法律手段论文范文

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篇1

法的实施需要相应的手段。人们习惯地把法的实施手段分为行政手段、经济手段和法律手段，并习惯地将行政机关所采用的以命令和服从为特点的手段称为行政手段。我认为，这也是一种不正确的法律观念，容易导致三种手段之间的互相对立，经济手段的变质和异化，也容易导致人们把行政手段想象成专断的手段，还造成了行政机关缩手缩脚、不敢放手执法、片面依赖于司法机关的“法律手段”的被动局面。总之，将行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政权威的维护和运用的。其实，这种分类从逻辑上看并没有科学、统一的分类标准，是违反分类规则的。从法学上看，凡是依法实施的手段都是法律手段，依法实施的“经济手段”和“行政手段”也是法律手段。“行政手段”具体表现为审批和许可、稽查和征收、奖励和处罚及各种强制措施等。这些手段是法律赋于行政机关实施的一种法律手段，而不是行政机关自行设定和实施的人治手段。这种“行政手段”之所以以命令和服从为特点，归根结蒂是由行政法的基础即一定层次的公共利益与个人利益关系决定的。公共利益与个人利益关系是一种对立统一的矛盾关系。在这个矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配着个人利益。这种以公共利益为本位的利益关系，决定着作为公共利益代表者的行政机关具有命令和强制权，个人利益的主体即公民、法人或其他组织当然应服从行政机关的命令。否则，政府权威、社会秩序和公共利益就无从谈起，社会也将是一个无政府社会。同志指出：“人民为了有效地进行生产、进行学习和有秩序地过生活，要求自己的政府、生产的领导者、文化教育机关的领导者各种适当的行政命令。没有这种行政命令，社会秩序就无法维持，这是人们的常识所了解的。”[1]

总之，行政机关是执法机关，“行政手段”是法律手段。行政机关的行政执法应以“效率优先，兼顾公正”为原则，用足各种法律手段，大胆执法。

二、依法运用法律手段

（一）基层国家机关的主要任务是依法运用法律手段城市的区级国家机关是我国的基层国家机关，主要任务在于充分地运用法律、法规和规章所提供的各种法律手段，加强行政执法的力度，并总结经验教训，为上级国家机关创设法律手段提供事实基础。相反，区级国家机关的主要任务不在于创设各种法律手段，即使创设了也不一定合法。这是因为，根据《行政诉讼法》、《行政复议条例》和《行政处罚法》等的规定，行政行为的作出应以法律、法规和规章为依据或参照。这就意味着，只有法律、法规和规章所创设的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，区级国家机关应从“文山会海”中解放出来，把精力集中到如何加强执法的力度上来。那种一谈到加强执法，就召开会议、发几个文件的做法是不可取的，试图以此创造出某些执法手段来的努力也是徒劳无益的。

（二）依法运用法律手段的基本要求行政机关运用法律手段应符合法律的要求，即应依法运用法律手段，这是依法治国的具体要求。

“依法”的“法”，是指法律、法规和规章。行政机关对公民、法人或其他组织采用法律手段只能以法律、法规和规章为依据。根据下级服从上级的原则，对上级机关的决议、决定、指示、命令和通知等也应执行，也是行政执法的依据。但这些决议、命令等本身必须合法，否则是无效的，就不应执行，因为该“上级”的级别不可能超过制定法律和行政法规的最高国家权力机关和最高国家行政机关。并且，只有当这些决议、命令等已向社会公布，有关的法律规范是一种准用性法律规范时，这些决议、命令等才能作为依据。对那些以地方保护和部门垄断为目的的命令和指示等，更应予抵制。只有这样，才能维护法制的尊严和统一。

依法运用法律手段，不仅要求法律手段的运用应符合法律规范的字面含义，而且还应符合立法的本意或法律的目的。我们不能有意或无意地利用法律规范的字面含义来违背立法的目的。否则，就是了。

依法运用法律手段，还意味着行政机关运用法律手段的权限和内容、程序和形式都应合法。权限合法，是指行政机关在运用法律手段时不得超越职权和。内容合法，是指在行政执法中，行政机关所认定的主要事实要清楚，所确定的权利义务要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政机关所运用法律手段应符合法定的程序和形式。我们可把权限和内容合法统称为实质上的合法；把程序和形式上的合法统称为形式上的合法。以往，我们的经验是很重视实质上的合法，对此仍应予保持。但从现在起，我认为我们对形式上的合法也应予以充分的重视。这是因为，形式上的合法是最基本的要求之一，是比较容易做到的；形式上的合法能促进和保障实质上合法的实现；合法的实质就要求具有合法的形式，否则，实质上的合法性就会受到怀疑和攻击。

（三）依法运用法律手段的例外法律规范的制定是以例常情况为基础的，因而就不适用于特殊的例外情况。当例外情况出现时，仍教条或机械地按法律规范执法，并不符合立法的目的，反而违反了立法的目的、损害了公共利益，因此并不能认为是依法办事。这时，就应根据公共利益、整体利益和长远利益的要求来变通法律规范的执行。但这种变通应得到事先的批准；在紧急情况下，事先来不及办理批准手续的，在事后应得到追认或确认。否则，任意的变通，会造成行政专横。

