广告法实施细则范文
时间：2023-02-28 15:35:28
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篇1
2.禁止在大众传播媒介以新闻报道形式广告;
3.新闻节目不得在整点新闻的整点之后、新闻内容结束之后、工作人员字幕前插播广告;
4.时政新闻类节(栏)目不得以企业或者产品名称等冠名;
【未成年人相关】
1.禁止不满十周岁的未成年人作广告代言人;
2.禁止中小学幼儿园开展广告活动，在中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等或者变相广告，公益广告除外;
3.禁止针对未成年人的大众传播媒介，医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、美容广告，以及不利于未成年身心健康的网络游戏广告等商业广告;
4.教育、少儿等专业频道不得播出不宜未成年人收看的电视购物短片广告;
5.禁止教育、培训广告对升学、通过考试等作出明示或者暗示的保证性承诺，明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员者作推荐、证明;
6.针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告，禁止含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务或可能引发其模仿不安全行为的内容;
【医疗、母乳用品、烟草相关】
1.除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语;
2.禁止医疗、药品、医疗器械、保健食品广告利用广告代言人作推荐、证明;
3.禁止在大众传播媒介母乳代用品广告;
4.禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外烟草广告;
【其他新增】
1.有关人物专访、企业专题报道等节目中不得含有地址和联系方式等广告内容;
2.公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、平台发送、违法广告的，应当予以制止;
篇2
广告经营单位（乙方）：_______
经双方同意签订本合同信守执行
一、有关广告业务达成下列项目
广告种类：_________；广告内容：_________；广告面积：_________；广告字数：_________；广告费用：_________。
二、按《中华人民共和国广告法》规定甲方应提供的证明文件
_________________________________________________________。
三、本合同签订后不得更改，但遇特殊情况，经双方同意，并按规定赔偿损失费
_______________________________________
四、本合同一式_________份，甲方_________份，乙方_________份。报有关部门_________份。
五、附则
________________________________________
六、本合同严格执行广告管理条例和实施细则及合同法有关条款。
甲方（公章）：_________乙方（公章）：_________
负责人（签字）：_______负责人（签字）：_______
地址：_________________地址：_________________
电话：_________________电话：_________________
篇3
营业执照号：_________
广告经营单位(乙方)：_________
经双方同意签订本合同信守执行。
一、有关广告业务达成下列项目：
广告种类：_________;广告内容：_________;广告面积：_________;广告字数：_________;广告费用：_________。
二、按《中华人民共和国广告法》规定甲方应提供的证明文件：
_________。
三、本合同签订后不得更改，但遇特殊情况，经双方同意，并按规定赔偿损失费：
_________。
四、本合同一式_________份，甲方_________份，乙方_________份。报有关部门_________份。
五、附则：
_________。
六、本合同严格执行广告管理条例和实施细则及合同法有关条款。
甲方(公章)：_________
乙方(公章)：_________
负责人(签字)：_________
负责人(签字)：_________
地址：_________
地址：_________
电话：_________
电话：_________
开户银行：_________
开户银行：_________
帐 号：_________
篇4
2000年为了与世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）的规定协调一致，特别地为了适应我国社会主义市场经济的发展及国有企业的改革，对《专利法》进行了第二次修改。相应地，2001年6月15日，国务院对《专利法实施细则》也进行了第二次修改。
2008年，为了适应我国调整经济结构、转变发展模式，对专利法进行了第三次修改。相应地，2009年12月30日，国务院对《专利法实施细则》也进行了第三次修改。
我国的专利法律法规体系，是以《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》为基础，以《中华人民共和国专利法》为核心，由与之相配套的专利法规、部门规章、规范性文件相关规定和与之相关的国际法等其他法律法规组成的。
1、专利法律法规、部门规章及相关规定包括：《专利法》、《专利法实施细则》、《国防专利条例》、《专利条例》、《专利审查指南》、《专利强制许可办法》、《专利行政执法办法》、《国家知识产权局行政复议规程》、《专利管理办法》和最高人民法院针对专利权保护问题的司法解释等。
《专利法》构建了专利制度的最基本规范，涉及立法宗旨、国民待遇、专利的种类、国家安全、权利归属、权利范围、权利行使方式、权利的限制、专利、专利行政管理、授予专利权的条件、专利申请文件，专利申请的审查和批准，专利权的期限、终止和无效，专利的实施、强制许可，专利权的保护（司法救济和行政保护并行不悖）、司法监督程序等。《专利法实施细则》对《专利法》的主要内容作出进一步可操作性规定或相关概念的解释说明，是执行层面的具体规定。《国防专利条例》针对国防专利的特殊性，对其申请、审查和授权、实施、国防专利管理和保护作出了专门规定。
2、与专利相关的法律法规包括：《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国促进科技成果转化法》，《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国技术进出口管理条例》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》和最高人民法院相应的司法解释等。
《宪法》从国家职能和公民权利两方面为制定《专利法》提供了立法依据。《民法通则》作为调整民事法律关系的基本法律，原则性地规定了保护专利权等知识产权，规定了必须是依据法律规定符合法定条件取得的专利权，才能受法律保护，就此指向了专门规定专利权的取得和保护等内容的专利法律法规。《民法通则》对调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系的基本原则也适用于专利领域。上述法律、法规、规章和司法解释主要在专利权保护中的行政和司法措施，专利权实施中的技术成果转化、专利权质押入股，专利标记标注规范，专利权维权和救济程序等方面与专利法律法规相互衔接配套，构成完整的专利法律法规体系。司法救济除适用一般民事诉讼程序法之外，最高人民法院对审判实践中如何适用专利法律法规的几个重要问题作出了相应的司法解释。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》规定了法院专利纠纷的受案范围、诉讼管辖、诉讼中止、诉讼保全、解决权利冲突原则、损害赔偿和诉讼时效等。
