司法审查制范文

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在司法实践中，侦查程序一直备受重视。我国《刑事诉讼法》规定，侦查权只能由依法具有侦查权的机关即法定侦查机关行使；依法不具有侦查权的其他任何机关、团体和个人都被禁止行使侦查权。而且“只有通过犯罪侦查，才能查明案情，查获犯罪分子，对其追究刑事责任，并为人民法院的审判提供充分的材料租根据”。从某种层面上讲，真正决定犯罪嫌疑人、被告人命运的程序不是审判，而是侦查。由此，侦查机关便享有了进行专门的调查工作和针对犯罪嫌疑人实行强制措施的权力，如搜查、拘传、拘留、逮捕、扣押等一系列的处分权。然而，从刑事司法实践中的实际运作效果来看，却存在许多不足和缺憾。无论是之：甫沸沸扬扬的“孙志刚案件”，或是时下网络热词“躲猫猫”，侦查机关随意施暴，超期羁押，甚至还有嫌疑人惨死在审讯室里或者被讯刑后跳楼自杀的情况却是屡禁不止，这就不能不让人去反思我国的侦查程序制度是否存在着缺陷?笔者试图从保障犯罪嫌疑人权利的视角出发，通过对我国侦查制度中出现的若干问题进行分析，认为建立法院对侦查行为的司法审查制度才是真正实现司法公正，建构一个使犯罪嫌疑人等利害关系人有效、平等对抗国家权力空间的有效途径。

一、侦查行为司法审查制度的理论——实践视角

目前，不同层面的理论界对侦查行为的审查制度的主要观点有以下几种：1．由法院行使司法审查权，不仅逮捕的权力应当划归法院，而且搜查、扣押等强制侦查措施，原则上也应当经过法院批准，侦查机关只享有紧急情况下的拘捕权和采取强制性侦查措施的权力，且事后也必须经过法院的审查确认。2．将公安机关适用的搜查、扣押和拘留等交由检察机关批准；对于逮捕的决定，应当赋予当事人申请法院审查的权利。3．将部分案件强制性措施的审批权由检察院行使，只是检察院批准实施的侦查措施最终仍需接受法院的司法审查。笔者认为，由于检察监督自身的局限和法院司法审查的合理性，决定了随着我国司法体制改革的不断完善，由法院行使对侦查行为的司法审查权将是一个从理论视野逐步纳入到司法实践的合理路径。

(一)检察监督的局限性。

立法层面上，从我国《刑事诉讼法》第76条、第87条等条文中不难看出，对该类问题的规定都过于原则，如对监督的权利、责任、义务等，都没有做出明确规定。与此同时，人民检察院使用的《检察建议书》、《纠正违法通知书》、口头纠正意见等纠正违法的方式，也并没有在《刑事诉讼法》或相关司法解释中对其适用范围、法律效力、保障措施等作出具体的规定。由于法律没有明确侦查活动监督的法律效力和保障措施，监督制度往往因缺乏严肃性、权威性和实效性而难以有效地落实。

司法实践层面上，目前，检察监督主要是事后监督，即通过查侦查机关报送的刑事案件材料来获取侦查活动监督线索，而且检查工作也只是对卷宗材料进行书面审查。但在实际工作中，由于犯罪嫌疑人的法律观念淡薄，或惧怕心理等诸多原因，侦查机关对犯罪嫌疑人进行的刑讯逼供、引供、诱供等违法行为，检察机关是难以发现的，即使开展调查，也丧失了最佳查证的时机。另外，从结构上看，侦查是控诉的准备阶段，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者在性质上都属于刑事诉讼控、辩、审“三方组合”中的控诉方，因此，站在辩方立场上看，检察监督本质上是一种同体监督机制。由于缺乏有效的外部制约，公安随意拘留、非法搜查、扣押等违法侦查行为得以普遍存在。

(二)司法审查的正当性。

首先，在我国，涉讼公民在侦查中的地位本就极其脆弱，而司法救济是其最可以信赖的、但又极为有限的权利救济途径之一，如果连这为数不多的救济途径也被切断，那么公民在侦查中的地位就会更加无助。由于缺乏法官介入侦查、控制侦查的司法审查机制，侦查程序的结构呈现出了一种侦查机关及其相对人的两方组合形态，侦查机关(公安机关、检察机关)完全控制着侦查程序的运行，而嫌疑人在侦查中的地位相对化、客体化。

其次，我国法律上对逮捕的理解上，不仅包含了强制到案的含义，更重要的是有较长时间剥夺自由的状态，实质上类似于西方国家的“羁押”。而决定羁押的权力，既不属于法律监督权，也不属于侦查权，而属于一种程序性裁判权，如果在赋予了检察机关崇高宪法地位的中国，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等强制侦查行为的司法审查权全部交由检察机关行使，那不仅个人的人身自由难以获得有效的保障，而且整个社会的权益也将面临新的威胁!另外，即便法院在目前条件下并不比检察机关具有更高的社会信任度，但法院毕竟是公认的裁判机关，由法院行使司法审查权更加符合正当程序的精神。

二、侦查行为司法审查制度的现实图景

随着国际交流的加强和诉讼民主化的发展，两大法系在侦查程序的设计上牙始不断借鉴与吸收对方的有益经验，并在一定程度上走向了融合。在侦察行为司法审查制度上，主要表现出下列发展趋势：

1．普遍通过司法裁判程序对侦查活动进行制约。即法院通过当庭的直接、言词、辩论、集中的证据调查完成对事实的认定，作出独立自主的裁判，对侦查活动进行最终的司法审查。通过这种司法审查，使得侦查活动在法庭审判乃至司法救济阶段仍能受到司法机构的继续制约和控制。

2．将逮捕行为与逮捕后的羁押予以区分，前者被设计成保证嫌疑人到场或到庭的行为手段；而后者被作为一种羁押状态，且两者在适用条件和程序上严格分离，对审前羁押实施严格的司法控制，并确立了一系列旨在替代羁押的强制措施，如保释制度。

3．辩护律师在侦查中的参与范围不断扩大。除个别国家外，大多国家都允许和通知辩护律师在警察或检察官讯问嫌疑人时可以直接参与。而且，辩护律师有权与在押的嫌疑人进行秘密的会见与通讯、有权阅览案卷材料、有权独立开展一系列调查取证活动。

三、侦察行为司法审查制度的理想图景之重构

我们正处于一个以多元化、全球化为特征的高度复杂性与开放性的世界。在多元开放的社会，市场经济制度与法治国家体系的确立，表明全权国家正逐渐退出在非常时期掌控本应属于市民社会生活的领域，对话将取代对抗，和谐共存原则将取代你死我活的复仇法则。法律并非一系列强加于所有法律客体之上的专制而横蛮的实体规则，而是为解决各种冲突的过程。事实上，生硬而严厉的刑事惩罚并不必然是消除危险行为、维护公共秩序的一种合适、有效方法，更好地考虑那些受影响的社会利益，重建社会关系才是最理想的维护良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必须应加强对公民合法权利的保障。通过对我国构建侦查行为司法审查制度的必要性和可行性进行分析后，笔者认为，应该在结合中国司法实际，借鉴外国经验的基础上，针对性的进行改革。具体包括以下几个方面的内容：

(一)真正树立司法中立理念。

即使在社会体制转型的今天，政治意志仍然在一定程度上统摄司法主体的理念，司法仍然难以与政治相区隔，总体上难有中立可言。另外，受传统文化、伦理等因素的影响，法官作为“官员”，往往还具有父母官的情结，对富人与贫民、集体与个人之间的诉讼，往往采取偏倚的态度，司法中立往往被边缘化。然而，“司法权作为裁判权是在两造间裁决的权力，它本身不能为两造中的任何一造所用，不应当成为两造中任何一造的工具，它应当是两造的‘公具’，而不应成为任何一造的‘私器’。因此，无论是纠纷的解决还是公正的实现，都必须存在一个基本的前提，即具有一个中立的裁判者。

因此，笔者认为，当司法独立被赋予过于浓厚的政治色彩而显得格外神秘、敏感之际，进一步将司法中立的理念制度落到实处，对于构建侦查程序中的司法审查制度无疑是个有效的路径。如在构建侦查行为的司法审查机制时，明确侦查行为司法审查的范围和程序，不仅要把涉及限制和剥夺人身自由的强制侦查措施纳入审查的范围，也要把涉及对物和对公民隐私权的强制侦查措施纳入审查的范围；侦查机关采取任何涉及公民权利的强制侦查行为，都必须有侦查机关事先向法院提出申请，由法院签发许可令状，才可以实施，但如遇有实施严重犯罪行为的现行犯等紧急情况的，也可以采取相应的强制侦查行为，但事后必立即向法院报告等。

(二)明确定位检查权范围。

从世界范围来看，各国对公安、法院和律师的定位都大致相同，但唯独对检察权的定位到目前却是最具争议的一个。我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第131条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权义行使法律监督职能，算是当今世界较为特别的一个。

