信托法论文范文

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中国和日本都是在本国缺乏信托制度历史沿革和传统的基础上，为适应社会、经济发展的需要，而从英美法系中整体移植了信托法律制度，基本上保留了其整体的价值功能与法律构造。但一项外来制度能否在本国发挥作用，关键在于它是否能够和本国的法律传统与法律框架及现实的社会、经济、文化环境较好地融合起来，使其能切实符合本国实际。日本《信托法》实行已有近80年历史（1922——），实践证明是比较成功的。我国《信托法》刚刚开始实行，其效果如何尚待时间检验。但分析探讨中日信托制度立法上的差异，及其产生的不同的法律后果，无疑将有助于我们对信托这一新生制度的认识和在现实生活中的运用。

一、关于“信托”的定义

从信托产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方面，一是信托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产权上设定用益物权或担保物权；一是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信托的最本质内涵。可以说，二者缺一则不成其为信托。因此，日本《信托法》第一条明确指出：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”这个定义完整、清晰地表现了信托的两个基本内涵。而我国《信托法》第二条却是这样定义的：“本法所称信托，是指委托人基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人……。”这个定义中的关键之处在于“委托”一词含义不明。一般来说，“委托”多用于行纪和关系中，即一方（行纪人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行纪关系中）或委托人（关系中）的名义，为委托人的利益行事。但无论是行纪还是，与信托都有本质的区别，即前者均不转移财产的所有权，而且所有权与利益不产生分离，都归属于委托人，而后者须有财产权的转移，而且所有权与利益发生分离，所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。因此，“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。我国大众对信托的概念和性质的认识本就非常模糊，立法上更应该讲究用词的准确和明晰。也许，我国是考虑到信托财产“二元所有权”的特性，担心与我国现有的民法体系格格不入，而有意作出这样含混不清的规定。但信托制度发源于英美法系，其特性决定了大陆法系民法的传统架构很难将其完全包容。我们既然决定将其移植到国内，就应该按照它内在的法律属性清晰地定义它，从而将它同其它法律关系区别开来。在这方面，不妨可以借鉴日本移植信托制度所采取的开放务实态度。

二、信托公示的效力

信托财产的独立性是信托制度的一个基本法观念。独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。从而使信托财产处于委托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外。信托财产的独立性可以保证信托财产的安全，确保信托功能的实现，但同时也给交易第三方带来了困扰，因为第三方无从知道交易对象究竟是不是信托财产。因此，法律有必要在保证信托财产独立性的同时，切实保护交易第三方的利益，在这方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所谓信托公示，是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布。从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能充分识别，保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡受益人和第三方的利益关系。从国际上看，英美信托法并未规定信托公示制度，而大陆法系的日本信托法则有此规定。日本信托法第三条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。”我国也规定了信托公示制度。《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”这一规定能有效保护第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，对受托人履行职责也有监督、促进作用，是符合我国实际情况的。但我国的信托公示制度与日本信托法存在一个重大差异，即日本信托法采取的是公示对抗主义，我国信托法则采用了公示生效主义，把是否经过信托登记作为信托是否生效的要件。《信托法》第十条第二款规定：“未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托公示对抗主义与公示生效主义之间存在着截然不同的法律效果。前者只影响信托的外部关系，即信托与第三方的权利义务关系，对信托的内部关系则殊无影响。对已经公示的信托财产，可以对抗第三方，即信托关系人可以对第三方主张信托关系存在；应公示而未公示的信托财产，则不得对抗第三方，即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在；后者则既影响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。对信托的内部关系而言，一旦信托尚未登记，则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登记，信托财产已经由委托人转移至受托人，受托人仍无权利义务管理、处分信托财产，受益人也无权利收取信托财产所生利益，委托人也可以信托尚未生效为由随时取回信托财产；对信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人尚无权管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有，则第三方就信托财产与受托人交易，当然不能产生相应的法律后果，委托人可以根据物权法原理，直接从第三方处追及该信托财产，受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见，采取信托登记生效主义，不单对交易第三方无法律保障可言，对受托人、受益人来说也缺乏保障。从国际上看，英美信托法制根本无公示制度存在，甚至还有所谓秘密信托，即有意不让外人所知的信托，同样无损于信托功能的实现。日本信托法采取了信托公示对抗主义，以更好的平衡受益人与第三方的利益关系。我国信托法则走上了另一个极端，非经登记，信托不生效力。立法本意可能是为了督促委托人和受托人及时办理信托登记，确保交易安全，却忽略了信托制度存在的功能和目的，在实际上危害了交易安全，损害了受益人、受托人和第三方的利益。笔者认为，信托的设立应主要是一种契约行为，一旦委托人和受托人就信托设立事宜达成一致并签定书面合同，委托人将信托财产转移给受托人，则应认定信托生效，委托人、受托人、受益人之间根据信托合同发生权利义务关系，受托人依合同处理信托事务对外产生相应的法律效果。信托公示仅产生得对抗第三方的效力。我国应考虑对《信托法》第十条有关信托公示效力的规定进行修正，以期既符合我国国情，又能与国际接轨。

三、信托管理人制度

受益人应该自行维护其自身利益，这是信托法的一条基本准则。但在某些特殊场合，受益人却无法或难以行使这一权利。具体包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社会大众；2、信托契约仅规定了受益人的资格或条件，却未明确指明该受益人，或者规定受益人必须具备一定的资格或条件，而受益人因为资格或条件的具备或丧失可能发生变更；3、在信托成立时，受益人尚不存在，例如以将来出生的子女或将要设立的法人为受益人；4、在信托人多而分散的情况下，受益人行使受益权存在诸多不便，而且由于“搭便车”现象的存在，许多受益人可能怠于行使受益权。为了切实保护上述受益人的利益，通过立法设立信托管理人，代受益人管理受益权和信托利益，就显得必要。日本《信托法》第八条规定：“受益者不特定或尚不存在时，法院可根据利害关系人的请求或依职权选任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名义，为前项受益者行使诉讼上或诉讼外行为的权限。”由此可见，信托管理人独立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名义，行使受益人的权利，而为诉讼上或诉讼外的行为。前者包括以受托人违背管理职责或者处理信托事务不当给受益人造成损失为由提讼，或者当受托人违反信托目的处分信托财产时，请求法院撤销；后者包括受领信托收益，查阅、抄录、复印与信托事宜有关的记录、帐簿及批准受托人的辞任等。可见，日本信托法对受益人的保护是十分周全的。相比之下，我国信托法没有普遍设立信托管理人制度，这不能不说是立法上的缺憾。从信托制度的主旨看，主要出发点就是谋求受益人的利益。但当受益人存在上述情形时，一方面其自身无法行使权利，法律又不另行规定他人代为行使，则其享有的受益权根本无法得到保障；另一方面，受托人不知向谁交付信托收益，还可能由于缺乏监督而怠于行使管理、处分权，从而造成受益人的进一步损失。从保护受益人、监督受托人的角度看，设立信托管理人制度有百利而无一害。实际上，我国《信托法》为公益信托设立了信托监察人制度，从第六十五条的规定看，所谓信托监察人，实际上就是日本信托法中的信托管理人（但监察人这一用语是否恰当，尚值得商榷）。既然公益信托可设立管理人，为什么私益信托不能规定管理人制度，颇让人费解。建议对私益信托也设立管理人制度，以切实维护受益人的利益。

四、关于信托财产占有瑕疵的承继

在信托关系中，信托财产的所有权须由委托人转移给受托人，受托人因此而成为名义上的所有人。当信托财产为动产时，委托人将财产交付于受托人即实现财产权的转移。依照大陆法系民法制度，信托财产似也可适用“善意取得”制度。果如是，则即使委托人对出让的财产的占有有瑕疵，只要受托人受让时为善意，信托财产就发生有效转移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托财产则发生“闭锁效应”，可以免受委托人、受托人和受益人的债权人的追及。委托人可以利用把非法占有的财产设立信托的手段来逃避真正财产所有人的追究。由此可见，如果在信托财产的转移上适用“善意取得”制度，会鼓励委托人滥用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人虽然取得信托财产的所有权，但他并不能从该财产上取得利益，因此也无必要使他获得优于真正财产所有人的保护。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托关系上的适用。日本信托法第十三条规定：“受托者占有信托财产时，应承继委托者占有的瑕疵。”这一条规定再一次显示出发源于英美法系的信托制度与大陆法系传统民法构架在部分领域的冲突和矛盾以及日本在移植信托这一外来制度时所采取的开放务实态度。与此相比，我国信托法则再一次体现出立法上的不足。我国仅规定：信托财产必须是委托人合法所有的财产（《信托法》第七条）；委托人以非法财产设立的信托无效（《信托法》第十一条）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的财产设立信托，但这种规定在实务操作中却会产生种种不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，则受托人的占有也同样有瑕疵，则财产的真正权利人可根据物权法原理直接向受托人主张权利，追及该财产；依我国信托法，当委托人以非法财产设立信托时，先要确定其无效，由受托人向委托人返还财产，财产的真正权利人再向委托人主张财产权利。而且，按照我国信托法的规定，信托成立一般采取合同形式，则依合同法原理，究竟谁有资格主张信托无效也是一个难解的问题。我国不妨借鉴日本信托立法的经验，直接规定受托人应承继委托人对信托财产占有的瑕疵。