三、关于特殊手段的运用

行政法律手段是一种以命令和服从为特点的，是不以公民、法人或其他组织的同意或接受为条件的手段，即具有鲜明强制性的手段。从单个的行政执法来说，这种手段是必要的，这种手段的运用也是无可非议的。然而，从总体上说，政府的存在及运行有赖于公众的信任、理解与合作。行政法律手段的普遍运用，日积月累，就会使公众产生抵触和不满情绪，从而降低政府在公众中的威信，损害政府的形象。为此，从本世纪、特别是本世纪中叶以来，各国的行政执法除充分运用法律手段外，还广泛采用了一些特殊手段。这些特殊手段主要是行政合同和行政指导。它们与一般的行政法律手段相比，有两个重要特点：一是强制性较弱，主要是设法取得公民、法人或其他组织的自觉履行；二是性质不甚明确，到底是不是法律手段或法律行为，是不是行政法律手段，在理论上有较大的争论。但从法学上说，行政指导等手段即使不是法律手段，由于并没有强制规定公民等的权利义务，是允许由行政机关实施的。在西方国家，之所以广泛采用这类手段，是为了骗取公众对政府的信任与合作，树立自己良好的“服务”形象，巩固其统治。这些手段在我国也是可以采用的，以便政府与人民间建立起真正的信任与合作关系，沟通政府与人民之间的关系。同志早就指出，对人民内部矛盾的解决，应多采用说服教育的方法，“为着维持社会秩序的目的而的行政命令，也要伴之以说服教育，单靠行政命令，在许多情况下就行不通。”[2]

行政合同是指行政机关为了实现行政职责而与公民、法人或其他组织订立的合同。它的订立与民事合同的订立一样，是以自愿、诚实信用和意思表示一致为原则的。因此，这种方式有利于公众的接受、信任与合作，从而有利于行政职责的圆满实现，增强行政效益。但它的订立又与民事合同的订立不同，并不都是以等价、有偿为原则的；它的履行也与民事合同的履行不同，行政机关作为公共利益的代表者有权单方面解除或变更该合同（当然，这种变更和解除权也是有条件的，并应承担损失补偿责任）。但是，以行政合同履行行政职责并不是行政执法的一般方式，而是例外方式。并且，行政机关只有在认为以行政合同方式履行职责更为有利于公共利益时才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同实现行政职责并不影响行政权威和公共利益。目前，我国在行政执法实践中一样行政合同的情况并不少见，只是还没有按行政合同来规范和认定而已。例如，我国计划生育、环境卫生和社会秩序等领域的各种各样的责任制，就属于行政合同的范畴，即行政担保合同或行政保证合同，只是目前还不规范，还没有提高到行政合同法制的高度。又如，国有土地有偿出让合同、全民所有制工业企业承包租赁合同、粮食定购合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是没有被认定为行政合同而被认定为经济合同罢了。其实，把行政合同认定为经济合同并按经济合同来处理在法律上是错误的，使行政机关被降格为与公民、法人或其他组织相等的地位，使公共利益被置于与个人利益同等的地位，对法律的实施和公共利益的维护是非常不利的。

篇2

一、体育社会问题及危害

体育—这一人类社会活动，随着人类社会的发展，在人们生活中发挥着越来越重要的作用。我国体育的实际社会效能不仅表现在增强人们体质，同时在加强精神文明建设、促进国家安定团结、丰富文化生活、培养人们良好的个性心理、促进经济发展、发展国际交往和促进人们之间的友谊过程中也起着重要作用。现在出现了一些体育社会问题，不仅影响正常的社会生活，干扰人们生活，扰乱社会秩序，破坏社会正常运行;同时妨碍体育的正常健康发展，既不利于正确地完成体育的目标，也不能充分发挥体育的各种效能，需要我们认真研究并采取有效的方法予以治理。

所谓体育社会问题是指:以体育运动作为一种社会制度，与体育运动相关联的社会行为、关系、作用和事实，出现病态或失调，危害了正常社会秩序，并影响体育运动正常运行和协调发展，需动用社会力量解决和控制的社会现象。具体的体育社会问题，有时表现为一种客观行为，如“吹黑哨”、“打假球”、“滥用违禁药物”等等;有时表现为一种客观现象，如“竞技体育与群众体育发展失衡”问题，“我国竞技队伍文化素质普遍偏低”以及“‘体育政治化”问题等等。

综合起来说，我国体育社会问题的影响和危害主要表现在两个方面:第一、对体育的影响:妨碍体育的公平竞争，站污了体育的形象，_对运动员、教练员及人民群众身心产生危害，导致体育畸形发展。第二、对社会的危害:干扰人们的生活，严重时能扰乱社会正常运行秩序，甚至引起和激化社会矛盾。

二.体育社会问题的治理

1、治理体育社会问题的必要性。

正因为体育社会问题同时具有两方面的危害和影响，所以要对体育社会问题进行治理。另外，治理好体育社会问题，对消除体育中不公平竞争现象，维护体育原有的纯洁的精神，促进体育的健康发展，让体育更好地为建设我国的“两个文明”服务，保持稳定的社会秩序，具有现实的意义。同时，我国的某些体育社会问题几近“疯狂”，到了非治理不可的地步。如前段闹得沸沸扬扬的“黑哨”事件，但是我就是不明白为什么有些人要“捂着盖子”，不敢揭开。当我们为中国足球“冲出亚洲，走向世界”而欢呼时，又有谁知道正是中国的这种“国粹”—“假球”、“黑哨”，耽误了我国足球运动多少时间。