在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚和维护公益、监督法律实施。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判官的基本特性——中立性、被动性、公开性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有赋予检察机关司法审查权。但在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。由此，对于我国检察机关的宪法定位与法院行使司法审查权之间的矛盾，仍需要我们结合国情，进一步深入研究。

(三)设立侦查行为司法审查制度的配套措施

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（一）离婚登记行为民事性质过度强化导致司法审查标准的摇摆

婚姻关系不同于一般的民事关系，婚姻家庭的稳定和社会秩序的安定以及我国传统伦理道德观念都息息相关，有必要将此种人身关系的改变通过某种权威机构予以公示。因此，国家设立婚姻登记制度，通过婚姻登记与结婚、离婚证书的颁发表明行为人的婚姻状态，只有经过婚姻登记，其婚姻关系的设立或消除才会被国家和社会认可，才会产生相应的法律效力。正是这种需要，国家公权力不可避免地介入私人领域，婚姻登记行为逐渐演化为私法公法化的结果，婚姻登记行为不再是一项普通的民事行为，也不仅仅是一项单纯的行政登记行为，而是公民意思自治与国家干预的结合，是一个民行交叉的领域。然而，当前我国理论界和实践界却日益回归到对于离婚登记行为的民事性质的注重，一味强调婚姻本身的事实先行性，强调离婚登记行为中双方之前结束婚姻关系的合意表示，强调离婚登记行为仅是对双方合意表示的一种确认。当我们审视相关法律法规的发展沿革，无论是从《婚姻登记管理条例》到《婚姻登记条例》名称的演变，还是从婚姻登记对单位或村（居）民委员会出具证明以及婚前检查要求的取消，都可以看到一条清晰的发展脉络即在婚姻登记领域中行政管理职能的淡化，政府越来越退居幕后充当“守夜人”的角色，将其在婚姻登记中的职能自觉收缩到仅进行窗口形式审查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登记条例》取消了之前第25条规定，这一做法也体现了这种演变，制定者们已逐渐认为婚姻登记是当事人自身的合意，应注重对登记双方意愿的尊重，而不是以行政惩罚来规制离婚登记行为，体现的婚姻登记由管理理念到服务理念的转变，是离婚登记行为民事属性的过度强化。对于这种理念的转变，笔者并非完全予以否定，毕竟国家公权力对婚姻关系的过多干预必然会侵犯天赋人权自身的司法领域，但是这种过犹不及的做法真的恰当么？国家公权力的过度退让，公法规制的过度缺位必然会导致秩序的沦丧和信任的缺失，必然影响婚姻登记的信赖利益，最后导致该登记行为公信力的丧失。就以1994年《婚姻登记管理条例》第25条而言，删除对于骗取婚姻登记行为的撤销权力，毫无疑问导致骗取婚姻登记行为规制的无力，这也导致了现实中这种骗取婚姻登记行为的层出不穷有关机关却又无可奈何的现象。另外，这种理念的转变体现在民政局登记离婚或结婚行为之时，民政局一般仅就形式条件进行审查，对于实质性内容往往忽略不计，甚至有时明知登记行为实质内容有瑕疵也只得按部就班地颁发婚姻登记证书。面对这种情形，笔者不得不追问，立法者把婚姻登记的审查监督职能交给了谁？国家公权力的退出，在婚姻登记的实质要件和形式要件背离之时，由谁来担当评判者的角色，给予当事人和社会一个令人信服的答案？这种情形延伸到司法审查领域之中，依然难以决断，司法机关对离婚登记行为的审查的度究竟在哪？能否进行实质审查？这些问题必然将离婚登记行为的司法审查引入困境之中。

（二）离婚登记中婚姻关系的不可逆转性导致司法审查裁判的尴尬

人身关系是人们基于彼此的人格和身份而形成相互关系，或者说是人格关系和身份关系的合称。〔4〕佟柔教授在其《民法学原理》中也指出人身关系是没有财产内容而具有人身属性的社会关系，其内容包括生命、健康、姓名、荣誉等权利,以及著作权、发现权、发明权等与人的姓名、荣誉直接联系、不可转让的权利，其虽不具有财产内容但却可以成为财产关系的前提。〔5〕正是因为人身关系同公民人格和身份密切相关，所以其同一般的民事财产关系处理方式大不一致，最核心的一点就是人身关系的不可逆转性。例如生命权、健康权等，一旦受到侵犯所带来的后果必然是永久的，不可逆转的，因此不能适用于民事法律关系中财产关系受到侵犯时的救济方式，只能以侵权之诉请求赔偿，而不能要求恢复原状或者排除妨碍等。如果某些财产同人身关系十分密切，如具有人格意义的物品，在受到侵害时，同样具有特殊性，可以要求侵权人在赔偿其实际价值时还要附加相应的精神损失。而婚姻关系作为人身关系的一种，显然也具有一定的不可逆转性，特别是针对解除婚姻关系而言，其不可逆转性更是受到法律的明确保护。如《民事诉讼法》第183条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第14条第3款也规定：“人民法院判决、调解、解除婚姻关系的案件，当事人提出再审申请的，法院不予受理；但当事人就财产分割问题申请再审的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”虽然，该条文规定配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复，这并不代表解除婚姻关系具有可逆转性，因为拟制死亡当事人的婚姻关系并非是解除，而是相当于自然终结，在拟制死亡被撤消后，婚姻关系终结存在的要素消灭了，婚姻关系自然等同于继续存在，而且其在第2款还明确肯定了其配偶再婚的法律效力，这也从侧面肯定了婚姻关系的不可逆转性。综上可见，从我国相关的法律和司法解释来看,基于人身关系自身特性和维护社会的稳定性，婚姻关系特别是解除婚姻关系具有不可逆转性。事实上，婚姻关系同生命、健康权等人身关系还存在一定差异性，其具有一定的再生性，因为在婚姻关系解除之后，双方当事人有意重归于好的话，完全可以另行登记结婚，完全不必去申请再审撤销生效的离婚判决，造成再审结果同现实生活中的合法婚姻相抵触，因此，其不可逆转性更为明显。正是因为婚姻关系的不可逆转性，导致离婚登记行为在司法审查中存在一定的分歧：对于民政机关审核离婚申请后颁发的离婚证，法院能否予以撤销？予以撤销之后，双方当事人之间的婚姻是否自动恢复？其是否与婚姻关系的不可逆转性相违背？如果当事人一方已经再婚的，法院宣布撤销原离婚登记行为之后，再婚一方是否构成重婚？第三方合法权益能否得到保护？如果不予撤销的话司法机关监督登记机关行政行为和保护相对人合法权益的作用能否得到体现？等等，这些问题和争议在司法实践中都亟待解决。

二、离婚登记司法审查的出路———审查机制的构建和完善

近年来，因婚姻登记机关的离婚登记行为而引发的诉讼屡见不鲜，而由于上述原因离婚登记行为的司法审查在实践中呈现出一种混乱的状态，如何突破这种困境，笔者认为关键是重新认识离婚登记行为的司法审查，从回归到法院司法审查本源性规定来明确司法审查标准以及结合登记机关的审慎审查义务来合理选择裁判方式两方面入手构建一种建立在普通具体行政行为审查方式基础上的审查机制，真正完善离婚登记行为的司法审查机制。