五、关于受托人委托他人信托事务的责任问题

信托关系产生于当事人之间的信赖关系，因此，原则上受托人应亲自办理信托事务。但法律也规定一些例外情形，允许受托人将信托事务委托他人代为处理。我国信托法和日本信托法对此都有明确规定：当信托文件另有规定或存在迫不得已事由时，受托人可以委托他人代为处理信托事务（该他人在下文称为“转受托人”）。但对他人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，中日信托法却规定迥异。我国信托法第三十条第二款规定：“受托人依法将信托事务委托他人的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”日本信托法第二十六条则规定，受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。由上可见，我国信托法对受托人的责任适用的是传统民法中的本人和人理论，即认为人行为的法律后果归属于本人（受托人），则行为产生的责任理所当然也应由受托人承担；日本信托法则超越了传统的民法理论，而把受托人的这种委托行为视为是处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，他处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责；而受托人除了保留选任和监督的义务外，不再有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也不再承担相应的责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转归转受托人所有。比较两种规定，可以看出，日本信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托本身的功能设计。一般来说，受托人是在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情况下才会将信托事务委托他人。按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的人，只对受托人负责，不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责；另一方面，受托人在无法亲自处理信托事务而另行委托他人的情况下，仍不能免除责任，这既不公平，也会打击受托人当初接受信托的积极性；日本信托法则既确保了转受托人对受益人同受托人一样的责任，保护了受益人的利益，又在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应的责任，也保护了受托人的利益，提高其接受信托的积极性。因此，比较而言，日本信托法的设计无疑更加合理有效。

六、关于受托人对受益人的责任

信托一经设立，委托人就基本退出信托关系，而由受托人承担为受益人利益处理信托事务的权利义务。可见，信托关系中最重要的内容就是受托人和受益人之间的法律关系。一般情况下，既然信托财产的收益和损失都归属于受益人，则受托人当然只在信托财产现存的范围内，对受益人负履行的责任，即受托人对受益人承担的是有限责任。这一点，我国信托法第三十四条、日本信托法第十九条都有明确规定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不当或违反应尽义务造成信托财产减少而损害受益人时，就应对受益人负无限责任，受托人必须以自有财产赔偿受益人的损失。在这方面，中日信托法都有规定，但其内容却大相径庭。我国信托法第二十七条规定禁止受托人“将信托财产转为其固有财产”，第二十八条原则禁止“受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，”如违反规定造成信托财产损失，受托人应承担赔偿责任；日本信托法则在第二十七条规定，“受托人因管理不当，致使信托财产遭受损失”的，受托人负赔偿责任。由此可见，我国信托法对受托人承担无限责任的情形采取的是逐一、具体列举的方式，日本信托法则是采用抽象、概括规定的方法。正是这种立法技术上的差异，使日本受托人对受益人承担无限责任的情形远比我国要宽泛，因为“管理不当”远远不止我国信托法规定的两种情形。

一般说来，受托人对受益人负有以下几方面的基本义务，如果违反这些基本义务而造成信托财产损失，都应承担无限赔偿责任：1、忠实义务，即以受益人利益为处理信托事务的出发点。包括两方面：（1）受托人不得置身于信托财产利益与其自身利益彼此冲突的地位；（2）受托人处理信托事务时，不得自己得利，也不得使第三方获得不当利益；2、注意义务，即受托人应尽善良管理人的注意义务，象处理自己的事务一样处理信托事务。这在金钱信托中尤为重要。如果受托人随意将信托财产投入高风险、高投机领域，有可能给受益人造成重大损失；3、分别管理的义务。因为信托财产的独立性，其并不属于受托人的自有财产范围，所以受托人理所当然应将自己的固有财产与信托财产以及受托管理的多个信托财产分别进行管理。这可以防止受托人滥用权利给受益人造成损失或对不同的信托财产给予不公平的待遇。

从我国信托法看，仅对受托人违反忠实义务的情形规定了无限责任；而日本信托法规定的“管理不当”则涵概了上述的全部情形，即只要受托人违背了对受益人的忠实义务、注意义务、分别管理义务和其它应尽义务，并因此给信托财产造成损失的，都必须承担无限赔偿责任。可见，在日本信托法下，受托人对受益人承担了更多更重的责任，从而促使受托人更加尽职尽责地履行信托义务，处理信托事务。这是实现信托目的所必须的。信托是为受益人利益而设立的，受益人对信托财产却没有管理处分的权利，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有课以受托人较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的忠实义务、注意义务和分别管理义务及其它法定或约定的义务，从而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我国信托法对受托人的责任规定明显偏轻，虽然规定了受托人对受益人的注意义务和分别管理义务，但对其违反义务而给信托财产造成损失的，竟没有特别课以任何责任。可以认为，按照我国信托法，在此情况下，受托人仍然只需承担第三十四条规定的有限责任。这实际上是鼓励受托人滥用权利，极不利于对受益人利益的保障。可见，与日本信托法相比，在受托人的责任问题上，我国信托法存在着严重的不足，应当考虑对相关规定作出适当的修改和补充。

参考文献：

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信托业是金融的重要支柱产业之一。1979年，随着中国国际信托投资公司的成立，我国的信托业获得重生。但是，直到如今，已有20多年历史的我国信托业仍没有取得大的进展。本文认为，信托业没有获得发展的原因是多方面的，其中，法制方面的不健全是一种根本缺陷。有鉴于此，本文拟通过对信托业发展特点的分析，探讨我国金融信托业的法制建设问题。

信托业的灵活性特点及其影响

信托业与法律的关系既互相排斥又密不可分，这种关系反映了信托业的灵活特性。并且，这种复杂的关系在信托业起源时即已注定了。

信托起源于西欧的“尤斯”制，它与西欧的土地制度密切相关。尤斯制的含义是由土地占有人（委托人）将土地交给受托人代为掌管，受托人将土地上的收益交给委托人指定的受益人，受益人享有对土地收益的权利。这种制度，实际上是对所有权的暂时分割，委托人对土地享有使用权和受益权。通过尤斯制，土地占有人实现了土地的自由转移，受托人将土地收益交给委托人或委托人指定的受益人如教会。这样既规避了法律的转让限制，又达到了自己的目的。

从以上对于信托起源的考察，可以发现，信托起源于对法律的规避。这是信托业与其他行业在与法律的关系方面最大的不同点，这种不同点也一直保持到现代—信托设计具有很大的灵活性，信托业务纷繁复杂，无法整齐划一。但另一方面，信托业的发展又必须依赖于法律的保护。由于信托行为涉及委托人、信托人和受益人三方面的权利义务，关系较为复杂。且这种信托关系往往持续时间较长，并伴随着财产权的转移。特别是在现代社会，信托一般由商业性的机构如信托公司和银行信托部经营，如何对它们的行为进行规范。这一切，都决定了现代信托业必须要有严格而有明确的法律来保障，只有这样，信托机制才能够顺利运行。

总之，一方面，信托业因为灵活性而常被用来规避法律；另一方面，信托业又极需要法律的保护。这就对信托法律的制定带来极大地挑战。

在英美国家，这种灵活性还是可以较容易解决的，因为英美国家以判例作为法理依据，在必要时可以根据具体情形做出变通，具有较大的灵活性，能够在很大程度上适应信托业的发展和需要。但在大陆法系国家，法律规定以条律为特点，在灵活性方面远不如英美法系国家。所以，对于信托业的灵活性往往难于适应，信托成为法律监管的一个难点。如果法律对信托业规定过严，因为市场本身存在着不确定性，往往造成信托业不能适应现实需要，而限制信托业的发展。如果法律规定松弛，又会因为法律上给信托业留下的口子太大，容易造成市场的不规范，从而产生投机行为，这也不利于信托业的发展。

不过，在法律以条文规定为特点的国家，也可以制定出具有较好操作性的信托业法律。这需要在充分理解上述灵活性特点基础上，还要对现代信托业的复杂性特点有深刻的理解。

信托业的复杂性特点及其影响

在对于信托业的内涵，人们对它的认识还是远远不够的。这从信托业的定义中就可以看出。迄今为止，还没有一个令人完全满意的定义。有人认为，“简单地说，信托就是一种转移财产并加以管理的设计。”即信托公司受客户委托，管理其财产，并在信托契约到期后，将财产及管理期间的收益，交给客户指定的人。但它至少没有把保证信托包含进来。

信托业如此复杂，包含的范围如此之广，以至于要给它下一个确切的定义确实很困难。因为几乎所有事情都可以与信托挂上关系，如公司信托、个人信托和公益信托等等，正是由于信托业务普遍很复杂，信托公司常常被称为“金融百货公司”。

其实，从法律规范的角度而言，也没有必要非得有一个精确的定义。制定法律并非仅需要概念，它更需要确定要为之实施法律的范围。确定一个较为合适的信托法律实施的范围，可以有针对性地制定相关法律，不仅能够极大地适应信托业的复杂性，而且也能最大程度地解决信托的灵活性问题，从而提高了信托法律的可操作性。对于信托立法而言，要确定信托业的法制范围，最好的办法是先对信托业需要监管的方面进行分类，分别制定相关法律。通过对信托业进行划分，分别确定范围以实现对信托业的管理，是信托法制建设的最好办法。但是，由于有各种不同的标准，确定信托业的范围，也是极不统一、极为复杂的。例如，按照信托关系发生的基础分类，可分为自由信托和法定信托；按照信托服务对象划分，可以分为个人信托和法人信托；按照信托目的划分，又可以分为民事信托和商事信托，等等。

因此，要对信托业分类以便实施法制建设，必须要有一个合理的标准。这一标准的建立，首先要能够适应时代的发展，不致于很快落伍；分类不能过于繁琐，为每一个小业务项目制定一部法律也不现实；法律也要对信托业的各个领域基本涵盖。