2、治理体育社会问题的手段。

①行政手段。因为目前我国政府是利用行政力量来对体育实施宏观调控，那么治理体育社会问题就少不了要通过使用行政手段。采用行政手段治理体育社会问题，是通过制定体育的方针、政策、调拨体育经费、任免体育官员、审批体育社会团体、开展重大体育活动，以及通过对各种体育理论的选择和评价，组织研究体育的发展战略，编制体育的规划和计划来实现。

②法律手段。法律手段在治理体育社会问题中起着主导性和规定性的作用，如《中华人民共和国体育法》和各体育社团的群众团体法等。它具有明显的强制性、稳定性和不可违背性，如《中华人民共和国体育法》规定:“在体育竞赛中严禁使用禁用的药物和方法，禁用药物检测机构应当对禁用的药物和方法进行检查”，“在体育竞赛中使用禁用的药物和方法的，体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中直接负责任的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”。这是对解决“滥用违禁药物”问题的直接写照。在运用法律手段对体育社会问题进行治理的过程中，应注意两点:其一，具体针对某些问题的法律条文，随着这类具体问题的解决而自动失效，对于这些条文要予以扬弃。其二，对可预见性的新的体育社会问题，应通过立法的手段提前予以控制，以避免这类问题的进一步发展和恶化。

③纪律手段。纪律是国家机关或社会团体为自己的成员规定的行为准则，与法律不同的是，因各组织的性质、目标不同，不同的组织有不同的纪律，所以纪律有多样性的特点。纪律是法律的辅助手段，也具有强制性和不可违背性。纪律手段在治理行为性体育社会问题中起着重要作用。

④社会舆论手段。社会舆论可以督促某些现象性体育社会问题的解决，特别是对一些行为性体育社会问题具有控制作用。其作用主要体现在两个方面:其一是社会行为的导向。社会舆论往往暗示出特定社会的价值规范和行为准则，以体育这一特定社会现象作为一个社会层面，它的基本价值规范是“更快、更高、更强”，基本行为准则是“公平竞争”。这正是社会舆论一直关注和监督足球运动中的“假球”问题和“黑哨”问题的原因。其二是社会行为的约束。社会舆论是一种公意，反映大多数人的意见，对少数人的与众不同的言行，特别是越轨行为具有压力。如“吹黑哨”、“打假球”等是少数人的行为，这些人迫于社会舆论的压力，往往会改变或放弃自己原来的行为。

⑤其他手段。包括道德、习俗、信仰等手段，它们主要是通过对人的思想、观念、认识等产生作用，然后再对治理体育社会问题产生影响。如“运动场暴力”问题，不仅影响正常的体育比赛，还对运动员和观众的生命安全造成威胁，通过对运动员进行“职业道德”教育后，可以适当地缓解或解决这一问题。这些手段虽然不像行政手段、法律手段来得强烈和直接，但在治理体育社会问题过程中，也能起到一定的作用。

3、治理体育社会问题的基本要求。

①应具有客观性。只有对实际问题进行正确、客观的认识，才能发现问题的症结，进而采取有效的治理措施。然而，我们的认识往往受到许多主观因素的影响，不能作到公正和客观，这要求我们对具体的体育社会问题作具体的分析，有效的治理必须建立在正确、客观的认识上。

②应具有针对性，或称选择性。在治理体育社会问题过程中，无论是采取哪一种治理方式或治理手段，都要针对具体的问题。或者说治理具体的问题时，采取的方式、手段应有选择性，不能胡子、眉毛一把抓，否则适得其反。

③应具有灵活性。在治理某一问题时，往往有多种方式或手段可供选择，在选择具体的方式和手段时，要依据问题的发展和变化，灵活地变换选择，才能有利于体育社会问题的解决和控制。

④应具有适时性。体育社会问题都是发展变化着的，因此在治理过程中一定要注意适时性。比如，相关的法律条文一定要适用于现时期的问题，而不应只是对过期问题的鞭答;社会舆论一定是关注现时期的问题，而不应仅是对未来假想问题的谴责。

4、治理体育社会问题的两个基点。

治理体育社会问题的基点应该放在对现行体育体制和体育法制的改革和完善上。包括体育社会问题在内的任何社会问题的产生，几乎都与相应的社会制度和体制的失调有关，并且在导致社会问题的各种原因中，体制和法制的失调往往是根源性的。由于我国正处在社会的转型时期，这一时期社会变迁的广泛性和迅速性，使得某些体制和法制上的东西存在缺陷或混乱。如我国的足球管理体制，“中国足协”既是民间足球协会又充当足球运动行政管理机关，既是“甲级”联赛的组织者，又是管理者、经营者，还是执法者。这种体制，与我国球迷痛恨的“黑哨”、“假球”等问题的出现，有着莫大的关系。《体育法》只对体育比赛中的裁判权利义务作了一些规定，但没有对裁判的违纪违法行为作出相应的处罚。甚至在中国足坛“黑哨”现象曝光后，却一时找不到适当的法律条款来惩处。

