公共投资论文范文

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篇1

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一、引言

河南省作为农业大省，农村经济发展问题显得尤为重要。统计数据显示，截至2004年底，河南省乡村总人口达到7968.77万人，占河南省总人口的82.0％，占全国农村总人口的8.5％。2004年河南省农民人均纯收入仅为2553.15元，在全国排第19位，较全国平均水平低383.25元。因此，迫切需要积极探索促进河南省农村经济增长、增加农民收入、变农业大省为农业强省的途径和政策。

大量的研究表明，农村公共物品投资对农村经济的发展有着重要的作用，一项对58个国家农村基础设施投资与农业发展关系的研究表明（Binswanger，1989），农村基础设施投资与农业总产值的增长呈正相关关系：水利灌溉设施增长1％时，粮食总产量增长1.62％；公路修建增长1％时，粮食总产量增长0.26％，农村的公路密度每增长1％时，粮食总产量将增长0.12％；成年人的识字率上涨1％时，粮食总产量增长0.54％。樊胜根等（2002）的研究表明，政府用于促进农村生产方面的投资不仅促进了农业生产增长，同时还促进了农村扶贫，缩小了地区差距，但投资收益因投资的地区不同而有很大差异。不同地区农村公共物品投资对农村经济发展的作用大小是不同的，因此本文以河南省农村公共物品投资对农村经济增长的影响为研究对象，确定农村公共物品投资对农村经济增长的贡献，为政策的实施提供理论依据。

二、模型设计及变量的说明

由于数据的限制，官方公布的各地市用于农村公共物品投资的数据年度不长，本文为保证样本的数量，采用面板数据模型（paneldatamodel）进行分析。面板数据模型是指对不同时刻的横截面个体作连续观测所得到的多维时间序列数据，并对这些样本数据进行建模。与单纯的横截面或时间序列相比，面板数据模型的优点表现在，提供了更大的样本点以改善参数估计的有效性以及更深入地分析问题。从时间序列看，可以描述不同个体随时间变化的规律；从横截面数据看，又能描述某个时点各个个体的状态及个体间的差异。

一般来说，农村公共物品按用途可划分为生产性和非生产性两大类（楚永生，2004）。农村生产性公共物品主要包括农村水利基础设施、水土流失及土地沙化治理、农村道路和公共性运输工具、部分大中型农用机械设备、病虫害防治、农业技术推广、农业信息平台建设等；农村非生产性公共物品包括基础教育、文化娱乐设施、电网、自来水设施、卫星接收设施、邮电通讯设施、医疗卫生设施、社会福利、行政服务、治安等。因此农村公共物品供给可直接作用于农业生产，提高农业产量，增加农民收入，还可以通过改善农民生活环境，提高农民基本素质，为农民提供信息、交通通讯等便利的生产条件，对农业经济的长期增长产生间接影响。

根据《河南农村统计年鉴》，农村固定资产投资按投资方向可分为农林牧渔业、采矿业、制造业、电力煤气及水的生产供应、建筑业、交通运输仓储和邮电业、信息传输计算机服务和软件业、批发和零售业、住宿和餐饮业、金融业、房地产业、租赁和商务服务业、科学研究技术服务和地质勘探业、水利环境和公共设施管理业、居民服务和其他服务业、教育卫生社会保障和社会福利业、文化体育娱乐业、公共管理和社会组织等，本文将扣除了农林牧渔业、采矿业、制造业、建筑业、信息传输计算机服务和软件业、批发和零售业、住宿和餐饮业、金融业、房地产业、租赁和商务服务业、居民服务和其他服务业的投资看作是公共资本投资（李桢业等，2006）。因此，根据柯布－道格拉斯（Cobb-Douglas）生产函数，影响农村经济增长的计量模型可设计如下：

LnYit=β0+β2LnLit+β3LnGit+uit

其中：下标it表示第i个城市（即代表河南省18个地级市）农村在第t年（2000－2004）的项目；Y代表农业总产值，单位为亿元；β0为常数；β2代表劳动的产出弹性；L为农业从业人员，单位为万人；β3代表资本的产出弹性；G为公共物品部门的固定资产投资存量（1999年为基期），单位为亿元；u为随机扰动项。为了消除数据中可能存在的异方差问题，本文在计量检验时，分别对上述数据进行自然对数变换。以上数据均来自《河南统计年鉴》（2000－2005）和《河南农村统计年鉴》（2000－2005）。

在运用面板数据分析时，主要考虑两种模型，即固定效应模型（fixed-effectsmodels）和随机效应模型（random-effectsmodels）。不同的模型变量回归系数的影响因素也不同，一般来说，因为面板数据同时包含横截面因素和时间序列因素，所以参数估计值可能会同时受到两种不同因素的影响，一种是不同组别数据之间的差异，称作组间效应（betweeneffect），在我们的数据里就是指不同地区之间的差异，另一种是同一组数据内部不同年份之间的差异，称作组内效应（withineffect），在我们的数据里就是指同一个地区不同年份之间的差异。在固定效应模型中，所有的组间效应都已经通过固定影响消除掉，参数的回归系数只取决于组内效应。而在随机效应模型中尽管考虑了地区之间的差异，但只有当地区之间的差异服从正态分布时，回归系数才会完全不受组间效应的影响，否则，回归系数也会受到组间效应的影响（王红领等，2006）。

三、检验结果及说明

为了检验公共物品投资变量（G）和农业总产值（Y）之间是否有较大的相互影响，依次分别对变量G与变量Y的关系和L与Y的关系进行回归分析（组Ⅰ和组Ⅱ），然后将变量G与L同时与L进行回归分析（组Ⅲ）。回归结果见表1，方程中D.W.的有效范围是dL＜D.W.＜(4-dU)，即对于组Ⅰ和组Ⅱ来说，1.16＜D.W.＜2.61，对于组Ⅲ来说，1.05＜D.W.＜2.57，故可认为回归方程中的变量不存在自相关。

在组Ⅰ中，我们首先就公共物品投资变量（G）对农业总产值（Y）的影响进行了回归分析，固定效应模型和随机效应模型的回归结果是，累计公共物品固定资产投资的回归系数均为正，且分别通过了10％和5％的显著性检验，也就是说,无论是组内效应还是组间效应，农村累计公共物品固定资产投资对农业总产值的影响均为正，即促进了农业总产值的增长。

在组Ⅱ中，我们又检验了农业从业人员（L）对农业总产值的影响，固定效应模型回归结果表明，回归系数为负，且通过了10％的显著性水平检验，即农业从业人员与农业总产值呈负相关关系，由于固定效应模型中参数的回归系数只取决于组内效应，也就是说从时间维度来看，随着农业从业人员的递减，农业总产值是增加的，这和我们的统计数据是一致的，对这种现象的解释是在农业生产过程中农业机械逐渐替代了劳动，使农业从业人员的效率得以提升。随机效应回归结果表明，回归系数为正，且通过了1％的显著性水平检验，即农业从业人员与农业总产值呈正相关关系，显然这里随机效应模型既考虑了地区间的差异，也考虑了一个地区内不同时间的差异，其回归系数同时受这两方面因素的影响。从统计数据来看，不同地区之间农业总产值的差异，主要由农业从业人员决定，农业从业人员较多的地区，其农业播种面积也较大，因此其农业总产值就比较大，与我们的统计数据一致。

在组Ⅲ中，我们将农村公共物品固定资产投资变量和农业从业人员变量放在一起对农业总产值进行回归，两变量的回归系数符号与组Ⅰ、组Ⅱ相同，且均通过了至少10％的显著性水平检验。从固定效应回归结果来看，公共物品投资是造成地区间农业总产值差异的因素，即公共物品投资较多的地区，其农业总产值也会较大（假定影响农业总产值的其他变量均相同的前提下）。从随机效应模型来看，公共物品投资也是造成同一地区、不同年份农业总产值变化的因素，即随着同一地区农村公共物品投资的不断增加，农业总产值也不断增加。

从组Ⅰ和组Ⅲ的回归结果中可以发现，增加农村公共物品投资可以增加农业总产值，从而促进农业经济增长。从组Ⅲ随机效应模型（该模型同时考虑了组间效应和组内效应）的回归结果来看，农村公共物品固定资产投资每增加1元，农业总产值将增加0.124元。

四、河南省农村公共物品供给存在的问题及建议

（一）存在的问题

1.农村公共物品供给匮乏，且结构不合理

从财政支农统计数据来看，20世纪90年代以来，虽然财政性支农支出的绝对量从1990年的10.83亿元增加到2003年的48.38亿元，但实际上财政用于支农的比例在整体上却呈现下降的趋势（见图1），由1978年的15.5％，下降到2003年的6.8％，且从1994（1995年除外）年开始河南省的财政支农比例开始低于全国的财政支农比例，其中1998年差距达到2.69个百分点。显然，作为农业大省，河南省对农村的公共物品供给显得尤为不足。

从财政支农结构上看，当前支农支出包括支援农业生产和各项农业事业费支出、农业基本建设支出、农业科技三项费用、农村救济费、其他等（见表2），其中支援农业生产和各项农业事业费支出所占比例较高，如2003年为74.6％，2004年达到80.3％，并且这一比例也高于全国的比例，由于这些支出主要用于各级农业行政事业单位事业费支出，所以这些名义上属于支农支出，实际上大部分却流向了城市，农业投入的“非农化”现象较严重。财政对农村和农业支出比例过低和支出结构的不合理，必然导致河南省农村公共物品供给的匮乏或不足。

