行政合理原则论文范文

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篇1

行政管理作为一个名词术语，在我国和其他国家，其使用范围都是很广泛的。无论是政府对社会事务的管理，还是公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理，都被叫做行政管理。但是，作为一个社会科学研究的学科专有概念，我国理论界普遍把行政管理定义为政府对社会事务的管理活动。具体来说，主要包括一下三个方面：

首先，行政管理的实质是国家权力的运作过程。明确行政管理的实质，可以把政府对社会事务的管理活动同公共机构、社会团体、经济组织等内部事务的管理活动明确的区分开来，有助于人们深刻地认识政府活动所具有的特殊性，更加准确地理解和把握行政管理的实质及其规律性;其次，行政管理是一种管理活动管理是人类社会普遍存在的一种组织活动。明确国家行政活动的管理属性，可以把行政管理同国家的立法活动、司法活动区别开来，突显行政管理的执行功能，这有助于更好地借鉴和吸收其他管理活动中的有益经验和作法，提高行政管理的操作和技术水平;再次，行政管理活动的主体和客体有着明确的规定性。

二、深化行政管理体制改革的原则

1.精简原则。

所谓精简，就是各级政府的规模要适度，行政机构的设置和人员编制要少而精。新时期坚持精简原则，一是机构、层次、编制定多少，必须严格根据实际工作的需要，凡属重叠和多余的机构、层次、人员，一律合并和撤销。二是随着行政工作的发展，应把某些事务交给企业、事业单位、社会团体和群众组织去管理。三是建立和健全各种工作制度，提倡科学方法，以降低国家行政管理中人力、物力、财力的消耗，提高工作效率。

2.统一原则。

所谓统一，就是保持各级政府的行政管理过程的完整统一性。任何国家都只能有一个政府行使行政管理权，因此，在行政管理体制改革过程中无论是权力下放，还是分级管理，都不能破坏国家行政管理的完整统一性。遵循统一原则，首先是要坚持行政目标的统一性，各级政府必须以共同的总体行政目标为基础，进行目标同一的行政管理。在目标统一的前提下，分解政府职能，建立政府内部的各层次和各部门，并依此明确它们的职、权、责及它们之间的关系，从而成为一个有机整体。其次是要坚持行政领导的统一性，实行首长负责制，形成明确的上下级行政领导关系，防止政出多门，多头指挥现象，保证各个行政部门之间的协调配合。

篇2

中图分类号：D920.4 文献标识码：A

继田永案与刘燕文案之后，高等教育行政诉讼案件如浪潮般袭入各地法院。猛然间受到这股浪潮冲击的一线法官们由无所适从到渐顿应对策略，为的是保障散居各地的当事人能够在同一或者类似的法律问题上得到相同或类似的对待，从而确保法律面前一律平等及法律普适性的实现和法治原则的洞深发展。这一过程也在一定程度上显现出社会处于转型期，民众特别是高素质人群权利意识的增强与滞后的行政诉讼法以及相关法律规范之间的不匹配。而要维持行政诉讼法的生命力，经验与逻辑同样不可或缺。在形式上稳定一致的表象下，推动制度变革因素的内在滋长，是两者最佳的结合方式。 这一重任无疑落在一线法官的肩头。法官作为两者之间的“调适器”，通过无数个案的经验积累和理论研究，最终形成有利于这一类案件解决的司法规则。虽然我国尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公报案件在司法实践中所发挥的统一法制的作用不可小觑。

2012年第七期《最高人民法院公报》刊载的“甘露不服暨南大学开除学籍案”是最近一个具有最高指导意义的高等教育行政诉讼案件。在这个案件中，最高人民法院除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，同时在审理时介入了对非涉学术判断基准的事实的认定，并在审判依据方面承认如果校纪校规为该高校正式公布且不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。

通过对这个案件判决的研读，可窥见当前我国高等教育行政诉讼司法实践对大学自治与司法介入之平衡的关键性建构，其中包括：法院受理高等教育诉讼案件后，是否对案件无论实体或程序，无论事实或法律均可审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？简而言之，法院对此类案件的审查强度如何？本文以甘露案为视角欲对这个问题加以详细的探讨，进而展示出大学自治与司法介入之平衡的司法现状。

一、甘露案案情简介

原暨南大学2004级硕士研究生甘露在该校就读期间，被任课老师查出其上交的用以判定期末成绩的课程论文是从网上抄袭的，经批评教育后，甘被要求重新上交论文。然而甘第二次上交的论文又被发现与已经公开发表的论文雷同。暨南大学遂以原《暨南大学学生违纪处分实施细则》（下文简称《实施细则》）第25条为依据，即“剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分”，对甘下达开除学籍决定。甘不服遂向广东省教育厅提出申诉，广东省教育厅认为暨南大学做出该处分的程序违反《实施细则》第33条的规定，故做出责令其重新作出处理决定的决定。暨南大学重新做出处理决定仍然开除甘学籍。甘不服，遂以暨南大学为被告诉至广东省广州市天河区人民法院。一审判决维持处罚决定。甘不服，上诉至广东省广州市中级人民法院，二审仍维持原判。后甘露向广东省高院申请再审，该院驳回了甘的再审申请。直至案发六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律适用错误”为由再审判决确认暨南大学的处罚决定违法。

二、审查强度：尊重高校自与保障学生权益的权衡

司法审查强度，系指法院对行政行为进行审查时，“以自己观点替代行政机关观点的自由度”。是“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向范围”。 在高等教育诉讼中，法院对享有相当范围自的高校的行为进行审查的强度固然弱于对职权法定的行政机关行为的审查强度。法院在受理后，能否无论案件的实体与程序都可审查，是否对事实认定和法律适用都予审查？法院对大学校纪的审查是否侵犯了本属大学的自治权？最高人民法院关于甘露案的再审判决书在相当程度上对上述问题给予了回答。

（一）实体审查的审查强度体系。

学界及司法实务界关于司法权可以对高校决定的程序进行审查已达成一致，而关于司法权是否可以介入案件的实体问题，特别是高校据以做出决定的事实认定领域，观点尚存分歧。通过甘露案的判决，最高人民法院试图向我们展示出一幅可供参考的图景。

高校对学生行为的事实认定，依据是否需要运用相关规范对该事实进行定性，初步可分为“纯粹事实认定”与“混合事实认定”。 前一类系指无需借助相关规范，仅依靠既有常识与感知便可确定某个基本事实是否已经发生或正在发生，以及如何发生；后一类是指只有适用相关规范比如法律规范或学校规范对已发生情况进行分析，确定该客观情况是否属于相关规范所映射的事实构成要件之一。在本案中，任课老师发现甘露两次提交的课程论文有许多内容原封不动来源于他人已公开发表的论文，而她又未标明出处，对“原封不动”照搬他人论文列入自己论文这个事实的认定就属“纯粹事实认定”。而这个事实是否是“剽窃、抄袭他人研究成果”的构成要件，以及进一步理解为“情节严重”的构成要件，则属于“混合事实认定”的范畴。纯粹事实认定是混合事实认定的基础，在学校对学生做出处罚决定的过程中，纯粹事实认定必然会向混合事实认定转变。法院可以全面审查高校对纯粹事实的认定，运用诉讼中的各种证据规则来审查高校做出的纯粹事实认定结论是否有充分依据，并可以据此否定高校做出的判断并以自己的判断代替之。对混合事实的认定相对比较困难，法院需要考虑不同的情形，斟酌不同的因素确定对该类事实的审查强度。其中最为关键的因素乃法律规范或学校规范是否包含专业的学术基准在内。若与学术基准无涉，法院对其中关于法律规范或高校校规的解释仍然可以进行较为严格的审查。如“ 大学生在校怀孕”是否能够成为“品行极为恶劣，道德败坏”该法律规范的构成要件和“不正当”该高校校规的构成要件。又如本案中，对甘露所提交得课程论文是否存在“抄袭”进而是否构成“剽窃、抄袭他人研究成果”的事实认定，法院就没有必要过度尊重学校的观点。相反，若关涉到学术基准，高校的事实认定就应当得到法院在审判过程中高度的尊重，除非学校的决定是专横、任性，以至于任何理性的认定都会此种认定。