3、与专利有关的国际公约：根据我国在知识产权领域适用国际公约的法律原则，对国际公约的规定，是通过对国内法作出适应性修改履行我国的国际义务。因此与专利有关的国际条约也是我国专利法律法规体系的重要组成部分。主要包括：《建立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》、《专利合作条约》、《国际承认用于专利程序的微生物保藏布达佩斯条约》、 《国际专利分类斯特拉斯堡协定》、《建立外观设计国际分类洛迦诺协定》、《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》、《专利法条约》、《实体专利法条约》。
篇5
美国《联邦贸易委员会法》第十五条规定,虚假广告是指“在主要方面是欺骗性的广告,不是标签。决定广告的欺骗性时,既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身,还要考虑其对相关事实的表述程度”。该法是美国规制虚假广告的主要法律,但该条规定将虚假广告限定为欺骗性的广告显然也有天生的缺陷,因为它忽略了引人误解的或误导性广告的“虚假”性。对此,美国联邦贸易委员会(FTC)给欺骗性广告(deceptive adverting)作出专门解释:任何具有误解、省略,或者其他可能误导大批理性消费者等一系列情形,使其受到损害的广告。无需任何证据证明消费者受到欺骗,表现也可以是明确的或暗含的,关键在于广告是否遗传了虚假印象——即使文字上无可挑剔。 凡是“广告的表述或由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象又关系到所宣传的产品、服务实质性特点的,均属欺骗性广告”。 至此,美国法上的虚假广告具有两层含义:欺骗性的或误导性的广告。
《欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》(84/450/EEC)中使用“误导广告”的概念。所谓“误导广告” 是指“任何形式的广告,包括其表述,欺诈(deceive)或有可能欺诈(likely to deceive)其受众或收到广告的人;鉴于其欺诈性质,它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者” 尽管欧洲理事会并没有直接使用“虚假广告”的概念,但其将误导广告的本质界定为欺诈或有可能欺诈,因此其实质即虚假广告。此定义将虚假广告的欺诈性与误导性合二为一,从现代意义上看并不科学。
《西班牙广告法》将虚假广告成为“骗人广告”,该法规定:“那种以任何方式,包括其表达方式,诱使或可能诱使广告对象犯错误,因而可能影响其经济情况,损害或可能损害某一竞争者的广告是骗人广告。” 此种定义从虚假广告的表现形式、本质表现、侵害对象以及危害后果的角度界定虚假广告,并从市场竞争的角度揭示了虚假广告不正当竞争的本质,具有一定的科学性。
虚假广告作为广告的一种“变态”,假借市场经济“意思自治”之名,大行商业欺诈之实。虚假广告是市场经济的非正常产物,由于其背离了自治自律的现代商业文明精神,跌穿了本行业信息真实性要求的道德底线,从而严重危害着我国经济的发展。具体来说,其危害性如下:
第一,降低购买力。虚假广告以牟利非法利益为目的,以“坑、蒙、拐、骗”为手段,大大降低了广告的可信度,使其真实性大打折扣,导致消费者对广告产生信任危机,对市场的运行缺乏安全感,这必将影响到消费者的购买力,从而对经济增长造成负面影响,终将导致社会购买力极大分流,且长期在底层次水平徘徊。
第二,阻碍广告业健康发展。虚假广告的暴利使得虚假广告的主体有利可图,面对这样的低成本、高回报的诱惑,人们会将大量的时间花在如何让制作貌似真实的具有更大欺骗性的虚假广告上,这对合法的广告主体将造成巨大的冲击,也影响着尚处于起步阶段的我国广告业的健康发展。
第三,扰乱市场竞争秩序。市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力,其核心在于公平竞争。虚假广告往往和假冒伪劣商品结合在一起,使不法经营者获得暴利的同时,侵害其他经营者的合法权益,直接导致市场竞争不公平。任由虚假广告泛滥,很容易出现了“劣币驱逐良币”现象, 从而破坏正常的市场竞争秩序,危害整个社会。
第四,造成社会资源的浪费。大量虚假广告导致大量虚假产品或服务流向市场,意味着大量合格产品或服务被排斥在市场之外。以致于大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域,因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰,而大量合格的产品或服务却“英雄无用武之地”,将导致资源的不合理配置,从而造成社会资源的极大浪费。
第五,影响国家财政收入。造假企业因消费者拒绝再购买而使产品滞销,经济效益下滑;受害企业因不法经营者的不正当竞争行为而影响其经济效益;农民和生产企业购买虚假广告商品,会直接破坏工农业生产,这些都会使国家税收减少。与此同时的是国家还要支付大量的打假费用,从而影响国家财政收入。
第六,影响社会在生产的健康运行。社会再生产离不开准确的供求信息。然而,虚假广告使得客户和消费者被误导,供求机制不能真实反映市场上的供求状况,致使供求机制受阻,长此以往,必将使得社会再生产无法顺利进行,直接影响国民经济的健康发展。
虚假广告问题如此严重,以至于成为社会经济生活中的一大公害,虚假广告扰乱了市场,激起了民愤,不仅损害了消费者的权益,而且给社会主义新闻事业的声誉和形象带来了不可低估的负面影响。 对于如何制止广告市场出现的种种误导虚假行为专家学者给出了多种意见和建议,在此本人认为以下方法具有一定的可行性:
一、健全广告立法工作。
立法为用法前提。对于虚假广告的规制,我国已制定专门的《广告法》,但《广告法》存在有关虚假广告的规定过于简单,在实践中的可操作性不强、规定的虚假广告侵权责任主体的范围过于狭窄、对于虚假广告行为的行政处罚过轻的缺陷。此外,《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《食品管理法》以及《广告管理条例》、《光该管理条例实施细则》等法律法规都涉及与虚假广告的处理,《刑法》还专门设立了“虚假广告罪”。各地还制定了一些地方性法规与政府规章对虚假广告进行监管。从数量上看存在很多规制虚假广告的法律法规,但面对纷纭繁杂的虚假广告,现行的法律法规已不适应广告监管形式的需要。尤其是作为广告监管领域的“普通法”——《广告法》在规制虚假广告方面显现出极大的局限性,因此,要进一步加强健全广告的立法工作。
二、加强虚假广告的执法与监管工作
1.完善行政执法不严或不力的责任追究制度。
从某种意义上讲,行政监管是切断虚假挂广告生命源的一个核心环节。行政监管到位,可以在很大程度上杜绝虚假广告。目前,我国并没有建立起针对行政机关及其工作人员的有效的责任追究制度,相关法律法规对于广告审查机关和监督管理机关工作人员的涉及虚假广告审查或监管方面的行政违法行为的法律责任主要是行政处分。然而,虚假广告监管不力往往是单位行为,行政处分主要是由其所在单位或上级行政机关给予,其局限性自不言而喻。没有有效制约的执法容易偏离法治的轨道,强化对行政监管不力的监督、严格行政监管不力的法律责任是治理虚假广告的当务之急。
2.完善我国广告的审查与监管制度。
建立全国统一的广告审查机构。广告审查是保证广告质量的最重要的环节。对广告真实性的审查最好的办法就是外部制约,外部制约就是要建立统一权威的广告审查机构,确立事前审查制度。 考虑到我国国情,我国可先开展广告前审查制度试点,然后再逐步推广,变单一、被动的事后监督管理为包括事先、事中、事后全过程运行的监督管理。广告审查机构实行垂直管理,按照行政区划分级设立,该机构独立行使审查职权,并接受广告监管机关的监督。在当前事先审查制度不能广泛推广的情况下,针对社会反映比较集中而又无相应审查制度规定的商品或服务类广告如房地产、化妆品、电视购物等,实行广告备案制度。
3.完善虚假广告更正制度
责令虚假广告责任主体更正广告是消除虚假广告负面影响的一项有效措施。我国《广告法》第三十七条以及《广告管理条例实施细则》第十七条第一款中均有更正广告及在相应范围内公开更正消除影响的相关规定。然而在我国,此种责任方式基本上被束之高阁,生活中因为虚假广告而被责令更正广告的情况非常少,这需要相关部门更好的完善此制度的实施细节并切实落实这一制度。
三、完善广告业自律与社会监督工作
1.完善广告业自律工作。各级广告协会应担负起对广告活动主体的自我约束、自我管理的任务,从建立正常的广告活动秩序出发,制定广告业的职业道德和从业准则,将禁止虚假广告贯穿其中。协会要建立不诚信会员通报或公示制度,对违反行为规范的会员给予相应处分,形成对虚假广告等违法行为的行业自律压力和社会舆论压力。同时要加强对下级广告协会及广告主、广告经营者、广告者的业务指导与培训,不断提高他们依法经营的自觉性,提高广告人员的业务素质,使他们在设计、制作、、审查、广告过程中及时杜绝虚假广告出现。另外,也可以组织成立广告审查委员会,把广告的事后监督管理变成为广告的事先、事中、事后全过程的监督管理。
