公证合同范文

引言：寻求写作上的突破？我们特意为您精选了12篇公证合同范文，希望这些范文能够成为您写作时的参考，帮助您的文章更加丰富和深入。

篇1

    房屋买卖双方在办理合同公证时，公证机关一般要向双方当事人了解以下情况：（1）买卖双方当事人基本情况；（2）房屋产权状况；（3）双方当事人对买卖合同内容是否认同，是否协商一致以及法律后果是否明确。

篇2

公证机构若能够为国内保理合同提供包括公证但不限于公证的法律服务，不仅可以保障国内保理业务的健康发展，同时也可为公证机构拓展自身的业务范围提供良好途径。

一、保理的含义及种类

所谓保理，简单说就是从他人手中以比较低的价格买下属于该人的债权，并负责收回从而获得盈利的行为。保理业务涉及3方当事人：保理商（通常是银行或银行附属机构）、商务卖方、商务买方。其中保理商是债权受让者，商务卖方是债权让与者，商务买方是该债权的债务人。被转让的债权是基于商务卖方与商务买方之间的合同，多为货物买卖合同而产生的。根据《国际统一私法学会保理公约》的规定，保理合同必须满足以下4个条件；（1）合同标的必须是债权让与；（2）被让与债权所基于的合同必须是商品贸易合同或服务贸易合同，而不是与个人以用于消费为直接目的相类似的合同；（3）债权受让人必须为债权出让人提供以下服务中之两项：保理融资、商账管理、催收账款、坏账担保；（4）让与通知债务人。从这个严格的定义中可以看出，保理是将债权让与和融资、催收账款等结合在一起的金融活动。仅仅是一项债权让与行为不足以构成保理的概念，因为保理之外也存在着其它债权让与的情形，如保险人行使代位求偿权是基于债权的让与，保证人在履行保证义务后也发生债权的让与。同样，只提供融资或商账管理或催收账款或坏账担保而不涉及债权让与内容也不能构成保理，最多只是一项商业银行的贷款业务或是律师的催款通知业务或是保险公司的信用保险业务等等。

保理在实际业务中的种类繁多，从学理角度说，可以分为以下4种类型：（1）追索保理，指保理商向卖方提供保理融资、负责销售账款管理以及以保理商名义催收账款，但不向卖方提供坏账担保服务。在这种保理方式下，保理商有权就未收妥的应收账款对卖方享有绝对的追索权而不管是什么原因所致，包括买方破产的原因。（2）到期保理，指卖方只需要保理商提供全面的商账管理并收妥货款，并为应收账款的坏账提供担保，但不需要保理商提供融资服务。（3）发票贴现，亦称隐蔽保理或暗保理，即保理商只向卖方提供融资而不提供商账管理及坏账担保，保理商也不直接向买方催收帐款，买方还是向卖方付款，保理商对向卖方承购的应收账款具有完全的追索权。（4）完全保理，这是一种典型意义上的保理服务形式，包括了保理业务最基本的4项功能：保理融资、商账管理、催收账款及坏账担保。具体说，即保理商在债权让与之时付款给卖方并以自己的名义向买方收款，同时管理繁杂的销售分户帐目。保理商承购的这份债权是无追索权的，卖方不论在何种形式下，均会得到百分之百的坏账担保。

二、保理合同的主要内容

保理合同的标的是债权让与，因此合同的主要内容都是围绕债权让与展开的。

（一）债权的可让与性。不论何种类型的保理合同，债权让与都是合同的基础。若商务卖方将一项含有禁止债权让与约定条款的贸易合同项下所产生的债权进行让与的话，保理商是不能接受的。基于此，保理商在签订保理合同前应当要求卖方提供其与买方签订的贸易合同，以保证债权的可让与性。同时，商务卖方要在保理合同中对此做出相应的承诺。为保障债权的可让与性，卖方还应保证其所出售的货物不能含有权利行使的障碍，在签订贸易合同时，应具有对转让标的完全所有权。因此，在保理合同中，卖方必须承诺；从合同开始起就不存在所有权让与实现的障碍，并且在保理合同存续期间也不会产生任何所有权让与实现的障碍。

（二）让与债权的有效性。在保理合同中，商务卖方应对让与债权的有效性进行担保，一旦违反让与债权的有效性，保理商就可以对卖方进行追索。这类担保的具体条款包括：（$%与债权相关的货物已经交付，或者服务已经提供完毕，并且货物或服务是与买卖双方的贸易合同相符合的：（1）债务人（买方）对债不存在任何争议、抗辩和抵销；（2）债权让与后，卖方在得到保理商同意之前，不得向买方进行任何形式的购买行为。

（三）债权价款的支付方式和买方付款的方式及期限。保理商承购应收帐款须对卖方让与的债权支付价款，即融资款。一般有两种支付方式：一是到期日方式，一是收款日方式。到期日方式有保理商与卖方约定自发票日、自债权让与日或自发票提交保理商日等，保理商向卖方支付价款。收款日方式即在买方债务人向保理商支付货款后，保理商再向卖方支付债权价款。或自应收账款到期日一定期限后，买方未付款时，保理商担保付款等。

买方付款方式通常情况下有两种：一种是在贸易合同约定的付款日买方一次性付清，另一种是买方在贸易合同约定的付款日前分期付清账款。这与贸易合同中约定的付款方式相联系。保理合同约定的付款期与贸易合同约定的付款期一般情况下是一致的。保理商在买方未按期付款时，有权向买方收取逾期利息。

（四）卖方对让与债权的回购承诺。在保理业务中，有时会出现买方未按期或者未按约定方式和数额付款的情形，按照惯例保理商有权就相关未付款向卖方追索。在保理合同中有两种方式可以选择：一是以卖方担保的方式，即卖方对买方债务人到期债务的支付进行保证，一旦出现保理合同约定的不支付情形，保理商有权向卖方进行追索；二是以卖方回购的方式，一旦出现保理合同约定的不支付情形，保理商有权要求卖方将已经转让的债权再度回购。

（五）买卖双方对事实披露的担保。在保理合同中，银行事实上承担了商业信用的风险。保理商为了使自己不遭受损失，往往要求买卖双方披露相应事实。这些事实可能会对保理商是否签订保理合同、是否对其承购的债权付款等行为产生重大影响。因此，对保理商而言，在签订保理合同前，相关事实的披露是至关重要的，而且对在保理合同期间发生的此类事实买卖双方仍有进一步披露的义务。对于上述事实的披露买卖双方必须在保理合同中以明确的方式予以担保。

