合同违约条款范文

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分析：

本案例是国内特许经营企业存在的一个较为普遍的问题，就是特许经营合同对加盟商的违约行为及违约责任规定比较简单，一般只做概括性的规定，如本案例中规定：加盟商如有违反合同的行为，特许人可解除合同，没收保证金。其结果就是，在加盟商违约时，特别是加盟商违约行为并不严重时，往往左右为难，如果解除合同觉得惋惜，不解除合同又难以服众，往往导致加盟商竟相效仿，愈演愈烈。在这样的两难困境中，一些特许经营体系开始失控，最后逐渐名存实亡。也有一些企业，本意就是想没收加盟商的保证金，这是另外的话题，在此不作讨论。

特许经营合同违约条款的简单化，是特许经营合同普遍存在的问题。具体而言，在规定加盟商违约责任时，往往是采取极端的处罚方式：解除合同、没收保证金，即以重罚防范违约。但是，对特许人而言，加盟店是极其宝贵的资源，特别是在加盟店数量较少时，更为珍贵。没有规模化，就没有足够的收益维持特许经营体系的运营，就不会有更好的发展，

导致上述现象的原因，主要是由于合同起草人缺乏对特许经营的理解，不清楚特许经营合同的特性，按照一般民事合同的违约责任条款进行规定。因此，搞清楚特许经营合同的特性，才能合理地制定特许经营合同违约条款。特许经营合同不仅是双方的特许权交易，也包括了加盟店管理的授权，即加盟店必须执行特许人制定的管理规范，按照统一的要求对加盟店实施管理。加盟店的日常经营行为，也是合同的履行行为。同时，加盟店的经营是一个持续的过程，时间比较长。这是特许经营合同在履行方面的基本特性，在纵向上表现为时间的持续性，在横向上表现为内容的复合性，纵横交错，构成了特许经营合同的整体性、全面性。在这样一个持续、复合的合同履约过程中，一方面违约行为难免发生，具有一定的必然性，另一方面违约行为的表现方式繁多。因此，简单地对加盟商的违约予以重罚，不仅有违特许经营的规律，也难以起到应有的效果。没有合理的违约责任条款，面对加盟商的违约行为时，特许人往往是爱恨交加、左右为难。“有法不依，胜于无法”，如果在加盟商违约时不依约处罚，无异于放纵违约，导致特许人对加盟商的管理逐渐失控，最后两败俱伤。

那么，如何制定特许经营合同的违约条款呢?基于特许经营合同持续性、复合性、管理性的特性，在制定违约条款时，应当相应地予以体现。一般而言，特许经营合同的违约条款应当注意以下几点：

1　对违约行为进行具体化，分门别类予以规定。加盟商的违约行为种类很多，但基本上可以分为三类行为，一是欠费行为，即拖欠各种应当交纳的费用，二是违章行为，即违反特许人规定的各种规章制度，三是侵权行为，即侵犯特许人拥有的知识产权。将违约行为规定清楚，这是处罚违约的前提。如果违约行为规定不具体、不清楚，在违约行为发生时，往往容易发生争议，难以实施处罚。

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1、研究开发人未按计划实施研究开发工作的，委托人有权要求其实施研究开发计划并采取相应的补救措施。研究开发人逾期两个月不实施研究开发计划的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。

2、研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外的其他目的的，委托人有权加以制止，并要求研究开发人退还相应的经费用于研究开发工作。经委托人催告后，研究开发人逾期2个月仍未退还经费用于研究开发工作的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。

3、由于研究开发人的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失。由于研究开发人　的过错，研究开发工作失败的，研究开发人应当返还部分或者全部研究开发经费，并支付违约金或者赔偿损失。

委托人违约责任

委托人的违约责任是指委托人不履行或者不适当履行委托开发合同。主要有以下几项：

1、委托人迟延支付研究开发经费，造成研究开发工作停滞、延误的，研究开发人不承担责任。委托人逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬的，研究开发人有权解除合同，委托人应当返还技术资料、补交应付的报酬，赔偿因此给研究开发人造成的损失或支付违约金。

2、委托人未按照合同约定提供技术资料、原始数据和完成协作事项，或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托人应当承担违约责任。委托人逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项的，研究开发人有权解除合同，委托人应当赔偿因此经研究开发人所造成的损失。

3、逾期接受研究开发成果的责任。委托人逾期6个月不接受研究开发成果的，研究开发人有权处分研究开发成果，所获得的收益在扣除约定的报酬、违约金和保管费后，退还委托人。如所得利益不足以抵偿有关报酬、违约金和保管费的，有权请求委托人赔偿损失。

