时间:2022-12-29 03:30:43
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《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)的颁布实施,改变了《中华人民共和国企业破产法(试行)》(以下简称《破产法(试行)》)中破产债权由债权人会议审查确认的做法,把破产债权审查确认程序分解为管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认。但管理人、债权人会议和人民法院关于破产债权审查确认的职责分工比较原则,加上各主体对于破产债权审查确认的方法、具体程序并没有予以明确,使得新破产法实施后,司法实践中产生了一些问题。
《破产法》第五十七条规定:管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,并编制债权表。这一规定确立了管理人是接受债权申报的主体,管理人对破产债权的审查权,但管理人在审查中对如何收取申报材料、如何审查做法不一,因此,有必要对管理人审查债权进行规范。
一、人民法院通知已知债权人申报债权
《破产法》第十四条明确规定了由人民法院通知已知债权人申报债权并予以公告,在实践中由于人民法院人员紧缺,人民法院一般情况下都是委托破产管理人以法院名义通知已知债权人。管理人将《债权申报表》、《债权申报所需提供材料》一并与相关法律文书送达给已知债权人,债权人根据法律文书、《债权申报表》等材料,对如何提交申报资料一目了然,管理人的工作就能事半功倍。同时管理人应将送达凭证妥善装订保管,对送达或退函情况一一登记。
由于该项工作属于人民法院职责范围,无论是人民法院自行通知,还是委托管理人代为履行通知职责,有关通知材料均应由人民法院装订入卷。
二、管理人接受债权人申报资料
债权人依据人民法院的《已知债权人申报通知书》,填写《债权申报表》并附证据材料提交管理人。管理人在接受债权人申报,收取债权人申报材料时,应当向债权人收取申报证明原件,并向债权人出具收条。
债权的审查确认程序中,管理人审查程序仅仅是债权确认的开始,债权人会议的核查、法院的裁定确认都需要对债权原始证明的审查,因此,在收取债权人申报资料时应当收取债权证明原件。对确实不能提供的原件亦应与原件核对,确认与原件无误的情况下收取复印件。在破产案件终结时,申报债权受偿情况也会通过人民法院裁定予以确认,从这点上看,债权人也没有必要保留证明原件。
由于破产债权最终由法院裁定确认,所以管理人所收取的债权申报资料亦应交人民法院法院,由人民法院装订入卷。
三、管理人对申报债权的审查
《破产法》明确了管理人审查债权,但对于如何审查无操作规范,有些管理人仅凭对申报资料审查就迳行登记;有些管理人索性就把申报资料与债务人账务核对,债务人账务上记载了就予以的登记,否则就不予登记。更有甚者对不予确认的,管理人就不予登记。
管理人审查破产债权属于形式审查还是实质审查,在《破产法》颁布后仍然存在争议。一种观点认为,《破产法》规定破产债权应经债权人会议核查和人民法院裁定认可后得到确认。因此,管理人对破产债权的审查应是形式审查;一种观点认为,《破产法》与《破产法(试行)》主要区别在于管理人具有对所申报债权享有实质审查的职权,这与《破产法》的立法原意是相符,也有利于破产程序中公正、公平和高效价值的体现。
从《破产法》第五十七条规定可以看出,管理人具有两个职责:1、对债权人申报的债权登记造册;2、编制债权表。所谓债权的登记造册,就是管理按照债权人的申报材料登记所申报的债权情况,在此管理人对申报的债权无需进行任何实质审查,债权人提交什么材料就登记什么,管理人还可以根据申报债权所需材料,要求债权人补充材料。而管理人编制债权表,则不能纯粹地按照债权人申报材料编制,它要求管理人对登记造册的申报材料进行调查、分析和判断,将审查的判断结论编入债权表中。所以,管理人对所申报的债权进行审查,并不是完全的程序上的形式审查,还应包括对部分实体内容的实质审查。
在对申报债权实质性审查上,管理人往往不能做认真细致的工作,在债权人会议核查、法院裁定确认时不能提供债权确认的详细资料。比如,破产财产分配顺序中第二顺序的社保费用债权,有些管理人还不能对社保费用如何计算、因何拖欠弄明白,当债权人提出异议时,也不能作出明确答复。一般情况下,管理人的登记仅仅是债权人的申报材料的归纳,无法反映出其经过审查、分析和判断的过程。管理人对申报材料程序上的形式审查,结果是在债权人会议上不能准确的回答其他债权人所提出的异议,有的甚至于无法向债权人说明债权权利义务关系形成的事实,致使债权人对管理人工作不予认可,法院也无法从管理人收集的材料中作出正确的裁决,甚至引发出更多矛盾,增加讼累,降低工作效率。
《破产法》第四十六条至五十六条对债权申报类别、如何申报以及补充申报债权作出了详细的规定。那么,管理人对债权人申报的债权应如何审查呢?