三、国内保理合同公证的意义

在当代中国，商业信用日益萎缩，岌岌可危，急需提供一种可靠的信用以辅助商业贸易的顺利进行。拥有较高信用的银行成为众望所归的信用提供者。因此，银行的介入显得十分必要和重要。在市场经济条件下，各商业银行为了自身的生存与发展也在积极拓展业务。国内保理业务是很多商业银行想要进入的领域，但由于对保理业务理论知识缺乏了解且没有实践经验可供借鉴，商业银行往往望而止步。公证机构若可以为银行提供国内保理合同公证将会为银行拓展此方面的业务提供有力的法律保障，推动银行此项业务的拓展进程。同时也可以在一定程度上缓解目前国内商业信用的危机。

首先，公证人可以为银行与商务买卖双方签订保理合同提供法律咨询，规范保理业务市场。

如笔者前文所述，保理合同对很多人来说还是一个陌生的概念。作为保理商的银行也未必能够全面了解保理合同的各方面内容。公证人作为法律专业人士，可以运用自己的专业知识为保理商和商务买卖双方规范保理合同，剔除合同中不合法及不合理之处，提出完善合同条款的建议。这样，在合同订立前做到合同条款的尽量完备，避免纠纷的发生。同时，公证人还可以为保理商和买卖双方解决关于保理方面的法律疑问，保障合同的顺利签订。保理商与商务买卖双方行为的规范性是保理业务市场形成及健康发展的关键，而公证机构对保理合同的法律咨询事实上起到了规范保理业务市场的作用。因此，公证机构对保理业务的介入将为保理业务的发展奠定坚实的基础。

其次，公证可以加强保理合同的效力，保障合同的有效性。

保理合同是一种新型合同，当事人尤其是商务合同的买卖双方有可能不敢贸然选择。若合同经过公证，合同的真实性、合法性、有效性将得到“国家证明力”的保障，从而消除当事人的心理障碍，接受此种方便、快捷的结算方式。此外，通常情况下，合同的生效要件是各方当事人的签名或盖章。经过公证的合同将在合同本身有效的前提下进一步加强合同的效力，使合同带有国家认可的标志。这一点对于像保理合同这样新型的无名合同来说更加重要。一般来讲，公证过的合同，当事人更趋向于按约定履行其义务。因此，保理合同公证可以在合同生效后增强合同的效力、加强合同对当事人的约束力，从而督促当事人履行合同，具有事后保障的功能。

再次，若保理合同被赋予强制执行效力，将会更加全面地保护当事人的合法权益。公证机构可以对满足条件的债权文书赋予强制执行效力，若一方当事人不按约定履行合同，对方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。赋予强制执行效力的债权文书可以越过诉讼阶段直接进入执行程序，对受损害一方当事人来讲，可以免除诉累，节约时间与经费，使受损权利尽快得到救济。甚至违约一方当事人也可以从中获得相应的便宜，如时间与经费的节省等。当然并不是所有的合同都能被赋予强制执行效力。根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书具体包括借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；赊欠货物的债权文书；各种借据、欠单；还款（物%协议；以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议等。保理合同属于还款协议的范围。因此，公证机构在审查当事人提交的保理合同是否符合可以赋予强制执行效力的债权文书的3项要求后，对于符合要求且当事人提出相应申请的，应当赋予强制执行效力，从而切实保障当事人的权益。

四、保理合同公证的审查出证

作为一个新型的合同公证类型，保理合同公证有很多问题需要进一步研究。经过此次审查出证，笔者认为以下事项是在办理保理合同公证时必须审查的。现总结如下，以期对以后此类合同的公证有所裨益。

（一）审查当事人的主体资格。合同当事人是否具有法律规定的相应民事权利能力和民事行为能力是合同能否成立的要件之一。因此，对当事人资格的审查是出具公证书的必经程序。对保理商主要侧重于审查其是否是拥有金融许可证的合法成立的银行，合同签订人是否具有相应的权限。对商务买卖的双方当事人则要审查它们是否为依法成立的法人，合同签订人是否是根据法律、公司章程和董事会决议享有签订此合同的权利的人。

篇3

2、受理；

3、审查；

4、出具公证书。

篇4

兹证明××××（单位全称）的法定代表人（或法定代表人的人）××××与××××（单位全称）的法定代表人（或法定代表人的人）×××与××××年××月××日，在××××（签约地点或本公证处），在我的面前，签订了前面的《××合同》。

篇5

（一）印章种类问题

印章种类问题是指因印章种类的效力不同所引起的合同纠纷问题。笔者在实际工作中，经常遇到如在法人签署处加盖法人职能部门章、在抵押合同中加盖财务专用章等实例。如果此时，合同当事人没有敏感性，将对此种合同的成立与否及效力如何产生不良的。

在此，笔者对在公证工作中可能遇到的印章种类及效力进行简单概括：（1）法人印章，即刻有法人法定名称（与工商登记一致）且代表法人的印章。不论法人、事业法人、机关法人或社团法人都拥有一枚法人印章（大多为圆形）。在正常情形下，法人印章的出现，无疑代表着相应法人的出现，也就是说，法人印章全方位代表法人。（2）法人分支机构章，即刻有法定名称且刻明分支机构名称的印章。这类印章不能代表法人，它仅代表法人分支机构，当然此类印章仍需经管理机关的登记。即使在以后合同里出现需法人承担责任的情况也仅是因管理不严承担过错责任而与印章问题没有任何关系。（3）法人专用章，即刻有法人法定名称且刻明某项事项专用的印章，如合同专用章。它只能在特定的方面或特定的范围内代表法人而不能全方位地代表法人。#！$法人职能部门印章，即刻有法人法定名称并刻明职能部门名称的印章。值得指出的是，该印章与法人分支机构的印章并非同一概念，对于这点，公证人员尤其要提高警惕。（4）法定代表人印章（私人印章）。一般情况下，某法人的法定代表人的印章出现在该法人所订立的合同上，它就代表着该法人，但若出现在与法人无关的场合，则该印章仅代表人自己。

（二）印章使用问题

笔者在进行合同文本公证时，经常遇见关于印章使用的各种问题。为了避免类似问题的再次发生，印章使用应注意如下几种问题：（1）当盖不盖。几乎所有的合同都必须有合同当事人在合同上进行签名、盖章，而没有加盖印章则极易产生合同纠纷。例如笔者在进行某银行贷款抵押合同公证业务时，发现抵押人所持有的原抵押物的出售合同没有加盖出卖方的印章，这将直接导致银行贷款抵押合同公证很难进行下去。（2）盖而不当，即虽然合同上加盖印章，但种类并不符合要求。对此种情况，笔者以为，虽然盖错了印章，但合同各方当事人也算作了一定的意思表示，只要各方当事人没有异议，合同仍应该依法履行。（3）当而不全，即合同上存在必须盖章确认的特殊条款，但并没有所有的当事人都盖章确认。（4）全而无权，即合同上加盖的印章是齐全的，但加盖印章的人却是无权加盖者。这种情形是公证人员重点审查的范围，要杜绝无权、越权或权终止后仍进行等类行为。

