合同违约条款范文

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分析：

本案例是国内特许经营企业存在的一个较为普遍的问题，就是特许经营合同对加盟商的违约行为及违约责任规定比较简单，一般只做概括性的规定，如本案例中规定：加盟商如有违反合同的行为，特许人可解除合同，没收保证金。其结果就是，在加盟商违约时，特别是加盟商违约行为并不严重时，往往左右为难，如果解除合同觉得惋惜，不解除合同又难以服众，往往导致加盟商竟相效仿，愈演愈烈。在这样的两难困境中，一些特许经营体系开始失控，最后逐渐名存实亡。也有一些企业，本意就是想没收加盟商的保证金，这是另外的话题，在此不作讨论。

特许经营合同违约条款的简单化，是特许经营合同普遍存在的问题。具体而言，在规定加盟商违约责任时，往往是采取极端的处罚方式：解除合同、没收保证金，即以重罚防范违约。但是，对特许人而言，加盟店是极其宝贵的资源，特别是在加盟店数量较少时，更为珍贵。没有规模化，就没有足够的收益维持特许经营体系的运营，就不会有更好的发展，

导致上述现象的原因，主要是由于合同起草人缺乏对特许经营的理解，不清楚特许经营合同的特性，按照一般民事合同的违约责任条款进行规定。因此，搞清楚特许经营合同的特性，才能合理地制定特许经营合同违约条款。特许经营合同不仅是双方的特许权交易，也包括了加盟店管理的授权，即加盟店必须执行特许人制定的管理规范，按照统一的要求对加盟店实施管理。加盟店的日常经营行为，也是合同的履行行为。同时，加盟店的经营是一个持续的过程，时间比较长。这是特许经营合同在履行方面的基本特性，在纵向上表现为时间的持续性，在横向上表现为内容的复合性，纵横交错，构成了特许经营合同的整体性、全面性。在这样一个持续、复合的合同履约过程中，一方面违约行为难免发生，具有一定的必然性，另一方面违约行为的表现方式繁多。因此，简单地对加盟商的违约予以重罚，不仅有违特许经营的规律，也难以起到应有的效果。没有合理的违约责任条款，面对加盟商的违约行为时，特许人往往是爱恨交加、左右为难。“有法不依，胜于无法”，如果在加盟商违约时不依约处罚，无异于放纵违约，导致特许人对加盟商的管理逐渐失控，最后两败俱伤。

那么，如何制定特许经营合同的违约条款呢?基于特许经营合同持续性、复合性、管理性的特性，在制定违约条款时，应当相应地予以体现。一般而言，特许经营合同的违约条款应当注意以下几点：

1　对违约行为进行具体化，分门别类予以规定。加盟商的违约行为种类很多，但基本上可以分为三类行为，一是欠费行为，即拖欠各种应当交纳的费用，二是违章行为，即违反特许人规定的各种规章制度，三是侵权行为，即侵犯特许人拥有的知识产权。将违约行为规定清楚，这是处罚违约的前提。如果违约行为规定不具体、不清楚，在违约行为发生时，往往容易发生争议，难以实施处罚。

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1、研究开发人未按计划实施研究开发工作的，委托人有权要求其实施研究开发计划并采取相应的补救措施。研究开发人逾期两个月不实施研究开发计划的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。

2、研究开发人将研究开发经费用于履行合同以外的其他目的的，委托人有权加以制止，并要求研究开发人退还相应的经费用于研究开发工作。经委托人催告后，研究开发人逾期2个月仍未退还经费用于研究开发工作的，委托人有权解除合同，研究开发人应当返还研究开发经费，并赔偿因此给委托人所造成的损失。

3、由于研究开发人的过错，造成研究开发成果不符合合同约定条件的，研究开发人应当支付违约金或者赔偿损失。由于研究开发人　的过错，研究开发工作失败的，研究开发人应当返还部分或者全部研究开发经费，并支付违约金或者赔偿损失。

委托人违约责任

委托人的违约责任是指委托人不履行或者不适当履行委托开发合同。主要有以下几项：

1、委托人迟延支付研究开发经费，造成研究开发工作停滞、延误的，研究开发人不承担责任。委托人逾期两个月不支付研究开发经费或者报酬的，研究开发人有权解除合同，委托人应当返还技术资料、补交应付的报酬，赔偿因此给研究开发人造成的损失或支付违约金。

2、委托人未按照合同约定提供技术资料、原始数据和完成协作事项，或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致研究开发工作停滞、延误、失败的，委托人应当承担违约责任。委托人逾期两个月不提供技术资料、原始数据和协作事项的，研究开发人有权解除合同，委托人应当赔偿因此经研究开发人所造成的损失。

3、逾期接受研究开发成果的责任。委托人逾期6个月不接受研究开发成果的，研究开发人有权处分研究开发成果，所获得的收益在扣除约定的报酬、违约金和保管费后，退还委托人。如所得利益不足以抵偿有关报酬、违约金和保管费的，有权请求委托人赔偿损失。

委托开发合同条款内容

(一)项目名称

本条款应该用简洁、规范的语言准确地表述委托开发合同中研究开发课题的名称，从名称中能反映合同性质。如“生测室专用生物光照培养箱的开发”或“球玻面干涉仪的研制开发”，既明确了开发内容，也明确了合同的性质。

(二)技术成果的内容、形式和要求

本条款是合同的中心条款，必须用规范、标准的语言阐述研究开发课题所属技术领域和项目内容、技术构成、技术水平、经济效益的目标及提交研究开发成果的方式。技术范围和对技术的具体要求要具体写明，所提交研究开发成果的形式，可以是产品设计、材料配方等技术文件，或动植物新品种、微生物菌种，或样品、样机等设备。