不同层次的信托法制建设

按照上述标准对信托业划分监管范围，形成有关的法律，以适应信托业灵活性和复杂性的特点，可以更好的发展信托业。具体而言，根据不同调整对象的要求，信托法律可以分为三个层次。

信托基本法，即信托法。制定信托法的目的主要是解决各种信托关系的共通性规范，如信托的设立、变更和终止；信托财产的法律地位；信托关系人的权利、义务和责任，等等。这是整个信托业都必须遵守的法律，是信托业的根本大法。

信托业法。这是适应现代社会信托由非营业组织向营业组织转化的趋势而制定的。由该法律规定市场准入规则、业务范围界定和业务经营规则等等。对此的规定是在信托法的基础上进一步完善监管的结果，其专业性和针对性更强。

信托业专门法。针对一些较为成熟且很重要的信托业务，可以制定相关的专门法律予以规范。这一层次的法规调整的领域针对性最强，但每一部法规调整的信托业务范围也更专门化了。根据信托标的物的划分，这一层次的立法可以分为两个大的方面。

首先是金钱信托。金钱信托是投资管理类信托产品，由客户即委托人将金钱委托给信托机构，由信托机构按委托人所设定的投资意愿框架内投资。按照收益的不同，它有两种基本形式。一种是信托投资，由信托机构代为运营信托金，所产生的收益和损失统由委托人负责，与信托机构无关；一种是信托存款，由信托机构运用信托金，到期后信托机构保证本金安全，并付给委托人一定的利息，如果信托金更有额外的收益，则还要付给委托人一定的红利，即保本保息又分红。无论是上述的两种金钱信托产品或其它形式的信托产品，在当前国内外都非常流行，例如我国现在开放式基金和封闭式基金，或西方国家的年金信托，都为人们所熟悉。金钱信托现在已经成为信托业发展的一个基本方向，其操作方法已经基本成熟，通过专门信托立法对其加以规范是极为必要和可行的。

其次是普通财产管理信托。所谓普通财产，即除金钱之外的动产和不动产，种类非常多，如地产、证券和发行公司债等等。各种信托业务性质也有极大的差别，如发行公司债有资金融通的功能，遗嘱信托则往往包含有财产转移和管理的功能。因为各种信托财物标的不同，且信托行为性质不同，对于一些常见的可以分别专门制定立法，如遗嘱信托。而对于一些并非经常的信托业务，如寿险信托等等，则可以通过加强第一个层次的信托法和第二个层次的信托业法，采取兼管的方式，以弥补第三个层次专门立法的不足。

综上所述，信托的首要特点是灵活性，它起源于对于法律的违背，但它的发展又需要法律的保障。信托的第二个特点是复杂性，它涵盖着众多纷繁复杂的业务范围。正是由于这两个特点，对信托业进行法制建设，就需要对信托业分别划分监管范围，分而治之，只有这样，才能有效地监督和保障信托业的健康发展。

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一、从信托业、保险业的职能看，信托业和保险业存在着优势互补、互动发展的关系

目前，在成熟的市场经济国家，随着市场经济的发展、契约关系成熟、商业信用乃至货币信用的发展，以及分工的日益精细繁复，信托得到了蓬勃发展。保险公司既是风险保障的提供者，又是金融资产的管理者。在创新和国际化的大环境中，各金融机构业务全能化、综合化，积极开发新产品，信托适应性强，灵活多样，富于弹性，保险公司管理着全球40％的投资资产，保险和信托存在着密切的互动关系。美国的信托业经历了起源于保险业，后逐步推广发展成为商业银行兼营信托业为主的信托模式的发展历程，目前金融信托业已成为金融业的一个重要组成部分。美国的信托机构可成为联邦储备委员会和联邦存款保险公司的成员。在美国，保险公司是资产证券化交易市场上的重要机构投资者，并通过本身的风险管理的专业能力，以抵押贷款信用保险为资产证券化增强信用。美国的保险公司通过创立或加入共同基金、不动产信托投资公司等多种信托方式拓展投资渠道，如投资不动产信托（REIT）不向美国联邦当局交纳所得税，同时必须将其收入的90％分配给股东，美国许多州也对REIT豁免交纳州所得税，REIT与债券、股票的相关性均很低，有利于降低整个投资组合的风险。日本1996年的金融改革取消了银行、证券、信托子公司的业务限制，允许信托银行发行金融债券，允许寿险、财产险以及保险业和其它金融业相互渗透，取消保险公司资产运用限制，放宽保险商品设计限制，废除养老金“532”资产运用限制，放宽证券投资信托资产运用限制，人寿保险公司可以作为形成财产基金信托的受托人，日本已经进入了“信托时代”，信托的金融功能和财务管理功能均得以充分发挥，信托业务蓬勃发展。英国的投资型保险是将终身险、养老险、定期险及年金金额与投资信托基金的市价连接起来，英国寿险公司通过与既有的投资信托公司合作、与既有的投资信托基金的管理公司合作，共同创设投资信托基金，自行创设投资信托公司自行管理等方式进入单位连接保险市场。由于英国是投资信托的发祥地，投资型保险顺利发展，投资型保险保费占总寿险保费比例达到50％。

三、加强信托保险的互动发展是中国信托业、保险业发展的现实需要

改革开放以来，我国保险业保持30％以上的增长速度，初步形成了国有、民营和外国资本共同参与的保险市场体系，保险业在国民经济中的地位不断提高，发挥的作用越来越大。随着保险业务的快速发展，可运用的资金不断增加。截止2003年底，我国保险资金运用余额已达8739亿元，预计到“十五”期末，保险资金运用余额将达到10000亿元。近年来，保险资金运用渠道逐步拓宽，如允许保险公司购买中央企业债券、参与同业拆借市场的回购、投资证券投资基金、办理大额协议存款等。根据保监会网站提供的统计数据，2003年我国保费收人为3880.4亿元，截止2003年6月底，银行存款为3576.3亿元，国债投资为1262.5亿元，证券投资基金投资为365.8亿元，资产总额达7782.6亿元。由于保险投资体制不完善，资金运用率普遍偏低。从现有的保险投资结构来看，目前保险资金仍以银行存款为主，占保险资金运用额的一半以上，其次是国债，其它为投资证券投资基金、金融债券、企业债券等。而银行存款中人民币大额协议存款占72.1％，由于协议存款的利率大幅度下调，使保险业的资金收益下降。由于受资本市场的影响，保险业2002年证券投资基金的收益率是负21.3％，从而使保险业的资金运用率由2001年的4.3％下降到2002年的3.14％。在保险业快速发展的新形势下，保费收入的快速增长与保险资金运用渠道狭窄之间的矛盾日益突出。保险业的发展面临着如何拓宽资金运用渠道，在保证资金安全性、流动性的前提下，提高资金盈利能力的问题。

与证券市场低迷形成对比的是，不断涌现的信托产品相继掀起了购买热潮。随着《信托法》、《信托投资公司管理办法》的实施，信托投资公司在中国金融体系中的功能和市场定位将逐渐廓清。信托投资公司将回归本业，作为经营信托业务的金融机构，专业化的、综合性的资产管理机构，适应社会对外部财产管理制度的强烈要求，基于委托人的信任广泛开展受托理财活动。信托投资公司可以受托经营资金信托业务，受托经营动产、不动产及其他财产的信托业务，受托经营国家有关法律允许从事的投资基金业务；作为投资基金或者基金管理公司发起人从事投资基金业务；经营企业资产的重组、购并及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务等。受托经营国务院有关部门批准的国债、政策性银行债券、企业债券的承销业务，可以接受为了公益目的而设立的公益信托等。在管理、运用信托财产时，可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式进行。信托公司受托理财的信托财产，除了现金、动产、不动产、股票、有价证券等有形资产，还包括物权、债权、专利权、著作权、商标权等无形资产。《信托法》、（管理办法）为信托业的重塑和市场化经营提供了很宽的业务边界和广阔的发展空间。信托投资公司在目前金融业分业经营的背景下，事实上成为国内唯一准许在金融市场和实业领域同时投资的金融机构，根据实业投资和金融投资之间的热点灵活改变投资方向，具有国内其它金融机构无法比拟的行业优势，从而拓宽投融资渠道，提高资源优化配置的效率。重新登记的信托投资公司凭借其专业优势推出各具特色的信托产品，集合社会资本，投资经济建设，开创了以信托计划为金融工具投资城市土地开发、基础设施、房地产建设的新通道，具有稳定的投资回报、良好的流通性、安全、稳健等特点，从而受到了广大投资者的追捧。

进入2003年，随着股市行情的变化，面向资本市场的股票、债券等信托计划纷纷面世。信托产品的设计反映出信托公司具有多元化的投资渠道，能够根据实业投资和证券投资之间的热点转化，灵活地改变投资方向的优势。根据北京国际信托投资有限公司研究发展部的追踪统计，自2002年7月18日至2004年1月末，已推出的集合信托产品达255个，总规模约为252.62亿元。广泛涉及城市土地开发、基础设施、房地产建设、管理层收购、证券投资、外汇、不良资产的处置、融资租赁、股权投资等，信托产品的开发日益市场化和多元化，信托创新成为中国金融市场的一个亮点。