2.农村人均累计公共物品投资的地区差距逐渐拉大

从表3可以看出，郑州市农村人均累计公共物品投资与其他地区农村人均累计公共物品投资的差距在不断扩大，如2000年郑州市农村人均累计公共物品投资是开封的4.70倍，到2004年扩大到6.14倍，2000年郑州市农村人均累计公共物品投资是商丘的4.75倍，到2004年扩大到6.09倍。由前述可知，农村人均累计公共物品投资对农村经济增长有积极的促进作用，有利于增加农民的人均收入，农村公共物品投资地区差距的加大，可以说主要是由政府政策造成的，因此为了促进落后地区经济的发展，政府政策应向落后地区倾斜，加大对落后地区公共物品的投资。

（二）政策建议

从前面的计量分析结果可知，增加农村公共物品投资可以提高农业经济增长，因此，针对河南省当前农村公共物品供给存在的问题，提出以下相应的政策建议，以进一步促进河南省农村经济的平衡快速发展。

第一，按照公共财政原则改变重城市、轻农村的支出政策，按照统筹城乡发展的要求，加大财政对农村公共产品的投入。具体包括：（1）增加财政对农业的投入力度，确保财政支农资金总量的稳定增长，同时要提高河南省财政支农支出的比例，至少要不低于全国财政支农支出的比例。（2）调整财政支农支出结构。首先要调整财政支农支出的资金流入结构，即加大农业基本建设支出、农业科技三项费用、农村救济费的比例，降低支援农业生产和各项农业事业费的比例；其次要调整财政支农支出的地区结构，即加大对信阳、周口、驻马店等人均公共物品投资较低地区的支出力度。

第二，走农村公共物品投资主体多元化的发展道路。即建立以公共财政和国债为主体、动员社会各方面力量共同参与的农村公共物品融资体制，以解决河南省农村公共物品供给短缺问题。

第三，建立省、市、县三位一体的农村公共物品供给体制。政府应处于农村公共物品供给的主体地位，各级政府都应建立起相应的负责农村公共物品供给的组织，具体负责农村公共物品资金投入的筹集和使用，收集农民对公共物品的需求信息，制定出科学、合理的农村公共物品供给规划。

参考文献：

楚永生.2004.农村公共物品供给与农民收入增长相关性分析［J］.太原理工大学学报：社会科学版(3).樊胜根,张林秀,张晓波.2002.经济增长、地区差距与贫困——中国农村公共投资研究［M］.北京:中国农业出版社：1-3.

篇2

从20世纪60年代开始，国际上便开始使用公共教育经费占国内生产总值（或国民生产总值）的比例这一指标，来衡量一个国家的公共教育经费是否充足，以及政府对教育投资努力程度的高低。世界银行对“公共教育支出”的定义是“对公共教育的公共支出加上对私立教育的补贴”（世界银行，2001）。在我国，与这一口径相对应的统计指标应该是“预算内教育经费拨款”。但我国自上世纪90年代以来一直采用“财政性教育经费”这一指标来度量政府提供的公共教育经费，因此在下文中，凡涉及到我国的数据，“公共教育支出”指的就是“财政性教育经费”。此外，为了简便起见，以“公共教育投资比例”指代“公共教育支出占GDP的比例”。

本文将采用国际横截面数据和中国时间序列数据分析影响公共教育经费投资比例的因素，并对2010年和2020年我国的公共教育投资比例做出预测。

一、我国公共教育投资比例的与现状

改革开放以来，我国公共教育投资比例的变化可分为三个阶段（图1）：

（1）1978-1989年，公共教育投资比例时高时低，呈现不规则变动。

（2）1990-1995年，公共教育投资比例持续下降。

（3）1996-2003年，公共教育投资比例平稳上升。

根据联合国教科文组织的统计，1980年以来公共教育投资比例的世界平均水平基本保持在4.8%左右。因此粗略地看，我国公共教育投资比例与世界平均水平相比是偏低的。但把不同经济发展水平国家的公共教育投资比例进行算术平均，其过于简单，缺乏性，因此需要做更进一步的研究。

二、公共教育投资比例的国际比较及对中国的预测

影响一个国家政府对教育的投入程度，主要取决于两个因素：该国的经济发展水平和教育发展水平。由于一个国家的经济发展和教育发展不一定完全同步，即经济水平（以人均GDP衡量）较高的国家未必就有较高的教育水平（以各级教育的入学率衡量），反之，经济水平较低的国家未必就有较低的可能有相对较高的教育水平。因此，我们将采用两种方法，从经济发展水平和教育发展水平两个维度进行公共教育投资比例的国际比较。

1、经济发展水平与公共教育投资比例

影响一个国家公共教育投资比例的最主要因素，是该国的经济发展水平。我国一些学者以人均GNP为衡量一个国家经济发展的指标，通过建立计量经济模型，试图找出与不同经济发展水平相适应的公共教育投资比例。各项研究涉及的时间段和国家为：1961-1979年，38个国家（陈良焜等，1988）；1980-1985年，40个国家（陈良焜等，1992）；1986-1997年，54个国家（岳昌君、丁小浩，2003）。这些研究使用了相同的计量经济模型，即线性-对数模型：

（模型1）

Yi表示第i个国家的公共教育投资比例，Xi表示第i个国家的人均GNP。

我们将运用最新的数据对已有研究加以拓展，但限于数据的可获得性，只能根据2001年的相关数据进行分析。与上述研究相同，我们仅仅使用了大国的数据，因为大国的经济规模较大、产业结构比较完整，便于同中国进行比较，而且统计资料比较齐全。所谓大国的标准是：2001年人口在1千万人以上的国家（世界银行，2003）。按照此标准，我们使用了57个国家的数据，包括14个高收入国家、8个中高收入国家、15个中低收入国家和20个低收入国家。

在分析过程中我们使用的是Eviews软件。

(1)使用57个国家数据的分析结果

我们利用模型1对57个国家的数据进行分析，结果如下：

括号内显示的是标准误估计值。斜率系数估计值为0.3408，其含义为：人均GNI增加1%，公共教育投资比例增加约0.0034个百分点。在以往研究中，斜率系数的估计值分别为：0.792（1975-1979年，陈良焜等，1988）；0.84（1980-1985年，陈良焜等，1992）；0.4069（1986-1997年，岳昌君等，2003）。我们的斜率系数估计值是显著的（p<0.01），而且小于以往研究的结果，说明随着时间的推移，这57个大国经济发展水平对公共教育投资比例的影响力减弱了。

(2)使用中等收入国家数据的分析结果

根据这57个国家的数据（表1），收入水平越高的国家公共教育投资比例越稳定，国别差异越小（表现为变异系数越来越小）。特别是高收入国家公共教育投资比例的数字特征表明当经济发展到较高水平时，公共教育投资比例已趋于稳定。由此我们认为，对于不同收入类型的国家，经济发展水平对公共教育投资比例的影响模式很可能是不同的。因此，如果把高收入国家考虑在内，很可能会低估经济快速发展时期公共教育投资比例的增长速度。考虑到今后十多年内，中国仍将处于中等收入国家的行列，着重关注在这一收入类型国家中公共教育投资比例的变化趋势应该更有现实意义。

表1：57个人口大国公共教育投资比例（2001年）

中位数（%）均值（%）变异系数N

高收入国家4.84.810.1614

中等收入国家14.14.070.3723

低收入国家3.13.700.5520

所有国家4.14.120.4057

1：包括中低收入国家和中高收入国家

针对23个中等收入国家的数据，模型1的回归结果如下：

括号内显示的是标准误估计值。斜率系数的估计值表明：在中等收入国家，人均GNI每提高1%，公共教育支出比例提高0.0134个百分点。这说明在经济增长速度较快的中等收入国家，经济发展水平对公共教育支出比例的影响要比考虑全体国家时大得多。

(3)对我国公共教育投资比例的预测

为了预测今后我国公共教育投资比例的发展变化趋势，首先应对经济发展的未来走势做出判断。根据最近一项研究的结果，中国2002-2010年人均GDP的年均增长速度约为9%，2010-2020年的年均增长率约为7.5%（中国化战略研究课题组，2005）。另一项研究则认为2006-2010年GDP年均增长速度为8%，20101-2020年为7%（国务院发展研究中心，2005）。我们认为，后一项预测的可能性较大，由此，到2010年人均GDP年增长7.5%，2011-2020年人均GDP年增长6.5%应该是可能的。

2001年我国人均GNI为890美元，假定2002-2010年人均GNI年均增长7.5%，2011-2020年年均增长6.5%，则2010年人均GNI将达到1700美元，2020年将达到3200美元（均为2001年价格）。

根据57个国家的模型，2005、2010、2015和2020年我国公共教育投资比例的预测值是分别为3.95%、4.07%、4.18%和4.29%，这一结果与岳昌君等人（岳昌君、丁小浩，2003）的结论非常接近。根据23个中等收入国家的模型，2005、2010、2015和2020年我国公共教育投资比例的预测值是分别为3.23%、3.70%、4.12%和4.54%。

2001年，57个国家人均GNI的样本均值是6418美元，23个中等收入国家人均GNI的样本均值是2707美元。从预测的角度看，给定的解释变量的值越接近解释变量的样本均值，预测结果越精确（古扎拉蒂，1995）。因此，我们认为无论使用哪一个模型，对于2015年和2020年的预测结果应该更为准确。

2、.教育发展水平与公共教育投资比例

我们还可以从教育发展水平所对应的公共教育经费比例的国际比较，来分析我国公共教育投资的合理比例。我们假定，一定的教育发展水平要求相应的公共教育经费支持水平，这一支持水平在不同的国家之间具有共性或性。根据联合国教科文组织的数据（联合国教科文组织，2003），我们2000年教育发展水平接近我国2010年和2020年教育发展水平的国家的公共教育投资比例的平均水平，并据此预测2010年和2020年我国的公共教育投资比例。