委托开发合同条款内容

(一)项目名称

本条款应该用简洁、规范的语言准确地表述委托开发合同中研究开发课题的名称，从名称中能反映合同性质。如“生测室专用生物光照培养箱的开发”或“球玻面干涉仪的研制开发”，既明确了开发内容，也明确了合同的性质。

(二)技术成果的内容、形式和要求

本条款是合同的中心条款，必须用规范、标准的语言阐述研究开发课题所属技术领域和项目内容、技术构成、技术水平、经济效益的目标及提交研究开发成果的方式。技术范围和对技术的具体要求要具体写明，所提交研究开发成果的形式，可以是产品设计、材料配方等技术文件，或动植物新品种、微生物菌种，或样品、样机等设备。

(三)研究开发计划

研究开发计划是技术开发合同中的指导性文件，是顺利完成技术开发工作的关键。按照合同约定制定和实施研究开发计划是研究开发方的核心义务。一般情况下，研究开发计划应当包括以下内容：研究开发目标、现有的技术基础、现状及存在的主要问题、研究开发的方法、攻关目标和内容、研究开发实验的方法、研究开发应达到的技术水平、经费预算及技术人员安排、研究开发进度安排等事项。

(四)研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式

委托开发合同中委托方应当按约定支付全部研究开发经费。研究开发经费有两种计算方式，一是按实支付。当研究开发经费不足时，委托人应当补充支付;研究开发经费剩余时，研究开发人应当如数返还;二是包干使用。结余的经费归研究开发人所有，不足的经费由研究开发人自行解决。如合同没有约定经费结算方式，一般应按包干使用处理。

(五)利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属

合同中应明确约定为履行合同购置的贵重设备和仪器的产权。如果当事人没有约定，凡研究开发经费实行按实支付的，所购置的设备、仪器等产权应当返还委托人;研究开发经费实行包干使用的，所购置的设备、仪器等产权归研究开发人。

(六)履行期限、地点和方式

该条款应包括委托开发合同的有效期限、完成开发研究工作的期限、提供开发研究成果的地点，以及以何种方式完成开发研究工作、交付开发研究成果等。

(七)合同的变更和解除

《合同法》第337条规定，若作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。这是技术开发合同特有的合同解除事项，不同于一般的合同解除，应将其与一般的合同解除加以区分。

(八)风险责任的承担

技术开发合同中的风险责任是指研究开发方在研究开发过程中，虽然经过主观努力，但是由于现有认识水平、技术水平和科学知识及其他现有条件的限制，无法实现技术开发合同目标，而导致研究开发工作全部或部分失败而引起的财产责任。在风险处理上，当事人可事先约定风险责任的承担。如果事先无约定的，当事人可达成补充协议。如果当事人无补充协议的，该风险责任由当事人合理分担。所谓合理分担并不是平均分担，而应充分考虑到技术开发合同履行中的具体情况，如合同标的、价款、风险程度等，并斟酌当事人双方的财产状况，使合同双方对由于技术风险造成的财产损失得到公平合理的解决。在委托开发中，履行合同中因出现无法克服的技术困难，而导致研究开发失败的，研究开发方仍负有义务向委托方交付有关研究开发数据、报告及实际取得的阶段性成果，同时在合理分担损失时，这部分也应考虑进去。

(九)技术成果的归属和分享

委托开发合同中当事人可在合同中约定所完成开发成果的归属和分享的原则、方法，当事人既可以约定委托开发的成果属于委托人，也可以约定属于双方共有。

(十)验收的标准和方式

委托开发合同中应明确验收项目的范围、各项验收标准和验收方式。包括有关技术文件、资料、样品等是否齐备、合格;依照合同约定提供的技术服务和技术指导是否合格;研究开发成果是否达到约定的技术经济指标。

(十一)报酬的计算及其支付方式

《合同法》第331条规定，报酬是指研究开发成果的使用费和研究开发人员的工作报酬。技术开发合同可以约定研究开发经费的一定比例作为报酬，合同中没有单独约定报酬的，可理解为报酬已包含在研究开发经费中，从研究开发经费的结余中支付。

(十二)保密义务

本条款明确是哪一方应负保密义务、保密的内容和范围、保密的期限和泄露技术秘密的责任。涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，由有关保密机关核定密级后，按照法律和国家政策规定办理。

(十三)违约金或者损失赔偿额的计算方法

技术合同的违约金是指违反合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金后，不再计算和赔偿损失。合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金时，应当补偿违约金不足部分的情况除外。