司法实践中,人民法院在审理案件时往往要通过庭审才能对法律事实作出判断,而对法律事实的判断前提是通过双方当事人在庭审中陈述、举证和质证,庭审的过程实质上就是认定法律事实的过程。根据《破产法》第二十五条规定,管理人具有管理和处分债务人的财产的职责。《破产法》既然赋予了管理人对债权人申报债权的实质审查权,其虽不能通过庭审的形式进行审查,但管理人可以参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定进行审查,审查申报资料的形式、来源是否合法,内容是否真实,与欠款事实有无关联性等。那么,管理人应以何种方式审查?笔者认为,管理人应以调查笔录的形式将审查情况做详细记载,必要时也可以向债务人通过调查方式进行核实。
有些管理人在债权的审查程序中不做认真细致的调查,而是简单的与债务人财务帐核对欠款金额,申报欠款金额与财务账相符的就予以确认,否则就不予确认。笔者认为这种做法是错误的。我国民事法律规定谁主张权利谁举证,债权人申报债权就应当向管理人提供证据材料,其不能举证或者举证不能应当承担相应的法律后果,因此对债权申报的审查只能就债权人自身提供的证据进行。作为管理人和债权人之间既然是权利义务关系的相对人,管理人所代表的立场应该是债务人或者破产人,管理人的这种行为势必会损害其他债权人的利益。
四、管理人编制债权表
管理人对申报债权进行形式和实质的审查后,应当编制债权表,债权表可分应予确认的债权和不予确认的债权两类。债权表作为将由人民法院直接裁定确认的依据,其内容应当完整、具体,应当包括申报债权是否可予确认、可确认的数额、性质以及有无担保等事项。
管理人对破产债权的审查是整个破产债权审查确认程序的初始阶段,所以管理人对破产债权的审查权不是绝对的。债权表记载的事项还要经债权人会议核查及人民法院最终确认。《破产法》第五十八条的规定,管理人编制债权表,应当提交第一次债权人会议进行核查。债权人、债务人对债权表记载的债权无异议,由人民法院最终通过裁定的形式予以确认,债权人、债务人对债权表记载的债权有异议,可以向受理破产案件的人民法院提起确认债权之诉。所以,管理人编制债权表登记债权情况不是确权行为,只有人民法院裁定的确认行为才是最终的确权行为,或人民法院对确认债权作出裁判的行为才是确权行为。
专项资金的来源为市政府在财政预算中设立的专项资金以及从所支持企业项目中回收的资金和增值部分。
专项资金管理机构可以接受社会资金委托,进行科技风险投资。
二、专项资金支持对象
专项资金支持对象为*市行政区域内科技型创业企业、科技项目和科技风险投资机构。支持对象应当符合《条例》第十八条、第二十一条、第二十二条规定。
三、专项资金使用方式
(一)股本投资
包括向科技型创业企业、科技项目参股和向科技风险投资机构参股两种类型。
1.向科技型创业企业和科技项目参股
专项资金管理机构可以用专项资金、受委托的社会资本向科技型创业企业和科技项目参股,参股期限一般不超过5年。
社会资本委托专项资金管理机构投资,委托期限应不少于3年。社会资本出资人不参与专项资金管理机构的经营管理,但拥有监督权。专项资金管理机构应当保证社会资本最低收益不低于协议期中国人民银行同期存款利息的1.1倍。
专项资金管理机构对单个企业、项目的投资不得超过该机构总资产的20%、被投资企业注册资本的30%。
专项资金以优先股方式对企业、项目进行参股。专项资金参股企业、项目到期清算,依投资合同规定获得本金和收益;发生破产清算,按照法律程序清偿债权人债权后,剩余财产首先清偿专项资金。
专项资金从参股企业、项目中退出后,仍用于科技风险投资。
2.向科技风险投资机构参股
专项资金可以采取资本金入股方式向科技风险投资机构投资,但不得控股。专项资金参股期限一般不超过5年。
专项资金在科技风险投资机构中的股权可通过股权转让方式退出。其他股东3年内购买专项资金在科技风险投资机构中的股权的,转让价格按不低于专项资金原始投资额确定;超过3年的,转让价格不低于专项资金原始投资额与按照转让时中国人民银行公布的1年期贷款基准利率计算收益之和确定;其他股东之外的投资者购买专项资金股权,按上述确定转让价格原则以公开方式转让。
参股的科技风险投资机构到期清算,专项资金以所持股权比例获取本金和收益。参股的科技风险投资机构发生破产清算,按照法律程序清偿债权人债权后,剩余财产首先清偿专项资金。
(二)贷款贴息
专项资金对取得银行科技项目贷款的科技型创业企业可给予一定利息补贴。科技型创业企业与银行签订科技项目贷款合同后,可以向专项资金申请贷款贴息。贷款贴息最高不超过科技型创业企业实际付息额的50%,同一项目贴息时间不超过3年,贴息总额最高不超过100万元。
