司法审查制范文

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在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

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（一）离婚登记行为民事性质过度强化导致司法审查标准的摇摆

婚姻关系不同于一般的民事关系，婚姻家庭的稳定和社会秩序的安定以及我国传统伦理道德观念都息息相关，有必要将此种人身关系的改变通过某种权威机构予以公示。因此，国家设立婚姻登记制度，通过婚姻登记与结婚、离婚证书的颁发表明行为人的婚姻状态，只有经过婚姻登记，其婚姻关系的设立或消除才会被国家和社会认可，才会产生相应的法律效力。正是这种需要，国家公权力不可避免地介入私人领域，婚姻登记行为逐渐演化为私法公法化的结果，婚姻登记行为不再是一项普通的民事行为，也不仅仅是一项单纯的行政登记行为，而是公民意思自治与国家干预的结合，是一个民行交叉的领域。然而，当前我国理论界和实践界却日益回归到对于离婚登记行为的民事性质的注重，一味强调婚姻本身的事实先行性，强调离婚登记行为中双方之前结束婚姻关系的合意表示，强调离婚登记行为仅是对双方合意表示的一种确认。当我们审视相关法律法规的发展沿革，无论是从《婚姻登记管理条例》到《婚姻登记条例》名称的演变，还是从婚姻登记对单位或村（居）民委员会出具证明以及婚前检查要求的取消，都可以看到一条清晰的发展脉络即在婚姻登记领域中行政管理职能的淡化，政府越来越退居幕后充当“守夜人”的角色，将其在婚姻登记中的职能自觉收缩到仅进行窗口形式审查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登记条例》取消了之前第25条规定，这一做法也体现了这种演变，制定者们已逐渐认为婚姻登记是当事人自身的合意，应注重对登记双方意愿的尊重，而不是以行政惩罚来规制离婚登记行为，体现的婚姻登记由管理理念到服务理念的转变，是离婚登记行为民事属性的过度强化。对于这种理念的转变，笔者并非完全予以否定，毕竟国家公权力对婚姻关系的过多干预必然会侵犯天赋人权自身的司法领域，但是这种过犹不及的做法真的恰当么？国家公权力的过度退让，公法规制的过度缺位必然会导致秩序的沦丧和信任的缺失，必然影响婚姻登记的信赖利益，最后导致该登记行为公信力的丧失。就以1994年《婚姻登记管理条例》第25条而言，删除对于骗取婚姻登记行为的撤销权力，毫无疑问导致骗取婚姻登记行为规制的无力，这也导致了现实中这种骗取婚姻登记行为的层出不穷有关机关却又无可奈何的现象。另外，这种理念的转变体现在民政局登记离婚或结婚行为之时，民政局一般仅就形式条件进行审查，对于实质性内容往往忽略不计，甚至有时明知登记行为实质内容有瑕疵也只得按部就班地颁发婚姻登记证书。面对这种情形，笔者不得不追问，立法者把婚姻登记的审查监督职能交给了谁？国家公权力的退出，在婚姻登记的实质要件和形式要件背离之时，由谁来担当评判者的角色，给予当事人和社会一个令人信服的答案？这种情形延伸到司法审查领域之中，依然难以决断，司法机关对离婚登记行为的审查的度究竟在哪？能否进行实质审查？这些问题必然将离婚登记行为的司法审查引入困境之中。