法院在审理此类案件时，除秉承全面审查与高度尊重的观念外，还应在一些情况下对高校做出的事实认定保持适度的尊重。虽然高校对某些事项做出判断时并不需要运用学术基准，但当对这些事项的操作已经成为学校的管理惯例时，对此类事实法院应采合理性审查的立场。只要学校的事实认定具有相当程度的合理性，即便审理法院认为同时存在其他合理的判断，此时也应尊重学校的认定。总之，法院在审理高等教育行政诉讼案件时，对高校决定所涉事实认定的审查并不局限于唯一、固定的审查强度。在我国现行行政诉讼框架下建构对案件实体的严格审查、适度尊重与高度尊重的审查强度体系，是尊重高校自与保障学生权益最佳的权衡标准。

（二）对校纪校规的审查步骤。

最高人民法院在甘露案判决中的另一个亮点是将高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规作为高等教育诉讼案件的审判依据而“参考”适用。高校通过制定在本校范围内适用的校规校纪，集中体现其自治权所在。同时，作为一类行政主体，高校行为当然应当尊崇其自治规范中的承诺，并对可能发生的后果承担法律责任。这也是司法尊重大学自治的应有之义。甘露案的判决肯定了法院对高校自治规范的审查，并指出审查的依据不限于上位法文本规范，还应包括上位法所体现出的行政法治精神。

为了达至这种审查目标，在法院实际审查高校校纪校规的过程中，可以遵循“三步审查”：首先，应视其是否属于为了执行上位法规范而制定的未超出上位法规定的规范。其次，若不是执行上位法的规范，则应当考虑上位法是否明示或者暗示授予其一定范围的自治权。 当然，并非取得授权的高校自治规范就享有完全的自主。若学生在诉讼中主张“学校的自治规则违背上位法所体现的行政法治精神”，则法院当不局限于“狭义合法性审查”，高校校纪校规是否合理也应被纳入审查的范围。事实上，早在田永案中法院就已经运用行政法治精神做出判决，即对正当程序原则的奉行。除正当程序外，正如何海波博士在分析田永案时指出的，本案还可适用比例原则和信赖保护原则予以判决。 因此，法官在审理有关高等教育诉讼的疑难案件中，可以运用行政法的基本原则等体现行政法治精神的原理处理。如此不仅可以突破个案处理的瓶颈，实现最终的判决公正，还可以通过个案阐释法律，升华法律。

法院在对高校的校纪校规进行审查时应采间接审查的方式，即法院对审查后认为违反上位法的校纪校规不能直接宣告其无效，或者径行修改，只能在具体案件中判决不予适用，以充分体现出对高校自治权的尊重。

基于上述分析，或许可以对司法权介入高等教育争议的深度进行粗略的总结：高校做出决定经过的程序无涉大学专业判断，法院对其审查无可置疑；对高校决定所适用的法律规范是否适当进行审查，相比与学校，法院更可谓法律适用方面的“内行”，因此法院对这一方面的审查具有合理性；对高校据以做出决定的事实认定进行审查则较为复杂，区分纯粹事实认定与混合事实认定，并以“高度尊重高校学术判断”和“适度尊重高校合理合法的管理惯例”为原则，构建实体审查体系。最后，对高校行使自治权指定的校纪校规可采“三步审查”的方法以判断其是否有违上位法规范及精神。

三、结语

甘露不服暨南大学开除学籍案是第一个由最高院审判的高等教育行政诉讼案件，该案除继续肯定人民法院应当受理学生因不服高校做出的开除学籍等处分而提起的诉讼外，在另外两个方面也极具昭示意义：一方面为承认法院在审理此类案件时有条件的介入事实认定具有审查的合法性，另一个方面则肯定了如果校纪校规为该高校正式公布且并不与上位法及其行政法治理念相冲突，在法院审理此类案件时具有参考适用的效力。因此，这一案件对于发展我国高等教育行政诉讼可谓不亚于田永案与刘燕文案的里程碑，对此案的深入分析则凸显出重要的意义！

（作者：浙江工商大学法学院宪法学与行政法学12级法学硕士研究生）

注释：

沈岿：《制度变迁与法官的选择――立足刘燕文案的初步探索》，载《北大法律评论》2000年第三卷第二辑。

杨伟东：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第6-7页。

篇3

 

改革开放以来，我国经济社会发生了深刻的变化，经济持续快速发展，产业结构日趋合理，经济效益不断提高。尤其是地方政府的财力有了显著的增长，近地方政府已经成为目前经济运行中一支重要的经济力量。但是，我国正处在社会主义初级阶段，经济体制还在进一步改革的过程中，市场机制、竞争机制等还不健全，产业结构、经济结构、经济增长方式尚欠合理，这都严重影响了经济的发展和社会的和谐，使地方政府成为各种利益关系冲突和矛盾的焦点。这就迫切要求地方政府加快实现职能的转变。

一、地方政府职能转变面临的困境

（一）地方政府越位严重

现阶段在社会主义市场经济条件下，由于受到计划经济体制的影响和部门利益的驱动，地方政府往往以“全能者”的身份出现在市场经济中毕业论文题目，超越自身权限，涉足市场、企业和社会组织的自主权力范围，管了许多不该管，而且管不了、管不好的事情。比如，在渐进的机构改革中，地方政府重点进行了国有企业产权制度的改革，探索了企业经营权与所有权分离的途径，撤销了一些专业经济管理部门，增强了企业的活力与竞争力。但是，由于国有资产监管机制尚未完善，政府仍然承担着国有资产管理者的重要角色，这就决定了政府对国有企业进行一定程度的直接控制，地方政府经济调节这只“看得见的手”在取得一定效果以后，在某些地区、某些领域至今仍然伸得过长。表现在不该由政府管的事情政府插手，如地方政府和企业一起争上市，争竞争性投资项目，直接参与企业经营管理与人事管理。地方政府直接介入企业管理，与市场经济所需要的自主经营、自负盈亏的企业主体资格要求相违背，直接损害了企业利益。

（二）市场监管职能实施不合理

地方政府的职能在于制定公平竞争的游戏规则，维护市场的正常秩序。从地方政府的市场监管职能分析，一些地方政府的市场监管职能还很弱。在地方政府职能转变过程中，如何实现对本地区的市场经济秩序的监督和管理，对垄断行业如何限制，对市场环境如何构建，对产权如何界定和保护等等一系列问题都不是十分的明晰，因而常常造成地方政府市场监管职能实施不当。具体表现有：地方保护、政策歧视、监管不力、权力滥用等。这些都影响了政府的执行力和公信力。

（三）社会管理职能定位模糊

从地方政府的社会管理职能来分析，由于人们是在政治统治职能的层面上来展开对社会管理职能的认识的，因此常常将社会管理职能与经济调节、市场监管和公共服务职能混同起来毕业论文题目，忽略了社会管理中的公事事业管理这一重要内容论文范文。一些地方政府社会管理的方式还处于短期性、被动性的“拾遗补漏”阶段。地方政府社会管理职能中的危机管理意识和能力都比较薄弱，许多地方政府还未建立起来以政府为主导的对自然灾害、突发事件的应急机制，地方政府和社会对公共危机的控制能力还较低.例如政府职能界定不清，定位不准、社会管理组织不发达，体制不顺、管理机制不畅，手段落后等。另外，生产、交通、卫生和食品等公共安全越来越成为广大社会成员的基本公共需求，需要逐步建立健全管理机制。

（四）服务职能不强

从地方政府的公共服务职能来分析，一些地方政府对本地区公共产品和公共服务的提供远远不能满足公共需求。这一点在西部地区的地方政府和层级较低的地方政府中表现得尤为突出。基层社会基础薄弱，公共产品和公共服务的提供长期未得到应有的重视，尤其是改革开放以来，广大农村的文化教育、合作医疗、社会保障等公共产品和公共服务的提供长期以来得不到重视，影响了农村的发展。

二、经济体制转轨条件下我国地方政府职能转变对策

（一）转变地方政府执政观念

转变地方政府职能，建设服务型政府，必须首先转变地方政府的执政理念。执政理念的转变，能够增强地方政府转变职能的内在动力。在中国这样有着集权政治、计划经济、一元文化等传统文化思想深刻影响的国度，官本位、政府本位、权力本位的传统管制型政府执政理念根深蒂固，而公民本位、社会本位、权利本位的服务型政府执政理念刚刚形成，明显处于弱势。所以转变执政理念，成为转变地方政府职能的首要问题。因此，地方政府必须树立起以下五种执政理念：一是“以民为本”的服务理念。地方政府是为公民及其他社会主体提供公共服务的机构，必须树立“以民为本，顾客至上”的执政理念。二是有限行政理念。政府不是全能的，政府的能力、权力都是有限的，地方政府在管理中也会出现失灵现象。必须转变政府神圣化、万能化的观念，改变事无巨细、政府统揽的局面，不做越位、越权的事情，政府不应管的事情要还权于民、还政于民。三是依法行政理念。依法行政是政府执政理念的核心毕业论文题目，是政府行政运作的一项基本原则。四是责任政府理念。要构造和完善包括政治责任、法律责任、公仆责任在内的行政责任制度，以确保各级地方政府及其工作人员对百姓负责、对社会负责。五是诚信行政理念。一个高效、廉洁的政府是老百姓满意的政府，是老百姓心目中形象极佳的政府。这就需要政府不断强化行政道德以提升其公信力。