2.完善虚假广告社会监督工作。
篇6
中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-073-01
随着市场经济的快速发展，广告业也得到飞速的发展。但由于《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》），颁布时间较早，以及与此相关的法律法规的不完善，导致其在监督监管方面不能与日新月异的新情况新变化相适应，从而使一些广告业主在巨额利益驱使下，钻法律漏洞，虚假广告信息，达到其经济目的。该行为不仅侵害了消费者及社会集体的利益，同时也严重扰乱了社会主义市场秩序，破坏了社会主义市场竞争的公平性，更可怕的是该行为对本广告行业自身的成长带来恶劣的影响，严重地阻碍其发展。
一、虚假广告的含义及认定的意义
（一）虚假广告的含义
《广告法》第二条将‘广告’定义为：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。” 而对于虚假广告概念的界定，主要由我国学者在充分分析我国的虚假广告现象的基础上，借鉴国内外有关虚假广告定义，并结合我国法律法规中的相关内容 ，将虚假广告定义为如下：所谓虚假广告，是指广告主、广告经营者、广告者以及广告推荐者为谋取非法利益而在广告中采取欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引入误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。①
（二）认定虚假广告的意义
从微观层面上来看，虚假广告的存在不仅侵害消费者的知情权、自主选择权，而且也严重地影响了其他经营者的合法权益；从宏观层面上来看，虚假广告扰乱社会主义市场秩序，破坏了社会主义市场竞争的公平性。因此，准确地界定虚假广告不仅有利于消费者或者其他市场主体的合法权利得到保证，同时也有利于各地执法机关在打击虚假广告时，能够做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
二、虚假广告的界定
（一）虚假广告与违法广告的区别
违法广告指广告行为人由于实施了违反我国广告法律，行政法规的广告违法活动，使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。②简言之，违法是指违反法律法规，而虚假行为不仅违法，又具有欺骗和误导消费者的意思。由此可见，某广告被认定为虚假广告，其必定也属于违法广告。但反之则不尽然，如对于法律明确规定不得做广告的产品，利用广播、电影、电视、期刊等媒介烟草广告宣传的行为就属于违反禁止性规定是违法广告，但由于其并没有采用虚假的方式或者说其不具有欺骗性，所以不应认定为虚假广告。
（二）虚假广告与具有适度的夸张性质的广告的区别
广告作为其所反映的特定产品为主要内容的艺术表现形式之一，在法律许可的范围内适度地运用一些夸张但不会使消费者产生误解的形式来表达其内容的本质所在，就是这里所称之的具有适度夸张性质的广告。例如某饮料公司在其广告中为了表现出其饮料的清新凉爽的特点，让其代言人在饮用该饮料后，瞬间被冰冻起来，该夸张的手法虽然不具有真实性，但是其并不会让广大的观众产生真的会被冰冻起来的感觉，而且观众也不会相信其可能性所以该广告是具有适度的夸张性质而不是虚假广告。
准确地界定广告性质，并在认清概念的基础上把握其主体的特定性、内容的误导性、手段的欺诈性以及非法目的性等特征来综合评析其是否构成虚假广告。
三、对策与建议
（一）完善广告法律法规，增强其操作性
广告准则作为广告业的行业规范标准，其必须与不断飞速发展的市场经济相适应，才能真正发挥其上层建筑对经济基础的指导作用。因此，我们有必要对《广告法》及相关法律法规进行修改，使其能够更好地服务于市场需要；通过运用更科学、严谨的专业术语规范模糊不清难以认定的规定，完善相关法律法规的具体实施细则，实现其可行性和可操作性。
（二）建立健全广告管理机构，增强专业部门监督力度
目前，有权对广告业进行监督和管理的法定部门是县级以上工商管理部门；鉴于广告业自身的特殊性，需要具有较强的专业知识人员对其监管，才能真正做到权责相一致。对此，我们可以借鉴美国的经验，把某些特殊行业的广告监管权交给更专业的机构，如种子、杀虫剂类广告由农业部来监管。这样不仅可以充分发挥专业机构的专业特长，同时也使得广告监督管理机构的权责更明晰。
（三）从本行业自身出发，完善广告行业的自律建设
虽然广告行业的自律组织是广告协会，但是在《广告法》、《广告自律规则》中都没有明确界定广告协会的法律地位，导致其权责不明、地位不清，从而使得该协会的不作为或不正当现象普遍存在；因此，要建立健全广告协会体系，理清中国各协会之间的关系，使广告行业自律的自我管理、自我约束、自我监督作用发挥出来，从而正确地引导本行业良性发展。
注释：
①蒋恩铭.广告法律制度[M].南京大学出版社,2007:111.
②马亚男.对违法广告的法律规制[J].法制与经济,2012(1):74
篇7
中图分类号G206文献标识码 A
The Enlightenment of the U.S. Advertising Regulations on
China'sAdvertising Amendment
Ruan Wei
(Visual Communication Institute of Jiang Han University，Wuhan 430056，Hubei，China)
Abstract The Advertisement Law of the People's Republic of China will be amended?imminently. Some Good practices in the U.S. advertising regulations are worth using for reference. The establishment of a appropriately empowered and clear responsible management authority. Setting up definite laws and regulations on a basis of Safeguard the interests of consumers and Promoting the steady development of industry. Incentiving the honest and law-abiding citizens, severely punishing the malicious offenders,?these should be?the directions of our efforts.
Key wordsadvertising law United StatesChina
自1982年6月国务院颁布《广告管理暂行条例》起，我国广告法规的建设正式提上议事日程。20多年时间里，国家及相关管理部门先后出台了多项规范广告运作的法律法规，如1987年10月26日颁布、同年12月1日施行的《广告管理条例》，1988年1月9日的《广告管理条例实施细则》，1994年10月27日颁布、1995年2月1日施行的《中华人名共和国广告法》，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则。应该说，我国广告法规的数量不少，也在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。但是，我们也清醒地看到，我国广告法规的制定和实施还有很多缺陷和不足。毕竟，我国广告法制化建设的历史不长、经验有限。因此，学习、借鉴广告发达国家广告法规建设的成功经验，不断健全、完善我国广告法规，提高广告行业执法水平，非常必要。
美国是全球广告业最发达的国家，其广告法规的建设起步很早，广告法规体系完善，在很多方面可以为我国广告法规的修订、改进提供参考。
一、明确广告管理机构的职责与权限
美国是一个高度法制化的国家，法律体系很健全。针对广告行业，美国没有统一的广告法，规范广告的一些法律条款散见于有关的商业法典，以及各州自行制定的法规中。但这并不妨碍政府对广告行业实施严格而有序的管理，在美国，早已通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威的地位，使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。