（一）回归司法审查本源———明确司法审查标准

离婚登记行为本身具有民事事实先行和行政公示登记的民行双重属性，因此作为救济途径的司法审查不仅要顾及既有公法领域的审查基础，而且需应对婚姻登记的特殊功能和属性。〔6〕也正是因为离婚登记行为的特殊性，导致许多法官对其进行司法审查的时候适用标准产生摇摆。实践中，民政机关几乎无一例外地辩称其在离婚登记行为中已经尽到了形式审查的义务，履行了法定职责，被诉离婚登记行为合法。对此，不少法院也持肯定态度，但也有的法院持否定态度，他们在选择形式性审查和实质性审查之间徘徊不定。然而笔者认为，当前的这种分歧实质上已经偏离了行政诉讼司法审查的正确道路，舍本逐末，最终导致对离婚登记行为的司法审查陷入困境。而破解实践中对离婚登记行为司法审查困境的关键就是脱离当前对离婚登记行为双重属性的对比和在形式审查与实质审查之间的摇摆，单纯地回归到行政诉讼中对具体行政行为进行司法审查的本源性规定，明确对离婚登记行为司法审查的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条确定我国行政诉讼中的合法性审查原则，对于离婚登记行为的司法审查同样如此，而当前实践中的困境根源则在于混淆了司法审查中的合法性审查同具体行政执法行为中的合法性判断即所谓的离婚登记机关的审查义务，有必要对两者进行一个明晰：首先，两者的判断标准并不一致，行政诉讼中的合法性审查是指对于行政机关作出的具体行政行为是否符合行政诉讼法及相关理念、其作出的具体行政行为是否符合设定该行政行为的法律依据以及行政行为的基本准则等，而具体行政执法中的合法性判定则仅取决于设定该行政权限的法律法规。其次，两者的法律后果也不相一致，行政诉讼的合法性审查造成的直接法律后果是该行政行为的有效与否，如果通过行政诉讼的合法性审查，则该行政行为合法有效，反之无效，应当被裁决撤销或是确认违法。行政执法过程中的合法性判断造成的直接后果则是该行政机关是否有过错，是否应承担相应的赔偿责任。由此可见，在离婚登记行为的司法审查中，对其审查标准应当是其是否符合行政诉讼法中规定的合法性原则。一般情况下，根据《行政诉讼法》第54条第2款的规定可以推定只要该离婚登记行为存在“主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权、”的情形即可视为不合法，反之，则符合合法性原则。而当前实践中，登记机关辩称的形式审查义务或者是实质审查义务都是行政执法过程中的合法性判断，并不能影响案件的审查结果。对于离婚登记过程中的合法性判断，有学者认为应是形式审查，因为登记行为是行政机关依相对人申请而实施的行政确认行为，是一种羁束性行政行为，行政机关必须依照法定的条件和方式规定，是否予以登记完全不享有自由裁量权，这就决定了行政机关在办理离婚登记时只负形式审查义务。〔7〕而且民政局在受理离婚登记申请时，只是一个窗口行为，要求行政机关再进行实质审查不切实际。同时也有学者认为是实质审查，因为婚姻的核心内容是一种双方当事人之间以结成夫妻关系为目的的合意，而登记行为只是婚姻的生效要件，是法律对当事人之间这种合意给予评价并予以公示的行为。从这个角度来说，即使婚姻登记行为程序上存在瑕疵，如果婚姻双方当事人符合结婚或者离婚实质要件的，不应轻易否定婚姻登记行为的效力。这是婚姻关系身份属性及婚姻登记行为公示性质的必然要求。〔8〕然而，对以上两种观点，笔者都不认同：首先，形式审查与实质审查只是一对学理上的概念，我国关于婚姻登记的法律法规中并没有相应的规定，简单地将行政机关的审查方式定义为形式审查或实质审查都有欠妥当。其次，就学理而言，离婚登记行为具有行政和民事的双重交叉属性，行政机关对离婚登记行为的审查应该综合考虑，而并非单一地肯定形式审查或实质审查。而且针对当前我国对离婚登记行为民事性质过度强化的现状，我们应当适当强调离婚登记行为中的行政属性，在审查中对实质性内容的审查予以一定的加强，可以借鉴最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》以及最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》中设定的审慎合理原则，〔9〕对在离婚登记行为尽到一个审慎合理注意的义务，在法规设定、事实允许的前提下对离婚登记行为进行合理性审查。综上所述，司法机关对离婚登记行为进行司法审查时，应当重新回归司法审查本源，始终将行政诉讼中的合法性审查原则作为司法审查的唯一标准，从整体上确定该离婚登记行为的合法性，作出合理裁判。

(二)合理确定裁判方式———结合登记机关的审慎注意义务

根据我国《行政诉讼法》以及最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》的相关规定，行政诉讼的判决方式主要有以下几种：维持、撤销、限期履行、变更、驳回、确认违法、驳回诉请及确认合法或有效。就离婚登记审查案件而言，一般只适用判决维持、撤销以及确认违法的裁判方式。其中，对于判决维持的情形，即符合行政诉讼的合法性审查原则，实践中并不存在适用障碍，也无深入研究的意义，在此不予赘述。实践中存在适用障碍的主要是判决撤销或确认违法的选择。一般情况下对于违反行政诉讼的合法性原则的情形，即应判决撤销，并可以判处重新作出具体行政行为。具体到离婚登记司法审查案件中，不存在判处登记机关重新作出具体行政行为的可能性，因此，一般情况下违反行政诉讼审查合法性原则的离婚登记行为就应当判决撤销。至于判决撤销应否改为确认违法，有学者和法官认为离婚登记行为符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第58条规定的撤销之后会给社会秩序造成一定的损失。同时由于婚姻关系的不可逆转性，符合最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款第2项规定的不具有可撤销内容，因此，对于离婚登记案件应当作出确认违法的判决。

对此，笔者并不认同。首先，离婚登记行为虽然具有一定的公法性质，但是离婚登记行为的撤销与否也仅涉及婚姻双方当事人，如何能与国家利益或公共利益相比肩？即使婚姻关系涉及到一定的公序良俗，撤销离婚登记行为可能造成一定社会影响，但是也难以拔高到“重大损失”的地步，根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条的规定，即使判决撤销违法的被诉具体行政行为会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成一定的损失，只要不是重大损失的，人民法院依然是应当判决撤销，只是在撤销同时采取一定的补救措施而已。其次，法律作为一种社会秩序，本身就是一个社会价值互相博弈、互相斗争的产物，各个社会价值的位阶并非是一成不变的，在不同时代、不同地域下，对各个社会价值的优劣性有不同的认识，甚至在同一类社会关系中，不同的具体条件都会导致不一样的结果。离婚登记行为不可逆转性的本质在于保障社会的稳定性和行政机关的公信力，体现的社会价值是稳定，而判决撤销离婚登记行为则是保障法律的公平适用，体现的价值是公正，两个社会价值之间的高低并非一成不变，如果单纯地认定稳定价值高于公正价值，婚姻关系绝对不能逆转，因此不具有可撤销内容，并不符合真正的社会主义法治思想。因此，离婚登记行为并非不能被撤销，当然，笔者也并非走向另一个极端，完全抛弃离婚关系的不可逆转性。至于如何判定婚姻关系不可逆转性同法律公正性价值的高低，如何合理选择撤销或确认违法的判决，笔者认为应该根据具体情形予以考量，而考量的核心，则应该在于结合离婚登记机关在离婚登记过程中的合法性判断，即离婚登记机关是否尽到了审慎合理注意义务。因此，对于违反司法审查中合法性原则的离婚登记行为的裁判选择应当确定如下。

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司法审查原则产生的思想基础是近代盛行的自然法理论。自从古典自然法首倡“天赋人权”观念以来，“人权”一词就成为现代社会的主导性话语，以致有人说现代社会可以看成是人权概念不断演绎发展并逐渐普遍化的发展史。①根据自然法的“天赋人权”论，人们生而具有权利。按照社会契约论，国家的权力来源于人们的授权，国家权力产生的根本功能就是保护人们的权利免受侵害，不存在凌驾于人们权利之上的不可抗力的公共机构。但由于权力天然具有扩张性的特性，公民权利必然要受到侵害，这要求有相应的机制来解决。就刑事诉讼法而言如果侦查机关权力过大，犯罪嫌疑人的权利受到严重侵害，而司法审查制度的设立就是为了控制强大的侦查权，他要求侦查机关在对公民权利进行处罚时应经过法官的授权，同时公民还享有司法救济的权利。

(二)观念层面

司法审查原则是以正当法律程序为依托而展开的。正当法律程序产生于英国，发展于美国。根据丹宁勋爵对正当法律程序的定义:法律为了保护日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。②正当法律程序要求以程序约束权力。这要求侦查机关按照法定的刑事诉讼程序展开诉讼活动，凡是危及公民基本权利的侦查程序，侦查机关应向法官请求批准。

(三)制度设置

司法审查原则要求采用控辩式诉讼制度。控辩式诉讼制度要求:侦查、控诉和审判三职能分别由侦查机关、检察机关、审判机关在各自职权范围内独立行使，这是三权分立思想在刑事诉讼中的体现，目的是三种权力达到制衡状态。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家，为保障权力的合法运作，各国家机关在各自合法范围内依法独立行使权力，并且相互制约。

二、司法审查制度在我国侦查程序中的缺失

(一)强制侦查措施缺乏司法审查监督

依据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关对犯罪嫌疑人采取的侦查措施尤其是强制性侦查措施(除逮捕)只需通过本部门负责人批准即可，虽然设有内部制约，但其有名无实，根本抑制不了侦查机关的权力。所以要想真正制约侦查权，必须通过司法审查这种外部监督，由具有独立地位的法官对强制性侦查手段进行监督，才能切实有效的保障侦查程序的合法性和公开性。我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕必须经过人民检察院批准或人民法院的决定，由公安机关执行。这看起来似乎是对侦查机关的外部监督。但从诉讼结构来看，检察院作为控诉一方往往与犯罪嫌疑人相互对抗，其在公诉案件中承担控诉职能，在自侦案件中承担侦查职能，而侦查是控诉的准备，由此可以看出检侦同体，检查监督不具有独立性，起不到控制侦查权的目的。