(三)研究开发计划

研究开发计划是技术开发合同中的指导性文件，是顺利完成技术开发工作的关键。按照合同约定制定和实施研究开发计划是研究开发方的核心义务。一般情况下，研究开发计划应当包括以下内容：研究开发目标、现有的技术基础、现状及存在的主要问题、研究开发的方法、攻关目标和内容、研究开发实验的方法、研究开发应达到的技术水平、经费预算及技术人员安排、研究开发进度安排等事项。

(四)研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式

委托开发合同中委托方应当按约定支付全部研究开发经费。研究开发经费有两种计算方式，一是按实支付。当研究开发经费不足时，委托人应当补充支付;研究开发经费剩余时，研究开发人应当如数返还;二是包干使用。结余的经费归研究开发人所有，不足的经费由研究开发人自行解决。如合同没有约定经费结算方式，一般应按包干使用处理。

(五)利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属

合同中应明确约定为履行合同购置的贵重设备和仪器的产权。如果当事人没有约定，凡研究开发经费实行按实支付的，所购置的设备、仪器等产权应当返还委托人;研究开发经费实行包干使用的，所购置的设备、仪器等产权归研究开发人。

(六)履行期限、地点和方式

该条款应包括委托开发合同的有效期限、完成开发研究工作的期限、提供开发研究成果的地点，以及以何种方式完成开发研究工作、交付开发研究成果等。

(七)合同的变更和解除

《合同法》第337条规定，若作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义的，当事人可以解除合同。这是技术开发合同特有的合同解除事项，不同于一般的合同解除，应将其与一般的合同解除加以区分。

(八)风险责任的承担

技术开发合同中的风险责任是指研究开发方在研究开发过程中，虽然经过主观努力，但是由于现有认识水平、技术水平和科学知识及其他现有条件的限制，无法实现技术开发合同目标，而导致研究开发工作全部或部分失败而引起的财产责任。在风险处理上，当事人可事先约定风险责任的承担。如果事先无约定的，当事人可达成补充协议。如果当事人无补充协议的，该风险责任由当事人合理分担。所谓合理分担并不是平均分担，而应充分考虑到技术开发合同履行中的具体情况，如合同标的、价款、风险程度等，并斟酌当事人双方的财产状况，使合同双方对由于技术风险造成的财产损失得到公平合理的解决。在委托开发中，履行合同中因出现无法克服的技术困难，而导致研究开发失败的，研究开发方仍负有义务向委托方交付有关研究开发数据、报告及实际取得的阶段性成果，同时在合理分担损失时，这部分也应考虑进去。

(九)技术成果的归属和分享

委托开发合同中当事人可在合同中约定所完成开发成果的归属和分享的原则、方法，当事人既可以约定委托开发的成果属于委托人，也可以约定属于双方共有。

(十)验收的标准和方式

委托开发合同中应明确验收项目的范围、各项验收标准和验收方式。包括有关技术文件、资料、样品等是否齐备、合格;依照合同约定提供的技术服务和技术指导是否合格;研究开发成果是否达到约定的技术经济指标。

(十一)报酬的计算及其支付方式

《合同法》第331条规定，报酬是指研究开发成果的使用费和研究开发人员的工作报酬。技术开发合同可以约定研究开发经费的一定比例作为报酬，合同中没有单独约定报酬的，可理解为报酬已包含在研究开发经费中，从研究开发经费的结余中支付。

(十二)保密义务

本条款明确是哪一方应负保密义务、保密的内容和范围、保密的期限和泄露技术秘密的责任。涉及国家安全或者重大利益需要保密的技术，由有关保密机关核定密级后，按照法律和国家政策规定办理。

(十三)违约金或者损失赔偿额的计算方法

技术合同的违约金是指违反合同的损失赔偿额。违反合同的一方支付违约金后，不再计算和赔偿损失。合同特别约定一方违反合同给另一方造成的损失超过违约金时，应当补偿违约金不足部分的情况除外。

当事人应在合同中约定违约金或赔偿额的计算方法，如果没有约定，应根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。

(十四)争议的解决办法

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二、交叉违约条款的功能分析

在汉语中，“功能”一词大体上有四种含义：其一是指技能；其二是指才能；其三是指有才能的人；其四是指效能或功效。由于前三种含义与本文的主旨显然不符，故本文采纳第四种含义，即“功能”是指事物所发挥的有利的作用或效能。因此，所谓交叉违约条款的功能就是指交叉违约条款依其本性具有的作用或效能。如前文所述，交叉违约条款对贷款行具有利益保护功能，是贷款行进行自我保护的有力手段。该功能包含以下两个方面内容。

(一)风险预防功能

在银团贷款实践中，贷款行始终面临很多风险。这些风险包括但不限于法律风险、利率风险以及借款人的履约风险。在诸多风险中，借款人的履约风险对贷款行是至关重要的，也是贷款行通过银团贷款协议着力防范的对象。由于银团贷款双方存在信息不对称现象，贷款行可能因无法发现借款人即将到来的履约风险而遭受损失，而借款人在其他债务关系中存在的债务不履行行为客观上为贷款行敲响了警钟。这是因为，虽不能仅凭借款人未全面履行在其他债务关系中所负义务的事实，就断定其必然不履行本银团贷款协议项下的义务，但也可以从中看出这种不履行具有高度盖然性。此时，贷款行可以通过援引交叉违约条款，终止履行贷款提供义务，以防范借款人履约风险的发生或扩大。

