文未付，柳州农工商有限责任公司遂诉至法院，要求被告依约履行给付义务。在庭审中，柳州市大桥园艺场将要求柳州市罐头食品厂退回多占8.5亩土地的诉讼请求变更为支付土地补偿费人民币128895元。

另查明，1999年2月4日，经柳州市人民政府同意，柳州市农工商联合公司、柳州市大桥园艺场、柳州市洛维园艺场合并组建柳州农工商有限责任公司，柳州市大桥园艺场的债权债务由柳州农工商有限责任公司承担。

本院认为，被告柳州市罐头食品厂从1975年起占用柳州市大桥园艺场使用的土地有双方在1997年6月24日和7月7日签订的《土地补办拨用协议书》及《补充协议书》确认。被告为补办土地使用手续而与柳州市大桥园艺场签订了上述两份协议，且被告已依据协议书办理了有关土地手续并取得了土地使用权。从双方所签订的两份协议书的内容看，双方签订的协议为土地征用补偿协议。双方的协议是在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，且没有违反相关的法律法规，可确认为有效协议。双方当事人均应按协议履行各自的合同义务，根据协议的约定，被告应按期向柳州市大桥园艺场给付土地补偿费，但被告在协议签订至今分文未付，系被告违约，应承担相应的民事责任。由于柳州市大桥园艺场的债权债务已由柳州农工商有限责任公司承担，现柳州农工商有限责任公司要求被告给付拖欠的土地补偿费及利息，于法有据，应予支持。但由于柳州市大桥园艺场与被告在1997年6月24日协议中约定的征用补偿面积与柳州市土地管理局确定的面积不一致，应以柳州市土地管理局确定的面积57552.39平方米及双方在协议中约定的补偿价格计算补偿费，被告多占柳州市大桥园艺场土地面积的补偿费则可按双方在1997年7月7日协议中的约定给付。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国土地管理法》第二十七条之规定，判决如下：

柳州市罐头食品厂付给柳州农工商有限责任公司土地补偿费人民币1423823.78元及逾期付款期间的银行利息（其中1294928.78元的利息从1998年6月25日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算，128895元的利息从1998年7月8日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算）。

一审案件受理费人民币16491元，其他诉讼费人民币2474元，共计人民币18965元（原告柳州农工商有限责任公司已预交），由被告柳州市罐头食品厂负担。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起六个月内向本院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费人民币16491元（收款单位：广西区高级人民法院诉讼费专户，帐号：886100010，开户行：农业银行南宁市古城路支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

                                                    　审 判 长 刘慕祥

                                                    审判员 覃 舸

                                                    审判员 梁 怡

篇8

婚姻自由是我国婚姻一项基本原则，包括结婚自由和离婚自由两方面。

结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他主强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。

二、男女平等的规定

我国《婚姻法》所确定的男女平等原则的内容是：

    （一）男女双方在结婚和离婚问题上的权利义务平等；

    （二）登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男主也可以成为女方家庭的成员；

    （三）夫妻之间在人身关系和财产关系上的权利义务平等；

    （四）夫妻双方在赡养各方老人总是上权利义务平等；

    （五）父母在抚养和教育子女的问题上权利义务平等；

    （六）子女可随父姓，也可随母性；

    （七）兄弟姐妹等一切男性和女性的家庭成员在家庭中的权利义务平等。

三、具备什么条件才能结婚

完全具备下述条件者，始得结婚：

    （一）男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉；

    （二）任何一方必须没有与第三者存在的婚姻关系；

    （三）必须达到结婚年龄；男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁；

    （四）必须没有不应结婚的生理缺陷。患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病者，禁止结婚；

    （五）双方之间无不应结婚的血亲关系，直系血亲和三代以内的旁系血亲间，禁止结婚。

四、结婚要履行登行手续

男女双方凡符合结婚的条件，又不违反禁止结婚的规定，而自愿结婚的，必须双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。经过登记机关的审查，符合婚姻法的规定，准予登记，并发给结婚证，才算确立了合法的夫妻关系，才能受到法律的保护。

按照1985年公布的《婚姻登记办法》的规定，办理婚姻登记机关，在城市是区人民政府或其它派出机构街道办事处，在农村是乡镇人民政府。男女双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关申请结婚登记，应持本人居民身份证或户口簿和所在村民委员会、居民委员会或工作单位出具的关于本人出生年月和婚姻状况（未婚、离婚或丧偶）的证明。凡离过婚的申请再婚时，应携带证明已与前配偶离婚的法律文书。申请婚姻登记的男女双方对于婚姻登记机关必须了解的情况，都应如实反映。婚姻登记机关发现当事人有违反婚姻法的行为而故意隐瞒的，应当批评教育；情节严重的，应当提请人民法院依法处理。

五、直系血亲和旁系血亲

血亲是指有血缘关系的亲属。

血亲又分为直系血亲和旁系血亲两种。直系血亲是指有直系关系的亲属，从自身往上数的亲生父母、祖父母（外祖父母）等均为长辈直系血亲。从自身往下数的亲生子女、孙子女、外孙子女均为晚辈直系血亲，是与自己同与一源的亲属。如兄弟姐妹、伯伯、叔叔、姨母和侄、甥等这些平辈、长辈、晚辈，都是旁系血亲。

六、三代以内旁系血亲

所谓三代内的旁系血亲，是指从自己上溯至同一血源的亲属，再向下数三代。例如，计算男方本人同、表妹属于第几代旁系血亲，可先由个人经过母亲上溯至与表妹同一个血缘的外祖父母。外祖父母为第一代向下数至表妹的母亲，即本人的姨母，为第二代，再向下数至表妹，为第三代。男方本人与表妹即属三代以内的旁系血亲，依法禁止结婚。按此计算，凡兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹，以及姑侄舅甥女等均属三代以内旁系血亲，均禁止结婚。按照我国传统习惯，上述三代以内的旁系血亲，除表兄弟姐妹外，一向不许结婚，所以当前特别要着重改变允许的表兄弟姐妹可以结婚的习惯。

七、夫妻共同所有的家庭财产

夫妻结婚后，到一方死亡或离婚之前这段时间，是法律上所称的婚姻关系存续期间。在这期间夫妻所得的财产，都属于夫妻共同所有的家庭财产。夫妻双方共同财产都有平等的处理权。这些财产包括：夫妻双方的劳动报酬，如一方未参加工作，在家里从事家务劳动，他们的劳动报酬也是夫妻的共同财产；双方或一方接受继承、遗赠所得的财产，或接受他人赠与的财产，也属于夫妻共同所有的财产。

八、父母对子女的权利与义务

父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。

管教，首先指抚养教育。抚养教育是作为父母的基本义务，也是父母对国家、社会和集体的责任。抚养义务主要是对年幼子女及生活困难无劳动能力的子女而言。父母不履行抚养义务时，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利，教育义务，主要也对未成年人而言。父母应以爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱护公共财物的思想培养子女，关怀子女的身心健康。