(二)侦查羁押缺乏司法审查监督

我国侦查羁押期限从逮捕之日起计算，而在决定逮捕之前，公安机关、检察机关一般会对犯罪嫌疑人进行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情况下最长可以延长到37日。实践中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，这实际是变相羁押，其原因是检察院拘留期限延长的决定，缺乏司法审查。根据现代控辩的诉讼模式，检察机关在诉讼中承担控诉职能，检、侦机关具有利害关系，检察院在诉讼中无法保持中立的地位，延长拘留期限的程序流于形式，同时犯罪嫌疑人及其律师对超期羁押只能向侦查机关的上级机关进行申诉，而不能向居中裁判的法院申诉，超期羁押必然发生。

三、构建我国侦查程序中的司法审查制度

(一)侦查程序应引入司法审查制度

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中国加入WTO，意味着中国必须按照自己的承诺接受WTO的一系列规则。司法审查(Judi?cialReview)制度在WTO规则中具有非常重要和突出的地位，其实施对我国经济建设与法制建设有极其重要的影响。我国司法审查制度与WTO中的司法审查制度有许多一致的地方，同时也有不同之处。我国在改革开放进行现代化建设过程中。在推行依法治国方略、不断走向世界的进程中。重新认识、界定和完善司法审查制度，加速与WTO中司法审查制度接轨。

一、WTO中的司法审查制度

从现行WTO有关法律文件的规定来看，其司法审查的基本内容包括四个方面。

(一)司法审查的对象

司法审查的对象既可以是具体行政行为和部分抽象行政行为，也可以是行政终局性决定行为。《与贸易有关的知识产权(TRIPS)第41条第4款规定：诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。<反倾销协议第13条对反倾销案件的司法复审作了强制性规定。倾销案件的有关当事人如对处理该案的国家主管机构所作的最终裁决或行政复审结果不服，有权向司法机关提讼，请求对该案重新作出裁决。《服务贸易总协定(GATS)第6条规定，每个成员方应当维持或者尽快建立切实可行的司法、仲裁或者行政法庭或者程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明有理时给予适当的补救。

(二)司法审查的主体

司法审查的主体可以是法庭，也可以是仲裁庭，还可以是行政法院。

WTO有关文件规定司法审查主体可以有三个：司法机关、仲裁机关和行政复审机构。如<关税与贸易总协定(GATr)第10条第3款(乙)项规定：“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而它们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院或法院提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。但是，如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为它们的规定与法律的既定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。”GATS第6条、反倾销协议第13条、反补贴协议第23条也作了类似的规定。

(三)司法审查的标准

司法审查的标准必须符合客观、公正和合理的要求。

GATS规定，各成员方应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。

GATS也规定了对各成员国的行政救济体制进行国际审查，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体对这种程序是否符合GATr的规定要求作出判断和决定。符合要求的重要标准是这些业已存在的机制和程序是否能够做到事实上的客观和公正。也就是说，司法审查不仅要符合法的标准，还要符合客观和公正的实质性标准。

(四)当事人在司法审查中享有的权利

WTO协议中规定了当事人在司法审查中享有一系列权利。主要包括：原告有权依有关程序维护自己的权利；被告有获得及时、内容完整的书面通告；双方均有权以独立的法律顾问充当人；不应增加双方额外的经济负担；双方应有充分陈述的机会；对纠纷中必要的秘密信息应有保密措施；应有权责令掌握证据的一方提供证据；应合理确定赔偿；在与侵权严重程度相当时，应使被侵权人有“获得信息权”；在原告滥用执法程序时，应使被告获得损害赔偿等。

从以上WTO司法审查制度的内容可以归纳出其具有以下几个特点：①司法审查机构多元；②司法审查方式灵活；③司法审查要求严格；④司法审查的操作性强；⑤司法审查的独立性强；⑤司法审查的透明度高。

二、我国对WTO中司法审查制度的承诺

由于WTO的专门要求、司法审查在WTO规则体系中的重要性以及我国司法审查制度相对薄弱的状况，对司法审查作出明确的承诺，也就成为我国加人WTO议定书的重要内容。中国加人WTO议定书等法律文件对司法审查作出了下列两项承诺：①中国应当设立、指定和维持裁决机构、联系点和程序，以迅速审查1994年GATY第l0条第l项、CATS第6条和TRIPS协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。此种裁决机构应当是公正的，并独立于作出行政行为的机关，而且在该事项的结果上不得具有任何实质性的利益；②审查程序应当包含由受被审查的任何行政行为影响的个人或者企业提起上诉的机会，且并不因此加重处罚。如果初次上诉是向一个行政机关行使，那么无论如何应当给予其对该决定选择向司法机关提起上诉的机会。有关上诉的判决应当通知上诉人，且应当提供书面的判决理由。上诉人还应当被告知继续上诉的任何权利。

由上可见。我国对司法审查的承诺主要表现在三个方面。

(一)我国承诺的司法审查的范围很广泛

从上列中国加入WTO法律文件对司法审查的承诺来看，我国承诺的司法审查义务显然高于WTO的要求。我国承诺的司法审查的范围为：1994年GATr第l0条第l项，GATS第6条和TRISP协议有关条款所规定的与普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为。该范围远远大于WTO有关协定所明确规定的范围。

(二)适用行政复审和司法审查两种方式

从上列加人WTO法律文件对司法审查的规定来看，我国选择了行政复审和司法审查两种途径。在我国现行法律制度中。尚无通过仲裁机构审查行政行为的空间。我国只能承认两种复审或者审查途径。即行政复审或者司法审查。行政复审机关须是独立于作出行政行为的机关、与被审查事项没有实质性的利害关系而能够公正行使复审权的机关。

(三)司法审查具有普遍性和终局性

从加人WTO法律文件看。我国选择了普遍的司法最终审查制度，即所有行政复审都不是终局的。都要赋予当事人提请司法审查的机会，以法院作为最后一道防线。

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本文中“诉”专指刑事公诉权，它是国家主动对犯罪进行追诉的一种刑罚请求权。

捕与诉皆是国家权力，两种权力能否合一，是否可以确立捕诉合一工作体制?这个问题，目前存在两种对立观点:

主张捕诉合一观点认为，捕诉合一体制是指现行法律框架内，由检察机关内部同一职能部门依法承担审查批捕、审查起诉并履行法律监督的办案工作机制。其实质就是检察机关内部职权的重新组合。

主张捕诉分立的观点认为，捕与诉是两种不同性质的司法行为，属于两种不同的诉讼职能。如果将捕诉合一，其实质在于模糊程序界限，弱化监督制约机制。

除了上述两种截然对立的观点外，还有一种折中观点:无论从目前执法现状还是检察机关内部情况看，“捕诉合一”还缺乏理论支撑和外部环境的支持，条件还不成熟。但作为检察改革方向仍有进一步研究论证的价值，实践中可以做有限探索。

二、两种对立观点背后的刑事法治理念

两种观点，从表象上看，是对捕诉两种权能如何配置上产生不同意见，仅仅是方法方式或技术层面上的分歧。实质上，在捕诉两种权能是否合一不同观点的背后隐藏十分深刻的刑事法治理念。

（一)从刑事诉讼构造的理论角度分析，实质上反映了犯罪控制和正当程序两个模式的对立。

犯罪控制模式主张刑事诉讼程序的最重要机能就是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统制之下。基于这种立场，这一模式最关心的就是程序的效率，为了达到快速有效的追诉，使捕成为诉的一种服务工具，那么，捕诉合一便是自然而然的了。

正当程序模式则是以个人优先的观念及为了保障个人权利不受侵犯而对国家权力进行制约的观念为基础的。这种模式主张对追诉权进行限制，设立各种障碍制约追诉权力，以实现被追诉人权利保障。因而，在这种模式的支配下，反对批捕权成为公诉权的服务工具或手段，主张捕诉分立，使捕与诉两权之间互相制约。

(二)从侦查程序构造的理论角度分析，实质反映了行政治罪式侦查观和诉讼式侦查观的冲突。

行政治罪式侦查观认为侦查追诉活动是单向活动，侦查追诉机关具有高度集中行政权力和超职权主义倾向，被追诉对象诉讼地位十分弱化。追诉方可以不受任何限制实施不利于被追诉方的强制措施。在这种侦查理论中，捕成为追诉机关手段，成为追诉的一种服务工具，捕与诉合一便成为十分合理的选择了。

诉讼式侦查观认为，刑事诉讼活动一开始便具有诉讼特质，一旦进人刑事诉讼程序，便存在控、辩双方对抗，并需要中立方居中予以调节。这种三角结构式的诉讼特质不仅在审判程序中得到体现，而且在审前程序中也应得到体现。捕与诉是两种性质相斥的权力(利)，两者只能分立行使，才能符合诉讼式侦查观。