（1）2010年公共教育投资比例

在2004年我国教育发展水平的基础上，我们对我国2010年教育发展水平给出一个基本估计：普及9年义务教育，高中阶段毛入学率在55%-60%之间，高等教育毛入学率25%-30%之间。由于我国已经基本普及初等教育，2000年教育发展水平接近我国2010年教育发展目标的国家也基本普及了初等教育，所以我们只分析中等和高等教育发展水平与公共教育经费支持水平的关系。在初中基本普及，高中阶段毛入学率55%-60%之间时，大致相当于中等教育毛入学率70%-80%的水平。根据对我国2010年教育发展水平的估计，我们将2000年中等教育毛入学率在70%-85%之间，高等教育毛入学率在20%-35%之间的国家，视为接近我国2010年教育发展水平的国家。我们首先考虑只选择人口大国，但发现满足上述条件的人口大国数目太少，导致结果缺乏说服力。因此把所有国家和地区都考虑在内（该书一共提供了203个国家和地区的数据），并将这些国家和地区按三种情形分组（三个组的国家有重合）：第一组，中等教育毛入学率在70%-85%之间，同时高等教育毛入学率在20%-35%之间的国家；第二组，中等教育毛入学率在70%-85%之间的国家；第三组，高等教育毛入学率在20%-35%之间的国家。符合教育发展水平条件，并有公共教育支持水平数据的国家，第一组有8个（克罗地亚、摩尔多瓦、罗马尼亚、马来西亚、菲律宾、古巴、墨西哥），第二组有24个，第三组有23个。

通过计算均值和中位数，我们得到如下数据：第一组，公共教育投资比例平均为5.29%，中位数为4.40%；第二组，公共教育投资比例平均为5.12%，中位数为4.45%；第三组，公共教育投资比例平均为5.11%，中位数为4.90%。

观察上述数据，可以发现均值和中位数的差异较大（特别是第一组和第二组），说明同一组别国家的公共教育投资比例差异较大。因此我们认为采用中位数更为合理，即2010年我国公共教育投资比例应该在4.40~4.90%之间。

（2）2020年公共教育投资比例

我们对我国2020年教育发展水平的基本估计是，全面普及9年义务教育，高中阶段入学率在80%-90%之间，高等教育毛入学率35%-45%之间。根据对我国2020年教育发展水平的估计，我们将2000年中等教育毛入学率在80%-95%之间，高等教育毛入学率在30%-45%之间的国家，视为接近我国2020年教育发展水平的国家。我们将这些国家分为三组：第一组，中等教育毛入学率在80%-95%之间，同时高等教育毛入学率在30%-45%之间的国家；第二组，中等教育毛入学率在80%-95%之间的国家；第三组，高等教育毛入学率在30%-45%之间的国家。符合教育发展水平条件，并有公共教育支持水平数据的国家，第一组有5个（克罗地亚、斯洛伐克、阿塞拜疆、泰国和智利），第二组有25个，第三组有13个。

通过计算均值和中位数，我们得到如下数据：第一组，公共教育投资比例平均为4.48%，中位数为4.30%；第二组，公共教育投资比例平均为4.96%，中位数为4.50%；第三组，公共教育投资比例平均为4.70%，中位数为4.30%。

同样地，我们根据中位数进行预测，则2020年我国公共教育投资比例在4.30~4.50%之间。

上面的分析表明，如果我们根据国际上2000年教育发展水平要求的公共教育经费支持水平来进行预测，则我国2010年财政性教育经费占GDP的比例比2020年还要高。这一结果与前一部分用经济发展水平作为解释变量建立经济计量模型得到的结果不尽一致，也就是说，与经济和教育发展水平越高，公共教育投资比例也应该越高的一般认识完全不同。但也许可以这样解释：在接近普及中等教育，高等教育由大众化向普及化迈进的时期，是教育即将到达顶峰的努力极限时期，这一时期对公共教育经费的需求最为迫切，因此占GDP的比例也达到最高点。另外从个案考察，也可以发现教育发展水平高而公共教育经费比例相对较低的现象。如韩国与意大利比较，前者2000年中等教育净入学率为91%，高等教育毛入学率78%，公共教育投资比例为3.8%；同年后者中等教育净入学率为91%，高等教育毛入学率50%，而公共教育投资比例为4.7%。这些现象说明，公共教育投资比例与经济发展水平和教育发展水平之间的关系并非简单的数量关系，还有其他因素在起作用。

3.进一步的讨论

除了经济发展水平之外，财政供给能力也是影响公共教育投资比例的重要因素。由于缺乏中等收入和低收入国家财政收入或支出占GDP比例的数据，我们无法对这一假设做出具有说服力的检验。但是，我们对11个可获得数据的高收入大国的分析表明，人均GNI对公共教育投资比例并无显著性影响，但财政收入占GDP的比例却是显著性的解释变量，并且仅仅使用这一变量就能解释公共教育投资比例样本总变异的50%以上。在收集到更完整的数据之后，我们将对这一问题作更深入的研究。

三、基于我国历史数据的经验分析

如图1所示，1978-1989年我国公共教育投资比例呈现不规则变动，因此我们只对1990-2003年的数据进行分析。我们首先采用模型1，以人均GDP为解释变量，结果显示回归系数都不显著。我们把焦点转向财政供给能力，发现这一时期财政收入占GDP比例的变动趋势与公共教育投资比例的变动趋势如出一辙：即1995年之前持续下降，此后持续上升（图2）。于是我们以财政收入占GDP比例为解释变量，考虑到公共教育投资比例与财政收入占GDP比例二者之间呈现简单线性关系的假设难以成立，因此应采用模型2。

（模型2）

Yt表示第t年的公共教育投资比例，Xt表示第t年财政收入占GDP的比例。

根据1990-2003年的数据得到样本回归方程如下：

括号内显示的是标准误估计值。我们对模型中的两个时间序列进行了单位根检验（unitroottest）和协整检验（cointegrationtest），发现尽管两个时间序列各自都是不平稳的，但它们之间存在协整关系。也就是说二者之间存在长期稳定的线性关系，因而采用普通最小二乘法（OLS）得到的估计量是无偏的、有效的，t检验和F也是有效的。斜率系数估计值意味着在这一时期财政收入占GDP的比例每提高1%，公共教育投资比例将提高约0.6%。

我们估计2004-2010年，我国财政收入占GDP的比例每年提高约1个百分点，2010年达到约25%；2011-2020年每年提高约0.5个百分点，2020年达到30%。这样，根据上述样本回归方程就可以推算出2005、2010、2015和2020年我国公共教育投资比例分别为3.46%、3.94%、4.18%和4.39%。

四、结论

1.利用不同变量（经济水平或财政供给能力）得到的预测结果相差不大，但和利用变量（教育发展水平）得到的预测结果差距较大（见表2）。我们认为其原因有以下三个方面：其一，，即在利用经济变量预测时建立了经济计量模型，而在用教育变量预测时仅仅采用了简单比较的方法。其二，一个国家的经济发展水平和教育发展水平不一致的现象比较普遍，特别是在中低收入国家，因而从不同角度公共教育投资的合理比例就会得到不同结果。其三，与经济发展水平相近的国家相比，我国教育发展水平偏高，因此用教育变量预测的公共教育投资比例高于用经济变量预测的结果。考虑到公共教育投资比例衡量的是政府对教育投入的供给能力和努力程度，而不是教育发展的经费需求，我们认为用经济变量来解释公共教育投资比例的变化更有说服力。

2.在国际横向比较分析中，我们采用了经济发展水平作为解释变量；在经验分析中，我们采用了财政供给能力作为解释变量，并相应建立了经济计量模型。从模型的拟合程度来看，后一种方法更为理想。也就是说，经济发展水平固然一个国家的公共教育投资比例，但财政供给能力（以财政收入占GDP的比例衡量）应该是更为重要的决定因素。因为公共教育经费最终来源于财政收入，一个羸弱的财政体系不可能为公共教育提供有力的支撑。如前文所述，对高收入国家的数据分析也支持这一结论。但要得到更有说服力的论证，还需开展进一步的。

3.如果探讨经济发展水平对公共教育投资比例的影响，在使用数据时应该尽可能涵盖所有收入类型的国家（即采用57国数据）。但如果目的是进行预测，那么我们认为应该使用中等收入国家的数据，其原因是我国已经是而且在很长一段时期内仍将是中等收入国家，因此可以不考虑低收入阶段的情况，而排除高收入国家可以避免因这些国家的公共教育投资比例趋于稳定造成预测结果偏低。

4.综上所述，我们以财政供给能力作为主要预测依据，同时中等收入国家的经验，认为如果我国财政收入继续保持快速增长的势头，那么我国公共教育投资比例有望在2010年接近4%，而在2020年达到4.5%的水平。

表2：我国公共教育投资比例预测

2005年2010年2015年2020年

国际比较研究

解释变量：经济发展水平

人均GNI（美元，2001年价格）1200170023303200

公共教育投资比例（%）

57国数据3.954.074.184.29

23个中等收入国家数据3.233.704.124.54

解释变量：教育发展水平

中等教育毛入学率（%）70-8580-95

高等教育毛入学率（%）20-3530-45

公共教育投资比例（%）4.4~4.94.3~4.5

中国经验研究

解释变量：财政收入占GDP比例

财政收入占GDP比例（%）202527.530

公共教育投资比例（%）3.463.944.184.39

参考

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篇3

【正文】

“转投资”问题在我国公司法上可谓历久而弥新。1993年的《公司法》（以下简称旧《公司法》）对“转投资”的规定庶几成为众矢之的，不绝于耳且频现的批判之声促成了2005年《公司法》（以下简称新《公司法》）修订时对其的改变。笔者注意到，在《公司法》修订之前，学者们对此问题的讨论有两种倾向：一是很多学者一触及到“转投资”的字眼，就很快自觉或不自觉地将笔锋转入对“交叉持股”的探讨，于是“转投资”就被“交叉持股”所架空，转投资自身的存在域及其独立价值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法学方法论指导，不注重法律解释方法的恰当运用，毫无原则地摇摆、徘徊于“立法论”和“解释论”两个立场中（这应该是上一个问题在方法论上所留下的深刻印痕），从而缺失了学理研究所必须的严谨性、推论性素质。基于这些判断，本文试图有针对性地做一些拨正工作：首先，展示新《公司法》在转投资问题上的新内容及时代特征；其次，尝试把“交叉持股”从“转投资”的论述中剥离，以便形成转投资的专有体系；最后，也是更重要的，即坚守“解释论”的立场，通过诸多法律解释方法的综合运用来确保现行法秩序的权威得以有效维护，使新《公司法》中有关转投资的规定在付诸实施时具备严密逻辑性和学理正当性。