(二)待遇保障功能

交叉违约条款具有风险预防功能已如上述，但该功能的发挥只能避免贷款行因继续提供贷款而导致损失扩大的风险，并不能有效地补救已发放的贷款而遭受的损失。对于已发生或即将发生的损失，贷款行虽可依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第94条第2项的规定解除银团贷款协议，并根据第97条的规定要求借款人赔偿经济损失，但在某些情况下，这种办法对贷款行来说并非最优选择。因为贷款行采取该办法不仅终止了与借款人之间的本次银团借贷关系，也可能断绝与借款人保持业务联系的可能性，这对于贷款行开展贷款业务是很不利的。此时，交叉违约条款所具有的待遇保障功能就派上了用场，贷款行无需解除银团贷款协议，就可以有效地保障自己的利益。这是因为，贷款行可以根据交叉违约条款，参加因借款人在其他债务关系下违约而进行的谈判或债务重组安排，从而保障自己享有与其他债权人相同的待遇。可见，交叉违约条款具有为贷款行提供“最惠”待遇的功能。

三、影响交叉违约条款的因素

交叉违约条款虽然是应贷款行的要求而被纳入银团贷款协议的，但这并不意味着贷款行在设定该条款的内容时可以为所欲为。贷款行要从缔约时的客观经济形势出发，遵循诚实信用原则，并在充分考虑适用该条款所可能产生的经济后果的前提下规定该条款的内容。具体来说，影响交叉违约条款内容的因素主要有以下三点：

(一)资本市场的供求关系

资本市场总体上可分为股权资本市场和债权资本市场，二者是紧密联系在一起的。在我国，随着经济的发展，民间资本规模快速增大。这意味着借款人融资渠道的拓宽，即他们既可以利用股权资本市场融

资，也可以通过债权资本市场融资，甚至不排除向富有的个人或家庭融资。这使得贷款行在传统的银团贷款市场上的优势有所减损，由此导致借贷双方的谈判地位发生了一些不利于贷款行的变化，而这种谈判优势的改变最终会反映在交叉违约条款的内容上。

(二)诚实信用原则的限制

现代民法以诚实信用为行使权利、履行义务的基本原则。由于诚实信用原则是商业道德的法律表现，且并非概念法学体系中的抽象性概念，故对其含义做出界定相当困难。一般认为，诚实信用原则是指民事主体应遵循的本着善意、诚实的心态行使民事权利和履行民事义务的准则。该原则要求，任何一方不得以不合理的方式使另一方遭受不利益，并以公平合理的方式平衡交易当事人之间的权利义务关系。该原则在我国现行法上的体现就是《中华人民共和国民法通则》第4条与《合同法》第6条；同时，作为专门规范银团贷款业务的部门规章——《操作指引》第4条也规定，贷款行在办理银团贷款业务时应遵循诚实信用原则。因此，贷款行在设定交叉违约条款的内容时应受该原则的限制。

(三)适用交叉违约条款的后果

在银团贷款实践中，加速到期条款通常和交叉违约条款捆绑在一起。所谓加速到期是指在借款人发生违约事件时，贷款行可以据此宣布借款人违约行为所涉及的尚未到清偿期的贷款金额提前到期；加速到期条款就是指包含加速到期事项的协议条款。可见，加速到期条款是在交叉违约事件发生后，作为贷款行的一项救济权利存在的。但如果在同一时期内，借款人有多个债权人，且借款人与该等债权人订立的协议中都包含交叉违约条款和加速到期条款，那么交叉违约事件的发生以及贷款行对交叉违约条款的援用就会产生“多米诺骨牌”效应，即导致借款人的众多债权人同时向借款人索偿，该效应的一个可能的直接。后果就是借款人破产。而在借款人破产案件中，除非贷款行享有充足的物权担保或可靠的保证担保，否则贷款行全额收回所贷款项的可能性微乎其微。“贷款人从借款人破产财产中所能分得的份额与其向借款人发放的贷款金额相比往往是杯水车薪。”为避免这种两败俱伤的情况出现，必须严控交叉违约事件的“入口”。贷款行在与借款人就交叉违约条款进行谈判时，需要考虑如何科学合理地设定该条款的内容，使其既能保障贷款资金的安全，又能防止其运用产生一些不良后果，以免出现“法之极，害之极”的情况。

四、交叉违约条款的具体内容

交叉违约条款的基本内容是：债务人存在不履行其他债务的行为，并因此被认定为违反了本银团贷款协议。可见，交叉违约条款通常包含三个方面的内容，即债务的性质、债务不履行的主体以及债务不履行的性质。现分述如下：

(一)债务的性质

此处所谓的债务性质所要解决的问题是借款人不履行何种债务才能触发交叉违约条款。对于这一问题，实践中有三种做法。第一种做法是将“债务”界定为“任何义务”。这意味着，借款人对任何义务的不履行都将被视为违反了本银团贷款协议。这种界定对借款人的要求极为严格，“仅适用于需要对借款人严密控制的特定借贷协议”。第二种做法是将“债务”界定为“负债”，并在银团贷款协议中对“负债”的范围作详细规定。这种做法对借款人的要求较第一种做法宽松，但仍有不当干预借款人经济自由之嫌。第三种做法是将“债务”界定为“借款项下的债务”。相对于前两种界定，该做法对借款人最为有利。原因是，这种界定“将借款人正常营业中的债务排除在交叉违约条款的适用范围之外”，之所以要做这种排除，是因为经营方面的债务有别于借款方面的债务，它丝毫不表明借款人信用的下降，将其包括在交叉违约条款的适用范围之内“是不合理的”。

在上述三种做法中，第一种做法虽然能够最大限度地保护贷款行的利益，但与目前资本市场的供求关系不符，也与诚实信用原则有违；第二种做法对借款人的限制虽较前一做法有所放宽，但仍有不妥之处；而第三种做法则兼顾了贷款行防范贷款风险的利益需求和借款人对经济活动自由的渴望。相对而言，第三种模式是比较可行的。