（二）重新构建政府与企业、市场及社会公众的关系

政府与企业、市场、社会的关系是地方政府职能中的核心问题，是地方政府职能转变的载体，所以必须重新确立好政府与这三者的关系，才能顺利实现地方政府职能的转变。而转变地方政府职能，建立起为企业、市场和社会服务的新体制，是建立服务型政府的根本所在。地方政府必须实现由全能政府、万能政府向有限政府转变，克服越位、纠正错位、弥补缺位，把工作重点切实转移到“经济调节、市场监管、公共管理、公共服务”的职能上来，突出其社会管理、公共服务职能。为实现政府职能转变目标，必须妥善处理以下三个方面的关系：地方政府与企业的关系方面，政府要把自主经营权利真正交给企业，实现所有权与经营权分离，建立地方政府为企业服务的新体制；地方政府与市场的关系方面，充分发挥市场在资源配置中的基础作用，建立面向市场、以市场为导向的政府。一个完备的市场机制和一个有效的政府都是经济发展的推动力，二者缺一不可；政府与社会的关系方面，政府要注重社会潜能，充分发挥社会中介组织的作用，把不该管、做不了、做不好的事情转交给各种社会中介组织，建立地方政府与社会共同治理的新模式。

（三）加快政治体制变革和创新

首先，要加快地方行政审批制度的改革，科学界定行政审批范围，减少审批项目，简化审批手续，规范审批方式和程序，取消不合法律、法规要求的审批事项毕业论文题目，取消可由市场自行调节、社会自我管理的审批事项，取消部门自设的审批事项。着力在推进依法行政、清廉为政、民主施政、科学理政四个方面发挥更积极的作用，使各级政府在继续履行好经济调节和市场监管职能的同时，更加注重强化社会管理和公共服务职能；在加强和改革政府管理的同时更加注重建设服务型政府；其次，建立公共财政体制。要调整公共支出的范围，提高公共服务支出的总量与比例。把生产投资型财政转变为公共服务型财政，财政支出要以人为本，普遍提高全体人民特别是低收入群体的社会保障水平，将财政支出的重点转向公共教育、社会保障、公共卫生、公共安全和公共基础设施等方面；要制定公共服务的最低标准，保证低收入群体能够获得最基本的公共服务论文范文。同时，要通过体制创新，提高政府对公共物品和公共服务的供给能力。对地方政府应当提供的“公共物品”包括公共安全、国民教育、社会救助、公益事业、环境保护、市政建设等的体制进行创新，逐步从由政府提供向鼓励包括非政府组织在内的民间共同提供公共产品发展；再次，要完善地方政府绩效评价和监督机制。必须尽快废止以GDP 为取向的业绩评价体系，纠正那种见物不见人的片面发展观，整合现行考核办法，建立社会性评价机制，确立多重社会评价指标体系，采用目标管理（MBO）、全面质量管理（TOM）等手段进行绩效管理，吸纳专家学者、社会公众参与评议和考核，对地方政府业绩进行客观公正的评价，奖优罚劣，促进政府绩效的提高，建立和完善激励约束机制，充分调动公务员的积极性，促进地方政府职能的转变。与此同时，要完善对地方政府行为的监督机制。

（四）加快行政法制建设

依法行政是推动地方政府职能转变的有力手段。地方政府职能转变的各项措施，需要运用法律手段加以保障；地方政府职能转变的成果毕业论文题目，则需要上升为法律才能得以确认和巩固。因此，只有加强行政法治建设，坚持依法行政，转变工作方式，转变工作作风，才能大大提高行政效率，切实转变地方政府的职能。主要应做几方面的工作：一是牢固树立行政法治意识。意识指导行动，行动受制于意识。没有行政法治意识，就不可能依法行政；二是完善法律体系。实现依法治国，坚持依法行政，必须加快立法步伐，改变某些领域无法可依或有法难依的状况。要对那些过时的、相互间存在相冲突、相抵触的法律、法规进行修改和清理；三是理顺现行行政执法体制。理顺现行行政执法体制，按照条块结合、适当分权、便于执法、讲求实效的原则，走综合执法之路；四是完善依法行政的监督机制。完善依法行政的法律监督机制，是实现依法行政的根本保障。

转变地方政府职能是复杂而艰巨的系统工程，是一个常新的研究课题。地方政府职能转变的模式将更加明确和具体，那就是由全能政府向有限政府转变、由人治政府向法治政府转变、由权力政府向责任政府转变、由封闭政府向透明政府转变、由管制型政府向服务型政府转变、由低效政府向高效政府转变、由失信政府向信用政府转变、由传统政府向电子政府转变。实现以上这些转变，需要长期艰苦的努力。

[参考文献]

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篇4

高校学业评价权是指高校在教学活动中，通过组织考试、论文答辩等过程，采取由教师、评议组织进行评议的方式，对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序，教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式，分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中，高校学业评价实施主体是任课教师，评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中，实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等，组织评议委员会对学生论文评议，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议，学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议［1］。学业评价权是一种以学术权力为主，行政权力为辅的权力。首先，学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员，根据自己的知识所进行的专业判断行为，属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴，它属于专家学者的学术水平和专长，其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德，而非职务或职位(当然在一定情况下，行政职权也会影响学术权力，成为学术权力实现的基础)。其次，学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政，是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用，显示其权力的存在，因而具有行政权力性质。

二、高校学业评价中学生与学校的法律关系

在学业评价中，高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系，是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点，教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先，尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系，然而，基于学术自由、教学相长的特征，在教学活动中学校与学生的关系———具体表现为教师与学生的关系，跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的，不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次，一般而言，教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系，一般也不会造成对学生的重大侵害，除非发生了一些特殊情况，例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满，等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等，教师代表学校运用内部规则(例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等)对学生进行学术管理等现象，应该用“学术权力”的概念去解释，而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在［2］。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系(严格来说是部分社会中的特别社会关系)内容，是基于学术权力的学术管理行为，这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利，实质是法治国家的一个裂隙，随着时代的发展逐渐受到质疑，因此需要对其加以修正。在德国，对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为，如入学、退学和开除时，才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围，当行政行为涉及学生的基本权利时，即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系，这可以减少大学自治中的法律真空，为学生的合法权益提供一定的法律保障。

三、高校学业评价权的法律效果

高校学业评价行为是其他行为的直接依据，不产生直接的法律效果，只产生间接的法律效果，属于预备性、中间性或程序。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据，但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件，但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定，不及格达到一定门数的时候，高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定(结业成绩、升学、毕业)有影响，也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩，综合印象等)，因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响，关系到受教育权能否进一步实现，影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出，因而只产生间接的法律效果。

四、高校学业评价权的司法审查及其限度考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同

于其他行政行为，涉及高度属人性的判断，通常具有不可代替性，而法院不是超级考试和评议委员会，即使是受过相当专业训练的法官，要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力，法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定，不作审查［3］。美国法院认为，“教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价，不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方，通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此，不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”［4］“……考试分数的教育性评价，所以最好由教育者，而不是法院来决定，我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则，司法审查评分争议是不适当的，它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼，因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此，……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律，学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定，超出了司法审查的范围。”［5］德国法院发展出了判断余地理论，认为“第一，考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断，由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性，因而，局外第三人应尽量不予介入。第二，考试进行中不可避免地受外界因素影响，而这些因素却是无法预料，一般称之为‘考试经验’，而此一经验在行政诉讼程序中，法官亦难以事后设身想像及审查。第三，基于客观不可能，纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状，考试状况无法重新进行性。第四，法院在事后审理个案时，无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价，行政法院不是‘超级的’考试委员会，成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”［6］。但是，学业评价行为既包含有专业问题，如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则，亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反，如果不对学术权力设置任何约束和监督，则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力，侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形，司法则应当介入:其一，是否遵守考试和评议的程序性规定，即有无考试程序上的瑕疵，如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法，命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二，是否对具体的事实有误认，如是否误认解答文句的内容，或遗漏部分答案。其三，是否偏离一般的公认的评判标准，如考试的评分是否以比较方式评定。其四，是否参考了与考试和评议无关的因素，如私人恩怨，好恶或偏见等。其五，是否存在计算分数错误等程序性问题。其六，是否违背平等原则，如男女或种族间之差别待遇［7］。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷，既有利于促进学术研究的繁荣，也有利于维护学生的受教育权。