一、对“转投资”概念的争议

（一）我国公司法对“转投资”的界定

在我国公司法上未曾出现过“转投资”这一概念，追根溯源，其纯粹是学者们对旧《公司法》第12条和新《公司法》第15、16条（部分）规定的学理称谓。然而，这一概念诞生后并没有产生多少积极影响，相反，人们对于上述条文的相异理解均借着“转投资”的名义生发出不休的论争，致使“转投资”这个概念本身的存在随之变得价值大跌。除了极少部分人依凭法律直觉亮出自己对转投资的定义外，多数人则是举出了财政部1992年的《企业财务通则》（以下简称旧《企业财务通则》）第6章“对外投资”的例子，认为理应以之作为界定“转投资”的依据。[1]与此对立的观点认为，《企业财务通则》关于“对外投资”的规定甚广，应该作出限缩性的修正。围绕限缩的程度差异，人们又在诸如公司债权投资是否包括在内、短期投资是否排除在外等方面再现歧见，疏于沟通。[2]

笔者认为，我们必须暂时抛开针锋相对的技术细节，回归目的解释的方法论，明确《公司法》对“转投资”作出规定的目的何在，同时，弄清楚旧《企业财务通则》作为行政规章的宗旨，这样才可能厘清“转投资”在概念上的难解困惑。尽管“转投资对于活跃资本市场和企业集中规模经营有着重大的积极意义，尤其是它已成为企业间相互联合的一种特别重要的手段和工具”，但它同时又暴露出“虚增资本，董事、监视利用投资控制本公司股东会”等危险和流弊。[3]因此，公司法规定“转投资”的主要目的在于力求保障公司财务结构良好，保护债权人和中小股东的权益，这似乎更能唤起学者们的共鸣，[4]相关公司法律的解释类作品莫不于此一点尽显华章。[5]的确，从饱受批评的旧《公司法》第12条——主要是其机械化的额度设计、严格地限定投资对象和缺乏相应的责任追究机制等问题——到新《公司法》第15条放开投资额度的同时仍将合伙等民商事主体排除在转投资对象之外，以及新增加的第16条关于公司转投资的决议机制，其间所折射出的意蕴与学者们的解释似乎也是相合拍的。

旧《企业财务通则》第6章包括3个条文。其中第23条第1款即是对“对外投资”的界定：“对外投资是指企业以现金、实物、无形资产或者购买股票、债券等有价证券方式向其他单位的投资，包括短期投资和长期投资。”尔后的两款以“1年”为边界分别规定了“短期投资”和“长期投资”的涵义。第24条规定了不同投资方式下的相应帐务安排。第25条则是企业投资损益在账面上的分别规定。由此可见，上述内容是国家强化对企业具体财务操作的特别规定，体现了行政机关直接干预企业财务处理，将之模式化、固定化的要求。如此，把企业的一切对外财务行为总括入“对外投资”的概念之内当在情理之中。显然，若以强调企业财务管制为目标的规定去解答公司法上的“转投资”乃有缘木求鱼之嫌。另外，根据财政部企业司负责人就新的《企业财务通则》（财政部令第41号，2006年12月4日颁布，2007年1月1日施行）答记者问时的介绍，一条基本的思路就是“转换财务管理观念”，“将由国家直接管理企业具体财务事项转变为指导与监督相结合，为企业的财务管理提供指引，企业根据《通则》和本企业的实际情况自主决定内部财务管理制度。”[6]于是，在新《企业财务通则》中就没有了关于“对外投资”等可以引以为“转投资”的界定了。[7]这样一来，参照旧《企业财务通则》的内容以明确“转投资”的涵义庶几成为歧途，这也再次提醒我们必须注意不同法律语境下同一或类似术语的实质区别。

那么到底该如何理解“转投资”呢？刘俊海教授在考其诞生过程时指出，转投资乃“中国的土特产制度”，历史上也只存在于我国1929年《公司法》、1993年《公司法》和我国台湾地区在数次修订前者后所形成的现行“公司法”；而后两者的转投资制度又共同源于1929年《公司法》第11条“公司不得为他公司之无限责任股东，如为他公司之有限责任股东时，其所有股份总额，不得超过本公司实收股本总数1/4”的规定；此后台湾地区又在1966年、1980年、2001年数次修改“公司法”时变换额度之限制，尚有台湾学者评论曰，“转投资限制仅具形式而无实效性”。[8]照这样来看，将我国公司法上的“转投资”定性为股权投资是有其历史因素方面的根基的。此外，就体系解释因素而论，我国旧《公司法》第12条第1款的内容作为转投资后的公司责任承担形态的专门规定与该法第3条后两款关于股东责任的规定高度一致，即通过责任的法律定位来表明公司转投资的法律效果——公司成为投资对象的股东。于是，公司转投资的意义在于股权投资适成其理。

新《公司法》第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”依据主流观点，其于此处一改旧《公司法》中的表述方式——“公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任”——是为了把非公司制企业法人，主要是指全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人等容纳进来，以便更符合我国的经济现实。[9]历史上堆积起来的繁杂无章的诸多企业形态增添了我国体制转型时期经济、法律制度的混乱色彩，随着建立现代企业制度这一政策的落实，经济全球化趋势的不断蔓延，上述背离于市场经济的企业形态已经并且必将继续发生历史性变革，最终退出历史舞台。[10]具体来说，就是清理我国在商主体立法方面的逻辑线索，解决传统上依据所有制、外商投资和企业财产责任形式立法所造成的重复、交叉、冲突的现实问题，逐步确立以财产责任形式为标准的单一立法逻辑，有计划地让所有制形式和外商投资形式的企业法淡出。[11]可能正是以发展的眼光看待该问题，赵旭东教授、施天涛教授倾向于采用限缩解释的方法——由于我国没有无限公司、两合公司、股份两合公司等法定类型，这个条文的意思是在原则上公司没有作为合伙人的资格，“我们的解释是公司不能做其他合伙的合伙人，因为合伙人要承担连带的责任。”[12]只有将合伙排除在转投资对象之外，才能减轻公司的投资风险和可能发生的公司债务负担。[13]那么反过来讲，就是公司转投资的对象便是以股东承担有限责任为最突出特点的有限责任公司和股份有限公司而已，顺成下来的逻辑即是把“转投资”局限在了股权投资的范围之内。

此外，从社会层面上看，“转投资”制度成为法律体系中的一环并非空穴来风，实乃对于“法人资本主义”现实、理论的积极回应。作为二战后一个不容忽视的经济现象，股份公司中的股东形态由个人或家族股东渐趋转变为法人股东。法人股东的崛起很快在发达资本主义国家经济生活中普遍化，日本即是最典型的国家，公司法人股东是主要的法人股东形态；在欧美国家公司法人股东化也有较大发展。[14]经济领域里发生如此大的变化不能有法律制度的缺席。将公司转投资的概念架构在股权投资的范围有其社会根源和强烈的现实意义，而断不可如浮萍般毫无稳固基础地随意指涉或者任意解析。

有关“转投资”的一个广为流传的经典定义出自我国台湾学者武忆舟先生的大作：“所称‘转投资’，应以章程有明文规定，照必须长期经营为目的之投资，并经认股手续缴纳股款者而言。其一时收买股票等理财目的之投资不包括在内。”[15]在这里，武忆舟先生将“转投资”限定为以“长期经营为目的”，排除了所谓的“一时收买股票等理财目的之投资”。其中原委可能在于后者情形下，公司股东对于所投资之公司的治理结构冲击甚小，其他股东和债权人等利益相关方所受不利影响较少使然。作为追随者，许多内地学人怀着对旧《企业财务通则》的迷恋将其中第23条后两款移植过来，就有了以“1年”作为区分“长期”、“一时”的标准。[16]这一区分在企业经营中的财务会计上或许有其相应价值，但如何将之在法律上表现出来，并取得切实的法律意义似乎是一个问题。至少就过去以及现存的各法域中就公司转投资制度的规定中，还没有发现上述所谓的法定区分机制。这多少使得上述学人的论断归于一厢情愿。[17]我国台湾地区“行政院”曾将其“公司法”上所规定的转投资的目的解释为长期投资，后来却发生了直接否认所作解释的立法转向。[18]

这一史实应该算是对笔者之看法的一个有力印证。

笔者认为，公司“转投资”的概念要点在于：第一，本质上是股权投资，但形式多样。比如通过购买、接受赠予、继承等渠道获得对于其他公司的股权。特殊情形下，债转股也是转投资的表现形式：取得其他公司的“可转换公司债券”并行使转换权后作为转投资的类型，《公司法》已经具备了“可转换公司债券”的相应规定；一家公司本来享有的是对其他公司的普通债权，经过双方公司的合同行为，使之转换成股权。前者在实务中运用频繁，很容易理解；2007年2月份湖北省随州中院在一起债务纠纷执行过程中创造的作为和解方式的“债权转投资”即为后者的一个生动例子。[19]上面的阐述大体是建立在这样一个假设情形上的，即一家公司转投资于其他已然存续的公司，这当然可以看作是横向式的转投资。而一家公司独资或与其他民事主体合资设立子公司则堪称为纵向转投资，并且根本上又是股权投资性质，当非为不可。第二，转投资主体的法人性。