1914年，美国国会通过《联邦贸易委员会法》，并依据此法建立联邦贸易委员会，它是美国最权威的综合管理广告的机构。其主要职责是：制定广告管理章程并负责监督实施，调查、处理消费者对广告的各种投诉，召开听证会，对虚假不实、不公平的广告进行处理。①
1983年，美国国会又通过了《惠勒・利修正案》，进一步扩大了联邦贸易委员会的权限，明确了其管理广告的权威地位。其所赋予联邦贸易委员会的权力主要有：
其一，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院颁布停止不正当竞争的限制令，限制令一经申请就自动具有法律约束力；
其二，联邦贸易委员会对宣传食品、药物、化妆品、治疗方法的虚假广告，具有特定的审判权；
其三，当有迹象表明某则食品、药物或化妆品广告可能属于危害消费者健康的虚假广告后，联邦贸易委员会可以在进行审查的同时，通过联邦地方法院禁令，限制有问题的广告继续刊播。②
反观我国，《中华人民共和国广告法》总则第六条明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广告监督管理机关手中的权力过大，什么都可以管，到处都可以插手，如处理不当，结果只能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；第二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能出于各种考虑互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面社会影响。
另外，《中华人民共和国广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第四十六条）”一方面，广告管理人员的工作职责不具体、不明确；另一方面，对管理人员工作失职和的处罚规定又大而化之，致使一些管理者手握大权，时而滥用权力，对行业内各方横加干涉；时而为利益驱使，放弃手中的权力，对违法广告网开一面，大事化小，小事化了……而当最后追究管理者的责任时，却常常因没有相关的处罚规定而不了了之，由此引发的后果不容小视。正如有学者指出的：“由于缺乏对规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”③
为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，明确界定广告管理机关工作职责和权力范围，并对管理人员的工作态度提出明确要求。
二、维护消费者权益，促进行业良性发展
一般来说，各种法律、法规制定的出发点是为了维护社会或行业的秩序，使各方力量都能按法律、法规规定的原则规范自身的行为，并对不守规矩、以身试法的人予以惩戒。没有法律、法规的约束和限制，社会、行业可能一片混乱。但是，这并非法律、法规出台的终极目的。从长远的角度而言，一部好的法律、法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社会与行业健康发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》修改时就重点谈到，“新广告法应该在理念上有提升”，他认为：“新的广告法应该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩短与发达国家的广告水平的差距。”④
在这方面，美国广告法规中的一些做法对我们有重要的启发和借鉴意义。
首先，广告面向广大消费者传达信息，必须本着以人为本，为消费者服务，为消费者更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以消费者为重心，要以消费者为基点思考问题、确立规则。这一点在美国广告法规中得到鲜明体现。美国联邦贸易委员会将不法商业广告予以规格化，划分为九类：不实及欺诈广告，不正当广告、吹嘘广告、诱饵广告及虚假不实的推荐或证言广告、保证广告、电视模型试验广告、香烟广告和信用消费广告等。其给这些违法广告下的定义，大多是从消费者的立场和角度出发。虚假不实广告是指“任何具有误解、省略，或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，广告表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传达了虚假印象――即使文字上无可挑剔。”⑤在此，判断广告是否属于虚假不实广告的主要标准是消费者的反应，只要广告有误导大批理性消费者的嫌疑，有可能使消费者受到伤害，即使其广告表现天衣无缝，其文字无可挑剔，它也被划归不实广告之列。另外，在美国联邦贸易委员会看来，有些广告虽然自身不含欺骗性，但也会被认定为不正当广告。何谓不正当广告呢？“不正当广告意味着对消费者的‘不正当的伤害’或‘对公共规则（例如其他政府法令）的违背’。换句话说，不正当广告的产生是由于缺乏‘完整的信息’或广告的其他一些外部特性。例如，事先未经证实的声明，利用弱势群体（如老人、儿童）的声明，以及消费者因广告主隐瞒了产品或广告中提及的竞争对手产品的重要信息而无法做出真正的选择，上述行为均属不正当行为。”⑥从这些表述里我们可以清晰地看到，美国联邦贸易委员会在制定广告法规时，非常重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、伤害，或使之难以做出真正正确的选择，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含，都属于不法广告，都要受到惩罚。这不仅确保了广大消费者的利益，而且对广告经营者而言，也起到了警醒的作用。
其次，广告行业要不断进步、发展，除了要有严格的法律营建有序的市场秩序之外，还需要有正确的引导，需要良好的行业氛围和生存土壤。也就是说，法律、法规既要规范市场，更应为社会及行业发展创造条件、开拓空间。“不能是什么样好管理就什么样立法。不能是一管就死，一放就乱。”⑦因此，对于法规的制定与执行来说，应该进一步考虑和关注更高一个层次的问题――怎样做才能使行业朝着更好的方向发展，才能使人们自觉遵守法律法规的约束，并在法律、法规限定的范围内最大限度地发挥聪明才智。美国联邦贸易委员会除了依法对违法广告进行处罚外，还组织出版一些有关广告的指导性读物。这些读物一方面使广告主切实了解哪些行为和做法是法律所禁止的，哪些是应该避免的；另一方面也针对一般消费者进行指导，告诉他们哪些是容易使人上当的广告，哪些是骗人的宣传，哪些是虚假标价的不实行为。⑧通过这些广告读物的教育和引导，使广告主对广告法规有全面的了解、准确的解读，进而自觉按照法律法规的原则约束自身的广告行为，避免非法经营和不法广告；使广大受众和消费者以法律知识武装头脑，能理性识别哪些广告是合法的、值得信任的，哪些广告是虚假、违法的，是应该举报和抵制的。这样就保证了广告信息传播的源头和终点即信息的传播者和接受者都具备相应的法律意识和素养，从而为整个广告行业的生存与发展奠定了良好的基础。
三、定义清晰准确，处罚措施得当，有利于实际操作
法律法规一旦公布实施，就成为规范市场、约束人们行为的指南，同时也是对各种违法行为进行惩处的依据。因此，法律法规在制定的时候，必须注重其操作性的问题。操作性不强，或法律法规在执行过程中出现各种不同的解读和运用，不仅会使法规自身形同虚设，而且还会造成社会及行业的混乱。
我国《广告法》自实施以来，被从业人员和学者议论最多的一个问题就是其在操作时面临的各种挑战。这些挑战主要集中在两个方面：
第一，对法律条款内容的表述比较概括、抽象，不清晰、明确。“原来的广告法原则性多，操作性少，有很大的弹性与模糊地带。很多语言也不是法律语言，规范也很不明晰。”⑨如《广告法》中多项条款强调广告要“真实”，但对“真实”的定义和标准未做任何解释，致使广告真实性的原则在具体操作时“受到种种质疑”。更为普遍的是，由于广告法规中一些条款有失严谨和准确，让一些不法分子有机可乘，钻法律的空子，打球、走钢丝的现象一度较为突出，扰乱了行业秩序，造成恶劣社会影响。而在美国的法律法规中，对相关信息的表述就相对比较具体，漏洞较少。如上文所述，联邦贸易委员会对各种不法商业广告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表现形式、主观意图，以及评判的标准。这样在执行的时候就很容易对号入座，减少理解不一、各执一词的情形发生，有利于统一标准、统一执法。