五、高校学业评价权司法审查的时机

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卫生监督队伍建设是体系建设的重要组成部分。随着机构改革的深入和职能调整的逐步到位，卫生监督参公管理势在必行。由于历史原因[1-3]，卫生监督员这一群体在参公的道路上面临诸多难题，矛盾问题不断凸显[4-5]。当下，全国20多个监督所试行卫生监督员职位分级管理模式，以解决基层监督员参公后的工作效能与收入分配难题，取得了不少成功经验。本文就当前形势下实施卫生监督员职位分级管理的利弊进行了分析，对存在的问题给出了针对性建议。

1基本情况

1.1卫生监督职位分级管理的由来

公务员法明文规定，法律法规授权、具有公共事务管理职能、使用事业编制、由国家财政负担工资福利的事业单位，可列入参照管理范围。近年来，我国不少省份的卫生监督机构均实施了参公管理。2012年，原卫生部为解决基层卫生监督机构实施参公管理后出现的机构级别低、领导职位少、监督员待遇下降等难题，印发了《关于开展卫生监督员职位分级管理试点工作的通知》（卫办监督发[2012]118号），探索以职位分级管理为基础的卫生监督员管理新模式。2013年，各省级卫生行政部门的300余家卫生监督机构申请了职位分级试点，目前20余家卫生监督机构完成了试点工作，取得了初步经验，发现了一些不足和需要改进的地方。

1.2职位分级管理的必要性

卫生监督职位分级管理成功与否，取决于工作效率是否提升和职工对工作现状的满意度，使职工的生存幸福指数保持在个体期望的水平上。卫生监督员参公与国家录取公务员有着较大的区别，毕竟卫生监督是特殊群体，半路参公，年龄、职称、单位性质等，都对这一群体产生影响，尤其是待遇的落差较大，影响了执法队伍的稳定[6]。卫生监督采用职位分级管理新模式：（1）能够在公务员职务和监督员职位分级管理两种体制中找到契合点，从而调和职称与行政级别之间的矛盾；（2）有利于卫生监督人力资源的优化配置，依据职位分类及其职位分级标准对监督员进行考核评估与职级评定，行政执法工作中实施动态调整，从而达到各扬所长、人尽其才的的；（3）可以从根本上解决庸政、懒政和工作效率低下痼疾，让整支队伍充满活力，执法能力得到进一步加强和改善；（4）发出国家“重视”卫生监督执法队伍的信号，在大部分驾轻就熟的监管职能被调整的背景下，有利于稳定卫生监督队伍“军心”；（5）卫生监督机构作为卫计委委托执法的机构，开展职位分级管理也是贯彻党的十及十八届三中全会精神、落实“十三五”规划、完善卫生监管体系建设的需要，是深化卫生监督体制改革与发展、适应依法行政的需要。

1.3职位分级管理的设计

所谓职位等级，是卫生监督员岗位、职责、能力和荣誉的集中体现。根据卫生监督员的工作年限、工作能力、德才表现和工作业绩等，参照公务员的职级模式，结合其工作岗位和工作职责，确定其职位等级。一般来说，卫生监督的职位分级大致可走两条线：一是岗位分级，如行政执法岗位和后勤管理岗位应有所区别，至于岗位分几级比较合适，这显然需要在实践中摸索，找到合理的办法；二是能力分级，这体现的是学历的差别、工龄的差别等。学历、职称、工龄等因素和公务员薪酬体系有较大的区别，这也是卫生监督参公道路的最大障碍之一。当然，职位分级管理还要考虑到单位的行政级别，据此确定不同级别职位的设置比例。另外，初次录用的大专院校毕业生和现任监督员的首次评聘也有所区别，现任监督员需参照其现任行政职务或专业技术职务直接予以确认。还有一种情况是，同时具有行政职务和专业技术职务者，原则上按照就高原则予以确认职级。监督员的职务晋升与年度考核同样参照公务员的管理方法来设计，体现效率和公平原则。

2职位分级管理面临的问题

2.1有关部门对该项工作的重视程度不够

国家卫计委于2013年实施新一轮的卫生、计生机构改革以来，明确了卫生监督机构的性质，如行使行政执法权的卫生监督人员应具备相应的条件和资质，实行资格管理、持证上岗等制度，并明确要求积极探索卫生监督员职位分级管理制度，为基层卫生监督员解决待遇等问题创造了条件。但是，随着中央八项规定等政策措施的出台，地方党委政府及有关部门加大了各项津贴补贴的清理规范力度，该项工作受到影响，支持力度明显减弱，导致工作推进不理想。

2.2职位分级管理与参公管理的有效衔接不顺畅

如果卫生监督参照公务员管理，就必须严格执行公务员法及各项配套政策法规，不再实行事业单位的专业技术职务、工资、奖金等人事管理制度，参照机关公务员确定职务与级别，执行机关的工资制度，单位所需经费统一纳入财政预算管理，有收入的严格执行收支两条线有关规定。如果按照职位分级管理来落实薪酬和职务晋升，需要在公务员的职级和职务上与监督员的职位分级上有效衔接，由于这是新的管理模式，需要有关部门开展研究，明确两种制度的对应衔接关系，显然，当前这项工作进度不如意。

2.3职位分级缺乏科学统一的衡量标准

公务员的级别有比较成熟的划分体制，并明确了职务与职级的对应关系[7,8]。公务员的职位分类制度,是将公务员的职位类别按照职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别，并依此设置公务员职务序列。监督员的职位分级目前并没有比较成熟的分级标准，一些城市尚在试点中，由于各地卫生监督员的薪酬形成机制和激励机制有所不同、管理的模式迥异，难以形成固定的模式来套用，因而职位分级管理的统一推进有一定难度。

2.4职位分级后监督员的继续教育要求不统一

继续教育差异在行政机关公务员和事业型单位技术人员之间比较突出。由于行政单位公务员没有职称评定项目，没有技能学分要求，因而对学术研究与科研创新没有过多要求。实施分级管理后，一家单位的行政岗位和管理类的监督员与技术类的监督员在科研创新、论文撰写、学历深造等有关继续教育方面的要求不统一，职级管理后的监督员还搞不搞科研，还写不写论文等，以及如何对各个级别的监督员开展绩效考核，是否需要制定单独的继续教育培训计划与规划等，这也是制约分级管理制度实施的难题之一。

3对策

3.1加强领导，积极推进职位分级管理政策措施

卫生监督职位分级是一项崭新的管理制度，没有现成的经验和模式可以拿来当作参照或者遵循，需要一个逐步完善和发展的过程[9]。卫生监督体制改革的深入推进，为卫生监督职位分级管理的实施创造了条件。适应卫生监督执法医学专业特点的这项改革举措在部分城市已经取得了成功，例如深圳市卫生监督系统2015年办理卫生行政处罚案件量为3784件，较2011年（917宗）增长313%。河南省南阳市卫生监督局、贵州省铜仁市卫生监督局、山东省菏泽市卫生监督局等地卫生监督员依法办案的积极性大大提高。因此，地方政府和组织人事主管部门要切实加强对卫生监督职位分级管理工作的领导，确保参公工作的顺利实施。按照中央和省委、省政府的总体部署和要求，制定该项工作保障政策和措施，严格条件和程序，积极做好申报和审核工作。

3.2开展调研，科学制定两项制度有效衔接的机制鉴

于参公管理对卫生计生监督队伍的特殊性，需要在参公管理与职位分级管理间找到契合点，审慎制定切实可行的监督员录用、薪酬和职务晋升机制，保证两项制度的有效衔接。建议有关部门开展职位分级管理的调查与研究，推出科学性强、操作性活的职位分级管理新模式，既要明确卫生监督员参照公务员管理的身份，又要有别于公务员的职务和职级评定模式。将技术性专业性强的监督队伍按照职务分级管理和考核，实施季度、年度和任期三位一体的考核办法。创造有利于卫生监督员薪酬稳定增长与年功积累和工作勤绩密切结合的激励机制，从而从根本上解决卫生监督体制改革留下的基层卫生监督员待遇较低和晋升困难等难题。