由于信托公司在办理信托业务过程中，不得通过报刊、电视、广播和其它公共媒体进行营销宣传，接受委托人的资金信托合同不得超过200份，保险业聚集的可用于中长期投资的巨额保险基金成为信托公司营销的重点。然而，与银行、证券、保险并列成为现代金融体系四大支柱的信托业还远未作为保险的投资渠道加以重视和利用。金融业内部加强协调和沟通，实现金融资源的合理配置，是现代金融体系的基本要求。加强信托、保险的合作，在合作中优化资源配置，进行优势互补，是信托业和保险业发展的内在需求。四、加强信托、保险合作的思路

（一）将信托纳入保险资金运用渠道，促进保险资金运用多元化，加速保险公司投资业务的发展

投资管理已成为发达国家保险公司经营的重要环节，拓宽保险资金运用渠道，提高保险资金使用效率，已成为中国保险业发展的当务之急。新（保险法）对原有资金运用的禁止性规定作了适当修改，授权国务院在法律规定范围内对其它资金运用作出具体规定。应充分认识信托具有功能齐全、手段灵活、综合性强的特点，可以连接货币市场与资本市场、金融资本与产业资本，以出租、出售、贷款、投资、同业拆放、融资、租赁等多种方式为信托资产提供金融服务的作用，将信托纳入保险资金运用渠道，利用信托的桥梁和管道作用，利用信托的专业理财优势，投资国家重点工程和基础设施建设项目，从而打通保险资金运用于基础设施、市政建设等众多领域的通道。

（二）根据保险资金的性质、特点与运用原则，灵活设计信托产品，为信托赢得保险资金来源

保险公司的经济补偿职能、融通资金职能和利润最大化的追求使之必然要运用保险基金。保险基金是保险公司专门用来履行保险合同所规定的赔偿或给付义务的专项资金。由于保险资金的筹集和支付受保险契约的制约，所以保险基金在履行经济损失和给付义务方面就具有保证性、及时性和条件性的特点。保险资金不仅要保证其专用性，而且还必须具有随时处于备付状态的变现能力。保险基金的性质、特点与构成决定了保险基金的运用原则，保险基金的运用更注重安全性和流动性，以保证被保险人的合法权益。因此信托公司利用保险资金开发信托产品时，必须增强流动性、安全性的设计，利用银行、证券、网络等渠道提供交易、转让、质押贷款等流动性平台，在强调本金安全的基础上，最大限度地实现低风险下的较高回报，吸引大规模的保险资金为信托赢得长期稳定的资金来源。

（三）根据信托业发展需要，开发新的保险产品，开辟新的保险市场，推动保险服务创新

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[论文关键词]大学生就业市场；诚信；构建

近年来，随着我国高校毕业生就业制度改革的不断深人，“以市场为导向、政府宏观调控、学校推荐、毕业生与用人单位双向选择”的就业机制逐步建立，大学生就业市场应运而生。由于我国高等教育的大众化、用人机制的市场化、经济体制的转轨和产业结构的调整，高校毕业生的就业问题日益凸显。其中，诚信缺失问题越来越成为影响大学生就业市场健康发展的重要因素。

一、大学生就业市场诚信缺失之现状

(一)大学生的诚信缺失行为

1．就业推荐材料弄虚作假。为迎合广大用人单位“综合考评、择优录用”的用人标准，一些大学生在制作个人简历和填写就业推荐表时弄虚作假，具体表现为：(1)篡改学习成绩。一些学生利用学校管理上的漏洞，随意修改自己的学习成绩。(2)假冒、伪造各种证书。一些学生把别人的各种证书改头换面，克隆出有自己名字的证书；有的甚至通过非法办证者伪造证书。(3)虚构各种头衔和经历。为增加自身“闪光点”，一些学生大胆地给自己“加官晋爵”，有时便出现一个班六、七个班长，一个学校(学院)七、八个学生会主席等滑稽局面；有的学生则虚构在外企见习等经历。

2．面试时过分包装、吹嘘自己。面试是大学生求职的关键环节，但是，有的学生不是考虑如何以自己的真才实学和人格魅力征服面试者，而是过分倚重外在包装，从头到脚“重金打造”。为了获得用人单位的好感，有的学生还过分夸大自己的能力、优点和长处。

3．草率签约，随意违约。在毕业求职中，大学生往往将自荐书和简历漫天撒网，接到用人单位的签约通知，便匆忙签约。有的学生对签约双方的权利和义务不明确，对就业协议书的基本内容不了解，一旦事后觉得自己“中套”或找到更满意的单位，立刻违约，从而造成事实上的诚信缺失。有的学生使用用人单位的就业合同或各地方的就业协议书与多个用人单位重复签约，同时，为规避学校追究，签约后又不及时将所签协议交给学校，在毕业时才选择一个上交，构成了对其他用人单位的不诚信。

4．就业后频繁跳槽，不按期偿还助学贷款。在许多大学生眼中，跳槽是时髦与能力的表现。在《中国大学生就业》杂志的一次调查中，当问到“您打算在第一个单位工作多久”，有44％的人回答1～3年，5年内会有70％离开第一个单位，希望“尽量稳定下去”的只有两成。更有甚者将初次签约作为解决个人身份和户口问题的跳板，一旦上述问题得以解决，马上另谋“高就”。对于依靠助学贷款完成学业的大学生，就业后依约偿还贷款是其义不容辞的义务和责任。但是，近几年有些学生恶意拖欠，工作多年仍不偿还银行贷款，导致银行的风险增大，也大大伤害银行助学的积极性，减少了其他贫困生获得助学贷款的机会。

(二)用人单位的诚信缺失行为

1．虚假招聘，恶意招聘。有的用人单位参加招聘会“醉翁之意不在酒”，要么是打广告做宣传，要么是碍于主办方面子来凑数。它们往往开列出诱人的待遇，同时附加苛刻的招聘条件，万一真正有真才实学的人前来应聘，又以种种理由予以拒绝。有些用人单位则利用我国劳动力市场供大于求的实际情况，以试用为名，搞恶意招聘，“不断录用，不断炒鱿鱼”，廉价雇用一批又一批的劳动力。

2．不当拔高用人条件和标准。用人单位希望招聘到优秀人才无可厚非，但有些用人单位却不当拔高用人条件和标准，不但造成了人力资源的浪费，也增加了事后应聘者“跳槽”的风险。

3．虚假宣传，用工欺诈。有的用人单位在现场招聘宣传时多讲优势和长处，少讲或不讲劣势和不足，甚至许诺不切实际的优厚待遇，诱导毕业生误签。待毕业生到单位报到时，要不以单位自行提出的诸多不合理要求作为劳动合同条款(如长达8至10年的工作期限、在工作期间不得考研等)，要不故意设置合同“陷阱”(如约定两个试用期、将试用期从劳动合同期限中剥离、仅订立一份试用期合同而不签订劳动合同等)，形成用工欺诈。

4．滥用人事自，随意违约。有的用人单位由于主管领导发生变动，单位用人政策随之变化，轻易辞退签约学生。国家教育发展研究中心课题组曾针对北京地区大学生在求职与就业过程中的签约与违约问题进行调查，结果显示，10．3％的毕业生曾遭遇用人单位毁约。

5．招聘诈骗。在劳动力市场监管不严格的情况下，一些传销公司等非法组织披着“人才招聘”的幌子，故意在操作过程中设置一些与收费相关的招聘环节，骗人图财。有的用人单位则与一些非法中介勾结，进行虚假招聘，合伙骗取大学生的中介费。

(三)学校的诚信缺失行为

1．推荐评语失真。有的学校为提高就业率，为毕业生大开方便之门，如推荐表的内容(毕业生基本情况、学习成绩、在校表现等)不能实事求是地反映真实情况，有些内容含糊其辞，模棱两可，使用人单位不能获取真实的信息。

2．纵容作假，甘为帮凶。一些高校为提高就业率，不仅引导学生“王婆卖瓜，·自卖自夸”，而且还对学生作假材料实行“打鸟政策”，睁一只眼，闭一只眼。也有的高校为满足用人单位的需求，在学生应聘前进行“突击入党、突击评干、突击评优”，有的则在校内开展适应就业需求的一系列相关活动，让学生生轻易获得各种“头衔”。由于部分单位要求毕业生在校期间不能有补考课程，部分学校甚至出现美化成绩现象，即以补考成绩或最高成绩替代原始成绩，用补考时的高分成绩或者最高成绩模糊考试次数。

二、大学生就业市场诚信缺失的原因

(一)相关就业制度缺位

在“自主择业、双向选择”的新型就业机制下，大学生、用人单位和学校三方地位逐步回归，三方职能得以矫正，即大学生成为择业的主角，高校由计划经济时代的“包办者”变为服务者和见证者，用人单位用人自逐步扩大。在就业机制发生根本性变化的情况下，旧的就业制度在一定时期、一定范围内还起到一定的作用，而新的就业制度还没有完全根据就业市场的变化得以完善，使得毕业生、用人单位和校方的就业观念还留有计划经济的痕迹，表现出极大的不适应。整个毕业生就业市场的管理滞后于市场发展的需要，没有及时制定具有前瞻性、战略性的政策、制度，对毕业生就业和用人单位招聘给予引导、管理和监控，使就业市场的三方在一定时期还很难适应市场经济发展的需要，从而导致整个就业市场短时紊乱，诚信缺失行为屡见不鲜。