三、在现行法律框架内实行捕诉合一体制是刑事法治的倒退

在现行检察体制内，捕诉合一不仅违背刑事诉讼原理，使我国刑事法治走回头路，而且还可能直接危及检察机关法律监督地位。

(一)捕诉合一体制直接否定了逮摘程序的独立价值。

捕诉合一，不仅把把握逮捕条件的权力分配给了追诉方，而且也使追诉方完全占据了逮捕程序的权力，使逮捕程序服从于逮捕条件，逮捕程序的独立价值受到损害。

(二)捕诉合一，导致逮捕权滥用或不正确使用。

捕诉合一体制不仅不利于逮捕条件的把握，而且还可能导致逮捕权的滥用。主要有以下几个方面表现:一是该捕不捕，二是滥用逮捕权，三是导致羁押期限的延长。

(三)捕诉合一体制使检察官客观义务原则受到损害。

我国现行法律框架内，因为检察机关首先是法律监督机关，相对中立，信守客观义务原则，因而由检察机关行使逮捕权，是目前比较合理的选择，也有利于强化检察机关法律监督地位，但是要坚持检察机关内部捕与诉两种职能绝对分离。否则，捕诉合一，其结果只能使检察机关客观义务原则受到质疑，进而导致法律监督职能的弱化。

(四)捕诉合一不符合司法制度精密化和检察职能精细化。

随着法律文明程度的提高，法律技术水平的发展，司法制度呈精密趋势，相应的，各司法职能也呈现精细化倾向，各司法机关内部分工越来越精细，专业化程度越来越高。不同职能之间不应相互混同，更不可相互取代。

四、中国特色审前羁押司法审查制度的几点设想

我们应该承认我国审前羁押的司法审查制度存在不少问题，但我们不能否认或无视我国检察机关作为司法机关之一，以法律监督地位参与审前羁押司法审查活动的客观存在。当然，我国不可能象西方国家一样，逮捕权从检察机关分离出来，由中立司法机构行使。我国要建立和改造中国特色审前羁押司法审查和控制制度。我们进行的司法制度改革是中国特色的社会主义法制建设，不一定非要套用什么法系。在建设中国特色的审前羁押司法审查制度中，当前所要做的是，确立检察机关逮捕权的权威，使检察批捕权成为审前羁押司法审查和控制的重心。具体地要做到以下几点:

(一)强化逮捕权的司法化特征，使之成为中国特色的审前羁钾司法审查权。

在我国，与其说逮捕权是一种司法权，倒不如说是一种行政权。我们应把逮捕权变成为审前羁押司法审查与控制的重要权能，增强司法性:

一要强调逮捕职能保持中立，克服长期以来“重配合”惯性思维方式，使逮捕权中本应具备的中立性、消极性、终极性等司法属性逐渐得以凸现，防止逮捕权成为主动性、扩张性的权力。

二要使审查逮捕工作引入诉讼机制。

(二)确立侦查监督集中化机制，使侦查监督成为检察监督的重心。

检察机关监督工作要以侦查监督为重心，以侦查监督为突破口，把现有分散到有关工作部门涉及到侦查监督的职能全部集中到侦查监督部门上，使之围绕逮捕权行使成为审前程序司法审查与控制的主要工作部门。具体的设想是:

一、放弃公诉部门侦查监督的角色，成为纯粹控诉部门，使追诉阶段的一切侦查监督职能由侦查监督工作部门行使。

二、划并监所检察对羁押期限及状况的监督职能归侦查监督部门。

(三)以完善立法为先导，制定相应配套规定，强化审前羁押救济程序。

要坚持以完善立法为先导，以制定配套规定为补充的原则，设置必要的救济程序。

1.完善立法方面

①立法应突出逮捕制度在刑诉法中的地位;②对有关审前羁押的法律规定要予以修改;③要将刑事拘留强制措施也纳入司法审查范围之内。

2.制定相应统一配套规定方面

要克服目前公安司法机关各自制定配套规定，互相之间出现不协调甚至冲突的矛盾，以保障配套规定与法律相协调，各项配套规定之间相协调。

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司法审查原则产生的思想基础是近代盛行的自然法理论。自从古典自然法首倡“天赋人权”观念以来，“人权”一词就成为现代社会的主导性话语，以致有人说现代社会可以看成是人权概念不断演绎发展并逐渐普遍化的发展史。①根据自然法的“天赋人权”论，人们生而具有权利。按照社会契约论，国家的权力来源于人们的授权，国家权力产生的根本功能就是保护人们的权利免受侵害，不存在凌驾于人们权利之上的不可抗力的公共机构。但由于权力天然具有扩张性的特性，公民权利必然要受到侵害，这要求有相应的机制来解决。就刑事诉讼法而言如果侦查机关权力过大，犯罪嫌疑人的权利受到严重侵害，而司法审查制度的设立就是为了控制强大的侦查权，他要求侦查机关在对公民权利进行处罚时应经过法官的授权，同时公民还享有司法救济的权利。

(二)观念层面

司法审查原则是以正当法律程序为依托而展开的。正当法律程序产生于英国，发展于美国。根据丹宁勋爵对正当法律程序的定义:法律为了保护日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法，促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律援助顺利地取得，以及消除不必要的延误等。②正当法律程序要求以程序约束权力。这要求侦查机关按照法定的刑事诉讼程序展开诉讼活动，凡是危及公民基本权利的侦查程序，侦查机关应向法官请求批准。

(三)制度设置

司法审查原则要求采用控辩式诉讼制度。控辩式诉讼制度要求:侦查、控诉和审判三职能分别由侦查机关、检察机关、审判机关在各自职权范围内独立行使，这是三权分立思想在刑事诉讼中的体现，目的是三种权力达到制衡状态。现代型国家都是强调权力分立制衡的民主政治国家，为保障权力的合法运作，各国家机关在各自合法范围内依法独立行使权力，并且相互制约。

二、司法审查制度在我国侦查程序中的缺失

(一)强制侦查措施缺乏司法审查监督

依据我国刑事诉讼法的规定，侦查机关对犯罪嫌疑人采取的侦查措施尤其是强制性侦查措施(除逮捕)只需通过本部门负责人批准即可，虽然设有内部制约，但其有名无实，根本抑制不了侦查机关的权力。所以要想真正制约侦查权，必须通过司法审查这种外部监督，由具有独立地位的法官对强制性侦查手段进行监督，才能切实有效的保障侦查程序的合法性和公开性。我国刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人实行逮捕必须经过人民检察院批准或人民法院的决定，由公安机关执行。这看起来似乎是对侦查机关的外部监督。但从诉讼结构来看，检察院作为控诉一方往往与犯罪嫌疑人相互对抗，其在公诉案件中承担控诉职能，在自侦案件中承担侦查职能，而侦查是控诉的准备，由此可以看出检侦同体，检查监督不具有独立性，起不到控制侦查权的目的。

(二)侦查羁押缺乏司法审查监督

我国侦查羁押期限从逮捕之日起计算，而在决定逮捕之前，公安机关、检察机关一般会对犯罪嫌疑人进行拘留。拘留的期限一般是14日，但在特殊情况下最长可以延长到37日。实践中大部分犯罪嫌疑人被拘留37日，这实际是变相羁押，其原因是检察院拘留期限延长的决定，缺乏司法审查。根据现代控辩的诉讼模式，检察机关在诉讼中承担控诉职能，检、侦机关具有利害关系，检察院在诉讼中无法保持中立的地位，延长拘留期限的程序流于形式，同时犯罪嫌疑人及其律师对超期羁押只能向侦查机关的上级机关进行申诉，而不能向居中裁判的法院申诉，超期羁押必然发生。

三、构建我国侦查程序中的司法审查制度

(一)侦查程序应引入司法审查制度

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在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。

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WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。

一、WTO与司法审查范围

1、关于抽象行政行为

在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。

WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。

值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。

2、关于行政终局裁决

我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。

目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。

二、WTO与司法审查的原告资格

司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。

我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。

但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。

三、WTO与司法审查的标准

WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。

1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。

2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。

四、WTO与审判独立

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为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO

一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系

司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权．保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利。我国1989年公布的《行政诉讼法》首次将个人权利与国家权力明确界分，通过设置司法权制约行政权的机制．防止个人权利受到政府权力的侵犯。

WTO

国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方(包括本国和外国)政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则．提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。我国有学者认为：“根据相互主义原则，我国的个人或企业也可以援引WTO的规则，在国内直接起诉外国政府。”①我以为，这种论断是值得商榷的，因为根据国家主权豁免这一国际习惯法规则，一个国家在外国法院就有司法豁免权．其行为不受外国法院的管辖。