为使父母认识管教子女是赋予每对父母的神圣职责，《婚姻法》明确规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有管教和保护未成年子女的权利和义务，在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”父母虐待或遗弃子女，是法律所不许可的。溺婴或其它残害婴儿的犯罪行为，更为法律所不容。

九、子女对父母的权利和义务

子女对父母有赡养扶助的义务。这是指父母年老丧失劳动能力，或者父母因为健康原因需要子女在生活上加以照顾等情况而言。子女对父母的赡养扶助既是基本道德要求，也是法律明文规定的义务。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。子女虐待或遗弃父母的行为，是法律所不容许的。父母双亡后，子女有继承遗产的平等的权利。

十、继父母与继子女间的权利义务

继父母和继子女的关系，是因父母一方死亡、他方再行结婚；或因父母离婚、一方或双方再行结婚而发生的。继父母或继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母，对于生父或生母已经死亡的继子女，有抚养的义务。继子女对于尽过抚养教育义务的继父或继母，有赡养扶助的义务。

十一、祖父母、外祖父母同孙子女、外孙子女间的义务

其他家庭成员之间，都应互相关心，互相扶助，平等相待，和睦团结，共同进步。有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务；有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

十二、兄弟姐妹间的义务

有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。有负担能力的兄弟姐妹，对于无劳动能力而生活困难的兄弟姐妹，应给予经济上的帮助。

十三、离婚的程序和手续

离婚有两种情况：一是双方自愿离婚，一是男女一方坚决要求离婚。由于离婚情况不同，决定离婚程序也有行政程序和诉讼程序之别。

我国《婚姻法》和《婚姻登记办法》规定，男女双方自愿离婚的，双方必须亲自到所在地婚姻登记机关申请离婚登记，办离婚手续。登记机关接到离婚申请书后，要当事人进一步询问有关离婚问题的情况，进行调解。如调解无效。当事人经过慎重考虑后，仍然坚持离婚的，在查明离婚确系双方自愿，没有强迫、欺骗等违法行为，并对抚养子女和分享财产等问题确有适当处理时，就应即准予离婚登记，发给离婚证。对于一方坚决要求离婚，另一方不愿离婚的，可由有关部门进行调解，或不经有关部门调解直接到人民法院提出离婚诉讼。人民法院受理离婚案件后，也应首先进行调解。调解无效时，根据实际情况判决。夫妻感情已破裂的。判决离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不判决离婚。

离婚案件经人民法院判决后，如当事人不服，可在规定上诉期内向上一级法院上诉。上一级法院对案件作出的判决，当事人必须遵照执行。如人民法院判决后，双方当事人没有意见，过了上诉期限不上诉，人民法院的判决即成为发生法律效力的判决，当事人必须遵守执行。

十四、夫妻一方生理上有缺陷，不能发生性行为，可以离婚

一方因生理缺陷，不能发生性行为，本来就不应该结婚。如果婚前隐瞒这情况，与双方结婚，婚后因此导致夫妻感情破裂的，一方要求离婚，应当准予离婚。

十五、妻子没有生育孩子，男方不能作为离婚的理由

妻子没有生育孩子，不可以作为离婚的理由。因为夫妻关系能不能维持，并不取决于有无子女。有的人看到自己的妻子没有生育孩子，认为无法“传宗接代”，便要求离婚，这是封建残余思想的反映。因此，人民法院依法不能准许其离婚。同时，有关组织也应对这种人进行耐心的说服教育，以帮助他提高认识，搞好夫妻关系。

十六、男方在某些情况下，不得向女方提出离婚

在下列两种情况下，男方不得向女方提出离婚：第一，女方在怀孕期间，男方不得提出离婚；第二，女方生养小孩后一年之内，男方不得提出离婚。

如果在上述两种情况下，男方向人民法院提出离婚，人民法院应该说服男方撤回诉讼。如果男方坚决要求离婚，不肯撤回诉讼，人民法院应该作出不受理这个离婚案件的决定并通知起诉人，但是如果女方要求离婚，即使在怀孕期间或生养小孩不满一年，人民法院也应该受理：至于是否准许离婚，还要经过审理后再行决定，另外，在特殊情况下，女方虽在怀孕期间，或生养小孩不到一年，男方提出离婚，人民法院认为确有必要者，也可以受理这一离婚案件。

十七、夫妻离婚时财产的处理

篇9

1988年4月21日，中外合资经营企业深圳假日酒店有限公司在一片欢呼声中成立。合资公司注册资本1，000万美元，其中中方河源华酉服务公司（以下简称“华酉公司”）出资 200万美元，外方挪威冰城发展公司(以下简称“挪威冰城公司”)出资800万美元。让人意想不到的是，这一桩简单的合资几年后惹出一场纠纷。

合资企业变更股权

由于外方资金未到位，1991年10月6日，深圳假日酒店有限公司的出资比例予以变更，其中中方出资750万美元，外方出资 250万美元。同日，华酉公司与香港德丰实业有限公司(以下简称“香港德丰公司”)签订一份《股权转让协议书》，约定香港德丰公司购买华酉公司在深圳假日酒店有限公司中55%的股份(550万美元)。该股权转让经深圳假日酒店有限公司董事会会议决议同意。同月16日，深圳假日酒店有限公司的合资主体和出资比例予以变更，其中中方华酉公司出资200万美元，外方挪威冰城公司出资250万美元，外方香港德丰公司出资550万美元。1992年 3月13日，深圳假日酒店有限公司经工商部门进行名称变更登记为深圳金峰酒店管理有限公司(以下简称“深圳金峰公司”)。

1992年8月19日，香港金峰公司在香港公司注册登记总处登记成立。1993年2月6日，香港金峰公司与香港德丰公司签订一份《股权转让协议书》，约定香港德丰公司将其在深圳金峰公司中的全部股份(550万美元，占55%)转让给香港金峰公司。同日，香港德丰公司致函深圳金峰公司，称"因我公司香港业务全面调整，经董事会研究，现决定公司名称更改为香港金峰公司，请协助办理更换批准证书、工商登记等相关法律手续。"同年4月5日，外商投资主管部门作出的《关于深圳金峰公司港方投资者更名的批复》中称："由于深圳金峰公司港方投资者--香港德丰公司更名为香港金峰公司，故同意深圳金峰公司合同、章程有关条款作相应修改。"同月24日，市人民政府向深圳金峰公司颁发的《中华人民共和国中外合资经营企业批准证书》，载明合资者为华酉公司、挪威冰城公司、香港金峰公司。