(二)债务不履行的主体

这一问题的核心是，交叉违约事件的发生应以何人不履行债务为前提，即交叉违约条款中的“债务人”除借款人外，是否还应包括借款人的子公司或保证人。对此，一般的观点是，“如果贷款人在发放贷款时，已将借款人的子公司或保证人的信用考虑进去，则可将之纳入该条款的适用范围；否则，不应将此款扩展至子公司和保证人。”这意味着，借款人不仅要对自身的债务不履行行为负责，也要对其子公司或保证人的债务不履行行为承担责任，即任何一方的债务不履行行为均可构成交叉违约事件。

将借款人的子公司纳入“债务人”的范围，无论在理论上还是在实践上均未引起争议。这是因为，“子公司虽是具有法人资格的独立公司，但仍与母公司存在紧密的经济联系，一旦其破产，必定会削弱整个集团的经济实力，同时也会对母公司的商业信誉造成极大的损害。”但有学者对将借款人的保证人纳入“债务人”的范围持保留意见，认为“从法理上讲，保证关系相对于贷款关系，具有附从性。一个信誉良好、经营有方的借款人，因保证人在其它业务上的一笔欠款而构成交叉违约，遭受加速到期宣告，这显然不尽合理，对借款人的正当利益有所损害。”

综上所述，在一般情况下，交叉违约条款中的“债务人”仅指借款人，但在贷款行于签订银团贷款协议时将借款人子公司的信用一并纳入考量的情况下，借款人的子公司也应摄入“债务人”的含义之内。至于借款人的保证人是否应包括在“债务人”的范围之内，则需从诚实信用原则出发，权衡借贷双方的利益状态，并在此基础上作出决定。实际上，现在已有交叉违约条款规定，只有保证人在其他业务上的欠款额达到借款人在借贷协议中构成违约的欠款额的数倍以上时，才构成交叉违约。

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中图分类号:D9

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)09-0277-01

1 毕业生就业协议违约的情形及原因分析

现实中,就业协议签订后,毕业生违反就业协议的情况较多。最常见的情形是,毕业生先确定一个用人单位保底,一旦发现该单位不理想或是找到更理想的单位,则抛弃前者,构成违约。造成这种现象的原因主要是:一方面,我国人才市场供大于求,就业形势严峻,有很大一部分的毕业生倾向做多手准备以分散失败风险。另一方面,毕业生往往因为时间、资源等限制,对单位的情况缺乏深入了解,从而造成在选择上的信息偏差。

2 毕业生就业协议违约条款的法律分析

2.1 违约条款的类型

就业协议中的违约条款分为普通违约条款和违约金条款,前者一般为协议的格式条款,后者则由双方自由约定。为了保证双方当事人完全履行就业协议,用人单位一般会要求约定违约金条款。

2.2 违约情形的界定

出于就业协议预约合同的性质,通常情况下,毕业生提前表示毕业后将不到该用人单位报到或毕业后实际上未到该用人单位报到并签订劳动合同的,则构成违约。但就业协议一般列有违约抗辩事由的格式条款,若毕业生具有合理的抗辩事由,则不构成违约。如毕业生在毕业前升学、被录用为国家公务员或报到时未取得毕业资格的,经书面告知用人单位后,就业协议得以解除。除此之外,毕业生可与用人单位在就业协议中就解除条件作补充约定,若约定条件一旦成立,毕业生可依约定解除协议,而无须承担违约责任;不过,现实中往往存在着约定含糊的情况,如约定协议一方解除协议不当,则须承担违约责任,这就涉及到对“不当”二字的理解与适用。

2.3 违约金数额的确定

关于违约金的支付数额,从2005年开始,国家有关部门规定,违约金被限定不超过毕业生一个月的工资;2007年以后有些省市对这一规定做了变通,如上海在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上了建议两字,变成软约束。然而,实践中部分用人单位设定的违约金过高,动辄五六千元。有学者认为,应以用人单位在招录毕业生过程中的实际费用为依据计算违约损失;损失难以确定的,应以就业协议中约定的第一个月工资作为违约金数额。

3 毕业生就业协议违约的法律保护分析

3.1 现行制度框架下的法律保护

3.1.1 利用抗辩事由的保护

若就业协议中列有违约的抗辩事由或约定有解除条件,毕业生可以利用其免于承担违约责任。但一方面,抗辩事由的数量是有限的,无法穷尽一切合理的事由;另一方面,解除条件的约定可能含糊不清,如上文提到的解除协议“不当”究竟为何种情形,协议双方往往存在着争议。

3.1.2 利用违约金合理性的保护

针对用人单位设定违约金过高的情形,根据合同法第一百一十四条的规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,毕业生可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但民事诉讼和仲裁遵循的谁主张谁举证的原则,无形中给社会经验尚浅的毕业生的维权之路设置了障碍。

3.1.3 利用劳动法的保护

就业协议作为预约合同,在毕业生到用人单位报到并签订劳动合同后自行终止,当中的违约金条款也自然失去效力。随后,毕业生成为劳动者,受到劳动法的保护。根据《劳动合同法》的规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同;并且将劳动合同的违约金条款严格限制为服务期违约和竞业限制违约两种情形,使得劳动者在多数情况下免受违约金条款的约束。虽然这样有滥用劳动权之嫌,但在被逼无奈的情况下,不失为毕业生全身而退的一种策略。