当事人应在合同中约定违约金或赔偿额的计算方法，如果没有约定，应根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。

(十四)争议的解决办法

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二、交叉违约条款的功能分析

在汉语中，“功能”一词大体上有四种含义：其一是指技能；其二是指才能；其三是指有才能的人；其四是指效能或功效。由于前三种含义与本文的主旨显然不符，故本文采纳第四种含义，即“功能”是指事物所发挥的有利的作用或效能。因此，所谓交叉违约条款的功能就是指交叉违约条款依其本性具有的作用或效能。如前文所述，交叉违约条款对贷款行具有利益保护功能，是贷款行进行自我保护的有力手段。该功能包含以下两个方面内容。

(一)风险预防功能

在银团贷款实践中，贷款行始终面临很多风险。这些风险包括但不限于法律风险、利率风险以及借款人的履约风险。在诸多风险中，借款人的履约风险对贷款行是至关重要的，也是贷款行通过银团贷款协议着力防范的对象。由于银团贷款双方存在信息不对称现象，贷款行可能因无法发现借款人即将到来的履约风险而遭受损失，而借款人在其他债务关系中存在的债务不履行行为客观上为贷款行敲响了警钟。这是因为，虽不能仅凭借款人未全面履行在其他债务关系中所负义务的事实，就断定其必然不履行本银团贷款协议项下的义务，但也可以从中看出这种不履行具有高度盖然性。此时，贷款行可以通过援引交叉违约条款，终止履行贷款提供义务，以防范借款人履约风险的发生或扩大。

(二)待遇保障功能

交叉违约条款具有风险预防功能已如上述，但该功能的发挥只能避免贷款行因继续提供贷款而导致损失扩大的风险，并不能有效地补救已发放的贷款而遭受的损失。对于已发生或即将发生的损失，贷款行虽可依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第94条第2项的规定解除银团贷款协议，并根据第97条的规定要求借款人赔偿经济损失，但在某些情况下，这种办法对贷款行来说并非最优选择。因为贷款行采取该办法不仅终止了与借款人之间的本次银团借贷关系，也可能断绝与借款人保持业务联系的可能性，这对于贷款行开展贷款业务是很不利的。此时，交叉违约条款所具有的待遇保障功能就派上了用场，贷款行无需解除银团贷款协议，就可以有效地保障自己的利益。这是因为，贷款行可以根据交叉违约条款，参加因借款人在其他债务关系下违约而进行的谈判或债务重组安排，从而保障自己享有与其他债权人相同的待遇。可见，交叉违约条款具有为贷款行提供“最惠”待遇的功能。

三、影响交叉违约条款的因素

交叉违约条款虽然是应贷款行的要求而被纳入银团贷款协议的，但这并不意味着贷款行在设定该条款的内容时可以为所欲为。贷款行要从缔约时的客观经济形势出发，遵循诚实信用原则，并在充分考虑适用该条款所可能产生的经济后果的前提下规定该条款的内容。具体来说，影响交叉违约条款内容的因素主要有以下三点：

(一)资本市场的供求关系

资本市场总体上可分为股权资本市场和债权资本市场，二者是紧密联系在一起的。在我国，随着经济的发展，民间资本规模快速增大。这意味着借款人融资渠道的拓宽，即他们既可以利用股权资本市场融

资，也可以通过债权资本市场融资，甚至不排除向富有的个人或家庭融资。这使得贷款行在传统的银团贷款市场上的优势有所减损，由此导致借贷双方的谈判地位发生了一些不利于贷款行的变化，而这种谈判优势的改变最终会反映在交叉违约条款的内容上。

(二)诚实信用原则的限制

现代民法以诚实信用为行使权利、履行义务的基本原则。由于诚实信用原则是商业道德的法律表现，且并非概念法学体系中的抽象性概念，故对其含义做出界定相当困难。一般认为，诚实信用原则是指民事主体应遵循的本着善意、诚实的心态行使民事权利和履行民事义务的准则。该原则要求，任何一方不得以不合理的方式使另一方遭受不利益，并以公平合理的方式平衡交易当事人之间的权利义务关系。该原则在我国现行法上的体现就是《中华人民共和国民法通则》第4条与《合同法》第6条；同时，作为专门规范银团贷款业务的部门规章——《操作指引》第4条也规定，贷款行在办理银团贷款业务时应遵循诚实信用原则。因此，贷款行在设定交叉违约条款的内容时应受该原则的限制。