公证应重点审查的印章问题

上一部分，笔者仅是静态地归纳概括了部分有关合同中的印章问题，而没有揭示印章和整个合同之间的关联程度，以及公证人员在这个关联过程中的审查内容。所以，下一部分，笔者将重点地介绍印章对合同的影响以及与之相对应的公证人员应重点审查的范围。

篇6

赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

赠与合同成立之后的一定期限内，赠与人基于自身利益的保护，可以任意撤销赠与合同。

根据该条的规定，说明赠与合同的赠与人可以在一定条件下行使撤销赠与行为的权利。

(1)赠与人可以行使赠与撤销权，但是具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同中，赠与人的撤销权受到禁止，即赠与人在这些赠与合同中没有撤销权。

(2)赠与人行使撤销权的时间界限是赠与财产的权利发生转移之前，即在赠与合同成立之后，赠与财产或赠与凭证没有交付之前，或者法定必须办理有关的登记等手续办理之前，赠与人可以行使任意撤销权。

经过公证的赠与合同，赠与人没有任意撤销权。

这主要是考虑到，在现实生活中，有些单位和个人出于种种目的，对于救灾、扶贫等社会公益表示愿意向灾区和贫困地区无偿捐赠钱物等，但事后并未真正兑现，在社会上造成一定的负面的影响。对于具有道德义务性质的赠与，因为当事人之间有更深的道义上的情感，如果赠与人任意撤销赠与，则与其原赠与目的相悖，所以在这种情形下，赠与人也不能行使任意撤销权。

因此，经过公证的赠与，如果赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

相关法律法规

合同法第一百八十六条规定“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”

第一百八十条规定“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付”。依据上述法条的规定，一般的赠与合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同，赠与人赠与财产的权利转移之前不可以撤销赠与。如果股东到期不实施股权激励，你可以要求其交付股权。另外需要提醒的是，根据公司法的规定，股权变更应记载于公司的股东名册之上，并应当到工商行政管理部门办理变更登记。

相关案例

【案情】

吴雄根今年63岁，与前妻育有两个女儿。20xx年4月前妻去世，老人通过公证把房产赠与大女儿，并过户到受赠人名下，但老人一直居住在里面。为照顾老人起居，大女儿又请来了一个保姆。但没想到的是，过了一个月，保姆与吴雄根结婚了，并想要回房产转赠给保姆。女儿不同意，老人诉诸法院。

【分歧】

经公证的赠与合同是否可以撤销?

第一种观点认为老人还居住在房产内，虽其赠与合同经过公证，但老人仍可要回房产。

第二种观点认为老人的赠与合同已经公证，且过户。因此赠与合同不能撤销。

篇7

我国《合同法》将赠与合同划分为：1、一般赠与合同；2、具有社会公益道德义务性质的赠与合同；3、公证赠与合同。将赠与合同的撤销权区分为任意撤销权和法定撤销权。任意撤销权是指赠与合同成立后，在一般情况下，合同一经成立即应有效，不应允许赠与人随意撤销，以维护城市信用原则，但因赠与合同系单方、无偿合同，所以为维护赠与人的利益，法律应于在特殊情形下，允许赠与人撤销赠与；法定撤销权是指赠与合同生效后，只有在法定事由出现时，享有撤销权的人才能行使撤销权而撤销赠与合同。《合同法》第92条到第94条即为赠与合同的法定撤销。任意撤销只适用于上述一般的赠与合同，法定撤销权的适用范围法律没有明文规定。《合同法》尽管将赠与合同的种类和赠与合同的撤销权作了区分，并分别加以规制，但在公证赠与合同的撤销上，仍有许多问题不甚明确。譬如，法定撤销权是否适用于公证赠与合同？赠与物已交付或登记的情况下，赠与人撤销公证赠与合同的后赠与物的归属如何？赠与物经受赠人转移给第三人后，赠与人撤销赠与合同，赠与物该如何归属？法律该如何平衡赠与人与善意第三人的利益？赠与理由不存在时，赠与人是否有权撤销赠与合同，取回赠与物？本文拟就公证赠与合同撤销的有关问题，结合物权行为理论和善意取得制度作一理论上的探讨。

一、公证赠与合同中赠与人行使撤销权的限制

从我国《合同法》第86条的规定来看，可将赠与合同分成三种：1、一般赠与合同；2、经过公证的赠与合同；3、具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的合同。公证的赠与合同由国家公证机关依法证明其真实性、合法性的合同，使赠与行为的合法性受法律检验；同时，公证机构在办理公证的过程中为当事人提供良好的法律咨询，让当事人明白了合同的后果。因此，公证的赠与合同是避免争议，并求慎重的最佳形式。在各种合同中经过公证的合同效力最高，具有很强的证明力，为了维护公正合同的信誉，赠与人不得以单方意思表示撤销合同。[1]《合同法》第86条规定，对于公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付。因此，从该规定可以看出公证赠与合同是一种诺成性合同。

由于公证[1]的赠与合同是一种诺成性合同，所以赠与人不能与一般赠与合同的赠与人一样享有任意撤销。那么公证赠与合同中赠与人是否享有法定撤销权，虽然，合同法并没有在其有关条文中明确体现，即法无明文规定，但是，从法定撤销权的行使条件……及法律条文的逻辑来看，任意撤销权针对的是一般赠与合同，但如果公证的赠与合同如果具备法定撤销权的要件，赠与人可以依法行使上述权利。

因此，公证的赠与合同主要具有以下特点：1、是一种诺成性合同；2、赠与人不享有任意撤销权；3、赠与人享有法定撤销权。

二、赠与人行使撤销权的法律后果

1、标的物尚未转移、

根据《合同法》第86条的规定，一般赠与合同中，赠与人享有任意撤销权，任意撤销权的行使必须是在标的物尚未交付或登记的情况下，赠与人一经行使撤销权，则使赠与关系归于消灭，即赠与一经撤销视为无效，赠与人不再负有交付赠与标的物的义务。但公证的赠与合同属诺成性合同，赠与人不交付赠与财产，受赠人可以要求交付。公正赠与合同中的赠与人只享有法定撤销权，也就是说只有出现《合同法》第92条规定的法定事由，赠与人才享有法定撤销权，在赠与物尚未转移之前，赠与人可行使法定撤销权撤销赠与合同，赠与人不再负有交付标的物的义务。我国台湾民法第408条，有相关的规定：“赠与物未交付前，赠与人得撤销赠与。其一部分已交付者，得就其未交付的部分撤销之。前项规定，于立有字据之赠与或为履行道德上之义务而为赠与者，不适用之”。[2]类似的规定还有《日本民法典》第550条规定：“不依书面所进行的赠与，各当事人可以撤销”。[3]《德国民法典》第534条（道义和礼仪上的赠与）的规定：符合道义上的义务或者从礼仪上考虑而为的赠与，不得要求返还和撤销。[4]