1993年5月9日，由香港金峰公司全体董事出席的会议作出决议，香港金峰公司股份重新分配为张林、董知明、孙文宁、赵慧、周南各占20%。

1996年10月17日，芬兰金峰公司和赵慧出具"关于香港金峰公司更名为芬兰金峰公司的说明"，载明："深圳金峰公司丙方投资方为香港金峰公司，现因该公司迁移至芬兰，公司注册于芬兰，因此原香港金峰公司更名为芬兰金峰公司，法人董事长未有变动，深圳金峰公司的丙方投资方的股权不变"。同年11月12日，市政府《关于同意深圳金峰公司股权转让的批复》同意将其持有的华酉公司全部股权转让给文达公司，同意原投资丙方香港金峰公司变更为芬兰金峰公司。同月深圳金峰公司进行了工商变更登记。1999年6月26日，市人民政府向深圳金峰公司颁发的《中华人民共和国外商投资企业批准证书》载明，合资企业的投资者为文达公司、挪威冰城公司、芬兰金峰公司三方。

股权确权生纠纷

1999年6月3日，香港金峰公司在香港召开特别股东大会，董知明、张林出席，其中张林亦代表孙文宁参加此次大会，赵慧、周南缺席，会议决议授权董知明、张林代表公司全权处理该公司投资的深圳金峰公司项目中所产生的纠纷一案的有关事项。同月19日，由董知明、张林出席的董事会作出决议，授权董知明代表香港金峰公司签署有关深圳金峰公司项目纠纷一案的《民事状》。同日，香港金峰公司以芬兰金峰公司为被告，诉至本案一审法院，认为芬兰金峰公司侵占了香港金峰公司在深圳金峰公司中55%的股权。香港金峰公司因此请求判令：（1）被告停止侵占其投资款550万美元的侵权行为；（2）被告立即向工商机构办理变更归还其在深圳金峰公司中55%的股权，即550万美元；（3）被告承担本案诉讼费用。

2000年10月10日，由中华人民共和国驻芬兰领事馆认证的顾长青及由顾长青代赵慧、周南签署的声明称：赵慧、周南及顾长青是香港金峰公司的董事，公司董事局从未研究过亦未做出过决议向一审法院诉讼，所谓诉讼状他们并不知晓。在半数董事未知情及未赞同之形势下的诉讼是非法的。2001年4月2日，由赵慧、周南、顾长青出席的香港金峰公司董事会作出决议：董知明等董事未经全体董事讨论并达成决议，擅自以公司的名义对芬兰金峰公司向一审法院无效，决定以香港金峰公司的名义申请撤诉。同日，向一审法院发出盖有香港金峰公司公章的《撤诉申请书》，申请撤回。

2001年5月5日，由董知明、张林、孙文宁参加的香港金峰公司董事会作出决议：（1）对芬兰金峰公司的法律诉讼是由董知明、孙文宁、张林等董事依法作出，赵慧等人无权；（2）上述决议已于1999年6月3日获占已发行股份 60%的股东出席的特别股东大会的确认通过，以维护股东的基本利益，故赵慧等董事无权或反对；（3）授权董知明代表公司发出声明。

一审法院支持原告确权请求

一审法院认为：1996年10月17日之前，深圳金峰公司的投资人分别由文达公司、挪威冰城公司、香港金峰公司三方组成，其中中方资金200万美元、挪威冰城公司资金250万美元、香港金峰公司资金550万美元。关于10月17日之后香港金峰公司是否更名为芬兰金峰公司、是否迁址至芬兰的事实，从现有证据可以充分证明，香港金峰公司从未更名为芬兰金峰公司，亦未迁址至芬兰，在法律上也不存在不同国籍公司之间的更名和迁址问题。香港金峰公司从成立至今，一直在香港营业，芬兰金峰公司对这一事实亦予以认可。即使香港金峰公司股东内部之间存在权利纠纷，芬兰金峰公司以上述方式获取深圳金峰公司股东地位没有事实依据，同时违背了法律规定，其行为侵害了香港金峰公司的权益。股东大会是公司的权力机构，董事会是公司的业务管理机构。根据现有证据证明，香港金峰公司的行为经公司三位占60%股权的股东同意，符合公司章程，应为有效。芬兰金峰公司提供的以香港金峰公司名义提出的撤诉申请，未经香港金峰公司股东成员的多数同意，故对该撤诉申请不予采纳。香港金峰公司与芬兰金峰公司对在深圳金峰公司中原股东香港德丰公司变更为香港金峰公司这一事实均无异议，故香港金峰公司是深圳金峰公司的股东，亦当然是相应股权的所有人。一审法院判决如下：（1）确认深圳金峰公司的股东之一是香港金峰公司，共计投资550万美元；（2）芬兰金峰公司应停止侵害，并自判决生效之日起十日内办理相应工商变更登记手续，确认投资主体和投资款归属香港金峰公司。

被告对一审法院的判决不服，向二审法院提起上诉。被告认为，其一，董知明、张林、孙文宁三人做出的临时股东大会是在未通知赵慧和周南这两位股东、这两位股东也因此未参加的情况下召开的，因而其召开是无效的，其形成的股东会决议也是无效的，故而香港金峰公司无权依该股东会决议芬兰金峰公司。其二，本案系确权之诉，且本案中的"确权"有其特殊之处，即本案涉及的是中外合资经营企业的股权变更问题。深圳金峰公司系中外合资经营企业，根据中国《中外合资经营企业法》的规定，中外合资经营企业的成立、变更、终止均应当报经有关主管部门审批，并到工商机关办理相应的登记手续，才能生效。通常情况下，人民法院可以通过民事诉讼的判决结果直接或间接地使有关行政行为作出变更，但这些行政行为应理解为只是程序性的或形式性的行为，如备案、登记等行为，而对于实质性的行政行为，如本案所涉的审批行为，则是中国法律赋予有关行政主管部门的特有的权力，不能通过民事诉讼程序和作出民事判决予以变更。即使行政主管部门的审批行为不当，也只能通过行政复议程序或者行政诉讼程序予以纠正。因此，本案香港金峰公司请求确认其在中外合资经营企业中的股权的主张只能通过行政复议或者行政诉讼途径加以解决，而不能通过本案的民事诉讼解决，因此法院应驳回原告的。

二审法院维持原判

二审法院认为：香港金峰公司系在香港依据公司条例成立的有限责任公司，赵慧、周南和张林、董知明、孙文宁均系该公司占20%股份的股东，张林、董知明、孙文宁能否通过所谓"特别股东大会"决议提起本案诉讼涉及到法人的民事行为能力问题。参照最高人民法院《关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，"法人的民事行为能力依其本国法确定"，"外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法"。因此，本案应当根据香港法来认定占公司60%股份的张林、董知明、孙文宁三股东能否在赵慧、周南未参加的情况下通过股东大会决议代表香港金峰公司提讼。