3.3积极探索，推出职位分级及待遇的合理标准

职位分级标准是该项管理模式的核心内容。卫生监督机构在参公时，除行政职务管理人员外，有技术职称的监督员则多半选择职位分级管理，所在单位在对监督员开展公务员登记备案时，要详细地对照人事档案，弄清当事人的工龄、学历、职称等基础材料，考虑单位的规格、编制和职数限额，提出职位分级的科学性标准，要把握以下三个原则：一是客观公正；二是效率优先；三是晋升规范。一旦确定职级后，不得随意扩大实施范围、不得自行变更晋升职级的条件、不得擅自提高职级待遇等。

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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。

1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]

北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。

我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：

一、 高校性质云遮雾罩

在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。

进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？

无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。

（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。

为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（the third sector）理论。[iii] “第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。

为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profit sector）、“慈善组织”（charitable sector）、“志愿者组织”（voluntary sector）、“免税组织”（tax-exempt sector）、“非政府组织”（non-governmental sector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]

显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。

（二） 从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。

基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：

首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。

其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。

因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。

由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。

通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。

二、 高校行政职权“无法可制”

从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：

从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。

从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。

针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。

第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。

第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。

教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。

篇7

一、行政自由裁量权的概念界定

当前，我国的行政自由裁量理论中的主流意见，是认为行政裁量自由是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。或者，行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出一定行政行为的权力。

二、行政自由裁量权滥用的主要表现形式

行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：

（一）目的不正当

一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”。

（二）考虑不相关因素或是不考虑相关因素

相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。

（三）不正当的考虑

如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者。

（四）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤

如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。

（五）不符合社会客观规律

行政行为不得与多数有理性的人的观点严重违背，要符合社会一般的公平正义观念。这样才能为普通大众所认可和接受，否则就是不合理的。

（六）不遵守惯例或不同等对待

如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。

（七）对裁量权的不适当拘束

行政自由裁量权的不适当拘束就是行政自由裁量应当行使，但是却不行使，或者说，是特定情境或因素（如上级指示）对行政自由裁量行使产生了不应该的阻却作用。

三、确立我国对行政自由裁量权司法控制要求

（一）完善行政自由裁量权司法控制的范围

尽管我国由于行政诉讼法的颁布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法控制的范围受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。违法的抽象行政行为更具有对行政法治的破坏性和对公民权利、社会秩序的危害性，故抽象行政行为更应该接受司法控制或具有“可诉性”，应将抽象行政行为纳入司法控制的范围。

1.司法控制的范围应包括除法律、行政法规之外的一切抽象行政行为。抽象行政行为在纵横二个维度上，大体可以分成三类。一类是涉及到国家行为、外交行为的抽象性行为；第二类类是国务院依据宪法制定的与法律处于同一效力层次的行政法规、决定和命令；第三类是各级各类行政主体非依宪法制订的规章、决定、命令，其最高的依据是法律。笔者主张将第三类抽象行政行为纳入司法控制范围。在条文表述上，改变具体与抽象之分，可考虑以列举式方式将“行政立法行为”

排除在行政诉讼受案范围之外，以概括式方式将“执行性规则制定行为”包括进行政争议，而不是明列排除的行政争议均属行政诉讼的受案范围。

2.享有对抽象行政行为的审查权的主体应有所限制。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法控制，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法控制，笔者认为，首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法控制的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。

（二）借鉴西方国家特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则

从国外的情况看，西方国家常常根据所谓“法律精神”等理论，提出一些执法适用的原则和滥用自由裁量权的标准。例如：英国在这方面的标准有：不符合法律规定的目的、不相关的考虑、不合理的决定、违背自然公正原则。美国通常视为滥用自由裁量权的行为有：基于不正当的目的、基于错误的或不相干的原因、错误的事实或事实依据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延、背离了现实的判例或习惯。法国行政法院判例通常认定的不适当的自由裁量行为是：行政行为的目的不是公共利益，而是个别人的利益或所属集团的利益；符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的；程序滥用。日本学者归纳的判断标准为：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用。

（三）细化司法控制强度

对“滥用职权一、“显失公正”需要有一个相对清晰的界限，不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。

四、行政自由裁量权的司法审查

行政自由裁量权的司法审查是司法机关通过法定的职责和权限来审查行使行政自由裁量权所作出的具体行政行为，解决行政争议的活动。但我国行政自由裁量权的司法审查标准单一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量权，使很多的滥用行政自由裁量权的行为处在司法审查之外，得不到应有的法律控制，此外，我国现有的行政自由裁量权的司法审查标准非常空洞、模糊，没有可操作性，在实际的应用中很少用到，并没有发挥出存在的意义，总之，我国的行政自由裁量权的司法审查标准已经不能满足社会发展的需要了，需要对其进行修改和完善，形成一套符合我国国情的，能对行政自由裁量权有效控制的行政自由裁量权的司法审查标准体系，全方位的对行政自由裁量权加以控制。

（一）是否滥用职权

在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权"这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的"和“不相关的考虑"这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。

（二）是否是压迫性决定

当前，行政管理体制改革的一项重要目标就是建设服务型政府，服务型政府是政府实现转型的一个目标，要求政府要转变理念、转变身份，使政府以服务者的身份来满足社会的不同需求，真正成为人民的公仆，因此，政府必须转变观念和态度，在行使行政自由裁量权的时候能够真正做到从公民的根本利益出发，心系群众，实现建设服务型政府的目标。建议我国的行政诉讼法中也引入这一对行政自由裁量权进行司法审查的标准，对行政自由裁量权的行使加以约束，使其行使更加符合建设服务型政府的要求。

（三）是否违反实体性正当期待

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一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难

根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。

其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点:认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政;认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权;认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利;认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。

总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。

二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难

在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。

(一)行政合理性复议审查的缺陷

《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面: 第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为:或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。

第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。

由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法审查名存实亡

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对滥用职权、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。

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一、概述

治安行政处罚的自由裁量权是行政自由裁量权的重要组成部分，那么首先要解决到底何为行政自由裁量权？行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。这是在普遍且客观存在于行政机关以及其工作人员的行政执法活动中的，并且他们的职权是由法律法规授予的。如此逻辑，治安管理处罚中的自由裁量权则是公安机关在查处治安违法行为中在已规定的范围或幅度内酌定选择治安案件调查处理行为方式和作出公安行政处罚或措施决定的权力。

二、治安行政处罚的自由裁量权存在的必要性

（一）随着社会各方面的变化发展，社会治安情况也出现了新局面

许多新问题新案例直接导致了公安机关在治安行政处罚权的实施中处于一种不稳定的状态，这也就相应地要求公安机关及其工作人员根据案件的实际特殊情形，加上自己的合理判断，对其进行针对性的灵活便捷处理，这就是自由裁量的体现。

（二）高效率也是行政活动保持生命力的需要

授予治安行政机关一定的自由裁量权力，能够使其在遇到各种不同的实际情况时及时高效地处理问题，维护社会秩序的稳定。自由裁量权的恰当适用能够起到提高治安行政机关的工作效率并提升行政执法水平的作用。治安机关在工作中遇到的问题量多复杂，因此自由裁量权的合理存在和恰当适用是提高公安机关行政管理工作效率的现实要求。

（三）从法律本身而言

纸上的法律只能做出一些制度性原则性的较固定规定，人们已经制定出的法律随着社会的变化发展总会存在着一定的局限性，即法律发展完善的速度不可能与社会发展的速度完全一致，法律发展与完善的脚步永远也追不上社会的变化发展。因为法律作为一种社会控制手段，它总是会有其自身难以避免的内在局限性，而且法律的局限性是客观真实且势必长期存在的，这也就使得自由裁量权在行政活动中有存在的必要性。

治安行政执法活动要求执法人员和机关遇到现实问题时，必须根据案件的实际情况、法律要求的正义精神，并结合理性的判断因事制宜地加以灵活处理，切实做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，这是治安行政机关对行政执法人员的工作要求原则之一。这一工作原则就要求治安机关必须拥有一定幅度的自由裁量权。给予行政机关以自由活动的幅度，在问题中可以做出有选择的措施，有利于行政机关根据不同人不同的事件做出有针对性的正确管理。