2、赠与物已交付或登记

《民法通则》第72条第2款规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法[2]律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条规定：“财产所有权自交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“房屋所有权的转移或房屋现状的变更时，须到房屋所在地的房管机关办理登记变更手续。”因此，我过财产所有权的转移是以交付或登记为标志，在赠与合同中，如果赠与物已交付或登记，则该赠与物的所有权已经发生转移，此时不论对于一般赠与合同合适公证赠与合同都只能行使法定撤销权。赠与人行使法定撤销权后，标的物该如何归属？目前学者主要有两种观点：一种认为赠与物交付或登记，受赠人已经取得赠与物的所有权，赠与人撤销赠与合同后，只对受赠人享有不当得利请求权，而不享有物上请求权。认同物权行为无因性的学者多持该种观点，在新《物权法》出台前，我国大多法院对该类案件的判决也是只宣告债权行为无效，即赠与合同无效，但债权行为的无效并不影响物权的取得。

另一种观点则认为，赠与合同有效是赠与物所有权转移的前提，赠与合同被撤销后自始无效，受赠人取得所有权的合法依据不再存在，赠与人重新取得赠与物的所有权。

以上两种观点那种更合理，笔者将在后面的论述中做具体的阐述

3、赠与标的物已转移给第三人

受赠人在取得赠与物后，有权对其进行处分，将赠与物转移给第三人。此种情况下，若受赠人有……，则赠与人依法行使法定撤销权，赠与合同关系消灭。受赠人取得所有权的依据不存在，而此时赠与物已经流转于第三人，在这种情况下是保护第三人，维护交易安全，还是保护赠与人的合法权益，使其重新取得赠与物的所有权。这涉及到法律如何平衡赠与人与第三人利益的问题，是维护交易安全还是保护赠与人从而更好的鼓励社会互助共济的行为。笔者将在后面做具体的阐述。

4、赠与理由不再存在

在社会生活中，如果赠与人将赠与物交付受赠人并到公证机关公证，后来发现赠与的理由不存在，如有媒体报道某人患恶疾，需要他人的资助，但后来确诊受赠人并未犯病，而属于误诊。在此种情况下，赠与人能否请求受赠人返还赠与物？笔者认为，公证赠与合同属诺成性合同，在赠与人作出将自己的财产无偿交付给受赠人意思表示，受赠人也表示接受赠与时，并到公证机关办理公证，合同就生效了。赠与人将赠与物交付受赠人，受赠人接受赠与物时，发生物权变动的效力，即赠与物的所有权至此发生转移，受赠人成为该赠与物的所有权人，此时，只要受赠人不发生……即使赠与理[3]由不存在，赠与人也不得撤销赠与合同。理由是基于公证赠与合同的特殊性，以在前面阐述过，这里不做进一步的论述。其次，在赠与理由不存在的情况下，赠与人仍然将赠与物给予受赠人，更体现了赠与人乐于助人的高尚道德情操。

三、有因物权行为在公证赠与合同撤销中的适用

赠与物已交付或登记，赠与人行使撤销权后，赠与物的所有权归属到底如何，目前理论界和实务界都存在着分歧。

首先，认为在此种情形下，赠与人只能行使不当得利请求权要求受赠人归还赠与物，而受赠人仍然享有赠与物所有权观点是受物权行为无因性理论的影响。

物权行为无因性理论由19世纪初，德国著名法学家萨维尼创立，萨维尼认为，以履行买卖合同，或其他以转移所有权为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。[5]物权行为的无因性即物权行为的法律效力独立于债权行为的法律效力，债权行为不成立，无效或被撤销，不影响无权行为的效力。虽然债权行为引发的法律后果是物权行为产生的基础，但物权行为产生后，就与该债权行为无关。用该理论分析赠与标的物已经交付或登记的公证赠与行为，可将赠与行为分为两个阶段。即赠与合同形成阶段（债权行为）和赠与标的物的交付、登记阶段（物权行为）：公正赠与合同的生效在当事人之间产生交付赠与物的请求权，并不直接导致物权的变动；赠与物的交付与登记导致所有权的变动，二者相互独立。[6]即使合同被撤销也不影响赠与物所有权的转移。而对赠与人的保护可以用不当得利请求权代替物权请求权。此种观点在理论界和学术界都很有影响力。

笔者认为该种观点不利于保护赠与人。

在这种情况下，不当得利请求权不能代替物权请求权。首先二者的种类和内容不同：不当得利请求权要求受赠人返还所得利益、及其替代补偿所得价值。物权请求权要求受赠人回复占有、返还物等[7]。

其次，二者的性质是不一样的：不当得利请求权是一种债权请求权，赠与人只享有不当得利请求权而不享有物权请求权，将其物权人格降为债权人格。物权请求权一般优先于债权请求权。特别是在如果受赠人有以下处分行为时，赠与人的不当得利请求权就毫无意义。1、如果受赠人在赠与物上设定担保物权，如果此时赠与人只享有债权请求权，基于物权优先于债权的原则，赠与人不能请求返还赠与物。只能请求受赠人赔偿损失。一旦受赠人履行不能，那么赠与人的损失是显而易见的。2、如果受赠人的其他债权人申请对赠与物强制执行，赠与人不得提出异议。3、如果受赠人宣告破产，赠与人不得依所有权对赠与物行使取回权，而只能与其他债权人平等受偿。[8]

这些情况对赠与人的保护都是很不利的。该观点过分强调对受赠人利益的保护，这是对民法公平正义原则的漠视。其次，在此种情况下赠与人只享有债权请求权，而受赠人享有的是物权请求[4]权，赠与人享有的债权请求权不能对抗受赠人享有的物权请求权，使得赠与人的撤销权形同虚设。特别是在公证赠与合同中，赠与人享有法定撤销权，是在受赠人不履行法定义务或作出严重伤害赠与人及其近亲属的行为下产生的，而此种情形下，还允许受赠人继续享有所有权，有为社会基本价值取向。具体理由如下：首先，基于公证赠与合同的特殊性。法律只赋予公证赠与合同法定撤销权，一方面是考虑到公证的效力。另一方面则是由于公证赠与合同成立的基础往往是基于赠与人对受赠人的感情，当受赠人作出严重侵害赠与人或他的近亲属，不履行法定义务行为，就会使这种感情基础丧失，那么整个赠与合同存在的基础也随之丧失，赠与合同也失去了赖以存在的道德依据。[9]同时赠与合同是单务、无偿的合同，受赠人是单纯的获利方，如果允许受赠人在严重侵害赠与人或他的近亲属，不履行法定义务时，仍然享有赠与物的所有权，这不仅对赠与人不公平，使赠与人的积极性受打击，而且对整个社会风气会产生不良影响，会助长损人利己的社会风气。这与法律的基本价值理念是相背离的。