(三)适用交叉违约条款的后果

在银团贷款实践中，加速到期条款通常和交叉违约条款捆绑在一起。所谓加速到期是指在借款人发生违约事件时，贷款行可以据此宣布借款人违约行为所涉及的尚未到清偿期的贷款金额提前到期；加速到期条款就是指包含加速到期事项的协议条款。可见，加速到期条款是在交叉违约事件发生后，作为贷款行的一项救济权利存在的。但如果在同一时期内，借款人有多个债权人，且借款人与该等债权人订立的协议中都包含交叉违约条款和加速到期条款，那么交叉违约事件的发生以及贷款行对交叉违约条款的援用就会产生“多米诺骨牌”效应，即导致借款人的众多债权人同时向借款人索偿，该效应的一个可能的直接。后果就是借款人破产。而在借款人破产案件中，除非贷款行享有充足的物权担保或可靠的保证担保，否则贷款行全额收回所贷款项的可能性微乎其微。“贷款人从借款人破产财产中所能分得的份额与其向借款人发放的贷款金额相比往往是杯水车薪。”为避免这种两败俱伤的情况出现，必须严控交叉违约事件的“入口”。贷款行在与借款人就交叉违约条款进行谈判时，需要考虑如何科学合理地设定该条款的内容，使其既能保障贷款资金的安全，又能防止其运用产生一些不良后果，以免出现“法之极，害之极”的情况。

四、交叉违约条款的具体内容

交叉违约条款的基本内容是：债务人存在不履行其他债务的行为，并因此被认定为违反了本银团贷款协议。可见，交叉违约条款通常包含三个方面的内容，即债务的性质、债务不履行的主体以及债务不履行的性质。现分述如下：

(一)债务的性质

此处所谓的债务性质所要解决的问题是借款人不履行何种债务才能触发交叉违约条款。对于这一问题，实践中有三种做法。第一种做法是将“债务”界定为“任何义务”。这意味着，借款人对任何义务的不履行都将被视为违反了本银团贷款协议。这种界定对借款人的要求极为严格，“仅适用于需要对借款人严密控制的特定借贷协议”。第二种做法是将“债务”界定为“负债”，并在银团贷款协议中对“负债”的范围作详细规定。这种做法对借款人的要求较第一种做法宽松，但仍有不当干预借款人经济自由之嫌。第三种做法是将“债务”界定为“借款项下的债务”。相对于前两种界定，该做法对借款人最为有利。原因是，这种界定“将借款人正常营业中的债务排除在交叉违约条款的适用范围之外”，之所以要做这种排除，是因为经营方面的债务有别于借款方面的债务，它丝毫不表明借款人信用的下降，将其包括在交叉违约条款的适用范围之内“是不合理的”。

在上述三种做法中，第一种做法虽然能够最大限度地保护贷款行的利益，但与目前资本市场的供求关系不符，也与诚实信用原则有违；第二种做法对借款人的限制虽较前一做法有所放宽，但仍有不妥之处；而第三种做法则兼顾了贷款行防范贷款风险的利益需求和借款人对经济活动自由的渴望。相对而言，第三种模式是比较可行的。

(二)债务不履行的主体

这一问题的核心是，交叉违约事件的发生应以何人不履行债务为前提，即交叉违约条款中的“债务人”除借款人外，是否还应包括借款人的子公司或保证人。对此，一般的观点是，“如果贷款人在发放贷款时，已将借款人的子公司或保证人的信用考虑进去，则可将之纳入该条款的适用范围；否则，不应将此款扩展至子公司和保证人。”这意味着，借款人不仅要对自身的债务不履行行为负责，也要对其子公司或保证人的债务不履行行为承担责任，即任何一方的债务不履行行为均可构成交叉违约事件。

将借款人的子公司纳入“债务人”的范围，无论在理论上还是在实践上均未引起争议。这是因为，“子公司虽是具有法人资格的独立公司，但仍与母公司存在紧密的经济联系，一旦其破产，必定会削弱整个集团的经济实力，同时也会对母公司的商业信誉造成极大的损害。”但有学者对将借款人的保证人纳入“债务人”的范围持保留意见，认为“从法理上讲，保证关系相对于贷款关系，具有附从性。一个信誉良好、经营有方的借款人，因保证人在其它业务上的一笔欠款而构成交叉违约，遭受加速到期宣告，这显然不尽合理，对借款人的正当利益有所损害。”