篇10

申诉审查听证制度的概念及其特点

听政制度是行政机关借鉴法院庭审模式，为避免行政决定给行政管理相对一方带来不利或不公正的影响，采取公开、合理的程序形式，由全部利害关系人参加并听取他们就重要事实发表意见，以权衡私人利益与社会利益的一项法律制度。③我国传统的申诉审查方式由于不能切实保障当事人合法的申诉权利，不能保证申诉审查的诉讼公正。作为当事人，尤其是审查结果对其不利的败诉方，由于没有参与审查过程，认为输得不明不白，强烈要求法院能采取开庭方式审查申诉案件。但是，申诉审查毕竟尚未进入再审程序，审查过程直接采取开庭审理显然于法无据，而听证制度作为一项比较成熟的准司法程序制度，既给法院构建申诉案件审查制度带来启发，也颇具借鉴价值。申诉审查听证制度是指法院审查申诉案件时，通知案件各方当事人到场，利用公开形式，采取最简便的方式，通过听取当事人各自针对法院生效的裁判应当再审的申诉与抗辩，以此来决定是否需要启动再审程序的审查方式。该制度具有以下特点：传统的“书面审查”或“调卷审查”方式，是一个“暗箱操作”的过程，既剥夺了当事人应有的诉讼权利，也容易使申诉审查陷入放任无序状态。申诉审查听证制度让当事人把“理”讲在对方人面前，把“理”讲在合议庭全体法官的面前。从而打开了当事人合法参与申诉审查之门，堵塞了当事人通过私下“沟通”，甚至用非法手段干扰审判活动的渠道，使审查程序走出“暗箱”，成为阳光下的诉讼。长期以来，我国一直采用的是超职权主义的申诉审查模式，法院和法官包揽一切，偏离了居中裁判的中立地位，已不再适应我国当前的司法实践。申诉审查听证制度采取了公开方式，直接听取申诉人提出的再审理由，审查对原裁判认定事实、证据和裁判结果提出异议的依据，审核其提供的新证据，并允许对方当事人提出辩驳、反证或承认申诉人的申诉理由，从而使法官在审查过程中能做到对双方当事人均保持形式上和实质上的中立。申诉审查听证制度通过严格的程序规范，规定了合议庭集体听证、双方当事人均到场诉辩，并赋予了当事人的参与权、知情权、回避权、申辩权和抗辩权等。该制度既体现了对当事人申诉权利的保护，又强化了听证法官之间、当事人之间、当事人与法官之间的相互监督与制约，因而能合理、规范、有效地避免法官的恣意行为，最大限度地保护当事人合法的申诉权。

申诉审查听证制度的理论基础

程序法律制度首先要体现法律的基本价值。程序比实体更为重要，实体公正的实现，必须从程序着手，首先实现程序公正。①因为程序除了具有保障实体公正和诉讼秩序等外在价值，还具有自身独立存在的内在价值。申诉审查听证制度对传统的申诉审查制度进行了司法理念更新，具备了程序的中立性、公开性和合理性，该制度既反映了现代司法理念，又能较好地体现追求程序公正的价值理念。公正的程序具有促进正义、吸收不满、限制法官恣意、树立司法权威、弥补实体法缺陷等独立价值功能。②我国已构建了保护公民申诉权利相关法律制度的基本框架。宪法第三十三条、第四十一条和第一百二十五条分别规定了法律面前人人平等的权利、公民的申诉权利和有关公开审判制度；最高院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第八条规定了人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查；2012年修改后《民事诉讼法》第二百条规定了13条再审条件，并规定了当事人的申请再审符合这13条情形之一的，人民法院应当再审，对不符合这13条的申请再审予以驳回，明确了人民法院对当事人申请再审的审查终结与再审程序开始的界限。笔者认为，根据现有的申诉法律制度框架，对审查过程设置具体和必要的程序规范，是对现行申诉法律制度的补充和完善。

篇11

其设立的目标在于力求兼顾保障人权和保证行政效率。这种制度一方面是通过阻止违法的具体行政行为进入执行过程的形式，来达到保障行政相对人的合法权益不致因其末提讼而受到违法具体行政行为的侵害。同时，另一方面它采用非诉讼的形式，也是为了简化程序，确保在较短的时间内，使用较小的成本，完成合法具体行政行为的强制执行。

行政非诉执行程序的设定，主要由《行政诉讼法》第六十六条、最高人民法院关于执行《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)第八十六条至九十六作了详细规定。笔者在此仅就行政非诉程序的构成、现阶段实践中非诉执行程序出现的问题与难点等与大家作一简单探讨。

一、概述

行政非诉执行程序，我认为，简单来说，它可以分解成三个部分。第一部分是启动程序，第二部分是审查程序，第三部分是执行程序。

行政非诉执行的启动程序，指行政机关提起行政非诉执行所需适用的程序。

它主要包括申请主体、管辖、申请条件、申请方式、申请时间等几个方面。

管辖原则依据若干解释第八十九条规定，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。为了最大限度的实现司法公正，同时规定了“基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行”。

申请主体，主要为行政机关和行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决确定的权利人或其继承人。

行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：

（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。

法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。

（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；

（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；

（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；

（六）申请人在法定期限内提出申请；行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。

行政机关或者享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。

行政非诉执行程序中的审查程序，指在法院受理了申请人的申请之后，法院对行政非诉执行进行审查时所适用的程序。

主要包括审查人员、审查标准、审查方式、审查时间等几个方面。

人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。

人民法院对被执行的具体行政行为是否合法进行实审查的理由主要是：

第一，公民、法人或者其他组织在法定期间对被执行的具体行政行为不，并不意味着该具体行政行为合法有效。

第二，从法院角度来看，人民法院作为法律实施的最终保障机关，它担负着保证法律正确实施和监督行政机关依法行使行政职权的职能，如果允许人民法院强制执行存在明显违法的具体行政行为，显然与人民法院的职能相背离。

第三，从行政强制执行主体设置角度看，之所以将人民法院作为行政行为强制执行的主体，一方面在于将具体行政行为的决定权与执行权部分分离，避免行政机关既是决定机关又是该决定的执行机关，可能造成违法执行；另一方面则在于由行政机关申请人民法院执行，多一道纠正错误的手续和环节，通过人民法院对行政机关的监督起到保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的。