这就是说，转投资是专门针对公司而言的，那么合伙是否可以进行转投资行为呢？由于学界对于合伙是否具有民事主体的法律地位还讨论得不是很清楚，[20]我们遭遇到了前提上的制肘，所以暂时不宜给出明确答复。事实上，学界对转投资的研讨一直是围绕着公司法的特定条文展开的，在此，我们也没有必要抛开这个原点。与之相对，转投资的对象是否限于公司呢？由前面的论述可知，公司转投资即意味着股权投资，即公司股东化。况且这也和法律严格限定转投资的对象是公司的态度相一致。那么，在此一方面限制公司权利能力的立法例有其合理性吗？公司难道真的不能作为合伙人吗？笔者对此持否定态度，认为公司可以转投资于合伙。[21]稍后将试着涉及一些论证工作。第三，转投资是公司的一项商事行为。这就是说公司转投资被看作是以营利为目的的商业运作，是公司推行多元化经营，拓展业务活动的有益策略。“参与经营与否，只能看作是达到这一目的的手段，一种可选择的手段。考查公司法之立法本意，在承认转投资的前提下，对转投资予以一定的限制以维持公司的资本和支付能力，而不在于其是否参与经营，或者是属长期投资行为或短期理财行为。”[22]第四，转投资必须有法律依据。“转投资”这个概念源于学者们对公司法上相应制度规范的学理总结，无法脱去其实定法色彩，并且还要以之为关注对象。公司的任何商业活动、组织安排都不能背离公司法、证券法等法律中的强行法，斯为题中应有之意。

比如一家公司以转投资的方式设立全资子公司就要遵守有关公司设立的法律规定，以通过证券市场取得其他公司股票的方式实现转投资的话，就必须遵守证券法上有关股票交易的规定即是。

一切定义都是危险的，但法律概念对于法学又是不可避免的。综上考虑，笔者认为，转投资就是公司以依法取得其他商事主体的股份或财产份额的方式成为其成员的法律行为。

（二）公司转投资于合伙的可能及限度

按照新《公司法》第15条的规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”遵从前文的解释方式，这就是说，在原则上公司可以自由地向其他企业投资，其边界在于不能成为合伙人；但是如果法律另有特别规定的，则能够突破上述限制，得以“成为对所投资企业债务承担连带责任的出资人。”只要这个解释在逻辑上成立，公司通过转投资成为合伙人就不再是绝对不可能的，紧要的一点在于“法律另有规定”了吗？

2007年6月1日生效的《合伙企业法》第2条第1款规定了“合伙企业”的涵义：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中，用列举的方式清楚地说明了法人能够成为普通合伙企业、有限合伙企业中的合伙人，而公司作为典型的法人形态自然是涵盖在内的。于此，合伙可以作为公司转投资的对象总算是找到了法律依据。然而，这个法律依据并不那么四平八稳，该法旋即在第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”这种立法技术的功用在于依靠第3条的除外规定去削减第2条的部分内容，使原本涉及广泛的第2条实现“瘦身”。结合本文公司转投资的主题来看，某些特殊主体（国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体）可以通过转投资成为有限合伙人，却被禁止成为普通合伙人。那么，这种禁止性规定是否合理呢？笔者认为，法律自身无法开释这个疑问，因为这实际上已经归入一个国家公共政策（PublicPolicy）的范围，至于如何确立一项具体的公共政策，以及反思其正当性是异常复杂而全面的工作。基于这一点，笔者对此问题不予理会。综合以上论述，我们可以就此做如下归纳：除某些特殊公司不得成为普通合伙人外，公司有权利向合伙企业转投资。

二、公司转投资的决议机制及其问题

新《公司法》第16条规定了公司转投资和公司为他人提供担保的决议机制：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”就转投资而言，其包含了这样两层意思：其一，公司转投资的决议主体由公司章程做出选择，或者是董事会或者是股东（大）会；其二，新《公司法》取消了旧法中规定的额度控制，但这并不意味着不能再有任何额度控制，相反，法律给予了公司更多的自治空间，公司可以自由地在其章程里面做出规划，比如对投资总额、单项投资数额的限额规定即是。

在现实操作中，相当多数的公司章程粗糙、简略，甚至相互随意抄袭、拼凑应付差事的情况可谓是司空见惯。那么这里的疑问是，当公司章程没有规定由董事会还是股东（大）会作出转投资决议时该怎么办？于此场合，理应先去依法修改公司章程，增加转投资决议主体的相关记载，之后再来应对具体的转投资实务。虽然这种做法本也无可厚非，但对于商机转瞬即逝的投资、经营市场而言，对于临时突现并要求尽速作出决议的具体情况而言，上述循规蹈矩的操作肯定是无效率的。这个实务性很强的问题，至今似乎还少有人关注。转投资作为公司的商业经营行为内含无限商机亦附不测风险，为了避免因为公司章程欠缺此规定而给公司带来损失，实有详加探讨的必要。

（一）公司章程未记载转投资决议机制情况的法理依据

公司法关于公司章程记载事项的规定，通常依照其效力的差别分为三类：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

从规范性质上说，学者们倾向于认为旧《公司法》第25条明文列举的有限责任公司章程应当载明的事项中的前7项，及第82条明文列举的股份有限公司章程应当载明的事项中的前11项，都属于绝对必要记载事项；而把依第25条的第8项和第82条的第12项，即股东会或者股东大会认为需要规定的其他事项视为任意记载事项。但鲜有人提及《公司法》中哪些是公司章程的相对必要记载事项的规定。[23]而笔者认为，新《公司法》第16条第1款对公司转投资及为他人提供担保的决议机制的规定，在性质上，就是一则公司章程相对必要记载事项的规定。

理由在于，按其性质，相对必要记载事项是公司法规定的公司可以自由决定是否记载于其章程的事项。虽然相对必要记载事项和绝对必要记载事项同在公司法中以有明确规定为表征，但在公司章程欠缺绝对必要记载事项会导致章程无效一点上显然不同；而其区别于任意记载事项之处在于公司法是否提供了相应的制度资源以便于公司做出自由选择。转投资的决议机制要求在公司章程中有所体现，当可认定其属于公司章程的必要内容。而其在新《公司法》中是有明文以为据的，自然也不能纳入章程的任意记载事项之列了。那么在公司章程中缺少了转投资决议机制的记载是否会导致公司章程无效呢？而公司章程的无效必然会进一步使得公司的设立无效。在公司章程中，转投资决议机制的空缺是否有如此大的能量呢？正如前文反复强调的一样，转投资是公司的一项商业运作行为，尽管对公司的作用越来越大，但远非是“与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项。”[24]远非于公司而言不可或缺。进一步说，将那些持有严格限制转投资立场的人的观点推向禁绝转投资（转投资决议机制自然也就没必要出现了）这一极端，则公司债权人、中小股东的权益会有更坚固的保障，与此同时，谁又能说公司的章程、公司的设立会因此而步入无效的境地呢？

（二）董事会，还是股东（大）会

自新《公司法》第38条、第100条、第47条和第109条可得知，该法关于有限责任公司股东会、董事会职权的规定与股份有限公司的股东大会、董事会职权的规定是相同的。这样我们的讨论就有了统一的基础，从而该结果将能够对两类公司一体适用，也照应了转投资制度处于《公司法》总则这样一个位置的合理性。

股东（大）会、董事会在分别列举了各自的法定职权之外，都有“公司章程规定的其他职权”这样一项公司通过章程实现职权扩张的自治规定作为补充。回到我们的问题，当公司没有在章程中记载转投资的决议机制的情景下，我们当然也就只能聚焦于公司股东（大）会和董事会的法定职权。在《公司法》所列举的股东（大）会和董事会各自的10项法定职权中，只有股东（大）会的第1项即“决定公司的经营方针和投资计划”和董事会的第3项即“决定公司的经营计划和投资方案”足资考辨。

这是“貌合神离”的两组概念。二者区别何在呢？刘俊海教授认为：“首先，公司的经营方针比公司的经营计划更宏观、更根本，董事会制定公司经营计划时必须遵循，而不应偏离公司的经营方针。其次，投资计划要比投资方案更确定。而且，投资方案可以有多个，而投资计划则必择其一。”[25]在没有得到更权威的资讯前，笔者认同这种解释的说服力，姑且信之。而依从该说法来分析，对公司转投资作出决议的职权似乎可以贴切地归入“投资方案”，因为“股东会的法定权限重要但不多，这是基于股东会判断能力有限的假设，与知识、信息不对称情况下必须明确地授权的原则一致。”[26]而转投资表现为投资方案很可能有多个，尤其具有细节性、临时性、灵活性，是一项具体的措施，董事会更能胜任去积极行使该职权。

刘俊海教授在谈“公司为股东或实际控制人外的第三人债务作但保时，章程对决策机构约定不明时的处理”这个问题时，认为应当由股东大会作出决议，并附带了三点理由：股东思想、股东会中心主义、董事会职权限定论。[27]如前所述，由于新《公司法》在第16条第1款将转投资与公司为股东或实际控制人外的第三人债务作担保两种情形并行规定，适用相同的决议机制，[28]如此可以认为，刘俊海教授所持观点的适用范围当然地获得延伸，也能够适用在公司转投资时章程对决策机构约定不明、没有约定时的处理。