根据以上事实，笔者认为为了有效的治理体育社会问题，应该合理地改革我国的某些体育体制，进一步完善体育法制。具体的说:在体育体制的改革方面，应确实分清行政、管理和经营的性质、权限和责任，不能因体制自身的混乱，而成为体育社会问题产生的“温床”;在体育法制方面，《体育法》中应该具有详细的对违反有关规定作出处罚、处理的条文，不能因自身的漏洞，而让某些体育社会问题的产生有空可钻。

三、正确认识当前存在的体育社会问题

1、应该充分地认识到体育社会问题存在两个方面的影响和危害，不能文过饰非，需要我们认真对待和治理。同时应客观认识到体育社会问题与其它社会问题相比，其对社会的影响力和冲击力要相对较小，在治理体育社会问题过程中，不要将之盲目扩大化。

篇3

引言

随着我国农业产业化进程的推进，“龙头企业＋农户”的农业经营模式在各省市不断发展。但是，这种经营模式在推动农村经济发展的同时，也存在一些问题，其中最突出的是龙头企业与农户之间的违约问题，较高的违约率一直制约着我国农业产业化的发展进程。违约主要可分为两种类型：一是龙头企业违约。当龙头企业在面对宏观经济不景气或企业自身经营管理较差时，会选择单方面更改合约，侵蚀农户利益以最大化自身利益。二是农户违约。例如，当农户面对市场价格明显高于合同约定的收购价格时，可能会选择将农产品私自出售而违约。现实中，由于龙头企业具备信息技术等优势而地位明显高于农户，因此龙头企业违约的概率也明显大于农户。以下以四川省白羽肉鸡产业化养殖中的某龙头企业为例，利用博弈论分析农业产业化中龙头企业与农户的契约关系。

理论综述

1.理论定义

龙头企业是指在某个行业中，对同行业的其他企业具有很深的影响、号召力和一定的示范、引导作用，并对该地区、该行业或国家做出突出贡献的企业。这里所讲的龙头企业是指公司企业，即在农业产业化经营中形成的、符合现代大生产专业化分工，按照现代企业组织形式建立起来的资金雄厚、辐射面广、带动力强的企业或者企业集团，在农业产业化生产组织形式中起着主导作用。“龙头企业＋农户”又称为“公司＋农户”组织模式，是指龙头企业与农户通过签订农产品远期交割合同，事先约定双方交易的数量、质量与价格问题，从而形成契约关系。在不改变现有的农户家庭经营的前提下，通过“公司＋农户”模式能在一定程度上改变传统农业的分散经营方式，形成专业化生产、区域化布局和社会化服务，使分散的农产品生产汇聚成为规模化的农产品生产基地，改善农业生产的组织管理和规模效益，提高农产品的科技含量，并通过这种模式进一步开展农产品的深加工和跨区域销售，节省分散农户走向市场的交易费用，实现农产品的加工增值和流通增值，促使传统农业走向产业化道路。

2.文献综述

农业产业化的概念最早是由哈佛大学商学院的高德伯格在1957年定义，其相关问题在国外有相当长的发展时间，研究已较为成熟。在我国被称为农业产业化的概念，与国外的“农业综合经营”基本相同。国外的学者主要是从农业产业化的纵向协调方面来分析农产品的生产与分销。迈厄尔和琼斯在1963年提出“农业纵向协调”这一概念，其后约斯考与格里格等人利用新制度经济学与交易费用原理进行研究。关于公司加农户模式中的契约问题，萨托里乌斯和科斯坦指出，这种模式的稳定发展需要较多的龙头企业，以防止企业的垄断，同时还应加强农户的合作以及成立农业合作组织以增强其话语权。国内学者对农业产业化中龙头企业与农户关系的研究内容主要有：陈灿等（2011）从供应链管理的角度研究龙头企业与农户之间的合作关系，实证结果发现，龙头企业对农户的关系治理包括信任、互惠、互动强度、伦理4个因素，其中前3个因素直接促进了企业合作满意度的提高。刘凤芹（2003）运用不完全契约理论进行研究，得出违约率高的主要原因是合约的不完全性，提出通过规范合约与加大违约后的处罚力度能有效降低违约率。还有些学者从如何改进“龙头企业＋农户”的关系模式方面进行研究。比如，“龙头企业＋政府＋农户”“龙头企业＋合作社＋农户”等创新模式。对违约的研究，更多学者偏向于农户违约的研究。比如，当市场价格高于合同约定价格时，农户选择违约。而在本研究的案例中，由于白羽肉鸡的养殖技术具有较强的资产专用性，一旦农户投入大量资本，农户选择违约的概率非常小。同时由于龙头企业占据强势地位，更为常见的是龙头企业为了自身利益最大化而频繁更改合约，损害农户利益的行为。

龙头企业的机会主义行为案例

四川省某龙头企业在与农户合作过程中，该企业依靠自身的强势地位，时常隐性违约。具体来说，该企业故意拖欠农户养鸡款。调查发现，许多农户养鸡款已被该企业拖欠半年以上；同时，信息严重不对称导致该企业在决定农户养鸡利润方面拥有绝对话语权。农户在向该企业交鸡时，该企业会对农户养鸡的料肉比、鸡肉质量、药用情况等作一系列考核。但是这些考核指标农户完全不了解，每次只有被动地等待该企业的考核结果，而每次的考核结果对农户的利润影响重大，有时甚至因为考核不达标而让农户向该企业赔钱。在该企业与农户的合作关系中，由于资产、技术上的专用性问题，农户投入资本后，只能被动接受该企业的安排，几乎没有话语权。如今与该企业合作的众多农户基本都处于被其拖欠养鸡款、养鸡利润越来越少甚至亏损的状态。