（二）离婚登记中婚姻关系的不可逆转性导致司法审查裁判的尴尬

人身关系是人们基于彼此的人格和身份而形成相互关系，或者说是人格关系和身份关系的合称。〔4〕佟柔教授在其《民法学原理》中也指出人身关系是没有财产内容而具有人身属性的社会关系，其内容包括生命、健康、姓名、荣誉等权利,以及著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利，其虽不具有财产内容但却可以成为财产关系的前提。〔5〕正是因为人身关系同公民人格和身份密切相关，所以其同一般的民事财产关系处理方式大不一致，最核心的一点就是人身关系的不可逆转性。例如生命权、健康权等，一旦受到侵犯所带来的后果必然是永久的，不可逆转的，因此不能适用于民事法律关系中财产关系受到侵犯时的救济方式，只能以侵权之诉请求赔偿，而不能要求恢复原状或者排除妨碍等。如果某些财产同人身关系十分密切，如具有人格意义的物品，在受到侵害时，同样具有特殊性，可以要求侵权人在赔偿其实际价值时还要附加相应的精神损失。而婚姻关系作为人身关系的一种，显然也具有一定的不可逆转性，特别是针对解除婚姻关系而言，其不可逆转性更是受到法律的明确保护。如《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第14条第3款也规定：“人民法院判决、调解、解除婚姻关系的案件，当事人提出再审申请的，法院不予受理；但当事人就财产分割问题申请再审的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”虽然，该条文规定配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，这并不代表解除婚姻关系具有可逆转性，因为拟制死亡当事人的婚姻关系并非是解除，而是相当于自然终结，在拟制死亡被撤消后，婚姻关系终结存在的要素消灭了，婚姻关系自然等同于继续存在，而且其在第2款还明确肯定了其配偶再婚的法律效力，这也从侧面肯定了婚姻关系的不可逆转性。综上可见，从我国相关的法律和司法解释来看,基于人身关系自身特性和维护社会的稳定性，婚姻关系特别是解除婚姻关系具有不可逆转性。事实上，婚姻关系同生命、健康权等人身关系还存在一定差异性，其具有一定的再生性，因为在婚姻关系解除之后，双方当事人有意重归于好的话，完全可以另行登记结婚，完全不必去申请再审撤销生效的离婚判决，造成再审结果同现实生活中的合法婚姻相抵触，因此，其不可逆转性更为明显。正是因为婚姻关系的不可逆转性，导致离婚登记行为在司法审查中存在一定的分歧：对于民政机关审核离婚申请后颁发的离婚证，法院能否予以撤销？予以撤销之后，双方当事人之间的婚姻是否自动恢复？其是否与婚姻关系的不可逆转性相违背？如果当事人一方已经再婚的，法院宣布撤销原离婚登记行为之后，再婚一方是否构成重婚？第三方合法权益能否得到保护？如果不予撤销的话司法机关监督登记机关行政行为和保护相对人合法权益的作用能否得到体现？等等，这些问题和争议在司法实践中都亟待解决。

二、离婚登记司法审查的出路———审查机制的构建和完善

近年来，因婚姻登记机关的离婚登记行为而引发的诉讼屡见不鲜，而由于上述原因离婚登记行为的司法审查在实践中呈现出一种混乱的状态，如何突破这种困境，笔者认为关键是重新认识离婚登记行为的司法审查，从回归到法院司法审查本源性规定来明确司法审查标准以及结合登记机关的审慎审查义务来合理选择裁判方式两方面入手构建一种建立在普通具体行政行为审查方式基础上的审查机制，真正完善离婚登记行为的司法审查机制。