第二，在处罚措施、处罚力度上宽严失当。如在创意方面，本应为广告人的创造留出足够的空间，却设置了很多、很严格的限定；对那些有意逾矩、违规的广告行为，在处理时却相当温柔，难以让当事人真正有所触动并引起重视。一部好的法律应该产生这样的效果：既能对违法者形成威慑，同时又能鼓励合法经营的企业和个人。这就要求法规的制定要把握好尺度，要对违法广告进行具体分析，依据其原因及态度区别对待。在美国，对违法广告的处理办法主要有几种：责令停止该广告，必要时更正广告；责令做出检讨和保证；处以罚款；向法庭。其中，比较常用的方法是“责令做出检讨和保证”，它主要用于“故意性不够明显，未造成明显危害的有失实内容的广告”。违法广告的企业负责人要签署广告停止函或检讨宣誓书，并保证以后不再发生类似的违法行为。如果其态度获得了联邦贸易委员会的首肯，小的违法案件就可以了结。⑩这就为大多数诚实经营、合法经营的企业提供了较为宽松、人性的环境，无意识地触犯了某条广告法规，只要真诚地承认错误、改正错误，就没有必要深究重罚。但对那些有意虚假信息的违法广告，则应重拳出击。虚假广告在美国面临多重惩罚：要接受联邦贸易委员会的调查，会被责令向消费者道歉，会被BBB（the Better Business Bureaus）处分，还会被州总检察长，或被广大消费者告上法庭。除了承担民事责任外，虚假不实广告还要承担行政责任和刑事责任。如《联邦贸易委员会法》规定，制作、不实广告，处六个月以下有期徒刑，单处或并处5000美元以下罚金；再犯者可出一年以下有期徒刑，单处或并处10000美元以下罚金。???这就比我国《广告法》中的“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来得具体、强悍，其震慑力和警示效应自然更强。
我国《广告法》的修订工作正在进行。通过与美国广告法规的粗略比较，我们可以发现自身存在的问题，并获得一些有益的启示。适当借鉴其他国家广告法规建设的成功经验，一定会使《广告法》更加科学、完善、实用。
注释
1 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
2 中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广告》2006年第6期。
3 张金海、曾兰平《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》2006年第6期。
4 丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
5 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
6 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
7 丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
8 中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
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二是广告内容难定性。因自媒体的公众属性与私人属性存在交叉，其内容可能包含广告、信息、自由表达等，监管人员甄别广告行为存在一定主观性和难度。如目前自媒体广告主要推广手段——软文，因其实质是对利益导向的弱化，本身可不含链接，甚至可以不直接推销商品或者服务。很多时候受众从自媒体的视频、图片以及文章等信息的标题根本无法辨别信息的内容，直到点击浏览后方知是广告内容。同时，针对《暂行办法》中的广告标识规定，自媒体在实际操作过程中往往在角落标识甚至不予标识，有意隐蔽广告行为。因此，自媒体用户广告行为的定性一定程度上难以从表面进行识别，为受众信息甄别和监管执法带来困难。
三是监管手段有滞后。《暂行办法》对互联网广告刷单行为进行了禁止性规定。但现实中，自媒体广告刷单行为依然普遍存在，此前有媒体曝出因刷单工具被黑，有六成微信“大号”的阅读数下降，其中有124个公众号暴跌80%以上。而与此相对的是，目前基层监管人员对互联网广告的监管手段还主要依靠人工“浏览式”监测，相关后台数据在日常监管中监管人员无法获取，刷量行为也难以发现。此外，自媒体网络广告纳入监管之后，监管工作量将大幅上升，继续依靠人工监管存在“心有余而力不足”等问题。
针对以上难题，基层建议：
一是出台细则，落实操作细节。自媒体广告行为的监管尚处于探索阶段，对广告的自媒体是否需要备案，如何备案；
自媒体内容信息的广告属性通过哪些标准予以细化判断；
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置换条件：
甲方十月份准备制作第2期俱乐部期刊(a4大小，共16页，发行三万册)，乙方想用其购物网站广告位交换。
二、明晰：
乙方负责提供其购物网站广告位一个给甲方，点击图片可直接连接到甲方网站，广告位使用期限为三个月，乙方愿意每星期为甲方跟换图片(图片由甲方自行设计制作)。
甲方负责在其俱乐部期刊上刊登一则广告。广告为单页形式，单页大小为a4的三分之一大小，两面印刷乙方优惠券，装订时订入期刊最后一页(单页内容由乙方自行排版)印刷制作费用由甲方负责。
三、付款方式即价格
(一)、价格
(二)、付款方式
四、争议解决
如发生争议，双方协商解决;如协商不成，通过xx仲裁委员会解决
经双方协商达成协议如下：
一、 在本媒体的所有广告必须严格执行《广告法》和其他相关法律法规。
二、 广告单位有权审查广告内容和表现形式，如认为不妥，有权删改或拒绝。
三、 提供方需要提供相关资料，并承担因版权、文件所引发的法律责任和经济纠纷。
四、 广告的日期、时长、规格等经双方协商确定。如遇特殊情况，广告单位可根据广告内容、性质和急缓程度统筹安排。
五、 如果设备正常播放率低于90%，广告单位按广告总金额的20%进行赔偿。
六、 提供的广告片必须清晰，广告字幕必须规范。如广告后与原广告片不符，广告单位负责对差错部分进行更正。如是原广告片有误，广告单位不承担任何责任。
七、 置换物品须在广告前一次性全部给付，否则不予。特殊情况须在合同规定的交付日期内给付完毕，逾期交付的按广告费的10%加收滞纳金。
八、 物品提供方应保障所置换物品的所有权，置换物品所有权在交付后转移，置换物品不得有第三方权利，如因所有权产生纠分由提供物品方承担责任并赔偿损失。
九、 物品提供方应保证所置换物品为合格产品并符合国家相应标准。
十、 置换物品由提供物品方负责运输到制定地点，费用由提供方承担。
十一、 若以代金券的形式给付，广告客户须严格按照承诺向代金卷持有者履行相应义务，且保证持代金卷持有人应享有的一切权利。
十二、 双方签订协议后如有争议，协商解决，协商不成，由人民法院诉讼解决。
十三、 xxxxxxx有限公司有权在法律允许的范围内对实施细则作出适当的调整，如有不明经双方协商后制定补充协议，具有同等法律效力。
广告客户单位： 广告单位：
法定代表人： 法定代表人：
地 址： 地 址：
电 话： 电 话：
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名人和虚假广告
所谓名人，也称为名流，指各行各业中的能力出众而备受敬仰和关注的著名人物。名人较明星而言，范围更广，不仅包括娱乐界、体育界、文艺界的明星，而且包括科学家、政治人物等。
我国相关的广告法中并没有将虚假广告明确界定，根据我国《广告法》第3条、4条、5条，国家工商行政管理总局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》，《消费者权益保护法》第19条，《反不正当竞争法》第9条的规定，笔者认为，虚假广告是指经营者以获取非法利益为目的，对有关商品或服务做出的不真实的或者引人误解宣传的违反法律和公平诚信原则的商业性广告。
名人代言虚假广告的危害性
第一，违反担保义务和信赖利益保护，损害了消费者的权益。代言广告属于荐证广告，是代言人为产品或服务作的质量担保，实际上是商家向消费者发出的要约邀请。因而代言人必须以自身使用产品或服务的切身体验为前提，如果没有使用即吹嘘产品的功效，就是欺诈消费者，要承担虚假担保的法律责任。同时，消费者基于对名人的信赖，在要约邀请下支付了一定的费用，购买了虚假宣传的商品，这种信赖利益构成了其缔约的一部分，因此当消费者遭受了损失时，过错方须承担缔约过失的责任。因此，名人理应承担消费者信赖利益的损失。第二，严重损害了社会诚信，损害了公共利益。名人代言虚假广告，较非名人代言人影响更大，使得社会诚信丧失，严重危害了社会利益和公共利益。第三，破坏了公平竞争，扰乱了社会经济秩序。名人代言虚假广告成为行业不正当竞争的帮凶，严重损害了其他经营者的利益，也扰乱了国家的经济秩序。