3.2 完善的法律保护建议

3.2.1 给予毕业生单方预告解除权

劳动者解除劳动合同不需要向单位承担任何违约责任,仅需要提前通知用人单位即可,其理由在于我国大部分劳动者都具有可替代性,而用人单位则可以利用预告期就辞职者的替代人选作出安排。同时,就业协议的初衷本是加强对毕业生利益的保护。综合考量,应当对毕业生就业协议的解除作出类似劳动者劳动合同解除的规定,给予毕业生单方预告解除权,同时可以通过对解除就业协议次数的限制来规范毕业生的择业行为。

3.2.2 取消违约金条款的适用

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一、承包人

根据国家相关规定，承包人必须具备与所承担基建工程类型、规模相符的资质，不具备施工资质或资质未达到相应等级的施工单位不得作为基建工程承包人；达到招标标准的基建工程，必须通过招标方式确定承包人。对于未达到招标标准的基建工程，可以将工程直接委托给具有相应资质的承包人，委托之前应按建设单位内部控制制度的规定履行承包人确定手续。审计发现承包人条款存在的主要问题有：与中标人无资质的分公司签订合同或承包人不具备相应资质；　未达招标标准的基建工程，　其承包人的选择未履行建设单位内部控制程序。

二、合同协议书

合同协议书主要包括承包范围、合同价款、质量、工期等内容，文字量相对较少但却非常关键。合同协议书的工程承包范围应完整、明确，合同价款大小写及合同工期日历天数计算应正确无误，合同质量应符合国家相关规定。合同协议书中承包范围是比较重要的一项内容，在实际施工合同执行过程中，经常会出现由于承包范围一栏与施工预算、中标通知书或其它文件互相矛盾而引起争议的情况，由于合同协议书的解释顺序排在第一位，完整、明确的承包范围能使建设单位在争议中处于有利地位。承包范围应根据招标文件确定的范围填写，在填写时要力争用词准确，不能采用有歧义的词或字，对重要工作界线的描述要细致。审计发现合同协议书条款存在的主要问题有：发包人名称有误，合同价款、合同工期、质量等级有误或未按中标通知书进行约定，工程承包范围描述不清等。

三、合同专用条款

合同专用条款是根据工程的具体特点对通用条款进行补充或修正后形成的条款。　由于具体工程工作内容各不相同，施工现场和外部环境条件各异，因此必须有反映工程具体特点和要求的专用条款。对需补充、修正甚至弃用的通用条款，应按其在通用条款中的编号在专用条款中进行相应说明。经过招标确定承包人的基建工程，其合同主要条款应与招标文件中的约定保持一致。根据国家施工合同范本拟定合同专用条款时应重点关注以下内容：

3.　1　发包人、　承包人的义务以及监理人的职权发包人和承包人作为合同的甲乙双方，　在合同执行过程中分别具有不同的义务，如发包人要确保施工场地具备施工条件、组织图纸会审等，承包人要根据国家相关施工验收标准保质、保量、按时完成合同中约定的工程内容。　施工合同中应明确发包人、承包人双方的义务，不能有遗漏。监理人虽不是施工合同主体，　但其作为业主代表，通过运用专业知识，对承包人的施工过程进行全面管理。合同中还应明确发包人的现场代表、承包人的项目经理以及技术负责人、监理人的总监理工程师的姓名，并对承包人项目经理、技术负责人每月到现场进行施工管理的时间要求予以明确。审计发现发包人、承包人的义务以及监理人的职权条款中存在的主要问题有：发包人的义务与监理人的职权交叉重复，承包人的义务不够完善，各方人员代表未写入合同，未对承包人项目经理以及技术负责人的施工现场到位情况进行要求。

3.　2　合同价款的方式

一般说来，预算依据较充分，预算工作较细的工程采用固定总价合同较为合适。在固定总价合同中，要约定固定价格包含的风险范围，即在约定的风险范围内合同价款不再调整，同时约定风险范围以外的合同价款调整的具体方法。对于一些不可预见因素，较多的维修改造或室外工程，往往在施工过程中由于各种原因导致施工的内容及方法发生较大变化，预算无法做到准确，则采取可调价格比较合理。在可调价格合同中，合同价款可根据双方的约定而调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法，应具体到调整时工程量、单价、取费标准、下浮率等内容的约定。《建设工程工程量清单计价规范》中规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的建设项目，必须采用工程量清单计价，实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。审计发现合同价款的方式条款存在的主要问题有：合同价款方式与招标文件中不一致；合同价款调整的方式约定不清：使用定额描述有误，漏写下浮率或下浮率与中标下浮率不符，变更部分主要材料价格的确定方式描述不清等。

3.　3　工程款

施工合同中应明确工程预付款及进度款的支付方式、数额及时间。工程预付款额度一般为合同价款的10　%-30　%，或者按招标文件进行约定。施工合同中还应明确预付款的抵扣方式，通常约定按进度比例扣回。施工合同中工程进度款通常约定按工程形象进度比例支付，建设工程价款结算暂行办法对进度款的规定：根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内发包人应按不低于工程价款的60　%，不高于工程价款的90　%向承包人支付工程进度款。通常在合同中约定工程价款的支付比例为80　%审计发现工程预付款及进度款条款中存在的主要问题有：预付款额度与金额不符，预付款金额大小写不一致，预付款抵扣方式不明确，工程款支付时间不明确，工程款相关条款与招标文件不符等。

3.　4　履约担保

履约担保是承包人为其完全履行合同约定的义务向发包人提供的一种保证形式，　当承包人不履行合同义务时，履约担保可以为发包人弥补损失。　履约担保的形式有履约保证金、　履约银行保函和履约担保书3种，常用的担保形式为前2种，额度为合同价款的10　%一般情况下履约担保在工程通过竣工验收取得备案证后退回。在施工合同中，应约定承包人提交履约担保的金额、方式、时间以及履约担保的退回时间。