因此，通过以上分析，笔者认为将物权行为理论适用于已交付或登记赠与物的赠与合同关系中，不仅不利于保护赠与人的合法权益，而且有社会主流价值，不利于社会互助共济高尚道德情操的弘扬。笔者建议，在公正赠与合同的撤销过程中，可参照瑞士、荷兰等国建立的有因物权行为制度，来确认当事人的权利义务。《瑞士民法》第974条规定：“某物权的登记不正确时，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用该登记。无法律原因或依无法律约束力的法律行为完成的登记，为不正当”[10]可见，瑞士民法把登记与原因行为相联系，原因行为无效，则登记行为也无效。在荷兰民法中也有同样的规定，关于物权的变动，荷兰会议员雅各.H。比克惠司教授指出，一项所有权的让渡凭借着指向转移所有权的一个协议。[11]从以上不难看出，瑞士、荷兰在物权变动中采用的是有因理论。将该理论适用于公正赠与合同中，赠与合同系赠与物交付或登记的原因，当该合同被赠与人撤销后，原因行为无效，则物权的变动行为交付或登记无效，赠与物的所有权不发生转移。则赠与人重新占有赠与物，拥有赠与物的所有权，这样不仅有利于保护赠与人，而且有利于保护国民感情。

四、善意取得制度在公证赠与合同撤销中的适用

在公证赠与合同中。受赠人取得标的物所有权后，将其转移给第三人。而赠与人撤销了赠与合同，那么该赠与[5]物该如何归属呢？对于善意第三人跟恶意第三人其法律后果是否相同呢？物权无因性理论是极度强调对受赠与人和第三人利益保护的，因此，在此理论背景下，无论是善意第三人还是恶意第三人，由于其已经取得该赠与物的所有权，所以赠与合同被撤销并不影响其继续合法占有该标的物。赠与人并不能重新取得赠与物。显然，如果是恶意第三人取得该赠与物，这对于维护赠与人的合法利益是十分不利的。与法律违背公平正义原则相违背。因此，笔者认为，要保护第三人，维护交易安全，完全可以用善意取得制度来代替物权无因行为。如王利明教授认为：“较之物权行为的无因性理论，善意取得制度不仅有助于保护善意第三人，而且其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，来决定是否对其进行保护，也能体会社会公平正义和诚信原则的要求”[12]梁慧星教授认为：“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以借助善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为的无因。”[13]因此，如果该第三人是恶意第三人，则，赠与人撤销赠与合同后，该赠与物应重新归还给赠与人。但如果是善意第三人呢？法律该如何平衡善意第三人与赠与人之间的利益呢？

笔者认为，在这种情况下，法律应该保护善意第三人的利益，其继续合法占有赠与物，而赠与人只能向受赠人行使不当得利请求权要求其返还转让赠与物的所得，减少赠与人的损失。之所以做这样的平衡，主要有以下两点理由：

首先，对善意第三人的保护关系到社会交易安全、稳定的保护，体现的是对社会整体交易利益的维护，而对赠与人的保护只是对个人的保护，如果在该种情形下，为保护赠与人的利益，将赠与物归还给赠与人所有，实际操作难度大，因为可能该赠与物已经流转多次，不[6]知所踪了。这对社会交易安全、稳定将是一种挑战。法律的主要任务是对社会利益 的重新分配，为了实现利益分配的最大化，在分配过程中，，总会有受益者跟受损者，“两利相权取其重，两害相权取其轻”保护社会交易安全远比保护个人利益来得重要。因此，在此种情况下应保护善意第三人的利益。

其次，善意取得制度是民法上的一项基本制度，善意取得要求出让人为非所有权人，而取得人须为善意。该制度的目的和功能是为了维护交易安全，促进物的流通。对社会经济的稳定和发展有重要的作用。在赠与合同中，受赠人取得赠与物的所有权，第三人依公示公信原则信赖受赠人有处分权人， 而与之交易，取得赠与物的所有权。该制度从表面看，似乎只是为了保护善意第三人，其实，该制度同样考虑了赠与人的意思。在赠与合同撤销前，受赠人占有赠与物完全符合赠与人的意思，至于受赠人如何处分赠与物，赠与人并不关心，善意取得保护的善意，是以尊重赠与人的意思为前提下进行的利益衡量，既考虑了意思自治，又考虑了交易安全。

综合上述，用有因物权行为理论解决公证赠与合同撤销的问题，既有利于保护赠与人合法权益，又可以避免受赠人非法获得赠与物，维护了社会的公平正义，弘扬社会高尚的道德情操；用善意取得制度解决赠与人与善意第三人的利益平衡问题，既有利于保护善意第三人，又可以维护社会交易秩序的稳定，促进社会经济的发展。因此，具有一定的可取性和可操作性。

注释：

[1]夏凤英，论赠与合同的撤销权[J] ，2003：（1）

[2]姚红，中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照[M]，北京：法律出版社，1999年

[3]姬新江、赵家琪，对赠与合同撤销的法律思考[J]，2004（6）

[4]姚红，中华人民共和国合同法与国内外有关合同规定条文对照[M]，北京：法律出版社，1999年

[5]于海涌、丁南，民法物权[M]，广州：中山大学出版社，2002

[6]孙鹏 物权行为理论与不当得利[J]，现代法学，2003（3）

[7]田士永，物权行为理论研究[M]，北京：中国政法大学出版社，2002

[8]张义华，物权法论[M]，北京：中国人民公安大学出版社，2004

[9]赵俊劳，论赠与合同中赠与人的的法定撤销权[J]，2000（3）

[10]梁慧星，我国是否承认物权行为[J]，法学研究，1989（6）

篇8

兹证明______于________年__月__日来到我处(或在____地)，并在我的面前，在前面的赠与书上签名(或盖章或捺指纹)。______的赠与行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。

中华人民共和国__省__市(县)公证处

公证员

________年__月__日

(二)受赠书公证。其是指公证机构根据受赠人的申请，依照法定程序对其表示接受赠与人的赠与并在受赠书上签名(或盖章或捺指纹)的真实性、合法性予以证明的活动。对中国内地公证机构而言，其公证格式可以是：