三、治安行政处罚自由裁量权存在的问题

目前，治安行政处罚中的自由裁量权的适用主要存在着以下问题：

（一）治安行政处罚自由裁量权的滥用

滥用自由裁量权是公安机关及其工作人员不恰当不合理行使自由裁量权的最突出的问题。滥用治安行政处罚自由裁量权的原因是多方面的：一方面，由于人是有感情的动物，行政执法人员与当事人可能存在着亲戚、朋友、同学、同事、战友等亲密友好关系，也可能是与当事人发生过冲突，互相有敌对关系，这些都可能导致的自由裁量权被滥用；此外，由于行政执法人员当中个体认知水平、知识水平、工作能力、道德素质等种种因素存在差异，个别道德素质差、法律观念不强、违背工作纪律的工作人员往往也会导致自由裁量权被滥用。

（二）治安行政处罚显失公正

这里的显失公正是指公安机关及其工作人员在进行治安处罚时明显违反行政法所规定的公正、合理和比例原则的具体要求，而是造成明显的不公正、不合理。即公安机关及其工作人员在执法活动中违反了法律的规定，不恰当地运用法律所赋予的治安行政处罚的自由裁量权，超过了法律允许存在“误差”的合理范围。治安行政处罚的显失公正，实质是对自由裁量权的误用和乱用。

（三）治安执法人员拖延履行职责

由于相关的法律规范对公安机关及工作人员履行法定职责期限的规定不明确，因而何时履行法定职责，公安机关及其工作人员可以自由裁量。为了维护社会秩序稳定和认真负责地完成工作任务恪守职责，行政执法工作人员应当积极主动地去履行职责，而不是因为任何不正当理由而任意拖延其履行法定职责的期限。这严重违背了行政法对治安管理活动要求的效率原则，。

在现实的治安行政管理活动中，治安行政处罚中自由裁量权的行使遭遇的问题很多，但是最频繁最典型的问题还是对自由裁量权的滥用。下面则主要针对治安行政处罚中自由裁量权滥用问题的综合性解决性措施作出探讨。

四、治安行政处罚自由裁量权滥用的控制措施

滥用治安行政处罚中的自由裁量权，在生活中通常表现为行政机关及其工作人员在处理问题时十分随便随意，常常是相同情况不同处理，不同情况相同对待，从而引起群众的不满和敌对情绪，造成广大人民在日常生活中不配合国家行政机关和工作人员的正常执法活动，这使得社会生活中行政违法行为数量增加，影响社会秩序的稳定。不仅如此，滥用行政处罚中的自由裁量权，极易滋生腐败，助长特权思想，造成极坏的社会影响，严重损害党和政府在广大人民心目中的形象。虽然说自由裁量权被滥用的问题，在客观生活中是难以避免的，尤其是在我国仍处于社会主义发展的初级阶段，正处于社会生活变革的深刻阶段。不过，正是因为行政处罚活动中自由裁量权容易被滥用，所以必须对这种自由裁量权进行控制。对治安行政处罚中自由裁量权的控制，笔者分析可以从以下几个方面着手：

（一）从主观方面对自由裁量权进行控制

1.在思想文化方面

对所有在职的治安行政机关的工作人员进行知识学习培训活动，提高他们的行政知识水平和行政工作能力，不断提高执法水平。想要真正较好地控制行政处罚自由裁量权的滥用问题，必须要有应对各种各样行政处罚问题的能力，要有足够的能力能妥善处理好随着社会变化发展而不断出现的新情况新问题。而这些能力的拥有与提高只能通过学习的方式来完成，治安行政执法的主体通过主观上不断地学习，提高工作水平，才能有效地将客观上正确行使治安行政处罚的自由裁量权。

2.在道德素质方面

对所有的行政工作人员加强思想道德教育，培养所有行政工作人员的公平正义等法律精神，加强行政执法人员的纪律精神，使他们树立公平执法和国家公务人员应该严格遵守工作纪律的观念。此外，还要增强所有行政工作人员的公仆意识，培养其全心全意为人民服务的工作精神。让他们必须明确他们被赋予的这些权力是来自于广大人民的，他们应该用人民赋予的权力全心全意为人民服务，造福于社会。公仆意识、全心全意为人民服务的思想，本来就是国家公务人员职业道德的必然要求。

（二）从客观方面对自由裁量权进行控制

1.建立和完善治安管理执法活动中的回避制度

我国现有的法律制度体系中虽然已经规定了回避制，但该制度目前在我国司法活动中的应用状况良好，而在行政执法活动中的应用并不理想。该制度要求行政执法人员在处理相关问题时，如果与该活动有利害关系，就应当回避。

2.建立和完善治安行政执法责任制

对于行政机关工作人员处理的治安管理处罚活动，应有相应的记录，对于存在瑕疵和错误的处罚行为要由该执法人员承担相应的责任。并且，这种责任的承担应强调现实可操作性。

3.强化司法审查制度

将使用自由裁量权处理的治安行政处罚行为纳入司法轨道。在具体实施中即要求治安行政执法人员应当告知相对人拥有申辩权、申请行政复议权、提起诉讼等权利，使被执法人的权利具有可救济性，并且应当确立司法途径的解决才是最终解决的管理原则。

4.建立和完善治安行政执法监督体系

一方面要强调监督主体的多样性，要来自于社会的各个方面，能够代表社会不同群体的利益。监督主体不仅要包括党和国家机关，还要包括社会团体、基层群众等能够反映广大人民群众心声的主体。另一方面，则要加强监督的力度。对被发现滥用治安行政处罚自由裁量权的工作人员严厉惩罚，对认真履行监督义务作出有效监督活动的人员可以给予表扬和鼓励。

5.完善立法

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比例原则是从法治国原则中演绎出来的，有广义、狭义之分，广义的包含适当性原则，必要性原则和狭义比例原则。

1.1适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。也就是说行政机关采取的措施及方法应有助子行政目的之实现，否则即违反适当性原则。

1.2必要性原则，又称最温和方式原则，最小损害原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利于影响即有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小，

1.3狭义比例原则，指行政行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重。只有前者重于后者，其行为才具合理性，行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。此原则要求行政机关不得任其所欲地行使其自由裁量权，行政机关有义务在社会利益和个人利益之间做出平衡，同时，行政机关必须避免采取一种对某一个人生活方式产生实质性负担的行为。如警察使用枪支的目在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背了狭义比例原则。

上述三项原则并非各自独立存在，而是相互影响并引导政府行为。它们共同调整两类关系，一是国家活动中目的与手段的关系;二是公民的自由权利与公共利益的关系。三项原则联系紧密，违反其中一项原则便可能构成对另一项原则的违反，而违反任何一项原则，便必然违反比例原则。

行政机关在行政执法中应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。法院在行政诉讼中亦应严格遵循比例原则，在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。

有这样一个案例:一房地产公司向规划局申请增建房屋，在未经规划局许可的情况下开始施工，后规划局以建筑未经规划管理部门批准及建筑物影响中央大街景观为由作出行政处罚决定:责令房地产公司拆除建筑并罚款。房地产公司不服该处罚决定诉至法院。法院经审理认为房地产公司已建成的楼房部分是违反建设工程规划许可的建筑，部分是未取得规划许可的建筑，应认定是违反《中华人民共和国城市规划法》的建设行为，应予处罚。规划局确定了中央大街保护建筑“新华书店”为影响中央大街景观的参照标准，就应以房地产公司建筑物遮挡书店多少就决定拆除多少是正确的，规划局所作的处罚拆除面积超过遮挡面积，故对房地产公司的建设行为处罚显失公正且规划局送达行政处罚决定时，房地产公司建楼已达7层半。故规划局处罚显失公正，对规划局具体行政行为应予变更:减少拆除部分，维持保留部分建筑并对该违章建筑罚款。法院认为规划局所作的处罚决定中，拆除的面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度的不利影响。判决将规划局的处罚决定予以变更，虽然减少了拆除的面积和变更了罚款数额，但同样达到了不遮挡新华书店顶部和制裁房地产公司违法建设行为的目的，使房地产公司所建房屋符合城市总体规划中对中央大街的规划要求，也达到了执法的目的。

通过本案可看出法院对本案判决正是对行政法上的比例原则的恰当运用，但是，令人深思的是行政主体在行政执法中尚未意识到目的与手段间如果存在不适当也同样会构成违法。比例原则的思想作为行政法的基本原则并没有完全进人到行政主体的知识和经验中，还没有完全变成为看得见摸得着的活生生的具体制度并发挥作用。