名人代言虚假广告产生的原因
法律责任制度存在漏洞。我国虽已形成以《广告法》、《食品安全法》、《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等在内的广告法体系，但是名人代言虚假广告行为却频频发生。大量案件说明，没有法律的约束，仅靠道德约束名人代言行为是绝对不可行的。因此，法律漏洞是名人虚假广告大量滋生并产生严重后果的根本原因。这些漏洞表现为：第一，从法律主体上看，《广告法》中的广告法律关系主体包括广告监督管理机关、广告审查机关、广告主、广告经营者和广告者等，却并没有包含代言名人。同时，法律中也没有明确地界定代言人的范围。第二，从法律责任看，除了《食品安全法》规定了名人作为食品代言人的连带民事责任外，其他法律都没有规定代言人的法律责任。而《广告法》第38条规定的虚假广告的责任主体仅包括广告主、广告经营者、广告者、社会团体和其他组织，并未将名人代言人纳入其中。
从行政责任角度看，我国目前的《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等相关法律法规仅调整广告主、广告经营者及广告者的虚假广告行为应承担的行政责任，而没有规定广告代言人的行政责任。
从刑事责任角度看，我国也没有明确规定名人代言虚假广告的刑事责任。《刑法》虽规定了虚假广告罪，但其责任主体仅限于广告主、广告经营者及广告者，并没有包括广告代言人。2009年最高人民法院和最高人民检察院《关于处理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第4款规定，知道或者应该知道他人生产、销售假药、劣药，而提供广告宣传的，以生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪的共犯论处。但是此处对于代言人的刑事责任的追究也只能适用于药品领域。
一些名人和媒体仅关注经济利益，丧失基本道德观，社会责任感差。法律现存的漏洞，加之法不责众的心理，事实上未受惩罚，使得很多名人只要能得到高额的代言费就随意代言，而并没有真正亲自体验、考察代言产品和服务的真实性。甚至有的明星在代言产品出了问题后，还百般为自己推脱职责，辜负了消费者的信任，也丧失了对于社会和百姓的基本责任感，令人为之心痛和汗颜。而一些媒体在广告审查和中只顾经济利益，不顾社会责任，也应对虚假广告的产生承担不可推卸的责任。
消费者盲目信赖名人，缺乏判断能力和自我保护意识。相对于普通大众而言，名人具有较高的社会认知度和影响力，是公众和传媒的焦点。这是名人受到拥戴、消费者模仿跟从的原因。根据维布兰的社会理论，消费者购买多属于一种从众行为和模仿表现，是为满足或追求与社会团体行为保持一致。消费者对于名人的过分信任和盲目信赖，使得他们丧失了基本的判断能力和自我保护意识，成为虚假广告的受害者。
公益诉讼机制和小额诉讼制度缺失，导致消费者维权程序复杂，成本高昂。就我国消费市场而言，面对实力强劲的经营者、广告者、名人代言人，消费者往往处于弱势地位。因此，当消费者遭遇名人代言虚假广告的侵害时，即使有一部分消费者想要维护自身权益也很难与之抗衡。公益诉讼机制缺失导致分散的消费者个体孤军难敌，诉讼渠道不畅，花费过高。而小额诉讼制度的缺失又使得消费者在试图获得小额侵害救济时，又必须被迫面对冗长的诉讼程序，要耗费高昂的诉讼成本，从经济学的角度会认为诉讼“得不偿失”。因此，很多消费者面对较高的维权成本时，选择了自认倒霉、放弃维权。
广告审查制度不完善，监管不力。目前，我国的广告审查制度主要包括两种：一种是《广告法》第27条规定的，广告经营者、广告者对一切商品、服务广告进行的审查；一种是第34条规定的，广告审查机关对特殊商品如药品、医疗器械、农药、兽药等进行的审查。经济利益的驱动，加之法律规定处罚力度过轻，使得一些广告经营者、广告者，往往出现擅自降低审查标准，甚至流于形式。而一些经过工商行政管理部门审查的特殊商品广告，企业是否能够真正严格按照行政机关批文内容制作、广告，并没有执法主体进行监管。因此，这种事先的审查，往往导致问题被曝光后才被查处，查处也仅是以处罚来终结。
我国名人代言虚假广告责任制度的构建
明确界定虚假广告和广告代言人，扩大广告关系主体和广告责任主体范围。针对名人代言的虚假食品广告，针对食品安全监督管理部门或者承担食品检验职责的机构、食品行业协会、消费者协会以虚假广告或者其他形式向消费者推荐食品的行为，《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”因此，我国应借鉴《食品安全法》的规定，修改《广告法》第38条，将参与所有广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括名人等产品或服务的代言人列为广告责任主体，纳入监管范围，承担必要的连带责任。因此，在消费者遇到因名人代言虚假广告而遭受损失时，就可以把广告主和代言名人作为共同被告，要求其承担共同的责任。
同时，我国还应当在《广告法》中明确界定虚假广告和广告代言人的概念，以便在司法实践中更好地甄别广告性质、代言行为性质，确定法律责任主体。
建立完善的法律责任体系。《广告法》应当明确规定名人虚假代言行为应当承担的相应侵权民事责任。侵权民事责任的主要构成要件为：第一，名人在产品代言时主观上存在过错，包含故意或重大过失。故意主要体现在代言人明知或应知产品存在问题而在广告中刻意隐瞒或者进行虚假陈述。第二，名人作为代言人有违背法律规定，在广告中进行虚假陈述，误导和欺骗消费者的行为。第三，产品代言人的虚假代言造成了消费者的权益损害事实，包括财产损害和人身损害。第四，消费者遭受的损害后果和代言人的虚假代言行为之间存在因果关系。消费者出于对名人的信任，加之虚假广告中的宣传，购买、使用和接受了其代言的产品和服务，而此产品和服务却给消费者带来了权益损害。据此可以认定，消费者遭受的损失和名人的虚假代言之间存在着一定的直接因果关系。因此，当以上四个要件同时具备时，名人代言人就应当承担相应的民事侵权责任，赔偿消费者因此而遭受的人身和财产损失。
《广告法》应当明确规定名人虚假代言的行政责任。当广告代言人的虚假代言侵害了消费者的利益、社会公共利益时，应当可以追究代言虚假广告行为的行政责任。具体责任形式可包括责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等。
同时，为了规范代言虚假广告的名人的刑事责任追究，我国应当对《刑法》进行及时修订，扩大“虚假广告罪”的犯罪主体，将虚假广告代言人纳入其犯罪主体中。同时，也应对广告法进行及时的对应修订，设定代言虚假广告的名人的刑事责任。而在刑种上，可以根据情况设定运用各种主刑及罚金等附加刑，来规范广告代言人的行为。
建立健全完善的广告审查制度，加强执法，明确广告监管机构的法律责任。很多国家都设有严格的广告预审制度，如韩国和加拿大等。因此，我们可以借鉴上述国家的有益经验，建立全面完善的广告预审制度，对所有待的广告进行内容和形式上的审查，而非将审查仅限于《广告法》第34条中的药品类、医疗器械、农药、兽药类广告。这样就可以从源头上减少虚假广告的。同时，也应该加大对广告经营者、广告者擅自降低审查标准的处罚金额，加大监管机构工作人员的执法监督力度。对于因监管人员、、造成虚假广告的，要给予必要的行政处罚，构成犯罪的，一定要严格依法追究其刑事责任。
加强媒体和名人的自我约束，增强社会责任感。名人更应多关注公共利益，利用大众对自己的喜爱和尊敬，努力承担更多的社会责任。媒体则不能只顾眼前的短期经济利益而弃社会利益于不顾。媒体应时刻牢记传媒的社会责任感，肩负起真实传播信息、正确引导舆论、教化公众、关注民生、增强国家凝聚力、促进和谐社会建设的社会责任。
通过立法明确行业协会职能，加强行业自律。应当通过立法明确规定行业协会的职能和职责，加强广告行业内部监管和自律。针对虚假广告，广告协会可以依法制定自律准则和规范，及时向政府及有关部门提出意见和建议。广告协会可以为广告主、广告经营者、广告者提供咨询服务、业务指导和法律培训。广告协会还可以针对不良广告警示，实施广告信用评价，公布评价结果，建立会员信用档案，对违法活动的会员予以批评指正直至取消会员资格。总的来说，广告协会应充分发挥其在广告设计、制作、等各个环节的作用，对明星代言虚假广告的行为进行约束。