(三)融资担保
专项资金管理机构可以运用专项资金为科技型创业企业融资提供本息偿还担保。为保证专项资金安全,根据《担保法》,科技型创业企业需提供反担保。
专项资金管理机构收取担保费可根据担保项目风险程度实行浮动费率,一般控制在同期银行贷款利率的50%以内。
(四)引导补助
在市科技行政管理部门备案的科技风险投资机构投资于我市基础性、公益性、具有明显社会效益和较好发展前景但短期内回报水平低的科技项目,可以向专项资金申请引导补助。引导补助最高不超过科技风险投资机构实际投资额的5%,补助金额最高不超过500万元人民币。
四、专项资金申请
(一)凡符合《条例》第二十一条、第二十二条规定的科技项目和科技型创业企业,可于每年9月提交以下申报材料,申请专项资金支持:
1.*市科技项目申报表;
2.项目可行性研究报告;
3.企业营业执照复印件;
4.企业近两年年度财务报表,包括资产负债表和损益表(新成立企业提供近3个月的财务报表);
5.科技项目成果相应证明文件(科技成果评价证书、查新报告、专利证书、获奖证书)等。
(二)科技型创业申请贷款贴息于每年3月提交以下材料,进行申报:
1.项目批复及与贴息项目有关的银行贷款合同;
2.贷款收款凭证和银行利息支付凭证等。
(三)科技风险投资机构申请引导补助于每年3月提交以下材料,进行申报:
1.与科技型创业企业签订的投资合同书;
2.科技型创业企业经注册会计师审计的年度财务报告;
3.专项资金管理机构要求的其他文件。
专项资金管理机构组织专家评审委员会对申报材料进行评审,提出评审意见。经审定支持的企业(项目)和发放的补助额,在*科技信息网站上公示2周。公示中发现问题的,专项资金不予支持。专项资金使用计划由专项资金管理机构会同市财政下达。专项资金管理机构与企业签订《*市科技风险投资项目合同书》,对项目实施情况进行全过程管理。
专项资金管理机构发放贷款贴息和引导补助后,相应核减专项资金。
五、专项资金管理监督
专项资金由市科技局管理,接受市财政监督。具体管理监督职责如下:
目前,我国行政事业单位按照财政部的部署,开展了资产清查,先后经过了单位自查、委托中介机构核查、财政部门确认批复等阶段,许多地方正处于财政部门确认批复阶段。笔者认为,财政部门要从以下方面把握行政事业单位资产清查损溢的批复:
第一,把握审核关。根据单位资产清查损溢的申报材料,结合会计师事务所的资产清查专项核查报告和经济鉴证意见,逐一审核批复,但涉及有关方面财政部门要严格审核。一是单位与财政部门发生的往来。如对行政单位在暂存款核算的,事业单位在借人款项、其他应付款等中核算的财政周转金借款、单位申报的减少数都不应予以批复核销;应缴预算款、应缴财政专户款,单位申报的减少数也不能批复核销。二是货币资金损失。对有确凿证据证明货币资金发生了损失,如现金被盗、贪污涉案确实无法追回等,可以批复核销外,对因长期白条抵库、不合法的支出发票抵库形成的则不能核销。三是基建工程完工后未及时入账形成的固定资产盘盈;建筑承包商到税务部门开具建筑安装工程结算统一发票时要交3%的营业税、城市维护建设税、教育费附加等;有建筑工程发票的可确认批复,无建筑工程发票的不能确认批复,防止偷税漏税等。
第二,把握调账关。根据行政事业单位会计制度,结合近年部门决算报表的编报要求,对于确认批复的资产清查的损溢按下列方法调账:固定资产的增加减少,要相应该增减固定基金,对外投资的增减,调整事业基金投资基金,对于债权债务、货币资金、存货、无形资产等增减,行政单位调整结余,事业单位一般调整事业基金中一般基金,但要确保调整后的事业基金的一般基金余额不能小于零。当事业基金中一般基金不够冲减时,不够冲减的部分,卫生院等执行医院会计制度的单位要调整结余分配待分配结余,其他事业单位则调整事业结余。
第三,督促单位做好批复后的工作。对于经批复同意核销的实物资产损失,其残值应变现,作为其他收入纳入财政专户管理。各项不良债权、不良投资,要认真加强管理,要求单位建立“账销案存”的管理制度,组织力量或成立专门机构继续清理和追索,避免国有资产流失。对单位之间发生的债务,经批复核销后,要求单位与对方单位办理必要的手续。
事务所接受指定担任管理人后,应根据法院送达的决定书,成立企业破产案件管理人项目组,确定项目负责人,并依据破产案件的复杂程度选派项目组组成人员。