对被执行的具体行政行为的合法性审查，由行政审判庭负责进行，审查实行合议制。合议庭对具体行政行为审查合法性的主要内容有：

（1）作出该具体行政行为的主体是否适格．是否有作出该具体行政行为的法定职权；

（2）具体行政行为是否有事实根据：证据是否充分可靠；

（3）具体行政行为适用法律、法规是否正确；

（4）行政机关是否滥用了职权；

（5）具体行政行为的作出是否符合法定程序，等等。

人民法院对具体行政行为的审查主要是书面审查，必要时人民法院可以进行一定的调查，对重大的案件人民法院也可以采取其他审查方式。人民法院应在受理行政机关的强制执行申请后当在30日内审查完毕并作出是否准予强制执行作出裁定。经合议庭审查认定具体行政行为合法正确，人民法院应作出准予强制执行的裁定，并送达申请人民法院强制执行的行政机关。

被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。

人民法院审查完毕后，无论是准予执行还是不予执行都应以裁定形式作出，对此裁定当事人不能提出上诉

行政非诉执行程序中的执行程序，指在法院审查了该行政非诉执行行为之后，法院对行政非诉执行进行执行时所适用的程序。

主要包括执行主体、执行方式等。

人民法院在非诉行政案件执行中所采取的执行措施，可以参照民事诉讼法及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见＝的有关规定执行。

行政机关拒绝履行人民法院生效判决、裁定的，人民法院可以依照行政诉讼法第六十五条第三款的规定处理，并可以参照民事诉讼法第一百零二条的有关规定，对主要负责人或者直接责任人员予以罚款处罚。

二、在实践中存在的一些问题和难点

1、行政非诉执行案件是不是“行政非诉执行之诉”

行政非诉执行案件，类似启动了一次诉讼程序，申请执行的行政行为仅仅是执行标的，法院执行的依据是作出的强制执行裁定。这一过程中，申请执行的行政行为接受与行政诉讼基本相同的合法性审查，准予强制执行的裁定实际上相当于确认行政行为合法的裁判，然后才是实际强制执行阶段。现行立、审、执分离的审理模式适用于非诉执行案件，也说明了这类案件不同于执行生效裁决文书的案件，更具有完整诉讼程序的特点。

但是它不同于诉讼程序，非诉讼行政执行制度作为法院诉讼审查具体行政行为之外的一种审查方式、具有“非诉”性质，一方面审查方式定位为形式审查，法院对行政机关的执行申请只进行书面的、形式上的审核，审查标准定位于“只要该申请形式规范完整无大的瑕疵和明显的违法之处就应裁定执行。不需法院就具体行政行为实质上是否合法进行审核判断”，审查程序不强调对抗，强调书面审查，更多的是强调单方面的参与性。

2、司法权与行政权混同。

受建立非诉讼行政执行制度初衷的限制，也由于缺少基本的程序约束，在非诉讼行政执行实践中发生了司法权与行政权严重混同的现象。其实践恶果是，“法院在行政机关建立由审判人员和行政工作人员共同组成的‘执行室、’‘办公室、’‘收费（税）队、’‘清理办、’‘工作组’等机构，负责非诉讼行政执行，司法权与行政权合二为一。”有的地方甚至发生“具体行政行为的作出、送达、申请、通知、执行等一系列行政与司法程序实行所谓一步到位，由同一班人员、在同一时间进行”的恶劣事件。所有这些，虽然有基层法院执法违法的因素，但同非诉讼行政执行中的司法权与行政权界限不清和混同有直接关系。

行政非诉执行行为中，裁定维持率居高不下。运作效果欠佳，难以实现建立该制度的初衷。具体表现在三个方面：一是“生效的具体行政行为由法院执行，很难及时实现具体行政行为确定的义务，”致使一些具体行政行为长期停留在行政主体意志的表达和宣告阶段，妨碍了行政职能的实现，影响行政效率。由于执行不及时和其他种种因素的影响，还存在行政机关不愿申请，甚至放弃申请执行的现象，致使已经作出的具体行政行为事实上被废弃，非诉讼行政执行制度被虚置。二是不论具体行政行为是否合法，都一概予以执行，不合法的具体行政行为未受到应有的扼制。三是长期以来法院对不予执行的具体行政行为，既不作出裁定，也不进行宣告，只是退回行政机关了事的做法，造成不明不白的结果。个别拥有自行执行权的行政机关仍以被法院退回的具体行政行为为依据，继续执行。这同样使非诉讼行政执行制度被虚置。可喜的是，新《司法解释》在上述环节上已有所改进。

3、缺乏统一的指导原则，制度不完善。

对申请撤回制度，没有作出规定。在审查阶段撤回申请或者在执行阶段撤回申请如何处理。非诉行政执行是指行政机关在行政管理相对人对其作出的具体行政行为既不，也不申请复议，又不自觉履行的情况下，向法院提出执行其具体行政行为的申请，由法院通过司法审查程序并最终实现生效具体行政行为内容的活动。目前，非诉行政执行案件数量远大于行政诉讼案件，对非诉行政执行案件的审查成为行政审判一项繁重的任务。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定人民法院组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。法院审查后的结案方式是作出准予强制执行或不准予强制执行的裁定，但在司法实践中经常遇到行政机关申请执行后，发现自己作出的具体行政行为有重大错误，应予纠正，或者行政相对人在法院审查的过程中自觉履行了具体行政行为确定的内容，行政机关向法院申请撤回执行申请的情形。对行政机关能否撤回执行申请的问题，我国行政诉讼法和司法解释都没有作出具体的规定，实践中不同法院做法不一，有的裁定准予撤回申请，有的裁定执行终结，有的裁定准予强制执行或不予强制执行。笔者认为，只要行政相对人完全履行了行政义务，或者行政机关自行发现具体行政行为存在法律法规允许纠正的错误的，行政机关因此申请撤回执行申请，法院可以准许。但法院准予行政机关撤回执行申请应当符合下列条件：1、行政机关撤回执行申请的理由不得违反现行法律、法规的强制性或禁止性规定。2、行政相对人已自觉履行了具体行政行为内容，或者继续履行行政义务在事实上或法律上已成为不可能或不必要。3、行政机关撤回执行申请不得损害国家利益、公共利益和他人合法权益。