加强消费者的教育与培训，健全公益诉讼机制和小额诉讼制度。应加强对消费者有关广告、消费权益保护和产品质量方面法律的学习，提高消费者的维权意识，提升消费者鉴别虚假广告的能力。同时，公益诉讼制度的完善也会方便更多的消费者能够以维护自身利益为基础，为更多的人争取最大的社会化利益；而小额诉讼制度的完善如设立专门的消费法庭，也会协助消费者获得快速、低成本的救济。
参考文献：
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4.倪宁：《广告学教程》，中国人民大学出版社，2001年版。
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一、互联网广告现状
随着互联网的广泛应用，互联网广告迅猛发展。截止到2015年底我国网站数量166.9万上网用户5.2亿，互联网广告收入达到72亿元。互联网广告正在成为商家宣传产品、维护品牌形象的重要手段其发展潜力巨大。互联网广告的主要形式有横幅式广告、按钮式广告、弹出式广告等。本文就如何开发互联网广告管理及法律上的相关问题进行系统研究，试图找出适合一般网站联网广告管理系统的构建思路。希望本文所做的探讨以及设计和实现的思路能够对国内互联广告投放管理的建设有一定的参考价值。
网络广告的监督管理是互联网行业共同面临的课题。
二、互联网广告管理及法律相关问题
（一）法律关系
传统商业广告法律关系的主体是清晰的，包括广告主、广告经营者、广告者。互联网广告存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、广告变得极为简单，两种或三种主体职权于一身，广告主、广告经营者、广告者间的界限变得模糊。广告互动主体定位的不明导致各方权利义务关系的模糊化，给互联网广告规制带来了很大的困难。
（二）监管体制
原有的按地域划分进行监管的广告监管体系已经无法适应互联网广告规制的需要。互联网的超国界性、无地域性给法律的适用带来了很大的难题。互联网广告本身面向全球市场，而各国法律对互联网广告的规定可能是不完全相同的，在一国合法的互联网广告在他国有可能就是违法的。
（三）虚假广告
互联网是一个信息自由的平台，任何人都可以在互联网上发表自己的观点，既不需要核实身份，也没有什么成本。这样一种开放性的平台为一些不实或欺诈信息提供了方便。大量虚假广告欺骗、误导消费者，执法部门疲于应付。
（四）骚扰广告
无论你是否需要，每天都会收到各种利用电子邮件发送的广告，只要你的电子信箱地址被某些广告者知晓，他们就会用统配方式发送，而且很难拒绝。还有在下载或浏览的过程中突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告，这类广告相当普遍，在一定程度上已经妨碍了用户对网络的正常使用。
三、互联网广告的管理及法律保障
（一）保障网络服务中介机构的健康发展
谨慎认定互联网广告服务中介的责任。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售，成为交易的一方主体，比如网上商城；一类是网站（网络服务商）提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。
（二）强化网络广告的执法监管
在我国，网络广告的监管已经实现“管理从无序状态趋于有序的状态，”国家工商局正积极探索互联网广告新的有效监管方式。
（三）规范网络监管机构
虚假网络广告之所以能蒙骗消费者，一是消费者贪利的心理，另一方面是监控不到位。因此，要有要防止虚假广告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规定健全，交易有序，把真实广告同虚假广告真正区来。政府可以建立网监视。在不增加政府负担的情况下，可以赋予一定的监管职责，负担起网络广告的监管责任。这样做，既不会增加政府的机构设置和财政支出，又可以使互联网广告业健康有序地发展。
（四）提高消费者的鉴别能力
任何商品都存在或多或少的不足，现有的发展水平以及自然界客观规律的制约。由于网上的广告效益主要是由站点的内容受欢迎程度所决定的，而互联网只是一个虚拟的数字空间，在上面进行各种伪装是非常方便的。广告者为了增加自己站点内容的吸引力，往往会将自己的页面设计得富丽堂皇，甚至采用超链接的技术将有关信息包装得真实可信。在法律尚不健全，管理尚不规范的时候，首先只有依靠消费者自己鉴别和防范，尽量减少受骗的可能，避免虚假网络广告的侵害。当然，政府及有关部门该通过各种有效的途径，向消费者提供必要的知识和信启，提醒消费者如何辨别虚假网络广告。
（作者单位为大连市24中学）
参考文献
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中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）04-0113-03
企业通过攀附性比较广告借他方知名度和良好声誉，很容易进入市场，因其并未对被攀附者做明显的贬低、诋毁性宣传，反而在广告宣传时传递一种被攀附者品质更好的信息，这在提升自身的同时，也增强了被攀附者的声誉和业内地位；另外，随着产品品质的接近，“也会使被攀附者有紧迫感，促进其加大技术开发、提升产品质量”[1]。因此，有学者认为，“只要不是恶意诋毁竞争对手，暗示、联想的比较性广告，都是可以的。”[2]
笔者不赞同此观点，固然，攀附性比较广告维护，甚至提升了被攀附者的良好品牌形象，但其主要目的却是借此来推销自己，引导消费者，提升自己的影响力和竞争力。对被攀附者来说，如果广告效应成功，则会影响购买者的消费心理，引起其对攀附者的关注，进而削减被攀附者原有的市场份额；如果负面效应占主导，即两者性价比相差过大，使购买者大失所望，则会有损后者的商誉。
一、攀附性比较广告的举例分类
从比较广告的角度来讲，根据广告主的动机和对竞争对手的态度的不同，可将其分为贬低性比较广告和攀附性比较广告。攀附性比较广告是指广告主将自身产品依附在某一积极评价性较高的他人产品或服务（特别是知名品牌）上，来褒扬自身产品整体或某一方面的优良特性，以达到提升知名度，吸引消费者的目的的一种广告。此类广告的主要特性就是“搭便车”，即借他人早已扬名的商誉来抬高自己，例“林河酒，中国的XO”，“南有红塔山，北有八喜烟”，都是将自身与驰名品牌商品定位于同一起水平线上，以此来宣扬自身品质。
而根据比较参照物的属性差异，又可将攀附性比较广告细分为同类攀附性比较广告和异类攀附性比较广告。前者目的在于谋取竞争对手的优势，一旦把握不当，极易产生误导作用，不仅有损竞争对手的商誉，且损害了消费者的知情权和合法利益。因此，许多国家认为这种广告滥用了消费者的信任，即利用消费者在此方面的经验知识缺乏来虚假地做出引人误解的宣传，对其并不支持与认可，例如韩国《不正当竞争行为防止法》第2条规定，明确表示此种产品为彼种产品，或者在产品上或广告中所做的说明引起人们对该产品的质量、内容、生产方法、用途和数量产生误解的行为，构成不正当竞争[3]。但如若应用得当，这类比较广告还是很有广告价值的，特别在旅游宣传方面，此类广告应用极广，如“哈尔滨――东方小巴黎”，“南有苏杭，北有上方”。
而异类攀附性比较广告，包括异类攀附性比较广告和异类攀附性比拟广告。前者是指广告主将不同类产品与自身产品做积极比较，借被比较者的优秀品质特性来抬高自己的一种宣传手段，此类广告巧借被比较产品名誉和地位，间接引导众人提高比较产品在其心中地位的作用。例如“吃武川筱面，喝武川老窖”，借武川特色面在当地人心中的地位来宣扬武川老窖在当地酒中的位置。异类攀附性比拟广告就是我们常说的比喻，即将要说明的产品当作另一个与之不同类的事物来描述的一种广告形式，如“波导手机，手机中的战斗机”。此类广告不会存在太大利益冲突，内容上无可比性，无须就比较的真实性做确切鉴定，因此，并没有引起学界和业界的太多关注。
二、国外攀附性比较广告的立法态度
在国外，各国对攀附性比较广告所持的态度褒贬不一。德国法认为，“在市场竞争中，经营者的地位是平当的，一个经营者不应被另一个经营者用作提高自己竞争力的手段或工具，一个经营者不能踩着另一个经营者的肩膀往上爬”[4]，直接将比较广告认定为违背善良风俗的不劳而获行为，只有在少数情况下有例外，即“行为人广告中的比较信息对公众具有特殊利益时”[5]，对此类广告持否定态度的还有日本、韩国等。而作为最早倡导和鼓励比较广告的美国对比较广告则一直比较包容，据调查，在1984年，比较广告已占美国广告量的35%[6]，攀附性比较广告更是美国广告市场的一大领域。本类广告运用最成功、最具代表性的案例是在上世纪60年代，美国艾维斯租赁汽车公司的“老二宣言”，通过攀附广告，与同行业占1/4份额的“老大”赫兹租赁公司建立品牌联系，不仅巧用竞争对手建立的优势，借力打力，而且这使得自身品牌迅速融入市场，占领牢固份额[7]。除此之外，加拿大、英国、巴西等国立法对攀附性比较广告也持积极肯定态度。