（二)大学生就业压力增大

当前，大学生就业难已成为不争的事实。为了取一份好的工作，许多人不得不做出种种失范行为以赢得用人单位的青睐。由于学生就业率已成为评估高校办学水平和影响高校招生的重要指标，也是关系某些专业存亡的重要因素，更是学校内部各专业招生名额分配的关键依据，因此，高校教育越来越趋向实用性，重科技教育、轻人文教育，重专业教育、轻道德教育，导致教育的非教养化；把解决就业作为考虑问题的首要因素，学校对毕业生的虚假行为也往往采取默许态度。对于用人单位，由于“买方市场”的出现，有些用人单位的“雇主”优越感空前膨胀，形成“高、大、全”的用人观念；有的则利用大学生涉世不深、社会经验不足的弱点，在招聘中虚假宣传甚至设置各种“招聘陷阱”。

(三)社会诚信机制缺失

社会诚信机制包括诚信道德监督机制和诚信法律制度两方面的内容。首先，诚信应属于道德的范畴。由于我国正处于社会转型时期，还没有形成适应现代社会的道德监督机制。在大学生就业市场中，也没有形成完全主导的道德价值取向，毕业生、用人单位和学校的价值取向往往是多元而复杂的，在现实生活中表现为价值评判标准的二元性或多元性，即它们对自身或他人的任何一种行为，似乎都可以找到一种或多种价值观的肯定或否定的评价依据，从而使得通过道德手段对大学生就业市场的诚信监督相对乏力。加之近年来在市场经济的冲击下，诚信意识在淡薄，个人功利主义在滋长，许多人将追求个体利益的最大化认为理所当然，而整个社会又缺乏对诚信行为的褒奖和对失信行为的监督和惩罚，这些都使得大学生就业市场中的不诚信行为愈演愈烈。

其次，诚信又属于制度的范畴，良好的社会诚信体系需要完善的法律制度的有力支持。但是，由于我国社会信用制度建设的慢拍起步，大学生就业市场范畴内的诚信制度严重缺失，无论是以“诚信征信制度、诚信评价制度、诚信信息管理制度、诚信信息披露制度”为主体内容的专门就业诚信制度，还是规范诚信信息征集与个人隐私和商业秘密保护等问题的相关诚信制度，要么难觅踪迹，要么缺乏针对性和实用性。可以说，诚信制度的缺位是大学生就业市场诚信缺失的深层次原因。

三、构建诚信大学生就业市场之对策

(一)加强诚信道德建设

诚信首先是一个道德范畴，它要求人们注重内心的道德修养，以德立人，确立诚信的品格和境界。为此，首先，要建立、健全大学生诚信教育体系，把诚信教育纳入大学生思想道德教育和入学教育、毕业指导之中，贯穿于人才培养的全过程，全方位促进大学生诚信意识的提高。在诚信教育中，要尊重学生的主体地位和主体人格，引导他们自觉认识诚信和诚信教育的必要性、重要性和紧迫性；发动、组织他们积极参加各种实践，把诚信认识化为诚信情感，变为诚信行为；引导学生建立诚信自律制度和相应的考评体系。在诚信教育方式上，要充分发挥校广播站、板报、校报、校电视台、校园网络等媒体的宣传作用；要利用辩论、讨论、思想交流等形式，让学生在观点交流与碰撞中加深对诚信的认识。其次，要加强社会诚信道德建设。要充分发挥政府在社会诚信道德建设中的主导作用，在全社会进行持久的诚信观念的教育和宣传活动，加强舆论引导，使每个参与社会经济的主体牢固树立“忠诚社会，讲求诚信”的理念。特别要让广大用人单位明白，诚信不仅体现在经济领域，也体现在人才招聘和使用上；要使它们明白这样一个道理：人才是单位发展的核心要素。人才引进和使用中的不诚信行为将大大贬损单位的社会形象，降低单位对优秀人才的吸引力，最终影响自身的发展和进步。

(二)强化诚信法制效应

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房地产投资信托(REITs),是指采取投资公司、信托计划或投资基金的形式,通过发行股票或受益凭证募集投资者的资金,然后进行专业化的房地产或房地产抵押贷款投资。近年来,REITs在国外发展迅速,形成了以美国为代表的美国模式和以日本、新加坡等亚洲国家为代表的亚洲模式,这两种模式在发展历程、立法和结构方面都表现出不同的特点。我们有必要对此进行分析,并从中得到一些启示。

一、两种房地产投资信托模式的发展历程

(一)美国房地产投资信托的发展历程

REITs以美国发展的最为成熟和完善,至今已有40多年的历史。可以说REITs基本上是《国内税收法典》的产物。当时的美国政府为刺激疲软的房地产市场,在税法的修订案中授予REITs特殊的所得税待遇,同时对它的组织结构、收益分配等要件方面做出严格的界定。而且REITs所发行的股票或受益凭证可以上市交易,这就解决了传统的房地产投资流动性差的问题。

但是,REITs在美国的发展并非一帆风顺。20世纪80年代以前,REITs受限于法律约束和经济形势的变化,发展大起大落,投资者对这种创新的投资模式充满了怀疑。80年代以后,REITs的状况开始好转,这不仅得益于美国《1986年税收修正案》的颁布,它极大地增强了REITs的获利能力,使REITs获得了避税优势,从而吸引了大量投资者;而且也得益于REITs自身的调整和改变,在经历了70年代的挫折以后,REITs积累了大量经验,改变经营战略以增加投资机会及分散风险。进入90年代以后,随着美国房地产市场的复苏和繁荣,REITs也进入了一个繁荣发展阶段。迄今美国大约有300余家REITs,总资产超过3000亿美元,大约2/3在股票交易所上市。从长期来看,REITs在美国目前还处于逐步成长的少年时期。而根据预测,以后30年REITs的总资产将在4500亿-6000亿美元之间。随着美国REITs的不断发展与完善,它对美国房地产业乃至整个国家经济必将产生更大的作用。

(二)亚洲国家房地产投资信托的发展历程

日本的REITs是由金融机构、房地产界及政府共同推动发展的。上世纪90年代日本泡沫经济的破灭给金融机构留下大量贬值的抵押房地产,形成巨额不良资产。面对此现实,金融机构和房地产界开始考虑房地产的流动性,极力推出有关房地产的证券化产品。同时,日本政府采取一系列措施刺激房地产业的发展,1998年通过了《特殊目的公司法》,又于2000年11月修正为《投资信托法》,准许投资信托资金进入房地产业,2001年3月东京证券交易所建立了REITs上市系统,允许REITs上市交易。截止至2006年年底,日本共有25支上市REITs。可以预想,随着日本经济的复苏,银行坏账的消除,REITs的发展将开始进入繁荣时期,并对日本房地产市场的结构性调整产生深远影响。

自2000年起,REITs在亚洲其它国家也有了突破性的发展。新加坡财政当局在1999年5月14日颁布了《财产基金要则》,并在2001年的《证券和期货法则》对上市REITs做出相关规定,以管理REITs的运行。目前,新加坡已有15支REITs成功上市,总市值估计超过220亿元;韩国在2001年颁布了《房地产投资公司法》,为REITs发展提供相关的法律依据。随后,韩国证券交易所修改了上市规则,制定了REITs上市的相关条例。目前韩国有8支REITs,其中7支公开上市,另一支为私募发行。

总之,美国REITs经过多年的发展,已成为一种合理可行的房地产投资方式,其比重已经超过直接投资方式。但在新兴市场和发展中国家,REITs还处于起步阶段,具有良好的发展前景。

二、两种房地产投资信托模式在立法上的比较

(一)税收优惠驱动模式—美国REITs

美国REITs的设立主要由《证券投资法》和有关的税法所决定。REITs除了要符合1933年的《证券投资法》和各州的相关法律外,其最主要的法律条件来自于针对REITs的税法。由于REITs在税收方面享受优惠,因此相关税法演变是决定REITs结构、发展和演变的主要因素。在美国设立REITs并享受税收优惠的主要条件包括REITs的结构、投资范围、收入分配等方面。可以说,税收优惠是美国REITs发展的主要驱动力,而REITs行业也根据市场的发展不断创新,选择合适的结构和发展策略。

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伴随着经济全球化促进世界文化对话与交流历史语境的进一步形成，面对中国当代审美文化向消费文化的转型以及电子媒介推动文艺产业化的进程中，新时代向人类提出的多角度、多方位的挑战，如何建构中国特色的审美文化学学科内容和学科体系，以更加切近现实的方式介入人的现代性进程，使美学研究更具审美活力和实践性品格，打造审美文化研究的开放性格局成为关注的焦点。

“新形势下的新发展”是这次会议总的主题。针对审美文化当展的基础原理研究问题，蒲震元教授作了题为《互动与融通――关于深化中国当代审美文化研究的浅见》的发言。他首先指出当前中国审美文化研究面临着“多元景观中的困惑”，包括“概念界定的困难”、 “适用范围的分歧”、 “研究方向的殊异”等 ，进而指出当前的任务不是执着于从“学科建构”的意义上来理解当代审美文化研究，而是应该直接肯定它所带来的那样一种直面现实、关怀现实、介入现实以求得美学的更大价值实现的立场和态度，从而使美学真正获得新的生存能力和前景。在此基础上提出了三点建议：重视学科基础理论研究；注意从学理（学术精神）上促进当前审美文化研究中两大研究趋势的互动与融通；重视研究方法方面的互补与有机统一，高度重视“历史还原”、“现代阐释”与“理论创新”的有机统一。张法教授认为“审美文化”的提出是对传统美学现代性的挑战，审美从“超功利”到“美是功利的”的转化、交叉学科的出现使我们必须思考审美文化着重在“审美”还是“文化”，文化中的任何现象是否都可以用审美的眼光来看。他以广场文化为例，指出由以往的政治仪式向花园式的转变就突出了审美因素。所以审美文化中有很多矛盾对立的因素，但在实质上又是统一的。并且每种文化都有其自身的形式，有中国特色的当代审美文化要突出地方性、民族性。张永清教授则是从接受者的角度提出了自己的困惑和审美文化论著中的两个突出的问题，即我国审美文化方面的相关著述原创性少、描述性多；现实性、实践性差。所以有三个亟待解决的问题：一是审美文化如何定位的问题，审美文化作为一门学科必须有自己的聚焦点；二是审美文化应该突破现有的知识框架，弥补知识结构的欠缺，从经济学、传播学、社会学等学科汲取养分；三是理论与实践要紧密结合。