龙头企业违约的博弈分析

假设龙头企业履约的收益为E0，违约带来的收益增加值为b。当该企业违约时农户寻求法律手段使其收益下降到E1，农户寻求法律手段的概率为p（0＜p＜1），该企业因违约造成的其他罚款、声誉损失为C。因此，该企业采取机会主义行为时的期望收益为：E＝（E0＋b）×（1－p）＋（E1－C）×p。该企业采取机会主义行为的条件为：（E0＋b）×（1－p）＋（E1－C）×p＞E0。整理此式可得：C＋E0－E1＞b×(1÷p－1)。公式的右边为贝克尔和斯蒂格勒（GaryBecker、G.Stigler，1974）所称的腐败诱因，它是按照一定概率计算的腐败的私人收益。在本模型中，左边可看作龙头企业采取机会主义行为受到法律制裁的成本。当龙头企业违约时的期望收益大于履约时的期望收益时，龙头企业便会选择违约。在龙头企业与农户的博弈支付矩阵中，龙头企业的策略为{违约，不违约}，农户的策略为{沉默，寻求法律手段}。假设龙头企业不违约时农户的收益为E2，而当龙头企业违约时，农户利益受损为C1,农户采取法律手段的成本为C2，龙头企业违约的概率为q（0＜p＜1），农户对龙头企业机会主义行为寻求法律手段的概率为p（0＜p＜1），因此支付矩阵如下表所示：当龙头企业违约，农户选择寻求法律手段时，龙头企业的收益为E1－C，农户的收益为E2－C2＋C；当龙头企业违约而农户选择沉默时，龙头企业的收益为E0＋b，农户的收益为原初始收益E2减去龙头企业违约带来的损失C1；当龙头企业履约，农户选择寻求法律手段时，龙头企业的收益为E0，而农户的收益为E2－C2；当龙头企业履约，农户选择沉默时，龙头企业的收益为E0，农户的收益为E2。再求解纳什均衡：对龙头企业而言：违约时的期望收益为：E违＝p×（E1－C）＋(1-P)×（E0＋b），履约时的期望收益为E0。纳什均衡条件为：E违＝E0，化简可得：p＝b÷（C＋E0＋b－E1）。对p求d的一阶导数可得：dp÷db＝（C＋E0－E1）÷(C＋E0－E1＋b)2＞0，故p为b的增函数，即当每单位龙头企业机会主义带来的收益b的增大，农户选择法律手段的概率也会增大。其中：E0－E1为龙头企业违约后农户寻求法律手段龙头企业所受到的惩罚，当惩罚力度增大时，农户选择寻求法律手段的概率p减小。对农户而言，农户寻求法律手段的期望收益为：E法＝（E2－C2＋C）×q＋（E2－C2）×（1－q）。农户选择沉默的期望收益为：E沉＝（E2－C1）×q＋E2×（1－q）。纳什均衡条件为E法＝E沉，化简可得：q＝C2÷（C1＋C）。可见，q为C2的增函数，C1与C的减函数，即当农户寻求法律手段的成本C2越高，龙头企业违约的概率q越大；当龙头企业违约给农户带来的损失越大或者龙头企业因违约造成的其他罚款、声誉损失越大时，龙头企业违约的概率q越小。

结论与建议

在上述博弈中，理论上可通过加大对龙头企业违约后的惩罚力度、降低农户寻求法律手段的成本，降低龙头企业违约的概率。但根据对实际案例的调查发现，由于在农村地区法律诉讼成本很高，因此农户在龙头企业违约后选择寻求法律手段的概率非常小。因此，要降低订单农业中龙头企业违约的概率，还需要采取其他方式。

1.推进龙头企业股份制改革

（1）IPO注册制改革政策的落实指日可待，为推进龙头企业股份制改革增添了动力。随着该项政策的落实，我国的证券市场将吸纳不同规模的企业，以往无法依靠证券市场融资的龙头企业，在该项政策落实后，龙头企业应着手准备上市，通过上市获得融资，建立股份制企业。（2）要吸引当地农户入股，将龙头企业与农户结成真正的利益共同体，龙头企业通过农户所占公司股份向农户分享企业经营利润。龙头企业定期向农户公开财务信息，以打破目前龙头企业与农户信息不对称的问题，农户也能根据龙头企业的实际经营绩效了解企业合理的利润分配信息。

2.完善农业合作经济组织

农业产业化的顺利推进，必定需要农业合作经济组织在其中发挥的关键作用。（1）要加大对农业合作经济组织的宣传力度，让农民认识到加入农业合作经济组织的好处。（2）建立农业合作经济组织必须明确产权关系。产权的界定能够促进市场交易的进行，而明晰的产权关系有助于市场主体追求自身利益最大化，产权的不明晰将导致市场效率低下。对农业合作经济组织要明晰产权，并不意味着要将农业合作经济组织的资产细分到各个农户，而规范的管理与有效的激励约束机制显得更为重要。在最为重要的利润分配问题上，要调节好各个农户的利润分配关系，做到风险共担、利润共享，以减少农户在农业合作经济组织中的“搭便车”行为。通过运作完善的农业合作经济组织，能大幅度提高农户对龙头企业的话语权，降低龙头企业违约的概率。