三、完善我国的相关立法规制
针对攀附性比较广告存在的问题，笔者支持“攀附性比较广告与市场正当竞争秩序相违背”[8]的观点，对攀附性比较广告持消极否定态度，但也不否认有例外存在。
（一）对攀附性比较广告的消极限制
比较广告利弊共存，着落到本文所讲的攀附性比较广告，不论从其误导性，还是从对方商誉损害上讲，很明显弊大于利。
1.我国《反不正当竞争法》和《广告法》都对虚假宣传做过限制。前者第24条规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品做出引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响……”，在此，立法者将因广告引起的“引人误解的虚假宣传”行为定性为违法行为；而《广告法》第37条规定，“利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，有广告监督管理机关责令广告主停止并以等额广告费用在相应范围内公务更正消除影响……”，由此可见，我国立法对虚假广告所持的是否定态度。但广告允许适当的夸大和艺术渲染，所以，攀附性比较广告的虚假性相对难以界定，很难着手。但不容忽略的是，很多情况下，即使对被攀附者的宣传是正面的、积极的，与之相对的攀附者也未必已经达到这一地位或水准，如果消费者只知晓被攀附产品的名声，又因广告的虚假宣传而对攀附产品产生信任，进而购买，最后更多的是对被攀附产品在内心做一个定位。举例说明，“宁城老窖，塞外茅台”，茅台酒中外驰名，但对普通百姓来说，能品出纯正茅台酒还是有一定难度系数的；但很多消费者却有能力消费档次相对较低的宁城老窖，“如果宁城老窖品质不够保障，即使此广告主主观上并无对茅台酒的贬损，但却极易使公众产生误解”[9]。所以，笔者认为，对于法律尺度尚无法把握的广告门槛，立法者在司法实践中应持始终秉持谨慎态度。
2.最高院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于……‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’”。攀附性比较广告虽无批判性比较广告的直接贬低、诋毁竞争对手的行为，但如若攀附者与被攀附者无论在知名度还是在品质上都相差甚远，却仍故意将两者联系在一起，做抬高性宣传，引起公众误解，便是间接地贬低、减弱被攀比者商誉的行为。
3.商誉是企业花费大量财力和时间逐渐积累起来的，攀附者在未经允许，轻易借用他方商誉，将自身与对方放在同一水平线上做对比，即使对方不予追究，也是一种“不劳而获”行径。“无论通过什么方式和手段，只要使得购买者基于对拥有良好商誉的企业及其产品的信赖而对另一企业及其产品产生良好的联想、评价，并在一定程度上影响了购买决策，提高了另一企业及其产品在相关市场上的竞争力，就可以认为这个企业利用（使用）了别的企业的商誉，而这并不意味着商誉权主体必须消灭”[10]。针对经济市场上这种削弱、无偿使用对方商誉的攀附，笔者认为，应坚决予以遏制。
（二）对攀附性比较广告的例外肯定
广告，由性质所决定，必是直接或间接地与一定群体或特别个体做一定比较，这是无法避免的。判断一个广告是否构成损害性比较，关键要看该广告中的比较“究竟达到了什么程度，是否超过了正常的界限而损害了其他经营者的合法权益”[11]，如果比较者采取了正当、合法的比较方式，即在尊重客观事实的基础上，征求被攀附企业的同意（即使双方不处于同一竞争状态下），全面、客观，诚实、公平，既不误导消费者，也未损毁被攀比企业的商誉，此类比较广告是值得提倡的。
1.尊重客观事实。虽然广告大多有夸张元素，但作为向消费者展现产品或服务的一项大众性宣传活动，我国法律明确规定，“广告应当真实、合法”。此外，广告，特别是商业广告，作为一种企业代言方式，是企业向消费者传输产品信息的媒介。如果仅为求效果，便夸大真实性，脱离客观事实，则构成对消费者的欺诈。较之于普通广告，因为相信被攀附者的信誉，攀附性比较广告的效果性远远要高。一般产品与优秀或驰名产品做对比，不论是批判性还是依附性的，本身就是对消费者的误导。倘若攀附者本身起点过低，只为达到吸引眼球的目的而不尊重客观事实的胡乱宣传，则这种行为不仅对竞争对手不公，更侵害了广大消费者的知情权。
2.征求被攀附企业的同意。攀附性比较广告攀附使用的，是被攀附者的商誉使用权。在市场经济体制下，商誉权通常被视为“兼具人身性和财产性”[12]的特征。在提倡等价交换、公平交易的今天，作为平等主体的攀附企业与被攀附企业间可以商誉使用权为交易内容，通过有偿交易的方式，将使用权转让于攀附企业，这既征得了被攀附企业的同意，扼制了攀附者“搭便车”的企图，减少了法律纷争；又因有被攀附企业爱惜声誉做监督“关卡”，可限制胡乱攀附、误导消费者的情形。
当然，商誉权虽有财产性价值，但同时也具有人身性、依附性，不可单独出卖、转让。有学者说，“商誉权的转让只是一种附属物的转让，这种转让实际上伴随着原来商誉主体的消灭”[13]。笔者不同意此观点。商誉权虽只归属于商誉主体，但其使用权却可以有偿转让。在市场经济体制下这种交易极为普遍，譬如名牌服装商标使用权转让、老商号在全国各地设加盟店等。只要受让企业使用得当，不故意损毁出让企业的声誉，通过协议的方式，购买商誉使用权做攀附性比较广告也是可行的。
3.不得误导消费者，也不得损毁被攀比企业的商誉。我国法律规定，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”攀附性比较广告，主要目的即暗示消费者攀附者与被攀附者之间的价值等同性与品质关联性。如果前者未达到与后者同等的水准，此类广告行为既损害了购买者的合法权益，又侵犯了被攀附者的品牌形象，是一种民事侵权行为，极易引发纠纷。
（三）对攀附性比较广告的立法构建
我国法律和规章制度对攀附性比较广告一直未做明确的法条规定，这是我国立法的一项空白。随着此类广告在市场经济中频现，案件纠纷逐日增多，而我国司法制衡又缺乏制衡力，司法程序进行艰难，笔者认为，相关立法的拟制刻不容缓。对此，笔者从四个方面就相关法律的拟制提出建议：
1.于《广告法》中增加攀附性比较广告的专章规定，即从原则、构成要件、范围、内容、具体禁止、制裁等方面做以详细规定。另在司法实践操作中，根据行业规范和司法实践经验，制定《实施细则》，将广告标准、范围界定、例外情形及出现争议后的争议程序、取证标准、举证责任的承担等问题做详细规范，以防止再出现无法可依的窘境。
2.于《反不正当竞争法》中第5条增加“滥用他人信任或利用他人经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或引人误解的比较行为”。攀附性比较广告中，经营者虽非通过贬低手段，但也通过不正当方式争取了本不属于自己的顾客群体，损害了竞争者或他人的利益。借着攀附的东风宣扬自己也是对竞争对手的不正当竞争，是对对手商誉的一种损毁，虽然国外有些国家对此并不加以限制，但在我国市场经济体制尚存在诸多问题、司法水准尚不够完善的今天，仍需以严谨的法律来规制由此产生的各类纠纷。
3.于《商标法》中增添攀附性比较广告侵权的构成要件及法律规制。《商标法实施细则》曾对“将商标用于广告宣传”作为一种商标使用行为做过立法界定，但这部法规现已失效。如今，由于对此问题研究理论界尚无定论，司法实践中更是主要依靠法官的自主裁量，攀附性比较广告便借着这一漏洞打“球”地出现在各种广告宣传中。香港《商标条例》中规定，“原则上，只要在广告中使用他人的注册商标，是为了与注册商标所有人或者有关商品或者服务产生联系，其行为就构成侵权[14]”当然，针对特殊情况，法律也另有规定，此处不做赘述。笔者认为，我国大陆立法可做以借鉴。
4.与时俱进，制定地方性法规，规制攀附性比较广告引发的各类新式纠纷。针对近年来出现的新问题，笔者建议立法机关应结合本地实际，在不与国家法律相抵触的情形下制定与本省相适应的法律法规。
攀附性比较广告纠纷是司法实践中出现的新问题，其存在对市场发展始终是个隐患，如何在隐患爆发前做好程序规制，对未来广告业发展至关重要，也必将是经济立法未来研究的重要课题之一。
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