综上所述，在一般情况下，交叉违约条款中的“债务人”仅指借款人，但在贷款行于签订银团贷款协议时将借款人子公司的信用一并纳入考量的情况下，借款人的子公司也应摄入“债务人”的含义之内。至于借款人的保证人是否应包括在“债务人”的范围之内，则需从诚实信用原则出发，权衡借贷双方的利益状态，并在此基础上作出决定。实际上，现在已有交叉违约条款规定，只有保证人在其他业务上的欠款额达到借款人在借贷协议中构成违约的欠款额的数倍以上时，才构成交叉违约。

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中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)09-0277-01

1 毕业生就业协议违约的情形及原因分析

现实中,就业协议签订后,毕业生违反就业协议的情况较多。最常见的情形是,毕业生先确定一个用人单位保底,一旦发现该单位不理想或是找到更理想的单位,则抛弃前者,构成违约。造成这种现象的原因主要是:一方面,我国人才市场供大于求,就业形势严峻,有很大一部分的毕业生倾向做多手准备以分散失败风险。另一方面,毕业生往往因为时间、资源等限制,对单位的情况缺乏深入了解,从而造成在选择上的信息偏差。

2 毕业生就业协议违约条款的法律分析

2.1 违约条款的类型

就业协议中的违约条款分为普通违约条款和违约金条款,前者一般为协议的格式条款,后者则由双方自由约定。为了保证双方当事人完全履行就业协议,用人单位一般会要求约定违约金条款。

2.2 违约情形的界定

出于就业协议预约合同的性质,通常情况下,毕业生提前表示毕业后将不到该用人单位报到或毕业后实际上未到该用人单位报到并签订劳动合同的,则构成违约。但就业协议一般列有违约抗辩事由的格式条款,若毕业生具有合理的抗辩事由,则不构成违约。如毕业生在毕业前升学、被录用为国家公务员或报到时未取得毕业资格的,经书面告知用人单位后,就业协议得以解除。除此之外,毕业生可与用人单位在就业协议中就解除条件作补充约定,若约定条件一旦成立,毕业生可依约定解除协议,而无须承担违约责任;不过,现实中往往存在着约定含糊的情况,如约定协议一方解除协议不当,则须承担违约责任,这就涉及到对“不当”二字的理解与适用。

2.3 违约金数额的确定

关于违约金的支付数额,从2005年开始,国家有关部门规定,违约金被限定不超过毕业生一个月的工资;2007年以后有些省市对这一规定做了变通,如上海在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上了建议两字,变成软约束。然而,实践中部分用人单位设定的违约金过高,动辄五六千元。有学者认为,应以用人单位在招录毕业生过程中的实际费用为依据计算违约损失;损失难以确定的,应以就业协议中约定的第一个月工资作为违约金数额。

3 毕业生就业协议违约的法律保护分析

3.1 现行制度框架下的法律保护

3.1.1 利用抗辩事由的保护

若就业协议中列有违约的抗辩事由或约定有解除条件,毕业生可以利用其免于承担违约责任。但一方面,抗辩事由的数量是有限的,无法穷尽一切合理的事由;另一方面,解除条件的约定可能含糊不清,如上文提到的解除协议“不当”究竟为何种情形,协议双方往往存在着争议。

3.1.2 利用违约金合理性的保护

针对用人单位设定违约金过高的情形,根据合同法第一百一十四条的规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,毕业生可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但民事诉讼和仲裁遵循的谁主张谁举证的原则,无形中给社会经验尚浅的毕业生的维权之路设置了障碍。

3.1.3 利用劳动法的保护

就业协议作为预约合同,在毕业生到用人单位报到并签订劳动合同后自行终止,当中的违约金条款也自然失去效力。随后,毕业生成为劳动者,受到劳动法的保护。根据《劳动合同法》的规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同;并且将劳动合同的违约金条款严格限制为服务期违约和竞业限制违约两种情形,使得劳动者在多数情况下免受违约金条款的约束。虽然这样有滥用劳动权之嫌,但在被逼无奈的情况下,不失为毕业生全身而退的一种策略。

3.2 完善的法律保护建议

3.2.1 给予毕业生单方预告解除权

劳动者解除劳动合同不需要向单位承担任何违约责任,仅需要提前通知用人单位即可,其理由在于我国大部分劳动者都具有可替代性,而用人单位则可以利用预告期就辞职者的替代人选作出安排。同时,就业协议的初衷本是加强对毕业生利益的保护。综合考量,应当对毕业生就业协议的解除作出类似劳动者劳动合同解除的规定,给予毕业生单方预告解除权,同时可以通过对解除就业协议次数的限制来规范毕业生的择业行为。

3.2.2 取消违约金条款的适用