受赠公证书

( )字第 号

兹证明______于________年__月__日来到我处(或在____地)，并在我的面前，在前面的受赠书上签名(或盖章或捺指纹)。______的受赠行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。

中华人民共和国__省__市(县)公证处

公证员

________年__月__日

根据中国法律规章，“赠与公证书”相当于“要约公证书”，“受赠公证书”相当于“承诺公证书”。为此，赠与书公证、受赠书公证应当共同构成赠与合同公证的一种形式。

由赠与人、受赠人达成协议并共同申办赠与合同公证的形式

《赠与公证细则》第4条第2款第3项规定：“赠与合同是赠与人与受赠人双方以书面形式，就财产无偿赠与而达成的一种协议。”据此，从实践上讲，赠与合同公证，是指公证机构根据赠与人、受赠人的共同申请，依照法定程序对赠与人将自己的财产无偿给予受赠人以及受赠人表示接受赠与并在赠与协议书上签名(或盖章或捺指纹)的真实性、合法性予以证明的活动。对中国内地公证机构而言，其公证格式可以是：

赠与合同公证书

( )字第 号

兹证明赠与人______与受赠人______于________年__月__日共同来到我处(或在____地)，并在我的面前，在前面的赠与协议书上签名(或盖章或捺指纹)。______的赠与行为与______的受赠行为均符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定。

篇9

法院受理后，在查明事实的基础上，根据《合同法》第一百九十二条的规定，认为原、被告所签订的赠与合同虽经公证，但被告未按合同约定履行自己的义务，原告可以撤销赠与合同。于是法院判决被告归还原告的白金钻戒和白金项链。

本案所涉的赠与合同，实际上是一个附义务或者是附条件的赠与合同。附义务的赠与是指赠与人在赠与财产时，对财产的作用和目的等提出要求，受赠人就应当按照约定履行所附义务的一种双务契约行为。受赠人如果接受赠与财产后不履行赠与人所提出的义务，赠与人则可以撤销赠与，并可要求受赠人返还所赠与的财产。《合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情况之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”本案许老太太的情况，完全符合上述法规第（二）（三）两项的规定。

篇10

赋予民间借贷合同强制执行效力公证，是指公证机构根据出借人和借款人的申请，对民间借贷合同的内容进行审核后而出具的依法予以证明真实性、合法性，并赋予强制执行效力的一种非诉活动。赋予民间借贷合同强制执行效力公证是一项常规的公证业务，但实践中因该项公证适用法律较为繁杂、办证风险较高，再加上当事人知之甚少，导致该项公证成为了公证业务中的“鸡肋”，近几年鲜有当事人来办理。

但随着温州成为了金融改革试验区，我市各区、县纷纷成立民间借贷中心，政府开始积极引导民间融资规范发展，而赋予民间借贷合同强制执行效力公证做为保护民间借贷债权的一项重要措施，也渐渐地从“幕后”来到了“台前”。那么民间借贷合同赋予强制执行效力公证在实践中的作用有哪些？赋予强制执行效力的民间借贷合同又应具备哪些条件？我们在办理该公证中应当注意哪些问题？现笔者就相关法律的规定并结合实践情况作以下阐述。

一、赋予民间借贷合同强制执行效力公证的作用

温州地区民间资本雄厚，民间借贷十分活跃，自然民间借贷纠纷案件也越来越多。打官司，不仅浪费时间和金钱，也牵扯当事人很大的精力。而赋予民间借贷合同强制执行效力公证作为非诉讼方式解决纠纷，好处多多。

（一）规范民间借贷行为

当事人申办赋予民间借贷合同强制执行效力公证，公证机构将对民间借贷合同的内容是否完善、主体资格是否具备等进行审查，并指导当事人完善合同，使之内容更具真实和合法，从而规范了民间借贷行为，预防和减少纠纷的发生。

（二）强化证据效力

在民间借贷活动中，借款人给出借人出具借条、借据，或者与出借人订立借款合同、借款协议等，虽然也具有证据作用，但这些债权文书往往随手所写，不规范也不完整，双方容易为有无发生借贷、借贷本金数额多少、借贷利率高低、担保责任是否成立等发生纠纷，其原因是复杂多样的，其中证据不力、证明效力不强是主要问题。《民事诉讼法》（2012年）第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第三十六条也规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条中规定：人民法院审理民事案件，就数个证据对同一事实的证明力问题，强调经过公证的书证，证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。由此可见，经过公证的民间借贷债权文书具有很强的证明效力，这将大大地预防和减少民间借贷纠纷。

（三）增强借款人履行义务的自觉性

在民间借贷活动中，主张申办公证的大多是出借人。出借人主张办理公证，目的就是防止今后发生纠纷，防止借款人赖账，防止担保人推脱担保责任。民间借贷合同经公证后，因公证文书具有很强的证据效力，借款人、担保人无可抵赖，如果再赋予强制执行效力，故可促使借款人自觉按约履行义务，这将有效地保障出借人实现债权。

（四）具有强制执行效力

民间借贷合同经过公证但未赋予强制执行效力的，该公证文书只具有证据效力，而不能直接向法院申请强制执行，借款人到期未清偿债务，出借人仍需提起诉讼。民间借贷纠纷案件诉至法院，从受理、审理到判决，时间通常比较长。有些借款人为了赖账或者拖延还款时间，故意躲避“下落不明”，致使人民法院不得不用公告方式送达应诉通知书、判决书等法律文书，一起债权债务关系非常明确的民间借贷纠纷案件，经过这么折腾，半年时间都无法使判决书发生法律效力。还有的借款人利用这个时间转移财产逃避债务，致使出借人的债权难以实现。《民事诉讼法》（2012年）第二百三十八条第一款规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”如果民间借贷合同经公证并赋予强制执行效力，就可以避开诉讼程序，直接申请法院强制执行，这对出借人实现债权是十分有利的。人民法院强制执行的法律效力主要表现为，采取强制性措施迫使债务人履行债务，包括采取查封、扣押、冻结等保全性措施，也包括拍卖、变卖、变价等处理性措施，从而执行债务人的财产来实现债权人的债权。

二、民间借贷合同赋予强制执行效力的条件

既然赋予民间借贷合同强制执行效力公证好处甚多，那么一份民间借贷合同具备了什么条件，才能赋予其执行效力呢？根据《公证程序规则》第三十九条和《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，一份民间借贷合同是否可以赋予强制执行效力，应当具备以下三个条件：