2试探比例原则在我国行政法中的运用

通过上述案件可以看出行政机关执法时并未充分意识和运用比例原则这一行政法的基本原则，同时我们也深刻的认识到比例原则对行政机关执法及司法机关审案的重要性。但由于比例原则并未为我国学界普遍重视，理论上也仅限于行政法教科书中陈列的大堆的概念和泛泛而谈的原理，该原则究竟为行政机关执法、法官判案提供了多少理论资源，行政法学研究在多大程度上追随法律生活的逻辑，面对并解决着现实生活中出现的问题?这都是值得我们深思的问题。下面试从以下几方面探究一下比例原则的巨大作用:

2.1行政立法方面。

国家机关在进行行政立法时应根据比例原则考虑这项行政立法是否可达到预期目的，是否是将产生最小损害的方式，法律作为调整社会关系的手段，其作用的结果在对某些人赋予权利的同时，对另一些人科以义务。行政法律也不例外。但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以调整以达到平衡，而平衡的标准即可适用比例原则。

2.2行政执法方面

基于行政自由裁量权易被滥用的特征，为杜绝行政执法主体的不法行为，提高行政执法水平和质量，保护公民的合法权益不受非法侵犯，适用比例原则有助于解决问题。因此比例原则适用于行政自由裁量权领域时要求行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须注意把握合理的分寸和尺度。例如:《中华人民共和国治安管理处罚条例》第24条规定，当出现法定情形时，公安机关对当事人可处以15日以下拘留、200元罚款或者警告。据此，行政机关可选择三种处罚种类，并对其中两种还可以再进行处罚幅度的选择。当公安机关作处罚决定时，就应适用比例原则，考虑处罚是否与违法行为的事实性质、情节以及社会危害程度相当，只有相当的处罚决定才是有效的、正当的，否则便是滥用行政自由裁量权，违反了比例原则。同样，本案中规划局所作的行政处罚决定中要求汇丰公司拆除的违章建筑面积明显大于遮挡的面积，不必要的增加了相对人的损失，给相对人造成了过度不利影响。也就是行政机关处罚明显超出了必要的限度，是不合理的。

2.3行政司法方面

行政司法是指行政机关作为争议双方之外的第三者，按准司法程序审理特定的行政争议或民事争议案件并做出裁决的行为。在行政裁决活动中，行政工作人员以准法官的身份出现，由于他们毕竟不是专职法官，正确适用比例原则，可以弥补他们在这方面的欠缺，使他们在做出复议决定或行政裁决时有一个较客观、易把握的判断标准，并据此作出公正的决定或裁决。比例原则不仅有助于行政机关公正执法，也有助于人民法院公正司法。《中华人民共和国行政诉论法》第54条第4项规定，对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更。而在判断行政处罚是否显失公正时，法官便可运用“比例原则”这一标准。本案即是运用比例原则判断行政处罚显示公正的典型案例。此外，对于其他具体行政行为，人民法院也可以根据“比例原则”来判断行政机关是否有违法行为。“比例原则”在行政审判中的适用，可以弥补成文法律的不足，使法官在对某一具体行政行为作判断时，可以依据较客观的判断标准;同时，比例原则也可以约束法官的自由裁量权，从而实现公正裁判，保护公民的合法权益。

法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则的学说或观念。它可能载于法条中，但更多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们意识中。行政机关对行政法基本原则进行深人、透彻的研究、理解并加以有效运用势必推动我国行政法治的发展，使行政主体的行政行为更趋合理化，理性化，为向法治社会的过渡注人一剂强行针。

参考文献

1行政法与行政诉讼法/姜明安主编，北京大学出版社，高等教育出版社，2001

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1 论文统计分析

目前，我国档案中介机构主要以“档案寄存中心”、“档案事务所”、“档案托管中心”、“档案信息咨询中心”等形式存在，因此，本文以“篇名”为检索项，选取“档案中介”、“档案寄存”、“档案事务所”、“档案咨询服务”、“档案托管”为检索词，对发表在中国知网的《中国学术期刊网络出版总库》、《中国博士学位论文全文数据库》、《中国优秀硕士学位论文全文数据库》上的文章进行检索，截至2011年，共获得195条相关文献。其具体年度分布情况如表所示，论文的年度发表走势如图所示：

从表中可以看出，有关档案中介机构的研究文章最早出现于1992年，因此，笔者选取1992年～2011年这一时间段，对档案中介机构行业进行分析。

从图中可以看出，20年中，我国学者对档案中介机构的研究总体呈上升趋势。1992年～1996年为萌芽阶段，数量较低且不稳定；在2000年～2003年迎来了高峰；2004年至今逐渐平缓，每年平均在12篇左右。

2 档案中介机构研究的主题内容

对文章归类整理后得知，该领域的研究主要围绕档案中介机构的内涵及类型、发展现状及问题、市场前景及发展方向展开。对发展现状的研究可覆盖到与档案行政管理部门的关系、档案中介机构的运作方式及管理、行业法律法规诸方面。

2.1 档案中介机构的基本理论问题

2.1.1 档案中介机构的内涵。学者们对“档案中介机构”的内涵有不同的理解。宗培岭认为，档案中介机构是介于档案行政管理部门与社会之间提供档案业务服务的社会中介组织。[1]张燕认为，档案中介机构是以其特有的社会服务功能在档案行政管理部门与个人、企业间提供档案事务服务，起监督、沟通、协调作用的法人组织。[2]张宝兴认为，档案中介机构是由档案管理部门主管的，自收自支，独立核算的全民所有制企业或事业单位，是直接为机关、企事业单位及个人代办档案事务的社会机构。[3]基于学者们的不同理解，可将档案中介机构的定义归为三种类型：一是从属概念出发，认为档案中介机构属于社会中介组织；二是从法律地位定义，认为档案中介机构是一种独立核算、自负盈亏的法人实体；三是从与档案行政管理部门的关系出发，认为档案中介机构是档案行政管理部门的附属机构。

对于目前档案学界对“档案中介机构”内涵的理解存在“多样性”或“一名多实”的现象，笔者认为，一方面，是由于我国档案中介机构行业起步较晚，发展不成熟，受到许多因素的制约，使学者难以把握其本质特征；另一方面，是学者对该行业的研究还不够深入和完善，缺少学术交锋。

2.1.2 我国档案中介机构的类型。按照不同的划分方式，学者将其划分为以下类型：按生成途径和运作方式，可分为由档案馆或档案主管部门设立的、面向社会的公共性档案中介机构和以法人资格存在的、以市场化运作的商业性档案中介机构。[4]按具体存在形式，可分为档案事务所、档案寄存服务中心、档案科技信息服务公司等。[5]按经营的业务范围，可分为档案咨询服务、档案事务所、档案干部教育、档案用品装具服务部。[6]

2.2 档案中介机构的发展状况

2.2.1 档案中介机构与档案行政管理部门的关系。该问题一直是档案中介机构行业研究的热点。当前，学者普遍认同郑金月对该问题的阐述。他将档案中介机构与档案行政管理部门的外在关系归纳为三种类型。一是“重叠型”，即档案中介机构与档案行政管理部门的有关职能部门是“两块牌子一套班子”。二是“紧密型”，即档案中介机构是档案局（馆）的下属事业单位或企业，与档案行政管理部门的关系既十分紧密，又具有相对独立性。三是“松散型”，即档案中介机构与档案行政管理部门除业务上的指导关系外，没有直接的被领导或投资关系，属于独立法人、自主经营的市场主体。其中，第二种为目前三类关系中的主流关系。[7]由此可见，我国档案中介机构的发展具有强烈的行政依附性。

对此，有学者提出，建立对档案行政管理部门行政干预的屏蔽机制。一方面，要完善立法，以法律条文的形式规定档案行政管理部门的权限和义务，避免档案行政管理部门的权利范围不明，造成弹性权限；另一方面，档案行政管理部门不可干预机构的具体业务，不可与其有直接的经济利益关系。建立起对行政干预的屏蔽机制，能够为档案中介机构营造出独立执业的良好环境，从而在源头上避免因为政府权力导致的各种不法行为。[8]

上海、天津等地已经在修订后的档案法规中，取消了对档案中介机构人员必须经档案行政管理部门资质认定的规定，以法律的形式，进一步减小了档案行政管理部门对档案中介机构的过多监管，为档案中介机构的发展创造了较为宽松的环境。[9]

篇12

Analysis and Consideration on the problems in the evaluation of professional technical titles in Colleges and Universities

Yang Lan

（personnel department， Sichuan University of Science and Engineering， Zigong， Sichuan， 643000）

Abstract： the evaluation of professional titles of university should be a scientific， fair， fair and reasonable work， which is very important. This paper analyzes the problems in the assessment of professional technical titles in Colleges and universities.