上述的国际层面与国内层面的保障机制各自独立．彼此之间无管辖隶属或审级关系。WTO的DSB适用WTO(关于争端解决规则与程序的谅解》和《反倾销协议》规定的争端解决程序，成员方国内法院的司法审查适用国内的行政诉讼法。国内法院在进行反倾销司法审查时．无需等待WTO的DSB作出裁决，DSB的裁决对于成员方的国内法院也无直接拘束力．DSB的裁决充其量对成员方国内法院具有说服力，国内法院亦无义务就案件争议问题提请DSB作出指示。反之，DSB受理反倾销争端的案件，也无需等待有关成员方的国内法院作出判决，因为《关于争端解决规则与程序的谅解》并未要求国际程序的启动要建立在争端所涉当事人“用尽当地救济”的前提下。在GATT／WTO的实践中，迄今尚未有哪一成员方主张应适用用尽当地救济这一习惯法规则。从受反倾销措施影响的当事人的角度看，启动国内程序比国际程序及时、经济、主动，因为国际程序的启动首先有赖于当事人本国是否愿意代表其行使外交保护权。而本国政府考虑是否行使外交保护权、启动WTO争端解决程序的因素有本国利益丧失和损害的程度、启动争端解决程序的费用、与被诉国的关系等等因素。

另一方面，成员方法院的反倾销司法审查程序与WTO争端解决机制是相互联系的。反倾销司法审查程序的建立，对于WTO各成员方来说，首先是一种义务，各成员方对这一义务的履行还需要接受WTO争端解决程序的监督和制约。②当WTO一成员方认为另一成员方的反倾销司法审查与《反倾销协议》不一致，从而不能给予本国出口商的贸易权利以充分救济的情况下，它可以诉请WTO争端解决机制。对于实施反倾销司法审查的成员方而言，完善本国的反倾销司法审查制度，履行WTO《反倾销协议》的义务，有利于将本国政府反倾销行为与外国出口商之间的矛盾消化在国内．避免被外国在DSB起诉而引起贸易报复的危险。

二、反倾销司法审查的范围

按照WTO

在美国，按照经1999年修订过的《美国关税法》第1516A节，美国国际贸易法院管理的裁定包括两大类。一类是不发起程序的裁定，包括行政主管当局不启动调查的决定、国际贸易委员会(ITC)对某项已考虑了变化的情况的决定作出不重新审议的决定、国际贸易委员会对是否存在实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍作出的否定性裁决等。另一类是已记录的最终裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管当局和国际贸易委员会作出肯定性或否定裁决、行政主管当局或国际贸易委员会作出的复审决定的最终裁决、行政主管当局作出的中止反倾销调查的裁决、国际贸易委员会关于损害效果的裁定、行政主管当局作出的有关商品属于反倾销税令所述的同类商品的裁定等等。按照美国法律，反倾销程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能进行司法审查的，因为它不是最终程序，而否定性初裁是可以进行司法审查的，因为它终止了反倾销程序。

在欧共体(欧盟)，从1994年3月起，反倾销司法审查由欧洲初审法院(CFI)进行一审管辖，欧洲法院(ECJ)进行上诉审管辖。在欧共体，几乎所有的反倾销司法审查都是按照欧共体条约第173条第2款提起的。从判例看，可以提起的反倾销诉讼包括以下几类：对委员会关于不启动程序的决定、对委员会关于征收临时反倾销税的条例、对理事会命令以临时税的方式担保的最终征收数量的条例、对理事会关于征收最终

反倾销税的条例、对理事会关于终止程序的决定等等。与美国的做法相似，欧洲法院的观点认为，在原则上，旨在为最终决定作准备的临时性(prelimi—narymeasures)、是不受司法审查的。我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。

从以上规定可见．我国政府部门作出的临时反倾销措施和价格承诺的决定不在可提起司法审查的范围之列，有关反倾销司法审查的对象均属于行政最终决定与WTO协议相比较，我国法律的规定基本上与WT0《反倾销协议》第l3条的规定相一致，这是基于我国履行WTO协议的义务的。与美国法律相比，我国未将调查机关不启动反倾销调查列入司法审查的范围。对于这种做法要一分为二地去分析：一方面，这种做法并未违反WTO协议的义务，就WTO《反倾销协议》宗旨来看，《反倾销协议》用于限制各成员方政府的反倾销措施，防止其演化为一种非关税壁垒，但并不规范各成员方政府不采取反倾销措施的行为。当成员方政府决定不启动反倾销调查其直接利害关系，人为进口国国内产业，因此对于成员方政府不启动反倾销导致不采取反倾销措施的行为，自然不在《反倾销协议》的规范之列。但是另一方面，不启动反倾销调查，将会阻断以后所有的反倾销程序，从而危及本国国内产业的利益，而政府不启动反倾销调查可能基于与利害关系国家关系的考虑，不排除政府不遵守本国反倾销法律的可能。如果对此不能提起司法审查，将不能周全地保护本国国内产业基于本国反倾销法律的合法权利。从我国《行政诉讼法》规定看，《行政法律》第ll条列举了七种可以提起行政诉讼的具体行政行为．但第8款规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”的具体行政行为也属可以提起行政诉讼之列。反过来，《行政诉讼法》第l2条列举了不属于行政诉讼受案范围的四种情形，而不启动反倾销调查并不在此之列。由此可见，我国《反倾销条例》及其司法解释存在与《行政诉讼法》相抵触的规定。为切实发挥司法机关对行政机关的制约作用及司法权中立性的特点．我国应将不启动反倾销调查的行政行为也列为反倾销司法审查的范围。

三、反倾销司法审查的标准

司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件．对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。对于反倾销司法审查标准，WTO(反倾销协议》未作规定。

美国1930年《关税法》第1516A(b)(1)(B)条对反倾销司法审查的标准规定为：没有记录的实质性证据支持或其他不符合法律规定的裁决，法院应判决为不合法。区别事实问题和法律问题，对它们适用不同的审查标准，是美国司法审查的主要原则。在事实问题的审查上，美国法院采用“记录的实质性证据”(sub—stantialevidenceonrecord)标准。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美国最高法院将其解释为：“是一个合理的人可能将其接受为支持一个决定的足够证据。”实质性证据标准是法院对行政机关权限的尊重，只要行政机关的证明合理，即具备实质性的证据支持。实质性证据只适用于审查正式程序裁决所作出的决定的事实问题。因为正式程序裁决只能根据听证记录的资料．行政机关对事实问题的裁定是否有合理的证据支持．易于审查。反倾销裁决当然属于正式程序裁决。

在法律问题的审查上，美国法院对行政机关对制定法(statutory)的解释给予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院确立了著名的“切夫朗”原则：只要行政机关对制定法的解释是可允许的，法院将不推翻该解释。根据“切夫朗”原则，法院只能审查行政机关的法律解释是否合理，不能用法院认为是正确的解释去代替行政机关合理的解释。

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关键词：反补贴；司法审查；WTO；事实审；法律审

WTO协定中《补贴与反补贴措施协议》对司法审查作出了明确规定。根据我国加入WTO议定书和工作组报告书的承诺，于2001年11月26日颁布的《中华人民共和国反补贴条例》(以下简称为《反补贴条例》，该条例在2004年3月被修订)第一次规定了司法审查制度。2002年12月最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称为《规定》)，初步构建了我国反补贴司法审查制度，有力地推动了我国采取反补贴措施行政程序的法治化进程。

一、司法审查是反补贴措施法治化的标志

1．反补贴是国家管理对外贸易秩序的重要措施

加入WTO之后，反补贴措施日益受到广泛的关注，反映了我国对WTO规则认识的深入和对外贸易管理政策的变化。在传统的国际经济交往中，各国主要运用关税等手段限制进口，以实现保护国内产业免受外国产品冲击的目的。WTO成立后，成员方的关税税率大幅度降低并且受到了很大的拘束，国内市场的进一步开放，从而使运用关税等手段达到限制进口的效果不断缩小。相应地，反倾销、反补贴和保障措施等手段，逐渐演变成国家为管理对外贸易秩序频繁使用的政策工具。有统计数据显示，从1948年关贸总协定成立到1994年年底，关贸总协定所受理的244个国际纠纷中，有46个与补贴或反补贴措施有关，占同期纠纷总数的18．85％。自1995年WTO成立至2o01年3月23日，共提出反补贴案件38件，占同期纠纷总数的16．67％，是WTO受理的纠纷中比例最高的类型。

二战以后，世界经济的迅猛发展使各主要贸易大国对外贸易管理的主要手段发生了根本的变化。例如，美国在上个世纪七八十年代就将进口补救作为外贸政策和保护国内产业的主要手段，以取代过去长期使用的关税和其他海关壁垒。例如，美国在从1979年到1995年期间共处理的反补贴案件多达440余件。J进口补救措施包括反倾销、反补贴、保障措施等。实质上，反倾销、反补贴和保障措施三者之间存在很大的差异。反倾销针对的是单个或几个企业的行为，具有比较强的灵活性；保障措施是非歧视地同时对所有出口成员实施；而反补贴则是直接涉及政府行为。事实上，补贴又经常是引起倾销的一个重要原因，容易导致受补贴的产品向国外倾销。所以，对从非市场经济国家进口的补贴产品，西方国家曾频繁使用反倾销调查，而不是反补贴调查。但是，这不影响反补贴作为国家管理对外贸易秩序的一个重要手段的地位。我国1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》(该法在2004年4月被修订)第五章规定，维护对外贸易秩序的国家措施有三类：保障措施(第29条)，反倾销(第30条)，反补贴(第31条)。