3.　5　材料和工程设备

施工过程中采购合格的材料和工程设备，是确保实现工程质量目标的重要条件。招标文件通常会对承包人采购的主要材料、设备的品质提出具体要求，承包人的投标文件应对这些材料、设备的品质作出承诺。在施工合同拟订时应注意把这部分承诺写入合同中，并要求承包人必须按承诺进行材料、设备的采购，否则应承担相应的违约责任。审计发现材料和工程设备条款存在的主要问题有：未按投标人承诺写明主要材料、设备的品质以及承包人未按承诺采购时应承担的违约责任。

3.　6　违约条款

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2、审查建设工程施工手续是否完备；

3、履约能力的审查；

4、建设工程的价款必须明确；

5、材料、设备供应条款、争议解决与工程分包条款、违约条款。

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法院经审理认为，租赁合同因到期而转化的不定期租赁合同，是一种新合同，合同内容应以双方实际履行情况而定，但由于违约金是一种明确、特殊的严格责任，故原关于违约金条款不能适用于不定期租赁合同。据此，判决驳回了某公司要求另一公司支付15万元违约金的诉讼请求。

评析

安报律师团律师认为：法院的判决是正确的。理由如下：

一、某公司与另一公司在租赁合同到期后继续租赁，决定了双方依旧是租赁合同关系，但是形式已经发生改变，由此产生的法律后果也随之改变。租赁合同分为定期和不定期两种，不同形式的租赁合同，法律调整的方式自然存在不同之处。我国《合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”根据上述法律规定，本案租赁合同到期后，某公司继续使用并按原标准交付租金，另一公司亦未提出异议，表明该租赁合同已经转为不定期，法律适用也应以调整不定期的条款为依据。

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1、合同审计的内涵

合同审计是指内部审计机构和人员对合同的签订、履行、变更、终止过程及合同管理进行独立客观的监督和评价活动。在当前，开展合同审计的工作，具有很重要意义：通过合同审计，有助于完善合同条款；通过合同审计，有助于强化企业内部控制机制，加强相关业务部门责任；通过合同审计，有助于确保合同合法合规，避免或减少经济纠纷，防范合同风险；通过合同审计，有助于依法维护合同当事人的合法权益。

2、施工合同审计的重要性

建设工程施工合同是依法保护发包方、承包方双方合法权益不受侵害的法律文书，是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。鉴于合同条款在施工中的重要作用，要求在合同的签订中必须保证内容的合法性、全面性和严密性。但是审计发现，不少建设项目在施工合同签订时马虎草率，内容不全面、条款不规范、语言不缜密，涉及工程验收、计价时间、工程款结算、违约条款及各方应承担的经济责任等条款约定含糊不清，从而使合同经济纠纷时有发生。有时往往因同一条款双方产生歧义，造成在办理工程结算中会导致几万元甚至几十万元的差距，因此，审查施工合同签定的严肃性、真实性、正确性、合法性，是非常重要的。

3、合同审计的关键点

3、1合同签订前的审核

勘查、设计、监理、施工、设备采购等合同，一经发包方和承包方签字后，即产生法律效力。如果在合同签订后进行审计，即使发现合同条款中的问题（如由于签订时对某些条款了解不充分，导致整个合同价款偏高），若无确凿证据认定存在欺诈、非法等无效条款的，审计对生效合同中所发现问题很难提出调整意见。同时，合同一方对无效合同往往因某种原因需承担有效责任，如存在经济损失也不宜挽回。因此在合同双方未交换文本前，审计应对设备、材料价款等合同条款以及影响价格变动的工程变更协商条款进行审核，并对不适宜条款及时提出纠正意见。

3、2关注合同价款

合同价款是施工合同中的核心内容，是发包方与承包方履行合同形式和最终交换的具体体现。

（1）审查合同价款填写的规范性。《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第107号令第11条“招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程，在承包方编制的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同”的规定。

（2）要把好取费基数、费率认定关。按规定，设计、监理合同中的计费基数应为建设项目初步设计概算中的建筑安装工程费、设备与器具购置费和联合试运转费之和，依此审计部门应注意费用结算时对建设项目初步设计概算中有可能出现的项目变更或调整进行核实。由于费率是按基价加调整系数计算，其中的某些调整系数是浮动性的，作为政府投资工程应尽量采用最低系数计算费率，审计部门在审核时应依此提出建议并复核。

（3）审查合同价款约定的合法性。合同价款是双方共同约定的条款，不但要求要有明确的“协议”，而且还要求有具体的“确定”，切忌模棱两可，含糊不清。所谓的暂定价、暂估价、概算价都不能作为合同真正的价款，约而不定的价款不能作为合同价款。合同价款的约定应依据《湖北省建设工程造价管理办法》（省政府令第311号）第五条“依法必须进行招标的建设工程必须采用国家和省现行的建设工程造价计价依据。禁止建设工程参与各方当事人相互串通、高估冒算牟取非法利益”及第十条“依法必须进行招标的建设工程，合同价和中标价应当一致。合同价款在合同中约定后，任何一方不得擅自改变，并不得在合同之外另行订立与合同实质内容不一致的其他协议”的规定，同时注意合同价款是否与招标文件和投标书相符。

3、3合同价款及其调整条款

审查填写的第23条款的合同价款及调整是否按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式之一，约定一种写入本条款。采用固定价格的看是否明确包死价的种类，如总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。采用固定价格的看是否把风险范围和风险费用的计算方法约定清楚，双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。采用可调价格应明确是可调单价还可调总价、调什么及怎么调的问题。采用成本加酬金合同应明确工程量计量规则和计量程序，酬金的计算方法、材料价格如何确定。同时在固定价格合同和可调价格合同中还应明确变更项目如何计算。