3.完善政府服务体系

（1）政府要对农业产业化模式中龙头企业与农户加大扶持力度，在税收、信贷方面给予两者政策优惠，帮助企业解决融资难、融资贵的问题，也帮助农户以较低的成本获取贷款以发展农业。（2）随着市场交易不断扩大，面对纷繁复杂的市场交易信息，需要政府及时建立农业信息系统，帮助企业与农户及时获取最新农业信息。（3）在农业产业化进程中，解决龙头企业与农户之间合作关系问题的关键之处在于政府完善法律法规，使龙头企业与农户违约时能受到相应的惩罚，并且能以较低的交易费用获得违约方的违约金。政府完善法律法规不仅是有完备的法律，更重要的是法律执行过程是否简便。复杂的诉讼程序导致的较高诉讼费用，也会使利益受损方选择沉默，而影响整个产业链的生产效率。

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篇4

许多教师反映，培训班挺多，还要签到，但有时学的内容不能直接用上。何况，一边上课，一边还要惦记着班上的事，继续教育、培训问题，容易流于形式。教师们期待在有限的资金和客观条件下，可以根据教师的需求，安排时间，提供真正的学习机会，引导教师成长。

职称评定更合理一些为了评职称，挑灯写论文。这么多的老师，这么多的论文，有多少是真正有意义的？那么多的材料谁能保证一点水分都没有？教师们呼吁建立公平的职称评估机制，淡化学历与职称，取消外语考试，看重教师的实际水平，建立公平的教师评估机制。尤其建议取消流于形式化的教师职称论文。

我能不能少受点“伤”孩子在学校与同学发生打斗，家长来了，先打老师，老师能还手吗？老师的权利谁保障？农村老师不比城里老师轻松，收入少也就罢了，能不能到手都成问题，老师的心能不受伤？许多教师建议，应该用法律手段保护教师物质上和精神上的双重权益，比如《教师法》应明确工资问题，直接由国家统拨。

关于学生

让学生该休息的时候休息许多教师建议，国家真正通过法律把儿童的休息权落实，制定严格的作息制度，严格作息时间，不能额外加课和所谓的补习，一旦违反，要追究相关法律责任。让我们的孩子做到“该上学的时间上学，该放学的时间放学”。

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中图分类号：TV 文献标识码：A 文章编号：

引言

随着水利建设和水利改革的深入，水事活动中深层次的问题和矛盾仍然会出现。面对水事活动中复杂的社会问题，仍要通过法律手段来解决。因此，必须加强对水行政执法工作的领导，把政治素质高，业务能力好，工作责任心强的同志配备到水政监察队伍中来，要转变思想观念，转变工作方法，把水政监察队伍作为水行政主管部门的一个重要职能部门，实现机构落实、人员落实、经费落实、办公设备落实和执法装备落实等，真正做到队伍建设规范化。

l水政执法队伍存在的问题

随着市场经济的不断发展和法律法规的日益完善．水政执法队伍在执法中暴露出―些问题。

1．1体制不顺，执法管理的职责不明确。水行政执法部门内部处罚职能配置分散．水保、水资源、河道管理，工程管理等的执法工作缺乏协调统一，各行其是，各自为政，推诿扯皮，影响了工作效率。给执法工作和部门形象带来负面影响，造成人员、资金的浪费。当经济利益与执法行为冲突时，片面追求经济利益，导致，滥罚滥没现象；怕承担责任而放弃执法，出现能管不管、管而不实的现象，使行政管理职能受到影响。

1．2队伍整体索质不高，执法力度不够。执法队伍整体索质取决于政治素质、业务素质、能力素质三个方面。政治素质低的执法人员往往贪图个人利益，作出不正当的行政行为，如滥用行政处罚中的“自由裁最”权。不能维护国家和当事人的利益。业务素质具体表现在行政行为的法律责任上。执法队伍业务素质不硬造成了执法程序不合法，导致水事案件败诉。能力素质主要指执法人员的应变能力，对突发性水事处理、证据保全等都取决于个人的能力素质，执法人员能力不同，对同一具体违法行为作出的处罚结果就不同。部分水政执法人员素质较低，特别是部门机构领导素质低，政策水平、法律水平、执法能力不高，重行为法、轻程序法，有法不依、执法不严的现象时有发生。

1.3执法乏力，没形成有效的执法反馈。作为执法基础的硬件不硬，不能开展正常的执法巡查，机动性差，信息不够灵，处理突发水利违法事件的能力不足。申请法院执行，成本高、效率低，难以落实。

以上问题的存在，导致执法管理明显的不足。―些水事违法案件得不到有力打击。存在有法不依、执法不严、违法不究的现象，征收水利规费严重不到位。

2、建立以执法责任制为核心的考核管理机制

强化依法行政的责任意识：

1、分解岗位职责，责任明确到人

定岗定责是建立执法责任制的基础，也是对各项目标完成情况考核的依据。采取以岗定责、以责定人等措施，构建完整的岗责体系，结合水政监察工作实际，以书面形式明确每个水政人员的执法职责。做到职责清楚、目标具体、奖惩有据，既不能超越权限、，也不能不作为、。要适当确定主要量化指标，明确工作的侧重点，以保证考核的各项指标落到实处。