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（文号）

委托单位：×检察院

委托时间：×年×月×日

鉴定要求： 对×年×月至×月A某某涉嫌贪污×万元短期委贷资金及其去向的财务事实进行司法鉴定。

送检材料： 委托方提供的甲公司账册、凭证和法院的法律文书等。

一、概况

×年×月至×月，A某某在担任乙公司负责人期间（见附件一／1），以乙公司的名义，与丙公司、丁公司、戊公司、庚公司签订委托贷款协议书，将上述单位的×万元资金，转入甲公司和辛公司。已追回×万元，未追回×万元。

二、检验

（一）关于甲公司的基本情况

甲公司系×年×月成立的外商独资企业，注册资本：×万美元。董事长和法人代表均为A某某，副董事长和总经理为B某某。经营范围：生产和销售×产品等。×年×月，因注册资金未到位，甲公司被当地工商局注销。甲公司存续期间，未开展过正常经营业务，只查到大额借贷资金进出，财务上也无完整的账册，只查见一部分应收、应付往来账户（见附件一／2-6）。

（二）关于A某某动用×万元资金的情况

1.关于丙公司委托贷款×万元的情况

×年×月×日，丙公司与乙公司签订协议，甲方将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息；乙公司对丙公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付手续费，为本金的3%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件二／1）。

×年×月×日，丙公司开出×银行的#×转账支票×万元，交给乙公司。经乙公司背书后，转入甲公司。甲公司收到该×万元后，主要用于付给丙公司利息×万元、壬公司货款×万元、癸公司货款×万元、子公司利息×万元、丑公司×万元，归还辛公司借款×万元，合计×万元（见附件二／2-17）。

因甲公司未归还丙公司借出的×万元，丙公司向法院提讼。其后，根据×法院判决和×法院民事调解，由乙公司返还给丙公司本金×万元、利息×万元。×年×月×日，乙公司正式赔付丙公司×万元（见附件二／18-25）。

2.关于丁公司委托贷款×万元的情况

×年×月×日，丁公司与乙公司签订协议，丁公司将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息；乙公司对丁公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付手续费，为本金的×%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件三／1）。

×年×月×日，丁公司开出×银行的#×转账支票×万元，交给乙公司。经乙公司背书后，转入甲公司。甲公司收到后，通过寅公司归还×年×月×日甲公司向子公司的借款×万元，归还甲公司向卯公司的借款×万元。

上述×年×月×日甲公司向卯公司借入的×万元，用于付给辰公司货款×万元，付给午公司×万元，与其他资金一起付给未公司×万元（见附件三／2-20）。

因甲公司未归还丁公司借出的×万元，丁公司向法院提讼。其后，根据×法院案外调解协议，由乙公司返还给丁公司×万元、利息×万元。×年×月×日，乙公司正式赔付丁公司×万元（见附件三／21-22）。

3.关于戊公司和庚公司委托贷款×万元的情况

（1）关于戊公司委托贷款×万元的情况

×年×月×日，戊公司与乙公司签订协议，戊公司将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息；乙公司对戊公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付手续费，为本金的×%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件四／1）。

×年×月×日，丙公司开出×银行的#×转账支票×万元，付给戊公司。戊公司背书后，交给A某某。A某某将该支票直接付给辛公司。×年×月×日，甲公司记入“其他应付款――戊公司”账户×万元（见附件四，2-4）。

案发后，戊公司借出的×万元，已通过×个单位签订转账协议书追回，由申公司归还酉公司。

（2）关于庚公司委托贷款×万元的情况

×年×月×日，庚公司与乙公司签订协议书，庚公司将×万元委托乙公司贷给乙公司选定的企业，委托期限为×个月，按月息×%计息：乙公司对庚公司委托的资金负全部责任，到期保证归还全部本金，并一次性支付委托手续费，为本金的×%，在委托资金到账后，当场以支票或汇票方式付清（见附件五／1）。

×年×月×日，丙公司开出×银行的#×转账支票×万元，付给庚公司。×月×日，庚公司开出×银行的#×现金支票×万元。两张支票，合计×万元，由庚公司交给A某某。A某某将其直接付给辛公司。×年×月×日，甲公司记入“其他应付款――庚公司”账户×万元（见附件五／2-6）。

庚公司借出的×万元，根据×法院判决和×法院判决，扣除已付给庚公司利息×万元、戊公司利息×万元、丁公司利息×万元，合计×万元，由乙公司归还庚×万元。×年×月×日，乙公司正式赔付庚公司×万元（见附件五／23-25）。

（3）辛公司收到×万元的去向情况

辛公司收到以上×万元后，主要用于付给庚公司利息×万元、戊公司利息×万元、丁公司利息×万元，其余×万元，作为甲公司归还×年×月×日向辛公司借款×万元的本息。

上述×年×月×日甲公司向辛公司借入的×万元（×万元+×万元），A某某将其直接解入戌公司。根据戌公司的×年×月×日《转账通知》称，戌公司收到的上述×万元，是收回×年×月×日戌公司经乙公司转贷给辛公司的借款（见附件五／7-22）。

三、论证

一、检材由委托方依法收集并提供，因而是合法、真实、有效的。

二、对上述有关财务事实的检验，符合公允的证据规则。

三、根据《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定：商业银行的工作人员应遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：利用职务上的便利，贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金（见附件九／1）。A某某将客户交给银行的委托贷款通过自己经营的公司贷给客户，在自己经营的公司无力偿还的情况下，又由银行赔付，改变了客户委托贷款的所有权，其行为明显触犯了法律。

四、鉴定结论

×年×月至×月，A某某以乙公司的名义，与丙公司、丁公司、戊公司、庚公司签订委托贷款协议书，将上述单位交给乙公司的×万元委托贷款，纳入其个人控制之下。其中：转入A某某任董事长和法人代表的甲公司的账户×万元；以甲公司的名义付给辛公司×万元。案发后，已追回×万元，未追回×万元。因法院的调解、裁定、判决，经执行三次赔付（×万元+×万元+×万元），乙公司直接损失×万元。

落款：鉴定机构及其鉴定专用章

高级司法会计师：

（印章）

司 法 会 计 师：

（印章）

日期：

第二部分文证审查意见

司法会计文证审查意见书

文号

一、基本情况

×年×月×日，本院公诉人某某某提出委托，要求对案件中的司法会计鉴定结论文书进行审查。

×鉴定机构提供的鉴定结论称，×年×月至×月，A某某以乙公司的名义，与丙公司、丁公司、戊公司、庚公司签订委托贷款协议书，将上述单位交给乙公司的×万元委托贷款，纳入其个人控制之下。其中：转入A某某任董事长和法人代表的甲公司的账户×万元；以甲公司的名义付给辛公司×万元。案发后，已追回×万元，未追回×万元。因法院的调解、裁定、判决，经执行三次赔付（×万元+×万元+×万元），乙公司直接损失×万元。

二、审查情况

首先，值得肯定的是该鉴定未使用言词材料，检验部分的叙事脉络也较清晰。其次，存在下列问题：

（一）检验不充分

第一，检验采用的仅是查账的叙事法，未对检材特征进行观察描述。

第二，未从多个角度、利用多份相关的涉案会计资料对资金收付进行检验。

第三，未利用各种条件对资金收付的会计记录进行检验。

（二）论证不正确

该鉴定对于检材来源合法性和检材真实有效性的论证是缺乏论据的；对于检验方法的论证是错误的；对于非会计行为合法性的论证是多余的。

（三）结论缺乏部分依据

该案中虽然甲公司会计记录不全，但乙公司是老企业，必定有规范的会计记录，这部分会计记录直接影响到案件的定性。然而，该鉴定未对这一范围的涉案会计资料进行检验，因而结论中“直接损失”一词缺乏事实依据。

三、审查结论

篇8

英国13世纪的用益制度被广泛地认为是现代信托之早期雏形，在认识到信托具有便捷、灵活及功能丰富的优越性之后，其他国家也开始借鉴其经验发展本国经济。受到这股热潮的影响，我国于2001年也通过了信托法，但由于我国属于大陆法系国家，法系的不同使得产生于英美法系的信托制度在大陆法系国家的运作遇到了不少难题，特别体现在信托财产所有权归属问题上。我国的立法机关面对这一难题，避而不谈，言语含混，为信托实践埋下了很多隐患，引发了不少争议，进而影响到信托法的施行效果。因此，指出信托财产所有权归属问题的本质，提出行之有效的解决方案，对信托制度在我国甚至整个大陆法系国家的发展显得十分有必要。