3、4把好专项条款审核关

由于受季节、施工环境、市场材料价格变动及机具设备能力等特殊性因素影响，建筑工程施工合同的工程价款调整频繁，尤其与合同中的补充协议条款紧密相关，因此在合同条款商议过程中，应由专业人员对工程价款调整等合同条款进行严格把关，避免因条款签订不严谨产生工程索赔的风险。例如：

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随着近年来高校的扩招，大学生的数量急剧增加，高学历人才大量涌现。导致大学生就业问题凸显，随着全球化的发展和高素质人才理念的冲击，导致大学生就业门坎逐年提高，原本作为人力资源中的势群体的大学生已经不再具有竞争优势，用人单位在招聘时的优势渐渐显露。大学生在就业竞争中因不具备新经济要求的核心就业能力和缺乏必要的就业市场需求的导向性，往往处于下风。加之大学生对于就业时自身的法律保护意识淡薄，急功近利，在初次就业时，往往容易陷入用人单位的陷阱，导致自己的合法权益受到损失。

大学生经历十数年的寒窗苦读，在大学毕业之际，都想找到一份称心如意的工作。但往往不知不觉的陷入用人单位所涉及的圈套内，比如：不签劳动合同、要求支付押金、扣留身份证、辞职要求支付高额违约金或赔偿金等行为。陷阱五花八门、多种多样、层出不穷，笔者在此仅就多发的入职就业陷阱提供一些相应的法律救济方案。

第一，大学生就业入职后，用人单位不签订劳动合同的相关法律救济。

往往很多大学生在大四毕业时与用人单位和学校共同签订过一份全国普通高等学校毕业生就业协议书》，简称三方协议。三方协议是由由学校、大学应届毕业生和用人单位共同签署。三方协议实质是在学校的见证下，毕业生与用人单位签订的一份意向性协议，虽然三方协议具有法律效力，但它并不能替代劳动合同。许多用人单位以已经签过三方协议为由，拒绝与大学生签订正式的劳动合同是错误的。三方协议时具有法律效力的时限性，其法律效力自三方协议签订之日起生效至大学毕业生到用人单位报到之后即告终止，如果大学毕业生选择在该用人单位就业，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与大学毕业生建立劳动关系。并应当同时订立书面劳动合同的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内与毕业生订立书面劳动合同。本条法律制定的非常公平合理，一方面，明确了用人单位应当与大学毕业生签订劳动合同，另一方面，也给予用人单位充分的准备时间，认真处理好大学生就业后劳动合同签订的准备工作。

用人单位超过一个月，仍未与大学生签订劳动合同，按照我国《劳动合同法》的相关规定，用人单位应当支付劳动者两倍的工资。大学生可以选择与其签订劳动合同或者支付双倍工资。但根据我国《劳动合同法》第八十二条的相关规定，用人单位应当自第一个月后每月支付双倍工资，但双倍工资不能超过入职后十二个月的规定。如果超过十二个月后，应当视为用工单位与大学生签订了无固定期的劳动合同。其优点是用人单位不能随便辞退大学生，但大学生如果没有需要辞职的情况，仍按照我国《劳动合同法》第三十七条的相关规定，大学生可以提前三十日以书面形式辞职或依据《劳动合同法》第三十九的相关规定，可以直接解除而无需三十日前书面申请辞职。

第二，大学生就业入职后，用人单位在签订的劳动合同中约定高额的违约金和赔偿金的相关法律救济。

大学生就业初期的盲目性和就业过程中的双向选择导致大学生在就业初期会出现频繁跳槽的行为。从而会形成这样一种局面，即很多用人单位在招聘大学生后，帮助大学生完成从学生向社会人转变后，大学生就一走了之，而往往这个时期内，大学生并没有给用人单位创造出效益，还耗费了用人单位大量的人力物力对其进行改造。使用人单位成了赔钱的“培训机构”，真应了那就古话，用人单位是“赔了夫人又折兵”。各个用人单位为了避免这种尴尬局面的出现，往往会采用在签订劳动合同中约定高额的违约金或赔偿金来制约跳槽。很多大学生对于高额的违约金和赔偿金望而却步，不知如何是好。

其实在我国现行的《劳动合同法》里关于违约金和赔偿金有明确的规定。《劳动合同法》第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。该法条明确规定用人单位可以和劳动者约定违约金的范围。即《劳动合同法》第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。该法条明确了违约金约定的前提是用人单位已支付培训费用并与劳动者签订了服务期，其中包含两层含义：一、可以约定违约金的情形，即用人单位围劳动者提供专项的培训并支付了相应的培训费用并约定了服务期，该条所指的培训应当是用人单位聘请用人单位以外的第三方进行的有偿培训，不包含用人单位内部进行的上岗培训和非用人单位内部的无偿培训；二、违约金约定的数额不得超过用人单位提供的培训费用，并且在要求劳动者支付违约的上限不得超过双方约定服务期尚未履行的部分所应分摊的培训费，即用人单位所支付的培训费用，应当在约定的服务期内进行等比例摊销，劳动者参加培训后，工作的时间越长，违约时所支付的违约金应当越少。如果已经超过双方约定的服务期，劳动者再违约的，该违约条款失效，劳动者无需承担违约责任。

篇10

双方本着互惠互利，协商一致的原则，达成合同条款如下：

一、甲方权利和义务

1．合同签定后，甲方为乙方免费提供________。________、________及________工具，乙方自购。如在本厂购买材料，由于乙方个人原因，不能继续生产，为保证本厂产品质量，材料不退。