行政机关能撤回执行申请，但法院应如何适用法律？有一种做法是，适用《民事诉讼法》第235条规定裁定执行终结；第二种做法是适用《行政诉讼法》第51条裁定准予撤回申请。笔者赞同第二种做法，理由是：1．非诉行政执行审查有着类似诉讼审理的程序。根据最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第93条规定，法院对非诉行政执行案件的审查是由审判员组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查。与行政诉讼案件相比，非诉行政执行审查只不过少了一个开庭审理的程序。目前许多法院对非诉行政执行案件审查要举行听证，在听证会上由行政机关说明作出具体行政行为所认定的事实、适用的法律依据及作出具体行政行为的程序合法，再由行政相对人陈述、辩解，这种听证制度有着很强的“诉讼审理”色彩。故而法院对非诉行政执行案件审查在程序上有着同诉讼案件极为类似的程序。2．非诉行政执行审查所处的阶段特殊。非诉行政执行审查与强制执行是有区别的。对非诉行政执行审查是法院是否立案执行的必经程序，这也是非诉行政执行案件区别于民事执行案件的重要标志。执行立案的重要条件之一是应当有执行依据（生效的法律文书），民事案件的执行依据是生效的民事判决书、调解书等，非诉行政执行案件的执行依据是法院审查后作出的法律文书即行政裁定书，而非行政机关的行政决定。从而，对行政机关在法院审查过程中撤回非诉行政执行申请法律适用问题，应适用审理程序中的法律规定，而不是执行程序中的法律规定。非诉具体行政行为的实现要通过司法审查转化为司法强制执行权，并通过司法强制执行活动最终实现具体行政行为确定的内容。因此，非诉行政执行案件审查有着诉讼审理的性质。审查阶段执行依据尚未形成，行政机关在符合条件的情形下撤回执行申请应当允许，法院应依据《行政诉讼法》第51条的规定作出裁定，而非依据《民事诉讼法》第235条规定。笔者建议，对非诉行政案件审查的有关撤回及其法律适用问题在行政诉讼法中作出规定或者通过司法解释作出规定，以规范各地法院在司法实践中的做法。

与不停止执行制度冲突的理解。我国《行政诉讼法》第44条明确规定诉讼不停止具体行政行为的执行，即在行政诉讼活动期间被的具体行政行为不因原告的和人民法院的审理而停止其执行，这是行政诉讼所特有的原则，但以下几种特殊情形下，停止具体行政行为的执行：（1）被告认为需要停止执行的；（2）原告申请停止执行的，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不会损害社会公共利益；（3）其它法律、法规规定停止执行的。与不停止执行制度相似，《行政复议法》第22条也规定：行政复议期间具体行政行为不停止执行，即复议期间也不停止被复议行政行为的执行。不停止执行制度包括两方面内容，即通常诉讼期间不停止行政行为的执行，但几种特殊情况，则应停止执行行政行为，即以不停止执行为原则，停止执行为例外。与若干解释第九十四条的法律冲突如何解决。

执行手段规定匮乏。主要为民事审判的执行手段，对行政事务的适用程度。

随着行政机关依法行政的意识和水平的提高，目前行政机关在行政处罚和行政征收决定生效后，在法定期限内依法向人民法院申请强制执行时，人民法院在进行合法性审查时，往往因部分相对人（被执行人）去向不明，而无法对处罚决定或征收决定认定的事实和程序进行核实认定，如以相对人去向不明为理由，裁定不予进入强制执行程序，待找到相对人后再申请，一方面会造成行政资源浪费，另一方面会导致不良的司法效果。如何解决这一问题呢？笔者建议在非诉执行案件审查中应引入“中止”审查程序。其理由如下：

一、建立审查中止的必要性。

最高人民法院〈〈关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释〉〉第八十八条的规定：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当在被执行人的法定期限届满之日期180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。第九十三条规定：人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；……。根据该条规定的审查期间，对一般的非诉执行审查案件均可适用，但在一部分社会抚养费征收案件中行政相对人在行政机关作出处罚或征收决定后，申请强制执行前，举家外出，不知去向，行政机关如不申请强制执行，则会出现第八十八条规定的逾期后果，如向人民法院申请强制执行，在非诉审查期间，因无法找到相对人核实材料，在30日内根本无法审查结束，因此，在非诉执行案件审查中，在有充分证据证明相对人去向不明的情况下，应适用中止审查的规定，待中止情形消失后，自行恢复。

二、建立中止审查的可行性。

《中华人民共和国行政诉讼法》中就有诉讼中止的规定，诉讼中止是指人民法院在案件审理过程中，出现某些法定情形使诉讼无法继续，而暂停诉讼的制度。其中第五十一条第一款第（七）项规定的其他应当中止诉讼的情形，系弹性条款，由人民法院根据实际情况灵活掌握，以使诉讼中止制度与复杂多变的客观情况相适应。而非诉执行案件的审查，也是人民法院的一项法定职责，在审查过程中出现了相对人下落不明的情况，参照适用此规则，并未损害任何主体的合法权益，因此在非诉执行案件审查中建立中止制度与法律规定的精神并不冲突，而且可以使办案的实际效果与法律效果有机统一。

综上，笔者认为在非诉执行案件审查中，如遇上述情形，应适用中止审查程序，待中止情形消除后，即可自行恢复审查。

协调在行政非诉中的应用。

三、改进与完善

（二）实行申辩制。为了弥补对申请执行的非诉行政案件进行书面审查单一做法的不足，人民法院在受理非诉行政执行案件后，先向被申请人送达“行政执行通知书”，明确告知被申请人如果对申请人的具体行政行为有异议，认为申请人办案程序违法、查证的事实有出入等，可以向人民法院提出书面或口头申辩。人民法院根据被申请人的申辩理由，通过审查核实后，再决定是否作出准予强制执行的裁定。这样既有效地保护行政管理相对人的合法权益，又有效地消除和缓解被申请人的对立情绪。德城区法院的做法是，在该法院收到行政机关要求强制执行的申请书后，由行政审判庭向被执行人送达《非诉讼行政强制执行限期申辩通知》，告知被执行人某案件已由行政机关申请法院强制执行，如果被执行人认为行政机关申请执行的具体行政行为有不应强制执行的申辩理由，可在法院规定的时间内向法院口头申辩或提交书面申辩。《限期申辩通知》中附带载明人民法院应当裁定不予执行的有关法律规定。

实行该做法后，有效地缓解了被执行人与作为申请执行人的行政机关和人民法院之间的对立情绪，提高了非诉行政案件的执行效率，优化了办案社会效果，受到行政机关和行政管理人的普遍欢迎。

（三）推行听证制度。听证程序是指国家机关作出决定之前，给利害关系人提供发表意见、提出证据的机会，对特定事项进行质证、辩驳的程序，其实质是听取利害关系人的意见。《解释》第九十三条规定，行政机关申请执行其具体行政行为的案件受理后，人民法院组成合议庭对具体行政行为合法性进行审查。《解释》没有对审查的程序和方式作出规定。在实践中，法院大多是遵循传统的职权主义执行模式，对行政机关申请执行的具体行政行为只作书面审查，审查的理由不对外公布。这种“暗箱操作”的审查方式存在的最大问题是，由于没有当事人的参与和监督，人民法院往往迫于行政机关实际或习惯上的压力，使审查流于形式。因此，应当引入听证程序以公开法院的审查过程。中江县人民法院行政审判庭从今年起开始试行在行政非诉案件审查过程中引入听证制度，取得了明显的效果。