（一）回归司法审查本源———明确司法审查标准

离婚登记行为本身具有民事事实先行和行政公示登记的民行双重属性，因此作为救济途径的司法审查不仅要顾及既有公法领域的审查基础，而且需应对婚姻登记的特殊功能和属性。〔6〕也正是因为离婚登记行为的特殊性，导致许多法官对其进行司法审查的时候适用标准产生摇摆。实践中，民政机关几乎无一例外地辩称其在离婚登记行为中已经尽到了形式审查的义务，履行了法定职责，被诉离婚登记行为合法。对此，不少法院也持肯定态度，但也有的法院持否定态度，他们在选择形式性审查和实质性审查之间徘徊不定。然而笔者认为，当前的这种分歧实质上已经偏离了行政诉讼司法审查的正确道路，舍本逐末，最终导致对离婚登记行为的司法审查陷入困境。而破解实践中对离婚登记行为司法审查困境的关键就是脱离当前对离婚登记行为双重属性的对比和在形式审查与实质审查之间的摇摆，单纯地回归到行政诉讼中对具体行政行为进行司法审查的本源性规定，明确对离婚登记行为司法审查的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条确定我国行政诉讼中的合法性审查原则，对于离婚登记行为的司法审查同样如此，而当前实践中的困境根源则在于混淆了司法审查中的合法性审查同具体行政执法行为中的合法性判断即所谓的离婚登记机关的审查义务，有必要对两者进行一个明晰：首先，两者的判断标准并不一致，行政诉讼中的合法性审查是指对于行政机关作出的具体行政行为是否符合行政诉讼法及相关理念、其作出的具体行政行为是否符合设定该行政行为的法律依据以及行政行为的基本准则等，而具体行政执法中的合法性判定则仅取决于设定该行政权限的法律法规。其次，两者的法律后果也不相一致，行政诉讼的合法性审查造成的直接法律后果是该行政行为的有效与否，如果通过行政诉讼的合法性审查，则该行政行为合法有效，反之无效，应当被裁决撤销或是确认违法。行政执法过程中的合法性判断造成的直接后果则是该行政机关是否有过错，是否应承担相应的赔偿责任。由此可见，在离婚登记行为的司法审查中，对其审查标准应当是其是否符合行政诉讼法中规定的合法性原则。一般情况下，根据《行政诉讼法》第54条第2款的规定可以推定只要该离婚登记行为存在“主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、”的情形即可视为不合法，反之，则符合合法性原则。而当前实践中，登记机关辩称的形式审查义务或者是实质审查义务都是行政执法过程中的合法性判断，并不能影响案件的审查结果。对于离婚登记过程中的合法性判断，有学者认为应是形式审查，因为登记行为是行政机关依相对人申请而实施的行政确认行为，是一种羁束性行政行为，行政机关必须依照法定的条件和方式规定，是否予以登记完全不享有自由裁量权，这就决定了行政机关在办理离婚登记时只负形式审查义务。〔7〕而且民政局在受理离婚登记申请时，只是一个窗口行为，要求行政机关再进行实质审查不切实际。同时也有学者认为是实质审查，因为婚姻的核心内容是一种双方当事人之间以结成夫妻关系为目的的合意，而登记行为只是婚姻的生效要件，是法律对当事人之间这种合意给予评价并予以公示的行为。从这个角度来说，即使婚姻登记行为程序上存在瑕疵，如果婚姻双方当事人符合结婚或者离婚实质要件的，不应轻易否定婚姻登记行为的效力。这是婚姻关系身份属性及婚姻登记行为公示性质的必然要求。〔8〕然而，对以上两种观点，笔者都不认同：首先，形式审查与实质审查只是一对学理上的概念，我国关于婚姻登记的法律法规中并没有相应的规定，简单地将行政机关的审查方式定义为形式审查或实质审查都有欠妥当。其次，就学理而言，离婚登记行为具有行政和民事的双重交叉属性，行政机关对离婚登记行为的审查应该综合考虑，而并非单一地肯定形式审查或实质审查。而且针对当前我国对离婚登记行为民事性质过度强化的现状，我们应当适当强调离婚登记行为中的行政属性，在审查中对实质性内容的审查予以一定的加强，可以借鉴最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》以及最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中设定的审慎合理原则，〔9〕对在离婚登记行为尽到一个审慎合理注意的义务，在法规设定、事实允许的前提下对离婚登记行为进行合理性审查。综上所述，司法机关对离婚登记行为进行司法审查时，应当重新回归司法审查本源，始终将行政诉讼中的合法性审查原则作为司法审查的唯一标准，从整体上确定该离婚登记行为的合法性，作出合理裁判。

(二)合理确定裁判方式———结合登记机关的审慎注意义务

根据我国《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，行政诉讼的判决方式主要有以下几种：维持、撤销、限期履行、变更、驳回、确认违法、驳回诉请及确认合法或有效。就离婚登记审查案件而言，一般只适用判决维持、撤销以及确认违法的裁判方式。其中，对于判决维持的情形，即符合行政诉讼的合法性审查原则，实践中并不存在适用障碍，也无深入研究的意义，在此不予赘述。实践中存在适用障碍的主要是判决撤销或确认违法的选择。一般情况下对于违反行政诉讼的合法性原则的情形，即应判决撤销，并可以判处重新作出具体行政行为。具体到离婚登记司法审查案件中，不存在判处登记机关重新作出具体行政行为的可能性，因此，一般情况下违反行政诉讼审查合法性原则的离婚登记行为就应当判决撤销。至于判决撤销应否改为确认违法，有学者和法官认为离婚登记行为符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条规定的撤销之后会给社会秩序造成一定的损失。同时由于婚姻关系的不可逆转性，符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第2项规定的不具有可撤销内容，因此，对于离婚登记案件应当作出确认违法的判决。