2．甲方对乙方产品负责回收并以现金支付加工费（____元/㎡），拒收任何原因的半成品和不合格产品。

二、乙方的权利和义务

1．通过考察同意后，自愿购买材料。如产品质量问题，乙方自己负责。

2．乙方需按甲方提供的样本、限本人制作，如私自组织人员加工，技术转让，需经厂方同意方可进行，否则按违约处理。

三、违约条款

1．甲方违背合同第一条（2款）时以（____元/㎡）的1倍支付乙方违约金。

2．乙方外购材料掺杂使假，私自技术转让时，按每平方米____元的1倍支付甲方违约金。

四、本合同有效期____月，____年____月____日起至____年____月____日止。

本合同期瞒后，乙方申请，甲方有权依据生产定单续签或终止合同。

五、本合同一式两份，并有验收标准为合同附件，甲、乙双方各执一份，自签字盖章之日起生效。

篇11

加工水晶琥珀画，双方本着互惠互利，协商一致的原则，达成合同条款如下：

一、甲方权利和义务

1、合同签定后，甲方为乙方免费提品样本图案。天然彩沙、镀金线及专用工具，乙方自购。如在本厂购买材料，由于乙方个人原因，不能继续做画，为保证本厂产品质量，材料不退。

2、甲方对乙方产品负责回收并以现金支付加工费（550元/M2），拒收任何原因的半成品和不合格产品。

二、乙方的权利和义务

1、通过考察同意后，自愿购买材料。如产品质量问题，乙方自己负责。

2、乙方需按甲方提供的样本、限本人制作，如私自组织人员加工，技术转让，需经厂方同意方可进行，否则按违约处理。

三、违约条款

1、甲方违背合同第一条（2款）时以（550元/M2）的1倍支付乙方违约金。

2、乙方外购材料掺杂使假，私自技术转让时，按每平方米550元的1倍支付甲方违约金。

四、本合同有效期 月，200 年月 日起至200 年月 日止。

本合同期瞒后，乙方申请，甲方有权依据生产定单续签或终止合同。

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文 郑述君

建筑施工企业普遍感觉到外协队伍难管，并因外协队伍协作引起了诸多纠纷，甚至上升至法律诉讼。为适应施工建筑市场利润微薄的形势，建筑企业转包和违法分包行为屡见不鲜。转包、非法分包存在较大法律风险，随着国家整顿建筑市场力度的加大，其法律风险愈来愈大。

在转包、违法分包行为中，相对主体为自然人的风险远远大于相对主体为具有独立法人资格的法人。 是与自然人签订合同无论在何种情况下皆是无效合同，而依据现行法律法规，如果分包人具有独立法人资格和一定资质等级且经业主同意可进行部分工程分包。在实践中，行政执法机关对此违法行为的处罚力度也较小。二是自然人与法人相比偿债能力较差。一些自然人因实力较弱，在材料采购、设备租赁等方面常常以总承包人名义对外经营，甚至有些未能结清债务一走了之。若债权人诉之法院，总承包人往往承担连带责任。而承担连带责任后因自然人转移财产或消失造成行使追偿权困难。三是自然人在施工过程中履约能力较差。 些自然人施工进度、质量屡出问题，造成清场发生。当清场时，个别分包人不顾自身信誉，纠集闲散人员进行阻工、趁机向总承包人索要清场费。四是自然人所使用劳务工与总承包人之间是否存在事实劳动合同关系也是劳动合同法实施后面临的一种新风险。

在外协队伍协作中，由于管理不到位常引起法律风险，具体表现在以下方面。一是印章管理失控。有些项目为规避检查和便于统一管理，经常将外协队伍进行内部编制并为其刻制内部公章，而由于对刻制公章没有妥善管理，造成外协队伍以此公章对外从事经营业务，形成了表见。二是提供担保。有些外协队伍因经济实力弱，其在外承担业务时，相对人为保障自己债权得以充分实现，往往要求总承包人进行担保。而个别办事人员缺乏法律意识，在未能充分考虑风险基础上给对方加盖项目部公章，形成了担保的事实。三是代外协队伍支付债务。在项目管理过程中，代外协队伍支付债务而后扣其工程款的行为并不鲜见。此种代付行为本身没有错，但是往往由于手续不健全，可能引起法律风险。四是基础资料不扎实。目前，项目基础资料不扎实的事实大量存在，如果出现纠纷，按照证据规则发包方将面临被动。五是超支付工程款。超支付工程款造成的弊端是当总承包人为外协队伍承担连带责任后无法及时得到追偿。

之所以引起上述法律风险，原因如下。一是工程量和收方程序约定不清。在与外协队伍合同中，双方约定基本都是暂定工程量，约定暂定量无可厚非，但是，必须在合同中清楚地约定实际量的收方程序。有些项目收方主体随意性大，对外协队伍施工量确定既有技术负责人的签证，也有技术员的签证，甚至还有领工员以及其他人员签证，这样造成的后果是外协队伍拿着项目任何人的签单都可以要求工程结算。二是违约条款约定不利。合同中约定违约条款对督促合同履行有促进作用。实际操作中，有些建筑企业没能充分利用违约条款保护自身利益。三是现金履约保证金条款未能充分发挥效能。为保证与外协队伍合作顺利进行，发包方常常要求协作队伍缴纳一定比例现金履约保证金。在实际操作中，外协队伍以前期投入大、资金周转不开为由使此条款未能保证。四是调价索赔约定不清。实际发生的变更价款与业主批复的调价索赔数额常有一定差距，故对调价索赔问题在合同中应有明确约定。如果与外协队伍没有明确约定，那么将带来法律风险。例如，根据最高人民法院司法解释，发包人与分包人的结算以实际施工量为准，如果外协队伍施工工程量未得到业主认可，那发包方将承担一定法律风险。