2、完善考核标准，开展评议考核

评议考核是实施执法责任制的关键，也是综合考评工作公平、公正的体现。衡量水政监察成效的基本标准是：办案数量要实事求是，既不定硬性办案数量指标，也不能有案不办，压案不办；办案质量、效率高，办案的各个环节符合法律程序；办案重点突出，社会效益良好；办案安全防范措施落实到位。没有违法违纪事件的发生。

3、以过错责任追究为手段，加大管理力度，确保文明执法

1、建立追究制度，严格过错追究

责任追究是实施执法责任的保障，是全面提高水行政执法水平的有效途径，没有追究就没有执法责任制的落实，也就谈不上执法水平的提高。对在立案、调查、取证、审理、执行过程中，故意或重大过失，违反法律、行政法规，损害涉案人员合法权益和国家利益的，应当依法追究责任。对拒不执行上级决定的，要按其违法情节、后果以及所处的地位进行责任认定和处罚。需要明确指出的是，过错追究是手段而不是目的，最终目的都是为了规范执法行为，提高执法水平。’

2、加大管理力度，确保文明执法

进一步提高依法行政、依法决策和依法管理能力，努力实现领导方式的转变，用法律手段规范管理水事行为和水事活动。一要文明执法，做到着装整齐，亮证执法；二要廉洁执法，做到廉洁奉公，遵纪自律，务实高效；三要公正执法，做到纪律严明，秉公施政，恪守职责；四要规范执法，做到程序规范，证据确凿，量罚准确；五要严格执法，做到违法必究，有案必查，查必有果。

4、实事求是，狠抓落实，促进水政执法工作健康发展

1、提高思想觉悟，坚定法治观念

水政执法队伍要认清当前执法面临的严峻形势，充分认识当前水事案件违法犯罪活动的严重性和危害性。一是要正确认识依法治水与改革、发展稳定的关系。坚持依法治水，文明执法，才能发挥为水利经济发展保驾护航的作用；二是要正确处理推进依法治水过程中治内与治外的关系。依法治水需要守法者自律，护法者自制，但更重要的是执法者自尊。水政执法人员更应该明白自己肩负的责任，以实际行动维护水法的尊严；三是要正确对待监督制约。不受监督的权力必将发生腐败，执法监督是对每一个执法人员的最好保护。

2、明确领导责任。规范水行政执法

推进依法治水，责任在领导，关键靠规范。主管领导负有重大责任。领导对水政工作建设要高度重视，切实加强对水政工作的领导，改善工作条件，创新工作思路，破解工作难题。

3、提高业务素质，增强理论水平

水政工作的特点，要求水政执法人员必须具备较强的业务素质和应变能力。因此。要采取各种切实可行的办法，加强业务学习和培训。一是要使业务学习与提高执法水平相结合，把强化业务素质变为每个水政人员的自觉行动：二是要把业务素质考核与岗位等级挂钩。与目标管理和执法责任制结合，进一步促进整体素质的提高和各项工作的开展；三是水政执法人员担负着处理水事案件、征收水规费、应对行政诉讼等重任，这就要求水行政执法人员必须具有一定的理论水平和表达能力，维护水法规的尊严。

结束语

当前，水行政管理工作已建立了比较完善的水法律、法规体系，为开展行政执法工作提供了法律依据，但是，水利法规的普及程度和认识水平还不够，必须加强对水法规的宣传力度。水政监察工作要切实担负起依法行政的职责。通过行之有效的途径，努力提高执法能力和执法水平，在依法行政的同时，不断加强自身建设，内强素质，外树形象，使水政监察真正成为一支组织严格、业务熟练、纪律严明、运行有力、充满活力的专职执法队伍，维护正常的水事秩序，促进社会和谐发展

参考文献

[1]姚峰 浅析运政执法中存在的问题及对策[期刊论文]-科技风2010(8)

[2]周文志 抓好典型工作在基层建设中的意义[期刊论文]-现代企业文化2012(5)

[3] 单祥国 基层建设要在增强"四力"上下功夫[期刊论文]-现代企业文化2008(24)

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中图分类号：DF41文献标识码：A

文章编号：1009-0118（2012）04-0092-02

行政指导是随着现代市场经济的迅速发展和在行政民主化潮流背景下出现的一种新型的行政管理方式，较之传统的行政管理方式相比，其以更为民主、宽松的手段，在一定程度上弥补了传统管理方法的空白，节约了行政成本，提高了行政效率，促进了信任、沟通、合作的现代行政法人文精神的形成。