2．司法审查标志着反补贴措施的法治化

司法审查在现代法治中居于举足轻重的地位，基本原因就在于其抑制行政专断的功能。对反补贴措施进行司法审查，是维护反补贴措施遵守必要的行政程序和公正标准的不可缺少的法律机制。从补贴制度的演变来看，随着《关贸总协定》于1948年生效，其第6条、第16条和第23条的规定开创了国际补贴和反补贴法的历史。[33《关贸总协定》第6条规定了征收反补贴税的问题，将“反补贴税”界定为：为了抵销任何产品在生产、制造或出口时直接间接给予补助或补贴的目的，而征收的一种专门税。在第10条“贸易规章的公布与执行”中，只是规定了对有关海关事项的管理行为，每个缔约方应保持或尽快设立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以说，它对反补贴的司法审查的规定是不明确的。1979年东京回合达成的《反补贴守则》(正式名称叫《关于解释与适用GATT第6条、第16条、第23条的协议》)对司法审查也言之不详。1994年WTO的《补贴与反补贴措施协议》第23条对此第一次作出了规定，凡是规定反补贴措施的成员方政府立法都应当规定司法审查制度。这一新规定为各成员方使用反补贴措施提供了一个司法制约机制，有利于防止反补贴措施的滥用，为受到反补贴诉讼的利害关系人请求进口国提供司法救济确立了国际法上的依据。

我国有关反补贴的法律规定首先是1994年的《中华人民共和国对外贸易法》。1997年国务院根据该法制定了《中华人民共和国反倾销反补贴条例》，这是我国关于反倾销反补贴的专门立法。但上述法律和行政法规都没有对司法审查问题作出专门规定。第一次明确规定对反补贴措施进行司法审查的是2001年l1月国务院颁布的《反补贴条例》。该条例第52条对司法审查的规定比较概括，只限于向法院提出诉讼的权利和可以纳入司法审查的事项。在2002年12月，最高人民法院颁布了《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》，它对反补贴案件司法审查程序作出了专门规定，涉及受理范围、管辖、当事人、证据、审查内容、判决方式等问题，其中核心是法院对反补贴行政决定的审查范围和干预程度。法院应在何种程度上尊重行政机关的决定，特别对反映行政管理专业特长的事实认定上，是确立反补贴司法审查制度的关键所在。对反补贴措施进行司法审查，是在成员方国(境)内保护利害关系人合法权益的最后屏障，它的确立则是反补贴措施司法化的标志。

二、《补贴与反补贴措施协议》对司法审查的具体规定和语义诠释

乌拉圭回合达成的WTO反补贴守则，即《补贴与反补贴措施协议》，是作为GATT1994的组成部分列入WTO协定附件1A的。它结束了1979年东京回合反补贴守则只约束其“签约方”的历史，对WTO所有成员均有强制约束力。WTO{反补贴协议》，广义上说，还包括(1994年关贸总协定》第6条的反补贴部分、第16条、第23条以及相关的协议、决议、宣言、声明等。

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在1997年5月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上，中国政府承诺：中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定，但这并不意味着我国没有司法审查程序，实际上依据我国行政诉讼法的规定，由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权，所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行，符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼，哪些人可以提讼，具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理，则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

二 世贸组织及欧美对反倾销司法审查的规范

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定：为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益，特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的，是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的，随着关贸总协定为世界贸易组织所取代，世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

相形于反倾销法典的原则规定，美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关，只不过有的实行双轨制，有的则实行单轨制。美国选择的是前者，主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决，属于行政行为而非司法行为，按照美国有关法律规定，行政行为原则上都应受司法审查，以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前，只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件，有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查，至于财政部裁定驳回的倾销案件，不得请求司法审查。经过1974年法律修改后，美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内，也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇，于第1001条修正关税法第五篇，增订第516A条，反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定，更加正规化。

司法审查的机关。根据美国的反倾销法，国际贸易法院(Court of International Trade)(注：国际贸易法院的前身是海关法院，据美国1980年海关法易为现名。它由9名法官组成，法官由总统经参议院建议和同意后任命，首席法官由总统委任。一般案件由首席法官委派独任法官审理，重大案件由3名法官组成合议庭审理。国际贸易法院设于纽约市，按规定可以在美国任何法院或全国任何联邦法院开庭审判，不过一般是在美国一个主要口岸进行。国际贸易法院实行陪审团审理，其拥有地区法院所享有的普通法和衡平法上的一切权力，包括赔偿损害令和禁止侵害令。其管辖权包括进口业务产生的一切民事诉讼以及由美国政府提起的各种民事诉讼。——摘自龚柏华编着《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社1996年5月第1版，第107页。)对反倾销案件享有专属管辖权。如果当事人不服国际贸易法院的判决，还可向联邦巡回法院(其前身为美国海关与专利上诉法院)上诉，甚至可通过调卷令由美国最高法院审理。(注：参考Yi Dong,Huijun Xu and Fang Liu着《Anti-dumping and the WTo:Implications for China》第25、26页，载于《JOURNAL OF WORLD TRADE》NO.1,98.)涉及加拿大产品的裁决可以提交美加自由贸易协定中的专家组审查。

司法审查的内容。可以接受司法审查的反倾销决定分为两类，每类各有不同的审查标准。依美国关税法第516A(a)(1)条，下述中间决定受司法审查：

(一)商务部不开始进行调查的决定。

(二)商务部认为案件特别复杂的决定。

(三)商务部或国际贸易委员会依关税法

第751(b)条规定，拒绝审查有关停止调查的协议，或拒绝审查依情更所作的决定的，这些驳回的决定。

(四)国际贸易委员会初步否定损害决定。

(五)商务部初步否定倾销决定。

以上案件的审查标准，是由法院判断行政机关的决定是否武断、反覆无常、滥用裁量权、或违法，如果答案是肯定的，则废弃原决定，发回有关机关重新决定，如果答案是否定的，则驳回原告之诉。

至于第二类决定，依关税法第516条A(a)(2)条，包括下列几项：

(一)商务部或国际贸易委员会的最后肯定裁决。

(二)商务部或国际贸易委员会的最后否定裁决。

(三)依第751条所为的行政审查决定，但上述第一类中的第(三)小项不在此限。

(四)商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定。

(五)国际贸易委员会关于协议是否已完全消除损害性的决定。

以上决定的审查标准是，该决定是否没有足够证据支持，或有违法情形。国际贸易法院对案件的司法审查只审查法律依据，不对事实进行重新调查。(注：参考黄庆源着《美国贸易法——如何因应美国贸易保护主义》，1981年1月初版，第91～96页。)

司法审查的提起人。凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可，对主管当局的裁决提起司法审查。所谓利害关系人主要包括：

1.外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;

2.生产或制造该产品所在国家的政府;

3.美国同类产品的制造商、生产者或批发商;

4.合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;

5.工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。

一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提讼的当事人，应通知所有的利害关系人。

司法审查的过程。当事人如果对上述裁决提讼，必须在该项裁决在联邦公报上后30天内提出。在诉讼过程中，利害关系人可以向法院申请禁令，禁止进口产品通关。法院在决定是否禁令时，主要考虑如下因素：

1.原告可能胜诉;

2.如果不禁令，原告人将受到无法弥补的损害;

3.禁令符合公共政策的要求;

4.禁令利大于弊，即不禁止通关所造成的损害将大于禁止所造成的损害。

如果法院经过司法审查判决原告胜诉，案件将发回商务部和国际贸易委员会重新调查并作出新的裁决。国际贸易法院在其判决10天内在联邦公报上公布。(注：参考王承斌主编《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年2月第1版。)

美国国际贸易法院的司法审查程序常常要用好几年的时间，国际贸易法院审查一个案件往往就需要20个月，半数案件经审查后退回商务部或委员会重审，这也需要6、7个月的时间。商务部和委员会认为，法院的司法审查并不会很大地改变他们的结论。