然而，笔者并不赞同刘俊海教授的观点，其所提出的理由不能令人信服。首先，源自新古典经济学理论的股东思想已经落伍。[29]按照越来越流行和普遍化的学理及立法例，股东只是公司的原始出资者，并且随着出资的完成，对于公司享有“资产收益、参与重大决策和选择管理者等”为内容的股权；公司设立后成为独立的企业法人，且随着公司在人类经济社会生活的影响日益扩大，以强调公司社会责任为旗帜的各种“利益相关者”学说已经颠覆了股东思想。[30]具有釜底抽薪意味的是，许多主张公司社会责任的学者，还试图藉由经济学上的理论以为驳斥股东为公司所有权人的说法，其中久负盛名的当推“团队生产理论（TeamProductionTheory）”。[31]新《公司法》第5条明文规定公司“承担社会责任”当不只是一句漂亮的修饰语。事实上，刘俊海教授对此倒是评价颇高：“这是我国社会主义公司法的一大特色，也是我国立法者对世界公司法的一大贡献，”“新《公司法》不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中涉及了一套充分强化公司社会责任的具体制度，”“在公司设立、治理、运营、重组、破产等各个环节适用与解释《公司法》时，也应始终弘扬公司社会责任的精神。”[32]在面对一个实际问题时，再度拿出自己本已抛弃了的理论以为敷衍显得很不合时宜。其次，股东会中心主义于此有些文不对题。尽管笔者也认同新《公司法》仍然没有摆脱“股东会中心主义”，跨入“董事会中心主义”的立法阶段，但在这里须申明的一点就是，股东会中心主义下的股东会无权越界，法律明确规定属于董事会的职权不能被股东会褫夺，“在现行法下，章定股东会专属决议事项应以公司法具体明定之董事会权限事项为其界限。亦即，现行法明定由董事会决定之事项，即不得以章程之方式，将之列为应由股东会决议之事项。”[33]以维护法定的公司治理结构，保障公司正常运作。在公司章程未规定转投资的决议机制时，由前文所知，董事会的法定职权内容足以将之恰当涵盖，就没有必要绕道远行去硬生生地推给股东会。最后，董事会职权限定的说法尚待重新推敲。自新《公司法》第47条、第109条可知，“公司章程规定的其他职权”往往打破董事会职权限定主义的传说，此外，董事会的法定职权不容僭越的原则将构成对股东会中心主义的修正，也可以看作是股东会中心主义意图跃迁入董事会中心主义的一个契机。不管怎样，这个理由本身距离作为中心议题的转投资决议机制来说，已经是鞭长莫及了。

综上，笔者认为，当公司章程中对转投资的决议主体没有规定，或规定不明时，由董事会作出决议较之股东会更为合理。

（三）经理能否被授权对公司转投资作出决议

由前面的分析可以得知，董事会行使公司转投资的决议权有两种途径：一是公司章程中明确规定了董事会的决议主体资格；二是在公司章程没有规定、规定不明时董事会得以获得决议的主体资格。那么在这两种情形下，董事会是否可以授权公司经理来行使转投资决议权呢？笔者对此持肯定看法。

其一，新《公司法》提供了法律依据。《公司法》在第50条和第114条分别规定了两类公司中经理职位的设置，并列举了可行使的职权范围。其中，与有限责任公司中经理职位设置的任意性规定相比，股份有限公司关于经理的设置具有法定性，但这并不妨碍两类公司均设经理情况下，法律规定其可行使的职权范围相同。新《公司法》细致地列举了7项具体的职权，并附加了一项“董事会授予的其他职权。”这样看来，董事会自然可以另外授予法律所列举的职权外的内容，而这当然包括我们上面提到的董事会关于公司转投资作出决议的职权。然而引人关注的是，新《公司法》第50条的第2款却另有深意地规定：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”这就意味着，前述列举的职权将受制于公司章程的相反规定，所列出的职权只是法律提供的补充性规范，具备“选出（OptOut）”的特点，即除非有了不同规定取而代之，否则按照其制度配置行事。从这里多少也可以反映出，公司经理并未取得完全独立的法律地位，股东通过公司章程实现自治的空间很大——法律给出指导意见作为参考标准，降低了当事人合意决策成本的同时，仍然授权公司按照实际情况划定经理的职权界限。至此，我们在《公司法》上的总结就是，除了公司章程另有规定，经理能够被董事会授权作出转投资决议。

其二，公司运营实务透露出了现实可行性。伴随着公司经济的不断发展，特别是公众性质的股份有限公司的规模不断膨胀，股权分散化加剧，公司经理人在公司中的地位渐趋突出，知识经济时代的来临更加推动了这一阶层的形成，进而成长为公司运行机制的核心，甚至还把作为公司常设机构的董事会挤到了“二线”。“到了法人资本主义时期，资本的所有权和经营权分离，提供资本的人以股息形式取得报酬，同时雇用专门的人员来经营资本，这些人可以不是资本的所有者，但必须是精通经营管理的专家，这就形成了以经营企业为专门职业的现代企业家阶层。”[34]

换言之，在现代公司实务中，公司的经理层实际拥有的地位和权限似乎远远超出了法律的完美预设，与法律限定的所谓董事会的附属机构、执行机构绝非相称。“转投资的实质，是公司对自己财产的支配和自主经营行为，是形式投资决策权的表现，属于企业自身的经营活动范畴，服务于公司经营战略和追求盈利的需要。”[35]而前述现象的形成又委实与经理的实务技能、经验、知识分不开，作为商事行为的转投资活动同样归属于公司的经营领域，不宜脱离经理的职权范围。林其屏教授最近撰文指出，随着中国企业中的两权分离的逐步到位和经理更换机制的生成，我国也正在发生“经理革命。”[36]因而，在企业权力结构与发达国家趋同的大背景下，前述解释于我国的公司环境中同样有其适用余地。

为了避免因这种授权不够谨慎而引发公司经理的决议不当，以致给公司、债权人、股东等带来灾难性后果，新《公司法》在第6章规定了经理任职资格的同时，又专门对经理的信义义务作出了规定，在注意义务、忠实义务两个方面加重经理的责任，尽管在细节上尚不尽善尽美，[37]却可抵消人们的诸多顾虑。另外该法第152条的股东派生诉讼制度[38]、第153条的股东直接诉讼制度等都能够强化经理的责任意识，落实相应的责任承担机制。

三、公司违法转投资的法律后果

我国法律对于公司转投资虽然设定了“”，但奇怪的是新《公司法》、《合伙企业法》等却没有规定违反这些禁止性条款的责任，这样一来，公司违法转投资实难得到有效监管与司法判决，无疑也使相关规定成为具文。

在现行法秩序下，着力去讨论违法转投资的法律后果便是我们面临的一项刻不容缓的工作。

根据施天涛教授的概括，在这个问题上，学界目前表露出无效说与有效说两种截然相对的意见。[39]无效说的理由在于：第一，法律对转投资的限制也就是对公司法人的权利能力的限制，公司一旦超越其权利能力行事也就相应地被认定无效；第二，公司转投资行为受限制的目的是维护一定公共政策，如有违反，应属无效；有效说的立论根据与无效说适成对照，首先是针对法律限制转投资的规定能否构成对公司法人权利能力限制表示怀疑，并且认为会导致妨害交易安全；其次，转投资的限制规定属于与“效力规定”有别的所谓“训示规定”，违反的后果并不导致行为无效，但应该处罚公司负责人。归纳起来，上述争点有三：其一，法律对转投资的限制规定与公司法人权利能力的关系；其二，限制转投资所表现的公共政策与“训示规定”的关系；其三，公司违法转投资与交易安全的关系。

就争点一而言，无效说其实是在为限制公司转投资的实定法的法律效力寻找法理根源。也就是说，从理论传统出发，法律限制是法人的权利能力受到限制的三个内容之一，违反该等法律限制即逾越了法人得以享有权利和承担义务资格的界限，将因之而不对法人发生法律效力，而公司转投资的限制性规定恰恰构成法律对公司法人权利能力的限制。从上面的原理推论，任何违反该法律规定进行非法转投资的行为必然归于无效。有效说事实上是对于法律限制能否作为法人权利能力受限制的一个方面提出了质疑，以达到使上述原理因失去前提条件而无法运转的目的。但可惜的是，有效说的持有者没有进一步申明反对传统学说的理由，于是其反驳的力量也就削弱很多。学术研究中，确实有学者为了廓清多少令人迷茫的法人权利能力理论而不息劳作，焦点之一就是把法律限制排除在法人权利能力范围受限制因素之外，比如认为法律限制是对法人的具体权利的限制，而不涉及法人权利能力的高度。[40]但笔者认为，这些学者往往只顾法人权利能力理论之一端，而没有试图去分析这样一个话题：法律限制脱离了法人权利能力理论之后，其自身的法律效力从何发端？总不能说出法律规定本身就该有效的话吧？自我解释等于不能解释。“发现个别规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，并以得以概观的方式，质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。”[41]除了立法者基于某些公共政策作出的特殊法律规定之外，任何法律规范都应该有其自身的意义脉络，环环相扣，方成规矩。

故此，笔者认为，有效说意图借助否定法律规定为法人权利能力所受限制的内容之办法不能奏效，而无效说的第一个理由是成立的。

争点二不是一个容易破解的题目。赖英照教授指出：“强制禁止之规定，依其性质有效力规定与训示规定（或称命令规定）之分，违反效力规定者，其行为无效，违反训示规定者，其行为并不因此而无效。”[42]在假定赖英照教授这个分类有意义的基础上，我们可以认为“训示规定”的宗旨即在于用强行禁止的方式发挥警示、提醒的功能，任何反其道而行之的行为，即使是刻意为之，皆不使该等行为本身因此而无效。概括来说，立法者对于公司转投资的强行禁止之规定是出于特殊公共政策的考量，那么，这一强行禁止之规定如果如赖英照教授所言在性质上是训示规定的话，那么国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体等依法被禁止成为普通合伙人的民商事主体的违法转投资行为将不能得到无效判定，法律背后的公共政策必将流于破产，一发而不可收拾，法律的权威亦会随之坍塌。所以，至少应就转投资的禁止规范而定，不能轻易地认定为训示规定。如果是因为法律没有对违法转投资作出无效规定的后果而有如上判断的话，则有循环解释的嫌疑。但除此之外，从施天涛教授的转述中，还确实很难看清到底赖英照教授为何给予转投资的禁止规范以训示规定之定性。