一、信托财产所有权归属问题的产生

（一）信托制度的由来

13世纪中期，宗教在英国狂热盛行，一些农民去世时纷纷将自己的全部或部分土地捐赠给教会，农民的土地大量集中于教会手中。由于教会享有永久免税的特权，国家和封建领主的利益严重受损。为了维护封建领主的利益，国王亨利三世颁布了《没收法》，规定未经国王允许，任何人向教会捐赠土地，一律没收为国王所有。教徒们为达捐赠土地的目的，发明了用益（Use）方法，他们不把土地直接捐赠给教会，而是先将土地转让给他人，要求受让人为教会管理土地，并将土地产生的收益全部交付给教会。用益制度应运而生。虽然教会不能取得被转让的土地的所有权，但却能长期享受该土地产生的全部收益，不但实现了教徒将土地收益归教会的心愿，同时又规避了《没收法》的禁止性规定。这种方法在英国很快流行开来，并发展为农民逃避封建税赋的有利措施，在英国民间广为利用。一开始，用益制度仅局限在土地领域，随着资本主义的发展，其范围不断扩大，进而发展为信托。

（二）两大法系关于信托财产所有权归属问题的矛盾

由于信托制度最初的目的是为了逃避缴纳土地税，当时的普通法院只承认受托人因委托人的转让行为而取得土地的所有权，但并不承认委托人所指定的受益人的权利，受到损害的受益人在普通法院得不到任何救济。为平衡利益，衡平法院的大法官们根据“正义、良心和公正”的原则，强迫受托人按照委托人的指示行事，以保护当事人的权益。也就是说首先承认受托人享有“普通法上的所有权”，同时赋予受益人“衡平法上的所有权”作为救济。

当信托法移植到大陆法系以后，由于缺少普通法与衡平法之划分，更没有可分割的或双重的所有权理念，在大陆法系单一的所有权体系下，信托财产的所有权归属就成为立法上的难题。大陆法系主张一物一权理论，财产所有权是绝对权，它的四项权能（占有、使用、收益、处分）是不可分割的。在大陆法系的物权理论中，信托财产所有权只能归属于委托人、受托人或受益人中的一人，而英美法系的双重所有权理论从本质上说是将所有权权能进行分割，因此与大陆法系的单一所有权理论相冲突。

二、大陆法系国家关于信托财产所有权的制度设计

（一）相关学说

为了将在英美法系大放光彩的信托制度顺利地引进大陆法系，学者们围绕着信托财产的归属问题进行了激烈的争论，主要形成了受托人说、受益人说、信托财产独立说等几种学说。

受托人说认为，信托成立后，信托财产的所有权就由委托人转移给受托人，此时，受托人成为信托财产的所有权人。日本学者提出的物权——债权说将信托财产的绝对所有权赋予受托人所有，将受益人的受益权定义为债权。

受益人说认为，委托人虽然名义上将信托财产转移给受托人，但其真正目的是想将财产所有权包含的利益转移给受益人。因此，信托财产所有权应当归属受益人所有，受托人仅扮演信托关系中的人角色。

信托财产独立说则从信托财产实质上应归属于何人这一问题出发，提出了信托财产具有独立性。信托财产是为了委托人的某种目的而设立的，因此可定义为一种类似财团法人的目的财产。受托人可以定位为信托财产的管理者，只享有信托财产的管理权。

二元所有权可以说是英美双重所有权的大陆翻版，认为受托人虽然享有名义上的所有权，但受信托关系的制约；受益人虽无法直接支配信托财产，但是因为享有信托财产实际利益，事实上享有实益所有权。

（二）大陆法系国家的立法模式

1.德国

德国没有颁布专门的信托法，但德国存在相同功能的解决普通法信托财产关系的对应制度，德国法院为了适用信托关系也制定了特定规则。物权债权的二元区分在信托关系中得到了比较严格的执行，在德国的信托法律关系中，受托人对信托财产享有绝对的、不受限制的所有权，而受益人作为合同一方当事人仅享有普通债权。

2.日本

为了使信托制度与国内原有法制相协调，日本一方面按照物权模式塑造受托人权利，另一方面按照债权模式塑造受益人权利。如《日本信托法》第1条规定：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”所谓“转移”就是指所有权在委托人与受托人之间的转移，受托人从而成为所有权人。可见日本在信托移植中按照“受托人享有所有权，受益人享有债权”的模式顺利实现了信托制度的本土化。

3.南非与魁北克

南非与魁北克都是传统的大陆法系国家，因此都是从功能上引进信托的。两个国家或地区都将信托财产作为一个不同于受托人个人财产的独立财团归属于受托人，使其与受托人的个人财产互不影响。但是在对受托人进行限制、保护受益人利益时，两个国家或地区走了不同的道路。南非是通过要求受托人提供担保的方式来防止受托人滥用信托财产所有权；而魁北克是通过赋予受益人撤销权与代位权，实现与信托财产独立化的有效配合，以保护受益人利益。

三、对于我国在信托财产所有权归属方面的立法建议

（一）我国《信托法》对信托财产所有权的态度

我国《信托法》对信托财产所有权归属到底持何种态度，在条文中没有找到明确的规定，我国的立法机关对于这一棘手的问题采取了知难而退的回避策略。整部法律重在强调信托三方当事人的权利与义务，在信托财产所有权问题上语焉不详，学者们只能根据法律条文揣测立法者的意思，从而引发了国内学术界的争论。有学者根据《信托法》第2条“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为”以及15条“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别”推断出信托设立后信托财产所有权仍然由委托人享有；有学者则认为《信托法》第2条规定受托人以自己的名义处分财产以及16条“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”推断出信托财产所有权归于受托人；还有学者根据《信托法》第15、16条的规定得出信托财产独立的观点。总之，信托法的规定模糊，言语含混，使信托财产所有权归属问题成为争议的做法是不明智的。在信托法施行过程中，不断出现的信托财产权属争议，已经成为信托法律制度发展的严重阻碍。这种立法模式不利于受益人的利益保护，同时也不利于委托人和受益人的债权人的利益保护。

（二）明确我国信托财产所有权的归属

诞生于英美法系的信托制度移植到大陆法系国家的确面临着理论和逻辑上的挑战，但这并不能成为信托制度在我国发展的障碍。通过对德国、日本、魁北克等的立法模式考察，我们可以发现，大陆法国家或地区的信托法大多通过“受托人所有权”的模式来进行本土化。这表明我国不必另辟蹊径，也不需要刻意回避，按照“受托人所有权”来确定信托财产的所有权归属完全能够顺利实现信托制度的功能。

1.受托人享有所有权的可行性

首先，由受托人享有所有权有利于减少法系融合过程中的种种冲突。它不需要打破大陆法系单一所有权观念，容易将信托财产权纳入我国原有的法律体系；其次，受托人享有所有权有利于维护交易秩序的安全。此时公示的与实际的权利状态完全一致，便于办理不动产的信托登记；再次，由受托人享有绝对的所有权，其可用更为灵活广泛的理财手段，将受托人的理财功能发挥得淋漓尽致。因此，“受托人所有权”模式不仅可以大大降低法律移植的难度，而且能够充分发挥信托制度的核心功能，这是我国移植信托制度的可行性选择，我国应当在《信托法》中明确规定信托财产的所有权归属于受托人。

2.受益人享有债权的可行性

篇9

[论文关键词]遗嘱信托 信托法 遗产

一、遗嘱信托的涵义与特征

遗嘱信托是指立遗嘱人即委托人生前在法律允许的范围内以在遗嘱中设立信托条款的方式，将财产转移给其指定的受托人，由受托人按照委托人设立的信托目的或者受益人的利益，以自己的名义管理、处分财产的行为。

作为一个独立的法律概念，遗嘱信托具有以下几个特征：

（一） 遗嘱信托财产所有权与收益权相分离

信托财产所有权与收益权相分离是信托更是遗嘱信托最基本的特征，也是区别于其他财产管理制度的根本标准之一。在遗嘱信托制度设计下，立遗嘱人即委托人将信托财产转移给受托人，委托人因此丧失对信托财产的所有权，而由受托人取得信托财产名义上的所有权，可以管理处分信托财产，进行交易。但是，受托人并不享有对信托财产实质上的所有权，他不能利用信托财产为自己谋取利益，不享有受益权，因信托财产所生的利益全部归受益人所有，信托正是以实现受益人利益最大化为目的。

（二）遗嘱信托财产具有独立性

信托一经有效设立，信托财产首先独立于委托人的固有财产。委托人将信托财产转移给受托人，不再享有所有权。其次，信托财产独立于受托人的自有财产。虽然受托人取得信托财产的所有权，但是这仅仅是名义上所有权，其并不享有信托财产所产生的信托利益。受托人因处理信托财产所产生的损益，原则上都归属于信托财产本身。最后，信托财产独立于受益人的财产。虽然说信托设立的目的是为了实现受益人的最大利益，但是受益人本身并不享有信托财产的所有权，在信托关系存续期间他所享有的仅是对信托利益的一种请求权。基于信托财产的独立性，遗嘱信托关系的三方委托人、受托人、受益人均无权对信托财产独立地主张权利。

（三）遗嘱信托财产具有连续性

遗嘱信托是一种具有长期性和稳定性的遗产管理制度，已经有效成立的信托不会因受托人的改变而终止。我国《信托法》对此也予以承认。我国《信托法》第52条规定：信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。《信托法》第13条也对遗嘱信托的连续性做出了规定：设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定的，从其规定。