欧盟的司法审查。(注：这部分参考了Dr.J.F.Beseler and A.N.Williams 《Anti-dumping andAnti-subsidy Law:The European Communities》第241-258页，1986年SWEET§MAXWELL LTD.出版。)欧盟最新的反倾销规则是1994年12月颁布的《欧共体理事会关于抵制非欧洲共同体成员国倾销进口的规则》，不过该规则没有专门规定司法审查的条款，司法审查的法律依据在于欧共体条约的有关条文。根据欧共体条约第177条规定，欧洲法院有权对共同体机构的法律的有效性和解释进行初步裁定。任何成员国的法院或仲裁庭审理案件时，如果当事人对共同体机构的法律的有效性或解释有争议，该法院或仲裁庭可以或必须请求欧洲法院给出一个裁定。因此如果成员国当局采取的单独措施在本国法院受到指控，如反倾销税或反补贴税的征收，本国法院应当请求欧洲法院就该法令的有效性或解释作出初步裁定。根据欧共体煤钢联营条约第41条的规定，当一个在成员国法院等待裁决的争议涉及欧共体委员会法律的有效性时，欧洲法院有权对此作出初步裁定，而且这是一种专属管辖权。根据欧共体条约第173条第1款的规定，欧洲法院必须审查理事会或委员会的法令的合法性，因此，法院对其缺乏相应的权利能力、侵犯基本程序、违背条约或下一级的立法以及滥用权力的行为有管辖权。该条第2款规定，如果争议中的法律是针对某个自然人或法人而做出的决定，或者决定虽然以规定的形式出现，或针对其他人做出，但是与他们直接有关，那么该自然人或法人可以向法院。

司法审查的机关。欧洲法院是欧盟的司法审查机关，它由13名法官组成，受理成员国或个人对欧盟行政机关如欧盟委员会或理事会的诉讼。与美国不同，欧盟的反倾销机构设置采用单轨制，即倾销和损害的确定均由欧盟委员会负责。当事人对以上机关作出的反倾销裁决不服的，可向欧盟法院。

司法审查的内容。根据欧洲法院的判例，欧共体条约第173条所规定的诉讼只能针对有约束力的、通过明显改变当事人法律地位的方式能够影响当事人利益的措施而提起。欧盟反倾销法的执行机关是欧盟委员会，因此法院不受理就欧盟委员会发动反倾销的决定而提起的诉讼;法院受理以下：就欧盟委员会拒绝发动调查程序的决定当事人提起的诉讼，就委员会不采取保护措施而终止反倾销程序的决定当事人提起的诉讼，就临时或固定反倾销税的征收决定当事人提起的诉讼，就价格承担和行政复审当事人提起的诉讼。

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首先，要改变法院隶属为政府职能部门的现状。改革人民法院的现行体制系统，可以采用类似国税及海关等行政机关由中央直属领导方式，设定系统内自上而下的垂直领导，进而去除法院狭隘的地方观念和对地方行政的依从关系，使法院自成体系，这样才能真正做到司法独立。

其次，要实行法院经费的单列。经费独立是审判独立的物质保障，改革现行司法财政体制，使司法机关可以自行编制预算，对司法部门的经费实行单项划拨，由最高司法机关统一管理全国各级司法机关的财政经费，由中央财政统一审核，逐级专项下达。

再次，要确保法院内部独立，包括上下级法院及法官之间的独立，审判组织与司法行政机关之间的独立，法官与其同事之间的独立。“任何人不能做自己案件的法官”，这一自然正义原则，同样适用于法院系统内部。即使同为审判者，虽然舆论监督不可或缺，但同样要尊重他人，不能随便对某一案件插手干预。

二、实现立法上的突破

（一）修订法律，确立行政合理性司法审查原则

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律权威，就必须有明确的法律依据。因此要确立行政合理性司法审查原则就应该修改《行政诉讼法》，把行政合理性司法审查原则写入法律。为此，建议将《行政诉讼法》第5条修改为：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性与合理性进行审查。”同时修改各分则中的相关条款，使其与第5条的规定相适应。特别是第54条第4款，应将“行政处罚显失公正，可以判决变更”改为“具体行政行为显失公正，可以判决变更。”第54条第2款第5项、第3款应扩大内涵，即包括违法形态和不当形态，才与第5条的规定相适应。

（二）构建行政审判遵循先例制度

由于法院、法官、时间不同，以及审查中法官解释法律之间的差异，一个现实的问题就是同类自由裁量行政行为案件面临着司法审查结果大相径庭的情形，其结果是法律的统一性危机、司法的正义性危机和公众的司法信仰危机。因为按照司法公正原则，同种同质案件应当取得法律的相同或者大致相同的处理结果，只有这样才能保障法律的统一性，并通过法律的统一性实现司法的公平和正义价值。

这一问题在国外大致分为这样几种情形：英美等判例法国家，判例以其直观性、具体性等特点和弥补法律漏洞、创制新的规则等功用指导着司法审查活动，很多情况下避免了抽象的法律条文带来的解释的不统

一、审查结果的不统一和司法的不公正问题；法国等典型成文法国家，在司法审查领域实行判例法；德国、意大利等在司法审查领域实行成文法的国家，目前最高行政法院的判决对下级法院的司法审查活动的权威性接近判例，如公众发现下级法院的判决违背最高法院判决，可以上诉。我国在坚持成文法指导的同时，应当积极引入国外经验，尽快建立行政审判遵循先例制度，在已经形成的最高法院司法判例对全国司审判工作具有越来越大的现实影响力的基础上，由最高法院定期遴选一批行政行为司法审查判例，并修正判决不规范之处、判词不准确之处以及必要时附注更为明确的法律分析语言的基础上，组织汇编成系统的卷册，下发各级法院指导审判实践工作，以使自由裁量行政行为的司法审查原则和标准有先例可循。

三、建立行政行为合理性司法审查的标准

行政裁量行为“合理”的具体标准既是行政机关“合理”使用行政裁量权的尺度，同样也是司法机关予以司法审查的标准。一方面，合理性原则的目的在于对“合法”范围内的行政裁量权行为予以有效控制，所以其标准必须宽泛，否则很难防止会意裁量；另一方面，合理的标准又不能无限扩大，不然会与道德标准相混淆，加重司法审查的负担。在这种两难境地之下，很多学者认为确立“合理”标准的唯一出路就是以全民众共同的标准—法律为基础，要求“合理”必须围绕法律，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来的司法实践中形成的经验标准。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的。所有的法律规范都是服务于该目的的。无论是法律授予行政机关某种权力，或者是规定某种行为的具体内容，都是为了实现该立法目的。因此，无论有无法律的明确规定，行政机关在行使权力时，首先要考虑法律的目的何在，必须符合法律的目的。

其实行政裁量权并不是出现于法律的尽头，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授权的目的是对行政裁量权的一种重要限制。行政机关应当严格遵循法律授权的目的，在被授权的范围之内，针对具体情况，选择最符合行政目的的决定。越来越多的学者和法官已达成以下共识：“行政机关若是违背了法律赋予其行政裁量权的目的，应按滥用权力论处”。事实上，违背法律目的行使行政裁量权一般都与恶意动机相连，因此有学者提出了较为常见的恶意动机，如牟利、徇私、报复陷害、满足虚荣心等。某些行政机关及其工作人员作出实施某种行为的决定和选择某种方式是为了给本人或本单位带来某种经济利益或者某种好处，或者是为了打击与己有隙的人，或者是为了表现其才能、政绩等等，那么这样的行政行为就带有明显的任意性倾向。这种行政裁量行为肯定与立法目的或法的精神实质不符，即为滥用行政裁量权。（二）是否考虑了相关因素

所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。未正确考虑相关因素，表现为两方面：其一，考虑了不相关因素，如英国1926年著名的“红发案件”中，校长因一教师头发为红色而将她免职。法院判决称：此处分已考虑了不相干因素，违反合理性原则而无效；其二，忽略了相关因素，如婚姻登记机关认定某对公民离婚证无效时，没有充分考虑法定的必要因素—没有查明所谓的相对人“骗取离婚证”之证据。又如行政机关在量罚时未考虑法定的从重、从轻、加重、减轻或酌情理罚等具体情节。

（三）是否符合公正法则

法律授予行政机关行政裁量权的目的，就在于使行政机关根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，准确地贯彻立法本意，而不是让行政机关在法律留给的空间随心所欲，任意所为。实施法律的目的不在于它本身，而在于实现公正的价值。“行政裁量权应当成为公平正义的寓所，而不能成为的渊薮许多学者认为公正法则的内容至少包含两点：平等对待无偏见；不歧视。平等是人与人的对等对待的社会关系。平等对待包括两方面，一是同时面对多个行政相对人时的平等对待。行政机关在行使行政裁量权时，对同等情况应同等对待。如果行政机关在行使行政裁量权时，抱有私心或偏见，对处于同一条件下的公民、法人或其它组织给予不同的对待，公然偏袒一部分行政相对人而歧视另一部分行政相对人，强制性地使行政相对人承受了与其行为极不相称的法律义务，便属违背社会公正法则，构成滥用行政裁量权。二是行政行为前后一致，对先后面对的多个行政相对人平等对待。这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的行政裁量的决定预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待。如果行政机关在相同的情况下，对先前所作的行为和以后的行为采取不同方式处理，前后不一致，那么就会使行政相对人手足无措。美国的法官认为，用专断的或反复无常的方式行使行政裁量权就是滥用行政裁量权。遵循比例不失衡，即要求行政机关实施某种行为时，应适当地平衡对相对人造成损害与社会获得利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会获得的利益的行政措施。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，即违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。

（四）是否故意拖延或不作为