争点三的涵盖面较大。保障交易安全是商事法律的一个永恒追求，然而却不应该是没有原则的盲目苛求。在法律应经确定无疑地禁止公司转投资的情形，一切违反者都无权拿“交易安全”作为挡箭牌、杀手锏。道理很简单，任何人不能借口不知法律而去违法。

此外值得一提的是，新《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”假如出现了公司代表人违反章程规定的程序要求或者限额进行转投资的行为，该如何处理？笔者认为，这种场合的交易安全应该得到切实、有效地维护。公司的行为能力通过法定代表人付诸实施，公司法定代表人的行为就是公司的行为。而公司的股东会、董事会的决议须得依靠法定代表人的行为方能够对外发生效力，[43]当法定代表人的对外行为缺乏公司章程规定的股东会、董事会之决议基础时，保护公司利益与保障交易安全之间的冲突势将不可避免。有学者认为，法律既然要求公司章程作出相关规定，那么就意味着“这种决策程序由公司内部要求上升为公司法上的要求，其效力范围就发生了改变，法律具有普遍适用的效力。”同时，相对人负有审查董事会或股东（大）会决议的义务，违反该审查义务者，导致的违法转投资行为应归于无效。[44]笔者对此不敢苟同。首先，由本文前面部分的分析得知，新《公司法》第16条第1款绝非章程的绝对必要记载事项，从而不属于强行法性质，相反，《公司法》授权公司通过章程自行安排决议程序及限额，是一种附带指导意见的补充性规范。新《公司法》第12条后段规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”照此看来，公司章程中以《公司法》第16条第1款为指导的相关设计无论如何是不能约束到第三人的，转投资的相对人无义务审查对方公司股东（大）会、董事会的决议。这样，依照外观主义原则，交易安全应该受到维护，有效说于此胜出。

综上可知，公司违法转投资的法律效果不能一概判定为有效与否：公司违反新《公司法》第15条与新《合伙企业法》第3条的规定进行的转投资行为无效；公司违反其依照新《公司法》第16条第1款在公司章程中设置的规定时，该行为有效。

四、公司转投资与关联企业

新《公司法》尽管出现了“关联交易”的禁止性规定，[45]以及“关联关系”、“实际控制人”、“控股股东”等法律用语和相关规则，但总体观之，该法仍旧维持了以单一公司为调整目标的传统规范模式，既缺少对于公司经济走向规模化、集团化的前瞻性体察，又没有足够的胆识去充分借鉴发达国家或地区的先进立法例，致使新《公司法》无法具备足够的新世纪所要求的精神气质。

伴随着国家对公司转投资的管控放松，公司客观上提高了自由利用资本的程度，增强了公司生存和发展的能力。但是，公司转投资的重要后果就是能够促进关联企业的形成，换句话说，转投资是关联企业形成的一种常规方式。但紧要的是，关联企业所带来的经济、社会效果不可小觑，给传统的公司法理念与制度造成的冲击和挑战推动了法秩序的巨大变迁。令人倍感尴尬的是，我国目前还没有系统的关联企业法律制度存在。[46]各国商法、公司法调整关联企业的代表性模式有“康采恩模式”、“分散模式”两种，[47]到底我国该如何选取，怎样设计具体内容，仍是不得不继续深化研习的作业。[48]当然，即便是局限在公司法领域，这仍是一项宏大、复杂的课题，尤其考虑到这是一个公司合法转投资后的法律调整问题，已经溢出了“公司转投资”的包容范围，笔者不再涉及进一步的论说。

【注释】

[1]这方面的例子较多，比如杨世峰：《转投资法律问题研究》，山东大学2005年法律硕士学位论文，第3页；欧阳明诚、王鑫：《公司转投资的法律问题》，《山东法学》1995年第2期。

[2]参与上述讨论的文章很多，这里仅列举部分以为佐证。参见花金昌：《公司转投资法律制度研究》，郑州大学2003年法学硕士学位论文，第4页；廖军、谢春：《关于公司转投资限制的法律思考》，《河北法学》1998年第4期；戴德生：《公司转投资的法律问题》，《上海市政法管理干部学院学报》1999年第4期；刘红、孙淼：《浅析公司超额转投资的效力问题》，《理论界》2005年第3期。

[3]施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第131页。

[4]这种看法很普遍，现只列出代表性的著述。江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第64页；王彦明、傅穹：《论公司转投资及其立法完善》，《吉林大学学报》1997年第5期；郭懿美：《商事法精要》，沧海书局1998年版，第209页。

[5]刘俊海教授对这个主流意见表示了怀疑。参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第40页。

[6]同前注5。

[7]“对外投资”仅出现在第27条、第28条中，但这两个条文只是要求企业对外投资应当遵法守纪的规定。

[8]同前注5，刘俊海书，第37～38页。

[9]参见赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第193页；耿法、刘金华：《<中华人民共和国公司法>解读》，中国海关出版社2006年版，第74页。

[10]可以说，这场变革自始就贯穿着学者们的热情参与和不懈研讨。最新的成果可参见王妍：《中国企业法律制度评判与探析》，法律出版社2006年版。

[11]参见朱弈锟：《商法学》第2版，北京大学出版社2007年版，第50页。

[12]赵旭东：《新<公司法>的突破与创新》，《国家检察官学院学报》2007年第1期。

[13]同前注3，施天涛书，第132页。笔者在本文中采用与赵教授、施教授同样的解释方法，没有将上述“社会主义特色的企业法律形态”纳入研究视野，后文中也不再涉及这方面的叙述，特此说明。

[14]参见何自力：《法人资本所有制与公司治理》，南开大学出版社1997年版，第16页。

[15]武忆舟：《公司法论》，三民书局有限公司1995年版，第46页。

[16]这方面的文章较多，兹举两例为证：同前注4，王彦明、傅穹文；邓振刚：《论公司转投资法律制度的修改》，对外经贸大学2005年硕士学位论文。

[17]这看上去似乎与梁慧星教授批评的《物权法草案》（第6次审议稿）第126条的情形相类似。梁教授认为该条所规定的承包经营权的期限不统一会导致缺乏操作性，并出现非常荒唐的后果。参见梁慧星：《物权法草案第6次审议稿的若干问题》，

《比较法研究》2007年第1期。

[18]魏振兴、鲁雪：《公司转投资的法律问题》，《律师世界》2003年第10期。

[19]参见叶锋、余功超：《债权转投资和解获双赢》，2007年2月23日访问。

[20]尹田教授近期提出反对合伙具备第三民事主体资格的鲜明观点。参见尹田：《物权主体论纲》，《现代法学》2006年第2期。

[21]施天涛教授从理论与实践两个方面也肯定了公司可以转投资于合伙的观点。参见施天涛：《新公司法是非评说：八二功过》，载王文杰主编：《最新两岸公司法与证券法评析》，清华大学出版社2006年版，第47页。

[22]施天涛：《关联企业法律问题研究》，法律出版社1998年版，第105～106页。

[23]关于这一点，王涌教授发表了自己的意见：“可以认为我国公司法所列举的公司章程内容包括绝对必要记载事项和任意记载事项，但缺少相对必要记载事项的规定。对于我国目前普遍存在的公司章程意识淡薄，公司章程运用能力低下的情形，这样的立法模式有制度供给不足之嫌。”同前注15，赵旭东主编书，第180页。

[24]“绝对必要记载事项一般都是与公司设立或组织活动有重大关系的基础性的事项，例如公司的名称和住所、公司的经

营范围、公司的资本数额、公司机构、公司的法定代表人等。”同上注，第179页。

[25]同前注5，刘俊海书，第367页。

[26]陈小洪：《公司法的经济学分析：理论和若干讨论》，《经济社会体制比较》2005年第3期。

[27]同前注5，刘俊海书，第105～106页。

[28]在该条的第2款、第3款规定的是公司为股东或者实际控制人提供担保的特殊决议机制。

[29]股东主义认为，公司作为私有财产为出资者股东所拥有，公司为股东而存在，其利益归股东所有，即使在公司经营权与所有权分离之今天，公司经营者仅不过为股东之“人”，其行为是以股东利益最大化为基础并受其制约。所以经营者在理性上与股东统一，其利益与股东一致。此种股东主义的观念赋予股东在公司法中的主流地位。庞德良：《论日本法人相互持股制度与公司治理结构》，《世界经济》1998年第12期；转引自杨伟文等：《金融控股公司法》，华泰文化事业公司2003年版，第308页。

[30]在这里有必要提到的是，耶鲁大学法学院的亨利·汉斯曼教授和哈佛大学法学院的内捏尔·克拉克曼教授撰文指出，公司法的基本结构已转入股东中心（或者“标准”）模式（Share-OrientedModelorStandardModel），传统的三个模式，即经理中心模式（Manager-OrientedModel）、雇员中心模式（Labor-OrientedModel）、政府中心模式（State-OrientedModel）都“最终丧失了吸引力。”而利益相关者模式（StakeholderModel）“本质上只是过去的经理中心模式和雇员中心模式一些构成要件的糅合。因此，那些使得经理中心模式和雇员中心模式失去吸引力的因素同样会影响利益相关人模式，而使其不具备与股东中心主义模式相抗衡的实力。”[美‘]亨利·汉斯曼、内捏尔·克拉克曼：《公司法的终极》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社2006年版，第334～340页。

[31]该理论认为，公司的产品是由不同的群体一起协作又无异向的策略行为（StrategicBehavior）的结果，而且不能轻松地识别各个群体的贡献程度，如此，则股东的所有者地位得以模糊化，堪为公司社会责任理论在证成方面的一大进步。SeeMargaretM.Blair&LynnA.Stout，ATeamProductionTheoryofCorporateLaw，85Va.L.Rev.247，249（1999）.