（一）债权文书以给付货币、物品或者有价证券为内容

民间借贷合同本身就是债权文书，而且标的只是给付货币，因此，这个条件对民间借贷合同来说是不成问题的，当属赋予强制执行效力的债权文书范围。

（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义

民间借贷合同已经公证机构公证，在一般情况下，债权债务关系应当是明确的，出借人和借款人对偿还借款也无疑义。但是，民间借贷合同在公证后，也可能发生债权债务争议，如借款人主张已经偿还一部分借款，而出借人说全部没有偿还，那么就会产生纠纷。对此类纠纷，公证机构可以根据《公证程序规则》第五十六条规定，根据当事人的请求进行调解，调解不成的，告知当事人向人民法院提起民事诉讼，而不能出具执行证书。在出借人申请出具执行证书时，双方当事人对清偿借款及其支付利息无疑义的，公证机构应当出具执行证书。

（三）债权文书中载明当债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺

这是强制执行的前提条件，表明债务人在公证时就自愿接受强制执行。也就是说，公证机构出具执行证书，必须有债务人在债权文书中载明，不履行义务或者不完全履行义务时，愿意接受依法强制执行的承诺。如果公证债权文书没有载明这种承诺，公证机构就不能出具强制执行效力的公证，更不能出具执行证书。所以，在民间借贷合同赋予强制执行效力，必须还要有借款人愿意接受强制执行的承诺，这样公证机构方可办理赋予民间借贷合同强制执行效力公证。

三、赋予民间借贷合同强制执行效力公证办理过程中应注意的问题

《民事诉讼法》（2012年）第二百三十八条规定，公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行。根据民间借贷的特点来分析，民间借贷合同公证及赋予强制执行效力，最容易出问题的有以下几个方面。

（一）实践性与承诺性问题

《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”这条规定说明，民间借贷合同属于承诺性合同，出借人与借款人经协商达成借贷协议并签订合同（包括借据、借条等），此时民间借贷合同成立，但不一定已经生效，只有出借人把出借资金交付借款人时，该借贷合同才生效。

在公证实践中，公证员如果把民间借贷的承诺性合同作为实践性合同进行公证，这就会违反《合同法》第二百一十条规定，出现《民事诉讼法》和《公证法》规定中的“确有错误”，结果会造成人民法院不予执行。

笔者主张，应当将民间借贷分为承诺性债权文书与实践性债权文书两类情况进行公证。出借人未提供借款资金的，作为承诺性合同公证；借款人已经提供借款的，作为实践性合同公证。在做实践性合同公证时，应当要求当事人提供已经交付借款资金的证据，如借款人出具给出借人的“收条”、银行汇款凭证等，以证明借贷合同已经生效。

（二）利息问题

《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类借款利率的4倍（在借贷发生时的基准利率而不是浮动利率，包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。在办理民间借贷合同公证时，应当按照这条规定处理相关利息问题。

1.高利贷问题。当事人约定的利息超过银行同类借款利率4倍的，应当向当事人说明超过部分属于高利贷，法律不予保护和支持。

2.预先扣除利息问题。预先扣除利息俗称“抽头”，是出借人在向借款人交付本金时就从中扣除利息的行为。《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”出借人预先扣除利息，无论借款人是否愿意，都是违反国家法律禁止性规定的无效行为。

3.复利问题。复利是出借人将应得的利息加入本金再计算利息，俗称“息加息”、“利滚利”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本会计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”复利仅是利息的计算方法，只要双方当事人自愿采取这种方法计息，又不超出法定最高限度，符合合同自由原则，应当受法律保护，但超过银行同类借款利率的4倍的，应当作为高利贷处理。

4.逾期利息问题。《合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”民间借贷合同约定支付逾期利息，是借款人需要承担的违约责任。但是，正常利息与逾期利息合计不得超过“4倍利率”，法律对超过部分不予支持。

5.违约金问题。民间借贷合同约定利息同时约定违约金，或者只约定违约金的，合计或单独计算均以不超过银行同类借款利率的4倍为限，而超出部分则不予支持。

“最高不得超过银行同类借款利率的4倍”是处理民间借贷利息的基本准标准。当事人约定利息、逾期利息、违约金等超过这个限度的，公证员应当劝导当事人降至“4倍”以内，当事人不同意降至“4倍”以内的，不得予以公证，更不能赋予强制执行效力，否则，人民法院将以“确有错误”为由裁定不予执行。

四、虚假借贷问题

我们在实践中发现，在借款人是多债主的情况下，一些多债主借款人为了个别出借人多于其他债权人分得其财产，两者相互串通，出具假借款合同，将小额借款假造为大额借款，也有些借款人给没有发生借贷关系的所谓的“债权人”签订假借贷合同，由所谓的“债权人”分得其财产后返还给借款人。为了以假乱真，强化假借贷合同的证据效力，这些当事人往往申请公证。当事人出具假借贷合同很方便，双方又一致承认，公证员一时也难以发现，于是发生“虚假公证”，甚至“虚假诉讼”。“虚假公证”不仅侵害了其他债权人的合法权益，而且破坏了公证秩序，公证员应当严加防范，确保公证的真实性和合法性。

五、关于强制执行的相关问题

公证机构出具执行证书是赋予民间借贷合同强制执行效力公证案件的最终环节，同时对于债权人而言，这也是实现债权的关键一环，这关键的一环中更有许多需要我们注意的地方。

（一）公证机构审查事项

公证机构在接到当事人要求申请出具执行证书时，应当审查以下事项：

1.借款人不履行义务或者不完全履行义务的事实确实发生。

2.出借人履行合同义务的事实和证据，借款人是否依照民间借贷合同已经部分履行的事实。

3.借款人对借款合同约定的偿还借款义务有无疑义。

此外，因现行法律未对公证机构出具执行证书前核实债务人是否违约的程序作出规定，因此，公证机构核实的程序和认定的权限主要源于当事人事先的约定。基于此，公证机构在办理民间借贷合同公证时，应建议当事人在合同中增加如下内容：“公证处或出借方对借款方不履行或不适当履行还款义务的核实方式为[（1）公证处信函核实方式；（2）公证处电话核实方式；（3）借款人履约备案方式；（4）查询指定账号转账情况的核实方式（可由公证处任选一种）]。借款方对履行情况有异议的应及时提供有效证据，否则视为没有异议。”在合同中应注意预留合同各方的通讯地址、联系电话、指定查询账号等详细情况。有了上述约定，公证机构出具执行前的核实程序变得具有较强的操作性强，且简单易行，易为当事人接受认可。

（二）出具执行证书的内容

《公证程序规则》第五十五条规定：“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”

（三）申请出具执行证书和申请法院执行的期限问题

《民事诉讼法》（2012年）第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。此期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。超出这个期限，又无执行时效中止、中断的情形，法院将不予执行，那么，具有强制执行效力的债权文书就会失去强制执行效力。由此可见，债权人申请出具执行证书以及申请法院强制执行，应当在申请执行二年期间届满前提出。