选派具有相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人工作人员,是事务所尽责履职的保证。按照管理人需要履行的职责要求,管理人参与企业破产案件甲理,涉及到会计、甲计、资产评估、诉讼、仲裁、拍卖、财产管理、方案制定和营业等多方面事务。因此,事务所接受指定后,应根据破产案件的实际情况合理配备工作人员,必要时可通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责,也可以聘任债务人的经营管理人员负责重整期间的营业事务。
二、完整接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料
在接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料时,事务所应根据《破产法》第31条的规定,要求债务人移交法院受理破产申请前最少一年内的账簿,并对移交的账册、会计凭证、财务会计报告等会计资料进行核对,登记造表,办理交接手续。同时,应注意向债务人收集已经向法院提交的财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况;收集资产的抵押、担保合同、贷款合同、抵押、担保物清单;根据债务人移交的资产明细账,与债务人的有关人员一起核查实物资产实存数量,确认资产的所有权、用益物权和担保物权;核对债务、债权清册余额与接管的账面余额是否一致;设定抵押、担保的资产实存数量与抵押、担保物清单是否一致。对已接管的债务人的财产、账簿等资料,应由管理人聘用的工作人员与债务人的有关人员一起负责管理、保管,并明确相关的管理办法。
接管债务人财产后,事务所还应及时组织有关人员对债务人的企业经营现状、技术人员构成情况、严品生产的技术情况、设备完好情况、市场适销情况以及销售的盈利情况进行调查、分析,以决定继续或者停止债务人的营业。
三、全面调查债务人财产状况,制作财产状况报告
事务所接管债务人财产、账簿、文书等资料后,应对债务人的财产状况进行全面调查,尽快制作财产状况报告,为召开第一次债权人会议准备资料。
一方面,要按《破产法》第31条、第32条、第33条等有关规定,组织相关专业人员对债务人破产申请裁定日的财务状况和破产申请裁定日前至少一年内的财务收支进行审计或审核,检查债务人在法院受理破产申请前一年内有无无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易的、对没有财产担保的债务提供财产担保的、对未到期的债务提前清偿的或放弃债权的行为;检查债务人在法院受理破产申请前六个月内有无属于债务人已不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力,但仍对个别债权人进行清偿的行为;检查债务人有无为逃避债务而隐匿、转移财产的行为和虚构债务或者承认不真实的债务的行为。
在进行上述审计或审核时,管理人应对债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等分2006年8月27日(新《破产法》公布之日)前(包括当日)所欠和2006年8月27日后所欠进行调查并予以公示。还应关注债务人的出资人出资义务的履行情况,设定担保物权的资产情况,并将设有担保物权的资产与普通财产分别造册。
另一方面还要按照《破产法》第48条的要求,登记债权人申报债权。
在接受债权人申报债权时,应当要求债权人书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。对债权人主张抵销对债务人负有债务的债权,应按《破产法》第40条的规定确定是否可以抵销。管理人收到债权申报材料后,应当登记造册,对申报的债权进行审查,编制债权表,并提交第一次债权人会议核查。同时将债权人的债权申报情况与债务人的账簿记载情况进行比对,并将比对结果告知债权人和债务人。对比对结果不一致的,由债权人和债务人双方通过法律途径解决。
四、加强破产案件审理期间的日常管理,控制、监督共益债务和破产费用的发生
企业破产案件管理人的职责履行期间,应当自法院裁定受理破产申请指定管理人起,至重整监督期届满、管理人向法院提交监督报告之日或法院裁定认可债权人会议通过和解协议以及债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议、管理人向债务人移交财产和营业事务并向法院提交执行职务的报告之日或法院裁定终结破产程序、管理人向破产人的原登记机关办理注销登记完毕的次日止。而会计师事务所对债务人的日常管理职责应贯穿于整个企业破产程序之中。
其间要注意以下事项:
1.管理、监督共益债务的发生,使其最优化。由于共益债务可以以债务人财产随时清偿,因此,为保护债权人合法权益,事务所应加强对共益债务的管理和监督,力争共益债务发生最优化。如出现符合《破产法》73条规定,在重整期间,经债务人申请,法院批准,债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务的情形,“为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务”以及其他相关共益债务发生的实施主体为债务人,事务所应加强对共益债务的监督,必要时可选派具有丰富管理经验和债务人所属行业专业知识的人员入驻债务人企业,进行事前、事中监督。
2.关注重整期间债务人的经营状况和财产状况。如发现债务人的经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性,或者债务人有欺诈、恶意减少债务人财产及其他显著不利于债权人的行为,应及时请求法院裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。
3.代表或协助债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序,掌握债务人详细的法律关系变化情况。
4.登记债权人未在法院确定的债权申报期限内,但在破产财产最后分配前补充申报的债权。
5.管理、支付破产费用,对可控费用力求最小化。
五、及时进行破产清算,做好破产财产的变价、分配工作
一般来说,法院宣告债务人破产,破产人进入破产还债程序后的工作,是企业破产案件管理人的重点工作。此期间无论是破产财产的变价方案还是破产财产分配方案,都直接关系着债权人和债务人以及企业职工的合法权益,会计师事务所应重点做好以下工作
1.聘请具有资产评估资质的中介机构对破产财产进行评估。除债权人会议对非国有资产的破产财产的市场价格无异议并经法院同意后可以不进行评估外,其他破产财产在变价前均应进行评估。
2.拟订破产财产变价方案。管理人拟订的破产财产变价方案应有利于破产财产的收益最大化。一般来说,对能够独立产生效益的生产线、流水线宜整体变现;对市场流通性强、二手设备市场活跃的通用设备应单台出售;对专用设备可考虑“打包”转让;对房屋、建筑物及其相应的国有土地使用权变价,如国有土地使用权系出让、转让方式取得,应采取“房地合一”变现,如国有土地使用权以划拨方式取得,由于企业破产时,有关政府可以予以收回,应将房屋、建筑物和以划拨方式取得国有土地使用权分别出售。
对专利、商标、工业技术、专有技术等无形资产,如与能够独立产生效益的生产线、流水线关联性较强的,应与生产线、流水线一同转让。
由于破产财产按整体或部分变价出售时取得的变价收入可能包括了有担保物权的财产,因此,破产财产变价方案要说明取得的变价收入在有担保物权的财产和无担保物权的财产之间的划分方法和依据。
如果破产财产采用拍卖方式变价,破产财产变价方案中应说明拍卖底价和拍卖机构的确定方法。
如果破产财产中有按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产,破产财产变价方案中应将该部分财产单独列示,并说明按照国家规定可以采取的处理方式。
3.拟订破产财产分配方案。管理人在拟订破产财产分配方案时应注意:
(1)虽然《破产法》第109条规定了对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利,但第132条规定同时了破产人在本法公布之日(2006年8月27日)前(包括当日)所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。因此,在拟订破产财产分配方案时,应将破产人在2006年8月27日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金的分配顺序优先于对破产人的特定财产享有担保权的权利人。(2)对破产人的国有划拨土地使用权享有担保权的权利人,应根据法释【2003】6号“如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时,履行了法定的甲批手续,并依法办理了抵押登记,抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后,对剩余部分方可享有优先受偿权”的规定,将应缴纳相当于土地使用权出让金的款项优先提存。