[32][德’]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第553～555页。

[33]林国全：《章定股东会决议事项》，《月旦法学教室》2007年6月第56期。

[34]这就是经济学家讷克斯·罗斯托和加尔布雷斯等人所称的企业家历史上的第三代企业家。参见思乐其培训学校：《浅谈现代企业制度与现代企业家阶层》，2007年2月22日访问。

[35]孙平：《对公司转投资额度限制的思考》，《四川经济管理学院学报》2005年第3期。

[36]参见林其屏：《中国正面临“经理革命”》，2007年2月26日访问。

[37]施天涛教授认为我国公司法对受信义务规定的不完善之处有二：“一是对受信义务内容的规定主要侧重于忠实义务（即便是对忠实义务的规定也是不完善的），而对注意义务，除了原则表述外，几乎没有涉及任何具体内容。二是对受信义务的规定缺乏在司法上可执行的监测标准，这将在司法实践中带来执行上的困难。”同前注22，施天涛书，第379～380页。

[38]蔡立东教授认为新《公司法》第152条第3款中的“他人”一词指代不明，是为股东派生诉讼制度的一个立法缺陷，并建议参考《日本商法典》上的“准用”模式加以改进。参见蔡立东：《论股东派生诉讼中被告的范围》，《当代法学》2007年第1期。当然，蔡教授行文意在扩大股东派生诉讼的被告范围，具体到本文，无论是从目的解释，还是体系解释来看，该制度对于公司的经理等高级管理人员都有直接适用性。

[39]施教授持有效说。同前注3，施天涛书，第135～136页。

[40]参见严雪峰：《论法人的权利能力及其限制》，《河北法学》2004年第4期。

[41]同前注32，卡尔·拉伦茨书，第316页。

[42]同前注22，施天涛书，第118页。

[43]方流芳教授正是因此而对公司股东（大）会是否为“公司的权力机构”表示质疑。参见方流芳：《关于公司行为能力的几个问题》，《比较法研究》1994年第3、4期。

[44]同前注19，赵旭东主编书，第201页。

[45]施天涛教授评论说，新《公司法》中关联交易的规定存在两个瑕疵：其一为“定义不明确”；其二为“缺乏司法审查标准”。同前注27，施天涛文，第55～56页。

篇4

一公司转投资行为界定

要对公司转投资行为进行法律规制，首先应当明确界定公司转投资行为。对此，学者们有不同论述。有人认为，公司转投资是指公司成为其他公司之股东。[1]有人认为，是指公司按照法律的规定投资于其他企业的法律行为。[2]还有人认为，公司转投资是指公司作为单一投资主体，以自己特定财产出资参加另一企业经营，成为另一企业的成员。[3]第一种观点正反映了我国台湾学者多将公司转投资行为限于对其他公司的投资。第二种观点将公司转投资行为限于公司法规定的一种法律行为，而事实上对于公司进行不违反公司法规定的转投资行为也应包括在内。第三种情况将公司作为单一投资主体也有不妥之处。笔者认为，公司转投资是指公司作为投资主体，以公司法人的财产对另一法律实体出资，使本公司享有另一法律实体出资人的法律地位的行为。

在公司法的理论研究中，对于公司转投资行为，一般将其作为公司权利能力范畴进行研究的。对是否允许公司转投资，有一个不断发展的过程。早期英美法系的国家，曾基于保护投资者（股东）利益之考虑，固守“越权规则”，禁止公司从事其“目的和权力”外之任何投资行为，以确保投资者所进行的投资能够用于投资者所期望的事业而不致被随意浪费或冒风险。进入20世纪，随着“越权原则”的衰落，公司对外投资之限制也随之放宽，公司对外投资逐步被视为公司的固有的不应受限制的权力而逐步得到了立法的认可。[4]学者认为，公司的权利能力是法律赋予的，其权利能力通常受到法律限制，例如，公司不得成为其他实体的无限责任股东；公司对外投资不得超过一定限额。[5]公司转投资对于加快公司发展，提高公司资本的运营效率，提高公司经营绩效等方面均有裨益。但是，在资本市场尚未发育成熟的情况下，转投资通常导致公司财务难以变现，影响公司的偿债能力，同时，转投资行为超越公司本身的目的事业，公司资本会被利用于股东所未事先同意的事业，使股东面临不可预测的风险。正因为公司转投资有利也有弊，从各国公司立法来看，一般都确认公司有转投资的权利，也均通过判例或者通过制定法的形式，对公司转投资加以规制，我国《公司法》也不例外。

二法律对公司转投资行为的限制

（一）其他国家对公司转投资的限制

1投资对象的限制

有的国家法律规定公司不得为其他公司的无限责任股东，如日本。有的则规定公司不得为他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人，如我国台湾。而美国《示范公司法修正本》规定：公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人或者上述实体的经理。英国公司法规定，子公司或其名义上的代表不能成为母公司的成员，并且任何母公司向子公司所分配或转让的股份是无效的。[6]总的来看，对公司转投资对象的限制也越来越小。

2对公司转投资额度的限制

我国台湾地区法律规定，公司为他公司有限责任股东时，其所有投资总额，不得逾本公司实收股本的40％。法国商事公司法规定，一公司拥有另一公司股份或资产的10％以上时，后者不能拥有前者发行的任何股票或资产。为了适应工商界经营发展和有效利用资金的需要，德国、日本等国已经逐步取消了关于转投资限额的规定，其规制重点主要是放在公开化及限制股权行使两方面。如《德国股份法》第20条及第21条规定，一企业对他企业取得超过百分之二十五之股份时，须以书面通知该企业；持有股权达百分之五十时，须立即为通知。

3公司转投资的例外允许事由

一般公司立法均对公司转投资设立例外的允许事由，主要包括：⑴如果公司本身是以投资为专业的，则不受公司法中关于转投资规定的限制。⑵如果公司章程有特殊规定或者已取得股东会议决议，则不受限制。⑶关于公司转投资的限额部分，如果公司在合法转投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不得计算在投资额内。[7]

（二）我国《公司法》对公司转投资行为的限制《公司法》12条规定，“公司可以向其他有限责任公司、股份有限责任公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司利润转增的资本，其增加额不包括在内。”从我国《公司法》上述规定，可知：

1《公司法》允许公司对外转投资。由于公司作为法人，应当有自主运用资金和承担责任的权利，应当可以用公司的财产进行投资活动。

2《公司法》对于转投资的对象仅明确为有限责任公司及股份有限公司；对其他责任形式的法律实体可否转投资，既未明确规定，也未明文禁止。

3《公司法》对公司转投资限额的规定，累计不得超过公司净资产的百分之五十。由于公司对其他公司进行的转投资不能影响到公司自身的稳定和发展，并要合理的承担责任，因此，《公司法》对这种投资活动进行限制，公司只应在限定的范围内行使自己的权利。

4《公司法》对公司转投资的例外情形规定，指：就投资主体而言，国务院规定的投资公司和控股公司不受该条投资比例限制。就资本构成而言，公司在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不得计算在投资额内。

三对公司几种转投资行为效力的分析

（一）公司超过限额对外转投资的效力

公司超过《公司法》第12条2款中关于投资累计限额的规定的转投资行为是否有效，学者们持不同见解。

1绝对无效说。认为转投资行为应全部无效，因为《公司法》第12条2款属于法律强制性规定，违反法律强制性规范的民事行为应认定无效。

2有效说。认为公司转投资行为纯属公司内部的财务管理行为，并非其他公司所能知悉，为了维护交易安全，可由公司负责人赔偿公司因超过限额转投资所受的损害，该行为对公司仍有效。[8]

3部分无效说。认为超过规定限额部分的投资行为无效，但未超过限额部分的投资行为任然应当认定有效。[9]目前我国司法实践中多采此说。

笔者认为，讨论有效、无效前需先弄清一个前提，即《公司法》12条2款中规定“累计投资额”，则应考虑到投资行为究竟是一个行为还是多个转投资行为，而非一概主张有效或无效。若为多项转投资行为所累计投资额超过了限额，笔者认为应采“部分无效说”。超过规定限额的最后那项行为应确认无效，而以前在限额内进行投资的行为应确认有效，以保证公司权利能力的自由行使。若公司仅第一次的转投资行为即超过了公司法所规定的限额，则笔者主张采“绝对无效说”。公司对外进行转投资，是以民事主体的身份进行民事行为，其所实施的行为应符合《民法通则》中关于民事法律行为有效的要件。公司违反《公司法》中关于转投资限额的禁止性规定，导致其所实施的民事行为无效毫无疑问。而有的学者认为，公司转投资行为属于公司内部行为，依据公司法上的公司意思自治原则，法律不应对公司管理行为作过多干预。[10]笔者认为，公司作为投资主体对外进行投资这本身已经不是一个所谓“公司管理内部行为”，其所从事的投资活动必然应受到民法等基本法律的调整与规范。该学者进一步强调“一律认定此种行为无效并不符合实际”，认定转投资无效必将带来被投资企业的重新或变更登记，而这对于已经与被投资企业发生民事活动的其他主体特别是被投资企业的债权人而言是不公平的，其与被投资企业之间的民事行为处于不确定状态，不利于民事法律关系的稳定也就不利于保护债权人的合法权益。笔者认为，被投资的公司是否设立与作为出资人的公司的投资行为是否有效是两个问题。《公司法》第19条规定了有限责任公司的设立条件，对于股东的规定仅限于符合法定人数，对于出资额的规定只需达到法定资本的最低限额。只要公司具备了这些条件，登记机关就应予以登记，公司依法设立。而作为出资人的公司是否有权出资，或其出资是否超过法定数额只是其对出资义务的履行问题，对于公司设立效力不生影响。