Key words： University; professional title assessment; thinking

中图分类号：G647 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2015）11-0264-01

高校专业技术职称评审是对高校教师教学成效、科研能力、工作绩效的综合评价，是对知识和教师的尊重，也是对教师复杂脑力劳动反映到教学或科研中的一种肯定。专业技术职称评审应当是一项集公开、公正、公平及科学、合理于一体的工作，若能做到公开、公平和公正，则能充分调动教师从事教学科研的积极性，激发创造力，促进高校教师队伍综合素质和整体素质的提高。同时，由于专业技术职称评审与个人社会地位、经济收入、学术造诣等内容密切相关，这就使得教师对自身职称晋升格外关注，此外，专业技术职称评审还关系到高校师资队伍的建设、学科学术梯队的构建和学科带头人及以上高层次人才的选拔与培养，所以，高校专业技术职称评审工作的严肃性、公正性、合理性是很重要的。

一、高校专业技术职称评审中存在的问题

现行高校专业技术职称评审机制本身经历了一个逐渐发展的过程， 一方面在极大地促进高校师资力量的全面发展，但另一方面也出现了一些问题，如果处理不当，就会影响机制的健康发展。

1.过分侧重评聘工作，忽略聘期考核

目前多数高校实行的仍然是专业技术职务评聘一致的原则，聘任期满原则上都会续聘。这明显偏离了职改的初衷。有些单位对于取得任职资格的专业技术人员，同时就实行聘任和兑现工资待遇，没有按表现、能力来竞聘，也没有任何约束，一旦取得了资格，相应的各种待遇就召之即来了。最后却对聘任后的考核工作不够重视。这样客观上往往使高校专业技术人员片面重视专业技术职务任职条件，在取得任职资格并被聘任前，工作表现积极认真，而聘任职务兑现待遇后，就变得工作消极，不思进取，这种现象不利于调动广大专业技术人员的积极性。

2.过分倚重科研业绩，忽视教学效果

很多高校在职称评审过程中，专业理论水平、教学质量、科研成果是衡量被评审者的主要标准。对论文的数量、主持科研的项目都有明确规定，而对教学态度、教学效果、学生评教等却没有体现在职称评审中。因而科研业绩已经被认为是专业技术职称评审的决定性条件，与工作能力、教学质量没有必然联系。另外，科研业绩的数量与学术水平的高低也没有必然联系，有些教师把大部分的时间和精力投入在编写论文和著作中，只是按照职称评审条件做准备。教师不愿意多上课、不愿意认真上课，潜心教学的人少，对教学不重视，必然影响教学质量。

3.过分看重论文数量，忽视论文质量

很多高校对的数量要求严格，达不到文件要求的数量，就不具备申报的资格。从而导致为了能晋升职称，不顾质量，只管数量，形成论文越多越好的误区。

4.过分强调硬指标，忽略软指标

评审中对学历、外语、论文、著作等硬指标容易掌握，对工作能力、水平、业绩等软指标较难掌握，特别是不同专业的技术水平和业绩，难以用统一的指标衡量。传统的投票方式透明度不高，导致评审标准难以把握，每个人的条件不能一目了然，这样就给弄虚作假埋下了隐患，科研、能力、业绩等软条件也难以通过一定的标准体现出来，很容易挫伤专业技术人员的工作积极性和进取心。

5.过分倚重评审投票，忽略论文鉴定

高校将申报高级职称人员的两篇（部）及以上论文论著代表作送给两至三位校内外同行专家鉴定，鉴定意见分为三等：学术水平已达到任职要求;学术水平基本达到任职要求;学术水平尚未达到任职要求。鉴定意见在评审过程中仅作为参考意见，主要以专业技术职称评审小组成员的投票结果来决定通过与否。这其中就存在了很多弊端，有的已达到学术水平但却不一定通过评审，有的虽未达到学术水平却可能通过评审，而送审论文鉴定意见对评审结果的意义不大。

二、原因分析

1.聘用岗位指标的限制

现行的职称聘任制度，是按照高校的编制数和一定的高级、中级、初级的比例，规定该单位应该有多少高级职称岗位数、多少中级职称岗位数、多少初级职称岗位数，有多少个岗位指标就推荐多少个人员，资格评完之后，再按照岗位数额实行聘任，兑现职称待遇，不能超岗位指标聘任。

2.评审条件统一要求的限制

由于各省对职称评审有统一要求，而每个地方高校都有自己的特色学科、专业，学校的定位和发展方向以及发展的目标也不尽相同，对教师的要求也就各有侧重，不应该是条件限制，理工科会更看重工程实践能力和科研项目，管理类及其他学科高校会看重论文的发表。

3.人情因素

目前学科组的专家多为本校人员，校外专家一般常年担任，且成员组成相对固定，容易“提前打招呼”。在职称评审中，不管是学科组初评、推荐到高评会，还是最终的领导拍板，这些环节都需要进行民主投票，那么一些评判者将自己的私人恩怨放入其中，不能客观的进行投票的情况是在所难免的。

4.聘任制度不够完善

虽然现在许多高校表面上都是专业技术职务评聘分开，但一般只要聘任期内没什么大错，都会被续聘到本岗位的最低档次。这种聘任制度不符合职改的初衷，容易形成“一评定终身”的现象。在职称评聘过程中，人们都很重视专业技术职务任职条件，在取得任职资格并被聘任前，工作都很认真努力，积极创新，一旦聘任职务兑现待遇后，就会变得消极怠慢，认为可以高枕无忧了，严重影响广大专业技术人员积极性的提升。

5.行政人员抢指标

在高校行政领导岗位有限的情况下，部分行政人员为了能够提高自身的待遇，不得不选择参加专业技术职务评审，写论文、做科研会分散很多精力，从而影响了行政事务的效率，同时也会占用教师的专业技术岗位指标，造成行政与专业技术两类人员都不满意的局面。

三、改进高校专业技术职称评审工作的几点建议

1.加强聘任管理与考核

聘任管理，实行责、权、利相结合的原则，克服干好干坏一个样、岗上岗下一个样的做法，制定岗位任期目标责任制，任期届满，根据专业技术人员履行岗位职责情况及年度考核情况决定续聘、缓聘、低聘、解聘。对不能胜任本职工作的应限期调离本专业技术岗位并取消相应的待遇，使激励机制和约束机制并存，使个人的业绩贡献与个人待遇挂钩，真正打破专业技术职务聘任制的终身制、大锅饭现象。对专业技术人员进行动态管理，从而增强专业技术人员的危机感、责任感和竞争意识，激发专业技术人员积极进取、努力工作。

2.处理好教学与科研的关系

高校必须围绕教学任务搞科研，教学出题目，科研做文章，没有教学工作的牵引，科研就会失去方向;没有科研工作的支撑，教学就会失去活力。引导和鼓励教师通过教学推动科研进步，通过科研促进教学水平提高，走产学研一体化的路子。

3.严格把好论文的质量关

专业技术能力不应简单的通过科研项目的多少、论文和论著的数量等指标评判，不能绝对地看数量，要注重职称评审材料的质量，加强对论文申报审核的各个环节的管理。

4.考试答辩与评审相结合

使评审工作迈向科学化的重要步骤是逐步实行以考代评，以考试、答辩、述职、考核相结合，以减少主观因素的影响，制止投机取巧、弄虚作假行为。对初级职称的评审可采用考试的方法;对中级、高级职称的评审，可采用考试、答辩与评审相结合的办法。采取考评结合的方式，不仅要有评审组织，还要制定“职称评审考试大纲”并建立题库，形成一套规范化的制度。

5.严格实行奖惩制度，保证职称评审的公正性

要把专业技术水平高、业绩突出、原则性强的专家充实进评委库，调整不符合要求的人员，实现评委库的动态管理。各级评委会，除主任委员一人外，其他评委必须从评委库中随机产生，且连续参加评审工作不得超过两年。对于评委在评审中的不良行为，对于评委不遵守评审规则、不严格把握评审标准，对于评委影响公正评审的个别行为等，要严格实行奖惩制度，建立评审专家的信誉档案。

参考文献

[1]王含晖，黄珍娟. 论职称评聘工作中的弊端及其对策[J]. 科技管理研究，2010（14）：190-192.