对此，笔者并不认同。首先，离婚登记行为虽然具有一定的公法性质，但是离婚登记行为的撤销与否也仅涉及婚姻双方当事人，如何能与国家利益或公共利益相比肩？即使婚姻关系涉及到一定的公序良俗，撤销离婚登记行为可能造成一定社会影响，但是也难以拔高到“重大损失”的地步，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条的规定，即使判决撤销违法的被诉具体行政行为会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成一定的损失，只要不是重大损失的，人民法院依然是应当判决撤销，只是在撤销同时采取一定的补救措施而已。其次，法律作为一种社会秩序，本身就是一个社会价值互相博弈、互相斗争的产物，各个社会价值的位阶并非是一成不变的，在不同时代、不同地域下，对各个社会价值的优劣性有不同的认识，甚至在同一类社会关系中，不同的具体条件都会导致不一样的结果。离婚登记行为不可逆转性的本质在于保障社会的稳定性和行政机关的公信力，体现的社会价值是稳定，而判决撤销离婚登记行为则是保障法律的公平适用，体现的价值是公正，两个社会价值之间的高低并非一成不变，如果单纯地认定稳定价值高于公正价值，婚姻关系绝对不能逆转，因此不具有可撤销内容，并不符合真正的社会主义法治思想。因此，离婚登记行为并非不能被撤销，当然，笔者也并非走向另一个极端，完全抛弃离婚关系的不可逆转性。至于如何判定婚姻关系不可逆转性同法律公正性价值的高低，如何合理选择撤销或确认违法的判决，笔者认为应该根据具体情形予以考量，而考量的核心，则应该在于结合离婚登记机关在离婚登记过程中的合法性判断，即离婚登记机关是否尽到了审慎合理注意义务。因此，对于违反司法审查中合法性原则的离婚登记行为的裁判选择应当确定如下。

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司法审查原则产生的思想基础是近代盛行的自然法理论。自从古典自然法首倡“天赋人权”观念以来，“人权”一词就成为现代社会的主导性话语，以致有人说现代社会可以看成是人权概念不断演绎发展并逐渐普遍化的发展史。①根据自然法的“天赋人权”论，人们生而具有权利。按照社会契约论，国家的权力来源于人们的授权，国家权力产生的根本功能就是保护人们的权利免受侵害，不存在凌驾于人们权利之上的不可抗力的公共机构。但由于权力天然具有扩张性的特性，公民权利必然要受到侵害，这要求有相应的机制来解决。就刑事诉讼法而言如果侦查机关权力过大，犯罪嫌疑人的权利受到严重侵害，而司法审查制度的设立就是为了控制强大的侦查权，他要求侦查机关在对公民权利进行处罚时应经过法官的授权，同时公民还享有司法救济的权利。

(二)观念层面

司法审查原则是以正当法律程序为依托而展开的。正当法律程序产生于英国，发展于美国。根据丹宁勋爵对正当法律程序的定义:法律为了保护日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。②正当法律程序要求以程序约束权力。这要求侦查机关按照法定的刑事诉讼程序展开诉讼活动，凡是危及公民基本权利的侦查程序，侦查机关应向法官请求批准。

(三)制度设置

司法审查原则要求采用控辩式诉讼制度。控辩式诉讼制度要求:侦查、控诉和审判三职能分别由侦查机关、检察机关、审判机关在各自职权范围内独立行使，这是三权分立思想在刑事诉讼中的体现，目的是三种权力达到制衡状态。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家，为保障权力的合法运作，各国家机关在各自合法范围内依法独立行使权力，并且相互制约。

二、司法审查制度在我国侦查程序中的缺失

(一)强制侦查措施缺乏司法审查监督

依据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关对犯罪嫌疑人采取的侦查措施尤其是强制性侦查措施(除逮捕)只需通过本部门负责人批准即可，虽然设有内部制约，但其有名无实，根本抑制不了侦查机关的权力。所以要想真正制约侦查权，必须通过司法审查这种外部监督，由具有独立地位的法官对强制性侦查手段进行监督，才能切实有效的保障侦查程序的合法性和公开性。我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕必须经过人民检察院批准或人民法院的决定，由公安机关执行。这看起来似乎是对侦查机关的外部监督。但从诉讼结构来看，检察院作为控诉一方往往与犯罪嫌疑人相互对抗，其在公诉案件中承担控诉职能，在自侦案件中承担侦查职能，而侦查是控诉的准备，由此可以看出检侦同体，检查监督不具有独立性，起不到控制侦查权的目的。