二、遗嘱信托的优越性

（一）弥补普通遗嘱的不足

我国《继承法》中规定的遗嘱继承方式相对简单， 一般仅为指定遗产继承人及附简单的条件， 因此立遗嘱人对自己去世后的财产安排缺乏灵活有效的法律手段。比如我国《继承法》对遗赠制度的一项规定：受遗赠人必须在继承开始后两个月内做出接受遗赠的意思表示。如果受赠人因为通讯不畅、不可抗力等因素无法及时作出接受遗赠的意思表示，即视为放弃遗赠，无法获得被继承人的遗产，这显然不符合被继承人的本意。又如，被继承人希望继承开始后由某继承人继承，又在规定情况发生后，让另一继承人继承。诸如此类的情况还有很多。被继承人的这些愿望显然无法通过纯粹的遗嘱继承来得以实现，而通过遗嘱信托却可以满足被继承人这些相对复杂的本愿。

（二） 避免巨额的遗产税

虽然我国还未征收遗产税，但是随着经济的发展以及受社会公平的理念的影响，开征遗产税将势在必行。纵观已经征收遗产税的各国，其对财产的继承无不课以高税率的遗产税，而且大多采用超额累进税率，所得越高税率越高，最高边际税率高达40-50%，由此可见，遗嘱信托无疑具有无法比拟的经济优势。

（三）遗嘱信托能够提高遗产的经济效益，实现遗产的收益最大化

由于遗嘱信托的受托人一般是具备较为严格的资格限制的信托机构，其扮演着一个中立的、专业化水平较高的角色，具有较强的处理遗产信托的能力。因此，通过受托人对遗产投资、交易等管理方式，带来遗产的收益，不仅能有效地克服继承的诸多纠纷，更能为受益人实现利益最大化，对委托人的生后财产是一种最完善的配置。

三、我国遗嘱信托的现状及发展前景

（一）我国遗嘱信托的现状

尽管自2001年以来我国出台了几部关于信托的法律，如《信托法》、《信托投资公司管理办法》等，结束了我国信托业务无章可循的境地。但对于遗嘱信托，《继承法》没有涉及，而《信托法》仅有第8条和第13条对其有所规定。目前，我国的遗嘱信托制度还处于萌芽阶段且存在以下缺陷：

1.遗嘱信托成立要件与现行民法及继承法矛盾

根据我国民法与继承法，遗嘱是单方意思表示，其生效不需要对方当事人的同意，在合法的前提下遗嘱人死亡是遗嘱的生效要件。而我国《信托法》第8条规定：设立信托应当采取书面形式，书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取书面形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。由此条款可见，遗嘱信托需要受托人承诺才告成立，是一种双方的法律行为。遗嘱信托是属于遗嘱的一种形式，这样的规定显然互相矛盾。

2.遗嘱信托对登记财产规定的不完善

我国《信托法》第10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”依照该条款，对房屋等以登记为物权变动生效要件的不动产显然无法设立遗嘱信托。信托中委托人必须将财产所有权有效转移给受托人，因此，如果委托人对房屋等不动产设立遗嘱信托就必须进行信托财产登记。但是由于遗嘱信托是在委托人死亡后才生效的，那么既然委托人已经死亡，又如何完成变更登记？如果委托人在生前进行信托财产登记，依据尚未生效的遗嘱去设立遗嘱信托当然就存在着逻辑上的矛盾。由此可见，房屋等不动产在我国设立遗嘱信托是一个难题。

3. 《信托法》中信托存续时间无规定

在我国现行信托法中，并没有规定信托的存续时间。受托人对信托财产拥有形式上的所有权，那么这种形式上的所有权所存续的期间怎样规定才算合理？所有权期间届满后信托财产将归谁所有？如何处分？这些都是迫切需要解决的实际问题。

（二）遗嘱信托的发展前景

随着我国社会经济的迅猛发展，个人积累的财富亦不断增加，随之而来的财产继承问题也越来越受到社会的关注，尽管我国继承法对遗产的继承作出了相关规定，但目前社会上大量存在的继承纠纷说明现行继承制度存在着一些缺陷。以遗嘱方式设立信托，使自己的某些目的在其死后得到实现或更进一步的延续，正日益受到人们重视。虽然遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于遗嘱信托自身的优越性，其满足了对遗产管理及配置有专业要求、希望避免家族纠纷及保护受益人等多种人群的需求，我们有理由相信遗嘱信托在我国将有巨大的发展空间，因此完善遗嘱信托制度已成为一项刻不容缓的法律任务。

四、完善我国遗嘱信托制度的几条建议

为了满足人们对日益增长财富之可持续配置的要求，充分发挥遗嘱信托实现遗产增值保值作用，弥补我国遗嘱信托的空白状态，结合前文的分析，现提出以下几条建议。

（一） 在《信托法》中明确遗嘱生效是遗嘱信托成立的条件

遗嘱信托是遗嘱与信托的结合，只有存在有效成立的遗嘱，才有可能对遗嘱设立信托。因此，遗嘱是信托的前提，信托是遗嘱的目的。据此，应将《信托法》第8条修改为：设立信托，应该采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取遗嘱形式设立信托的，遗嘱生效，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。这样既肯定了信托从受托人承诺时设立的原则，又结合遗嘱的生效对遗嘱信托的成立作出了特殊的规定。

（二）对遗嘱信托中财产登记作特殊规定

如前所述，我国的信托财产登记制度对于遗嘱信托而言存在缺陷。为了适当地克服这种缺陷，我们可以借鉴英美法系相关规定，明确只要有遗嘱人的意思表示信托就可以成立。因此我们可以对《信托法》第10条作适当修改：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。对于设立遗嘱信托的信托财产，由受托人或受益人办理信托登记，信托生效后的效力溯及信托成立之时，由于受托人或受益人的过错，而不能依法进行信托登记，由此对于第三人造成的损失，由受托人或受益人承担赔偿责任。这样就在确立信托财产登记生效原则的前提下，对于遗嘱信托作特殊规定。

（三）对遗嘱信托存续期间及到期后信托财产的安排作出规定

篇10

创造性规定之九：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则

信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式　采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体　现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式　为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效；　但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合　同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、　口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类　型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款　还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册　，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取　作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所　持态度与《美国信托法重述》实际相同。

《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该　法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同　、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。

将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个　传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者　外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“　当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共　和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中　国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出　于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可　由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式　。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式　的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形　式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够　查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点，　正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安　全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然　，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同　存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能　够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论　，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。

创造性规定之十：禁止设立索债信托

索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托　。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给　付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债　权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以　要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美　国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索　债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。

《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债　为目的设立的信托无效。

《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律　的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或　侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目的为欺诈债权人的信　托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律　文件第60—65条将这八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时　所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其　条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要　符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托　，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作　为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为　主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这　一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法　律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损　害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受　益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法　第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中　国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相　同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上　也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条　款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者　注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既　不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅　限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设　立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信　托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以　索债为内容的委托并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托，　一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人代替债权人向债务人行使　债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以债权人索债为经营范围的讨债公司；既　然如此，便理应允许设立索债信托。

创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托　人的情形下原则上由受益人另行选任受托人

在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某　人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受　托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这　种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法　律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受　托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人　中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；(　2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设　立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立，　其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日　本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定：　“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系　人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同　一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情　形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。

《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人　的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托　人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的　人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力　人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定　的，从其规定”。

依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》　原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任　或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任　受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入　和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人　实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由　于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选　任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从　而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指　定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就　法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生　的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持　久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅　在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且　信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托　人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的　意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法　院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的　人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定，　在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由　法院另行选任受托人的规定。

创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托　财产在性质上成为该人的遗产或清算财产

自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人　自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受　益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人　的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信　托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明　确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的　信托财产在性质上仍然属于信托财产。

《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产　在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托　人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止　，信托财产作为其遗产或者清算财产”。

依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托　人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部　外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这　种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确　认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不　规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该　人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡　的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的　精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信　托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承　人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法　重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信　托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益　人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利　归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由　其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定：　信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立　信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目　的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受　益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》　第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财　产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单　独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日　本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独　委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与　《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即　单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财　产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从　而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法　律规则的表述方面，而这并无实质意义。

创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益　权在性质上变成为该人的遗产或清算财产

有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人　。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对　于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并　未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自　然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信　托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为：　如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除　委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有，　直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人　在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于　与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法　》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般　规则在该法中亦并不存在。

《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在　性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人　死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托　存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法　解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。

《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变　成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用　于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不　仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦　死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有　；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托　受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有　这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存　在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有　，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关　于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见　《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。

创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在　有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题

篇11

证券化是一项综合性非常强的系统工程，论文证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

参考文献：

[1]张世杰．资产支持证券创新金融产品[N]．金融时报，2005—5—25．

[2]金德环．资产证券化《投资银行学》[M]．上海：上海财经大学出版社，2003．

[3]陈畅．为投资者提供崭新的投资选择[N]．金融时报，2005—5—25．

[4]李倩．信贷资产证券化：加快金融市场融和[N]．金融时报，2005一04—23．

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[6]范阳．强化外部市场约束一信贷资产证券化推动制度创新[N]．金融时报，2005—4—1．

[7]李燕．证券化风险仍须防范[N]．金融时报，2005—05—25、

[8]西瓦慈．结构融资——证券化原理指南[M]．北京：清华大学出版社，2003．

[9]洪艳蓉．美国证券法对资产证券化的规范与借鉴[J]．证券市场报，2002，(11)．

篇12

关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构spv

 

证券化是一项综合性非常强的系统工程，证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型spv还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型spv，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，spv作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，spv与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，spv对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而spv与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，spv为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。spv作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人spv作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，spv与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给spv，成立信托关系，由spv作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为spv，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于spv以后，这一资产的所有权就属于spv，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；spv与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。spv作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

 

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