人民法院对申请执行的行政行为的合法性进行审查过程中，传统的方式是从书面材料上审查具体行政行为的合法性。但由于各种原因，行政非诉案件的执行往往十分困难，出于对行政执法的怀疑和对法律程序的陌生，被执行人的对立情绪很大，简单的通过书面审查而后裁定进入执行不仅难于消除被执行人的对立情绪，促使其自动履行义务，反而有可能进一步激化矛盾，加大执行的困难程度。由此，中江县人民法院行政审判庭在行政非诉案件审查中引入了听证制度。

听证是指由审判人员组成合议庭，组织行政机关和行政相对人双方当庭就具体行政行为的合法性进行面对面的举证、质证，然后由合议庭当庭认证，并根据听证的结果作出是否准予执行的裁决。通过引入双方面对面的抗辩、对质，一是充分听取被执行人的理由、意见，以充分保护被执行人的合法权益；二是使执法程序更加公开、透明，消除被执行人对执法公正性的怀疑和对执法机关的对抗情绪，并起到很好的法律宣传作用；三是维护行政机关依法行政，并通过听证的互动作用，监督和促进其提高执法水平。

该院行政审判庭仅今年上半年就审查行政非诉案件31件，其中举行听证21件。经过听证程序后自动履行具体行政行为的12件。在实行听证的案件中：房屋拆迁安置案件4件，自动履行率100％；卫生行政处罚案件17件，自动履行8件；卫生行政处罚审查后最终进入强制执行程序的只占申请执行案件总数的55％。目前该院行政庭除当事人放弃听证的而外，其余有条件的非诉行政案件均引入了听证

内容摘要：非诉行政案件听证审查制度的确立有助于促进行政机关依法行政，提高人民法院强制执行的社会公信力。因此，对此研究不仅具有理论价值，更具现实意义。文章从实际出发，对该制度的设立与完善进行了探讨。

关键词：非诉行政案件听证审查制度

《最高人民法院关于执行(行诉法)若干问题的解释》(下称《若干解释》)第93条，仅规定了人民法院在30日内对行政主体申请执行的行政行为进行审查，并作出是否准予强制执行的裁定，但对审查的形式未作具体界定。审判实践中，各地或以书面审查或仿庭审模式，做法不一。2001年初，笔者所在法院尝试性地将“听证”引入非诉行政案件的初始审查程序之中，并逐步加以完善，形成了一套完整的听证审查制度。2002年，试点工作得到了江苏省高级法院的首肯，并在全省范围内予以推广。

一、听证制度的设立

非诉行政案件的显著之处在于相对人未依法行使复议权或诉权。由于当事人双方缺乏必要的沟通，抵触情绪较大，矛盾易于激化。究其原因，既有相对人自身因素的影响，也有行政主体程序不当所致。由于人民法院对非诉行政案件的审查，毕竟不同于诉讼程序，加之对行政主体所提交材料书面审查的局限性，客观上增加了审查的难度，难以保证裁定的准确性和稳定性。而听证审查制度的设立，则有效弥补了上述缺陷与不足。首先，通过一定形式的“对话”，增加了当事人双方对案件处理结果的再认识，弱化了双方的对立与抵触。其次，通过当事人双方的陈述、申辩和质证，切实保证了人民法院正确行使司法审查权，提高了裁定制作的公正性。第三，充分保护了相对人的知情权，极大促进了相对人履行行政义务的主动性和自觉性。第四，通过相对人的“质疑”，切实增强了行政主体以后工作的责任心。最后，听证审查制度的设立，不仅钝化了当事人双方的“官民”矛盾，也有效缓解了司法执行程序中当事人双方与人民法院之间的障隔与猜疑。

二、听证案件的范围

由于非诉行政案件的审查对象为生效行政行为，显然有别于对法院生效裁判文书的审查，具有“非诉”的性质和特点。因此，从审判效率的角度出发，对需要听证案件的范围应当加以明确。既不能任意扩大确立听证案件的标准，对全部案件或当事人申请听证的所有案件一律听证，也不能刻意限定听证案件的范畴，而轻意剥夺相对人的知情权和申辩权。依审判实践，笔者以为符合下列情形之一的，应当举行听证：(一)案件有重大影响的：(二)案件有较大争议的；(三)申请执行标的额巨大的；(四)执行后果难以补救的；(五)仅以书面审查方式难以查清案件事实的；(六)其他认为需要听证的。

为保证行政主体对重大案件处罚的公正性，行政处罚法第42条对行政主体作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等案件，设置了严格的听证制度。若行政主体在行政程序中已行听证，且认定案件事实较为清楚的，则无需在司法程序中再予听证，以免无谓之作，浪费审判资源。

三、听证主持的形式

由于此类案件的“非诉”性，使听证审查的程序设计，不宜照搬诉讼程序。在利于查明案件事实的基础上，当简则简，以求事半功倍。因此，在听证主持的形式问题上，应当确立“合议庭组织听证与主审法官组织听证相结合”的原则，由合议庭视案件具体情况而定。对案情重大、复杂或者合议庭认为需要适用一般程序的案件，则由合议庭组织听证。其他案件则适用简易程序，由主审法官组织听证。该原则的设立，有的放矢，繁简得当，使听证审查制度既不拘泥于形式，又注重了审查的实效，便于实际操作，能够为大家所普遍接受。片面强调听证案件一律由合议庭主持审查或一律由主审法官独任审查，皆不足取。

四、听证的告知与申请

许多行政行为的作出，多涉及其他公民、法人或者其他组织的利益。既然行政诉讼的理论和实践已经赋予了利害关系人作为行政案件原告或第三人的诉讼地位，那么作为非诉行政案件的利害关系人当然有权对涉及自身利害关系的已被申请强制执行的行政行为提出异议，并申请听证。

篇12

引发警方调查

24岁的赵飞鹞家住洛阳，他十分喜欢旅游。2007年7月初，他开着父母给他买的QQ轿车，带着5个“驴友”前往西安旅游景区秦始皇陵游玩。当赵飞鹞的车开到一半路程时突然抛锚，他们只好在路边的一家酒吧打发时间。

由于赵飞鹞刚失恋，所以情绪有些低落。朋友小秦开玩笑说，让他在“驴友”中寻觅一个女友：“我们给赵飞鹞一个大勺子，用勺子里倒映出来的女孩选定他的女朋友。谁最后一个出现，谁就是他的女友！”随行的3位女孩都去了洗手间补妆，几分钟后她们陆续回来了。赵飞鹞手里举着大勺子，里面最后映出了女孩葛菡蕾的身影。

26岁的葛菡蕾，大学毕业后在一家公司做文员。那晚，赵飞鹞借口酒喝多了便约葛菡蕾出去兜风。夜幕下的葛菡蕾特别迷人，赵飞鹞说：“现在，最流行‘车床族’。”说完，他就扑了过去，葛菡蕾也半推半就……