（四）执行证书是否出具的情况

1.借款人确实没有履行还本付息义务，且无疑义的，应当依法签发执行证书。

2.借款人履行部分还本付息义务，仍有部分没有履行，且对没有履行部分没有疑义的，公证机构在扣除已经履行的部分外，对没有履行部分，签发执行证书。

3.当事人对债权债务有争议的，可以进行调解，或者告知出借人通过诉讼程序或者其他途经解决争议，但不能签发执行证书。

六、民间借贷强制执行公证的失落与挽回

篇11

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第214条规定：“对于公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。”《中华人民共和国公证法》第37条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适应时，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请强制执行。”

民诉法和公证法的上述规定，在法律上确定了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书的强制执行效力。法律赋予公证机关的一项职能，不但可以敦促债务人按时履行其义务、保护债权人的合法权益，还可以预防纠纷、减少矛盾纠纷的产生、及时调整债权债务关系，是充分尊重公证事项当事人意思自治的表现，用以维护社会经济的和谐发展。

一、关于借款合同的借款人和贷款人问题

借款合同的贷款人无外乎两种：金融机构和自然人个人。而借款人主要是公民个人、其他经济组织和法人。有的企业有闲散资金无处可用，就自己放贷收息，这种做法是不对的，企业之间是禁止拆借资金的。正确的做法是可以委托银行贷款，和银行签订相关的委托合同，收取其应得的利益。随着人们生活水平的提高，近几年个人出资将自有资金贷给需要资金的个人或者小型企业的民间借贷业务逐渐增多，但万变不离其宗，无论怎样都要符合借款合同的贷款人和借款人的条件，办理公证时对于主体资格的审查尤为重要，我们要对此重视起来。

二、如何理解担保合同能否也赋予强制执行效力问题

我们都知道：借款合同、还款协议等，基本上都设置担保，只是形式不一，有的在合同中有担保条款，有的另行签署担保合同。抵押合同和保证合同都是借款合同的从合同。担保合同就表面上理解，不包含在债权文书中，如果担保合同不能赋予强制执行效力，就可能出现以下状况：债权人、债务人、担保人签署借款合同，约定借款、担保事项。办理债权文书公证并赋予强制执行效力后，债务人未履行合同，债权人申请人民法院强制执行，人民法院受理后发现债务人没有可供执行资产，于是执行中止。债权人只有向人民法院担保人（非债务人），要求履行担保责任，通过人民法院判决担保人应当履行担保责任，然后再向人民法院执行局恢复对担保人的执行，实现债权。但是，2008年12月8日最高人民法院审判委员会第1457次会议通过的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”有观点认为，担保行为属于担保物权，担保合同应当属于物权合同，不属债权文书，不能通过公证赋予其强制执行效力。一旦成为了连带责任保证人，就意味着应当在债务人未履行债务时承担代为清偿债务的责任，同时享有债务人的抗辩权。根据以上种种规定，笔者认为：为保护债权人的合法权益，赋予借款合同等债权文书强制执行效力的同时，也应该赋予该主合同的从合同的强制执行效力，是此项公证的职能发挥其应有的作用。

三、债权转移，强制执行效力能否也随之转让问题

我们在办理业务中常常遇到债权人因不能得到债务人按时足额还款，将自己的债权转给某资产公司由资产公司向债务人主张债权的情况。因原债权人和债务人的借款合同经过公证并赋予了借款合同强制执行的效力，在债权转以后，那么强制执行权力能否一并转移呢？根据司法部司复〔2006〕13号《司法部关于经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让后，受让人能否持原公证书向公证机构申请出具执行证书问题的批复》的规定：债权人将经公证的具有强制执行效力的合同的债权依法转让给第三人的，受让人持原公证书、债权转让协议以及债权人同意转让申请人民法院强制执行的权利的证明材料，可以向公证机构申请出具执行证书。所以新的债权人完全可以向原办证的公证处申请签发《执行证书》。

篇12

1.农村土地转包合同公证的管辖

农村土地转包合同公证是指国家公证机构根据原土地使用权承包合同的承包人和其他公民、法人或其他组织的申请，依法证明当事人双方签订的土地使用权转包合同的真实性、合法性的活动。

办理农村土地承包使用权转包合同公证由转包方住所地或合同成立地公证处管辖。

2.如何申请办理农村土地转包合同公证

转包方应当提供的证件、证明材料：《户口簿》、《居民身份证》；土地使用权承包证明；家庭承包或合伙承包的，应提交家庭成员或合伙人同意转包的文件；地上建筑物、附着物的产权证明；土地管理部门或农村经济组织同意转包的文件；原土地使用权承包合同文本及本次使用权转包合同文本。

承包方应提交的证件、证明材料：承包方为法人的，应提交法人营业执照、法定代表人资格证明和本人《居民身份证》；承包方为其他组织的，应提交有关部门制发的主体资格证明、负责人资格证明及本人《居民身份证》；承包方为合伙的，应提交合伙人之间签订的《合伙合同》、合伙人共同签发的《委托书》及受托人《居民身份证》；承包方为公民的，应提交《户口簿》、《居民身份证》。

有担保的应提交的证件、证明材料：担保方为法人或其他组织的，应提交法人资格证明或其他主体资格证明、法定代表人或负责人资格证明及本人《居民身份证》；担保方是公民的，应提交《户口簿》《居民身份证》；用财产担保的，应提交产权证明，财产为共有的，提交共有人同意进行担保的文件并履行相应的批准、登记手续。

3. 应当注意的问题

一是土地使用权转包合同条款是否完备，内容是否真实、合法，所签订的合同是否是双方当事人的真实意思表示，权利义务是否平等，有无欺诈行为，有无显失公平。

二是承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转是其依法享有的一项重要权利。采取转包方式签订农村土地承包合同的，不必经过发包方的批准同意，而只需到发包方备案。

通过农村土地转包合同取得土地承包经营权的，其农村土地转包合同与转包行为不得改变承包地的所有权权属关系；不得损害土地所有者的权益；不得擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设；不得给土地造成永久性损害。否则，该转包行为和农村土地转包合同没有法律效力，并且造成损害事实的一方应当向对方承担赔偿损失的责任。

三是招标、拍卖、公开协商等方式取得农村土地承包经营权的承包方只要依法取得土地承包经营权证，其土地承包经营权就可以依法转包（但合同双方另有约定的除外）。

以招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权的，在签订转包合同时，应注意受让方享有的权利要受到不得超过承包人享有权利的限制，否则，转包合同中约定的超越当事人权利的部分将不受法律的保护。因为承包人不能将自己并不享有的权利转让给他人。其法律依据主要是《民法通则》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定。

四是当事人在农村土地转包合同中约定的转包合同期限应当限定在原农村土地承包合同期限之内。