(二)侦查羁押缺乏司法审查监督

我国侦查羁押期限从逮捕之日起计算，而在决定逮捕之前，公安机关、检察机关一般会对犯罪嫌疑人进行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情况下最长可以延长到37日。实践中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，这实际是变相羁押，其原因是检察院拘留期限延长的决定，缺乏司法审查。根据现代控辩的诉讼模式，检察机关在诉讼中承担控诉职能，检、侦机关具有利害关系，检察院在诉讼中无法保持中立的地位，延长拘留期限的程序流于形式，同时犯罪嫌疑人及其律师对超期羁押只能向侦查机关的上级机关进行申诉，而不能向居中裁判的法院申诉，超期羁押必然发生。

三、构建我国侦查程序中的司法审查制度

(一)侦查程序应引入司法审查制度

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中国加入WTO，意味着中国必须按照自己的承诺接受WTO的一系列规则。司法审查(Judi?cialReview)制度在WTO规则中具有非常重要和突出的地位，其实施对我国经济建设与法制建设有极其重要的影响。我国司法审查制度与WTO中的司法审查制度有许多一致的地方，同时也有不同之处。我国在改革开放进行现代化建设过程中。在推行依法治国方略、不断走向世界的进程中。重新认识、界定和完善司法审查制度，加速与WTO中司法审查制度接轨。

一、WTO中的司法审查制度

从现行WTO有关法律文件的规定来看，其司法审查的基本内容包括四个方面。

(一)司法审查的对象

司法审查的对象既可以是具体行政行为和部分抽象行政行为，也可以是行政终局性决定行为。《与贸易有关的知识产权(TRIPS)第41条第4款规定：诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。<反倾销协议第13条对反倾销案件的司法复审作了强制性规定。倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，有权向司法机关提讼，请求对该案重新作出裁决。《服务贸易总协定(GATS)第6条规定，每个成员方应当维持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明有理时给予适当的补救。

(二)司法审查的主体

司法审查的主体可以是法庭，也可以是仲裁庭，还可以是行政法院。

WTO有关文件规定司法审查主体可以有三个：司法机关、仲裁机关和行政复审机构。如<关税与贸易总协定(GATr)第10条第3款(乙)项规定：“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而它们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院或法院提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。但是，如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为它们的规定与法律的既定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。”GATS第6条、反倾销协议第13条、反补贴协议第23条也作了类似的规定。

(三)司法审查的标准

司法审查的标准必须符合客观、公正和合理的要求。

GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。

GATS也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATr的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。也就是说，司法审查不仅要符合法的标准，还要符合客观和公正的实质性标准。

(四)当事人在司法审查中享有的权利

WTO协议中规定了当事人在司法审查中享有一系列权利。主要包括：原告有权依有关程序维护自己的权利；被告有获得及时、内容完整的书面通告；双方均有权以独立的法律顾问充当人；不应增加双方额外的经济负担；双方应有充分陈述的机会；对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施；应有权责令掌握证据的一方提供证据；应合理确定赔偿；在与侵权严重程度相当时，应使被侵权人有“获得信息权”；在原告滥用执法程序时，应使被告获得损害赔偿等。

从以上WTO司法审查制度的内容可以归纳出其具有以下几个特点：①司法审查机构多元；②司法审查方式灵活；③司法审查要求严格；④司法审查的操作性强；⑤司法审查的独立性强；⑤司法审查的透明度高。

二、我国对WTO中司法审查制度的承诺

由于WTO的专门要求、司法审查在WTO规则体系中的重要性以及我国司法审查制度相对薄弱的状况，对司法审查作出明确的承诺，也就成为我国加人WTO议定书的重要内容。中国加人WTO议定书等法律文件对司法审查作出了下列两项承诺：①中国应当设立、指定和维持裁决机构、联系点和程序，以迅速审查1994年GATY第l0条第l项、CATS第6条和TRIPS协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益；②审查程序应当包含由受被审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。

由上可见。我国对司法审查的承诺主要表现在三个方面。

(一)我国承诺的司法审查的范围很广泛

从上列中国加入WTO法律文件对司法审查的承诺来看，我国承诺的司法审查义务显然高于WTO的要求。我国承诺的司法审查的范围为：1994年GATr第l0条第l项，GATS第6条和TRISP协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。该范围远远大于WTO有关协定所明确规定的范围。

(二)适用行政复审和司法审查两种方式

从上列加人WTO法律文件对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种途径。在我国现行法律制度中。尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间。我国只能承认两种复审或者审查途径。即行政复审或者司法审查。行政复审机关须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。

(三)司法审查具有普遍性和终局性

从加人WTO法律文件看。我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的。都要赋予当事人提请司法审查的机会，以法院作为最后一道防线。