但是，次日清晨，“驴友”们怎么也找不到葛菡蕾的身影，就连她的手机也关机了。赵飞鹞不安地对大家说：“昨天我曾听她说，她一直觉得胸口很闷，出气不很顺畅。她会不会感觉不舒服，自己先坐火车回家了？”

两天后，回到洛阳家中的赵飞鹞突然被警察带走，原因是他涉嫌。赵飞鹞立刻拨通了小秦的电话：“我和葛菡蕾在谈恋爱，你是可以证明的！”警察经过仔细询问，认定赵飞鹞有犯罪嫌疑。这时，赵飞鹞的父母着急了。小秦安慰他们说：“你们最好去找葛菡蕾的父母沟通一下，我感觉赵飞鹞是喜欢她才这样做的。”当晚，赵家父母辗转找到了葛菡蕾及她的父母。

通过交谈，赵母掌握了葛家的情况。葛菡蕾月薪1000元左右，暂时没有男友，父母均为厂矿退休职工。于是，赵母对葛母说：“我们这次来主要是来看看姑娘的，给姑娘谢罪了。不瞒你们说，我刚刚一进门就喜欢上你们家菡蕾了……现在观念都开放了，这事传出去对姑娘家也不好，我们私下解决吧？”葛家父母沉默不语。出门后，赵母跟丈夫悄悄耳语：“你赶紧去找个中间人，我觉得儿子这事有门。”

8月1日上午，中间人经过联系，定于次日晚上让两家人在某大酒店见面。2日晚上，两家人如约见面。葛菡蕾也被父母带来了，可她面容憔悴，有些心不在焉。旅行回来后，她就立刻辞职了。赵母开门见山，拿出2万元说：“事已至此，不如你们撤诉，我们为孩子筹办结婚事宜。我们已装修好了婚房，只等新媳妇入门呢。这是2万元见面礼，你们先收下。”葛菡蕾紧皱眉头，沉默一阵后突然放声大哭。葛母立刻起身拉着女儿走出包厢：“让我们再考虑一下吧，今天就谈到这儿吧！”见此情况，赵母赶紧把2万元钱塞进了葛父的皮包里。

3日早上，赵家父母再次来到葛家。经过反复考虑，葛家同意了他们撤诉的请求。随后，赵家将8万元聘礼打进了葛父的银行账号。中午，葛菡蕾向市涧西区人民检察院递交了《撤诉申请书》。紧接着，赵母提议葛菡蕾一起去探望赵飞鹞。在看守所会客室，赵飞鹞多次想和葛菡蕾交流，葛菡蕾却沉默不语。

一波三折，

离奇诉讼终有结果

回到家后，葛菡蕾总觉得自己在整个事件中是个可悲的提线木偶。旅行回来后，她曾经问过父母是否要报案，父母斥责她说：“你不老老实实上班，非要去参加什么‘驴友’，这下好了？！”令她没有想到，报案之后又成了这种结果。由于葛菡蕾不喜欢赵飞鹞，入夜难眠。第二天，葛菡蕾去了闺中密友江虹的家。江虹在一家研究所上班，她听了葛菡蕾的遭遇后大呼不可思议：“你不应该撤诉啊！”最终，葛菡蕾做出了决定：婚姻不是儿戏，我不能这么仓促结婚！

8月9日，葛家父母把这个消息告诉了赵家。无奈的赵母找到葛菡蕾苦苦相劝：“姑娘，现在年轻人开放，都是被网络害的。你这么善良的姑娘，不会忍心看着我儿子判刑吧？”

正当葛菡蕾举棋不定、心乱如麻之际，警方传来了消息，赵飞鹞已被检察院以罪提起公诉。原来，刑事案件为公诉案件，并非葛菡蕾撤诉就可以了事。赵家父母绝望了，找到葛家要求退婚：“既然我儿子要被判刑了，他们的婚事也不可能办了。”赵母的要求让葛家人十分惊讶，葛父非常气愤：“让我们撤诉的是你，嚷嚷着办婚礼的也是你，现在来要钱的还是你！什么聘礼钱，你当初说是补偿我女儿的精神损失费用！”

为逃避现实的困扰，葛菡蕾去了一个家在广州的同学那里。因为关键人物的离开，赵家人的“追钱行动”暂告段落。

2008年10月，涧西区人民法院宣判赵飞鹞罪名成立，被判刑3年。12月16日，赵飞鹞的父母向区人民法院，要求葛家偿还聘金8万元。

2009年元月初，涧西区人民法院开庭审理了此案，原被告双方的焦点是，赵家辩称这10万元是聘金，现在订婚关系解除，葛家必须偿还定金；而葛家辩称女儿因为这事丢了工作，精神遭受极大损害，8万元根本不是聘金，而是补偿女儿的精神损失费。

2月23日，涧西区人民法院根据赵家父母提供的录音证明、中间人供词以及银行汇票8万元的单据，最后判定被告偿还赵飞鹞父母8万元，原告的其他诉求均不予支持。不久，被告上诉，此案进入二审阶段。3月初，葛家父母却撤回了上诉，原因是葛菡蕾不愿再声张此事。尽管这起浪漫变犯罪的诉讼落下帷幕，但葛菡蕾的行为值得人们深思……

（文中人物均为化名，题图与本文无关）

律师说法

葛菡蕾的遭遇令人同情，但在事后她寻求法律保护的精神值得嘉许。由于葛家及赵家父母法律意识的无知，所以导致此事件一波三折。本案涉及的两个法律问题值得关注：第一个是，葛菡蕾报案后又撤诉，赵飞鹞为何依然受到法律的严惩？

我们首先需要理清的是本案是公诉案件还是自诉案件，公诉案件与自诉案件的区别又在哪里？我国刑事诉讼中的自诉案件是指被害人在其合法权益遭到非法侵害后，被害人（或其的法定人、监护人、近亲属）为追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提讼，并由人民法院直接受理的刑事案件。我国的自诉案件有三种类型：一、告诉才处理的案件；二、被害人有证据证明的轻微刑事案件；三、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。自诉案件主要是侵害公民人身、财产的个人权益，往往犯罪行为的性质不是很严重，对社会的危害比较小，一般都属于人民内部矛盾问题。所以，人民法院在审理自诉案件时，对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以对双方当事人进行调解。在人民法院宣告判决前，自诉案件的自诉人可以同被告人自行和解或撤回自诉。

刑事诉讼中的公诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查的案件，以及对于自行侦查终结的案件，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，已涉嫌构成犯罪，依法应当追究被告人的刑事责任，从而提请人民法院进行审判的诉讼活动。这是法律赋予人民检察院代表国家行使的一项诉讼权利，通常称为“公权”。具体结合本案，罪是严重侵犯公民人身权利的刑事犯罪，属于公诉案件，当事人葛菡蕾是不可以自行进行和解或撤回自诉的。