行政指导是行政机关在其职责范围，针对行政相对人采取诱导或引导措施，谋求相对人自愿以行政相对人期待之方式配合，以实现其行政管理目标的非强制性行政行为。

一、经济法与行政法在经济管理方面的关系

虽然二者在经济管理职能上有交叉，但是经济法与行政法侧重点不同，行政法侧重对于行政机关的行政权力的规制，行政机关在管理经济活动的过程中就必须严格按照法律规定来行使职权，但是行政法只是一般意义上规定的行政机关的职责，比如在经济管理过程中，对于哪些行为需要行政机关运用其行政职权来处理，这个行政法并没有规定；经济法侧重与规定市场主体与监管主体的权利和义务关系。经济法的规定就是市场活动主体应当遵守的权利义务，对具体的行为都做了细致的规定，如反不正当竞争法规范中可以看出，经济法侧重规定经营者和监管者的权利义务。这些规定对市场活动主体和市场监管主体都产生了两方面的影响：对于经营者而言，一方面经营者必须合法经营，在经营活动过程中的违法行为就应当承担相应的法律责任。另一方面对于经济管理部门的具体行政行为，经营者可以按照法律的规定来判定行政机关的行政行为的合法性，同时对于行政机关的违法行为可以依据相关的行政法律规范救济，如进行申诉、行政复议或者行政诉讼。对于经济管理部门而言，一方面对于日常的行为监管方面，弥补了行政法律规范对于具体经济管理活动法律规范的缺失，使得执法机关有法可依，解决了行政机关对于具体经济活动的执法依据，便于执法机关执法，另一方面，行政机关必须严格依法办事，严格依照经济法律规范来处理具体的经济违法行为。若执法机关有违法行为，那么市场主体对于执法机关的行为则会采取相应的法律手段维护自己的权益，从另一方面来说也是促使行政机关依法行政。这不仅维护了法律的权威，同时也保障了社会主义市场经济的健康发展。

经济管理部门在管理经济活动的过程中，需要综合运用行政法和经济法的有关规定，一方面规定了执法机关应当按照行政法的规定对自己做出行政行为进行法律规范；另一方面，又要按照经济法的具体规定来进行经济管理。二者相辅相成，共同为经济管理服务。政府在管理经济的过程中，运用经济手段管理经济，主要有这么几种：经济手段、法律手段和必要的行政手段，经济手段又可以分为税收政策、财政政策和金融货币政策；法律手段主要是民事制裁、行政制裁以及刑法制裁。民事制裁主要是侵权损害赔偿性质，行政制裁主要是监督检查部门对其进行罚款、没收违法所得、责令停产停业以及吊销许可证等手段，刑法制裁主要是是指根据刑法的规定，经营者构成犯罪就应当按照刑法进行制裁。

二、宏观调控的必要性以及行政指导产生的原因

市场在资源配置中起着基础性作用，但是市场也并不是万能的，那么政府在必要的时候就应当发挥其经济职能，综合运用各种经济手段、法律手段和必要的行政手段加强宏观调控，用一支有形的手来管理好市场这只无形的手。

政府对经济的调控一般采用间接调控，采用的经济手段一般即是间接性质的，如通过调整存贷款利率间接调整货币流量，对房地产等相关实体经济产生影响，从而达到调整经济的手段。在某些情形下，政府需要一些直接的手段去进行直接调控，比如食用油涨价事件、方便面涨价事件，这些生活必需品的涨价会触动公众的神经，监管部门需要采取切实、迅速、有力的手段去阻止其肆意抬价，如限价令、处以重罚等。这些都是必要的行政手段，并不能经常使用，否则会影响市场作用的发挥，不利于经济的健康发展。

政府有关部门在对经济管理的过程中，不仅要对市场的不正当竞争行为进行规制，同时还要对经济的总体活动进行宏观调控，通过自身信息和技术优势，来避免由于市场经济的自发性、盲目性与滞后性产生的缺点而造成的资源浪费。那么政府部门就需要采取一些手段去宏观上把握经济运行规律，指导经济活动相关主体的活动。简便易行的行政指导就应运而生。市场经济的发展促使经济理论的不断更新，这无疑会影响到政府管理经济的具体手段发生变化。行政指导可以说是“从主张完全排斥政府干涉到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干涉的产物”。

三、经济活动中两种典型的行政指导及其分析

举一个例子，比如这两年频频爆出的某地某种蔬菜滞销的消息，“爱心菜”也就成了一种热词。菜农的困境一经媒体报道，热心市民就纷纷出手团购“爱心果蔬”，媒体频频推动的“爱心菜”将人们的爱心发挥得淋漓尽致。然而，市民的爱心之举只能解决一村一时的困境，这对农民们频频遇到的果蔬销售难问题只是杯水车薪，无法从其根上解决问题。农民菜蔬滞销的原因无外乎盲目跟风扩大种植面积导致供过于求，导致第二年丰产不丰收，菜贱伤农又导致跟风减产，这便是被称为农业怪圈“大小年”的恶性循环，也就是所谓的市场的自发性缺陷。同时也反映了市场信息沟通渠道不畅通，农民基本上都是依据产品价格来判定种植何种作物比较赚钱，这样加剧了市场供求的波动，从另一方面来说也反映了政府对微观经济指导的缺位。

美国农产品信息采集、分析和工作集中在美国农业部。其中，美国农业部农业销售局在全国各农产品主产州、批发市场、拍卖场及装运点等均设有市场新闻办公室，按每天、周、半月、月、双月、季度及每年形成数据和市场报告报送至华盛顿总部，由总部形成监测报告在美国农业部系统内共享；农业部美国国家农业统计局负责收集农场主定期报告和进行信息现场调查采集，提供及时、准确和实用的农业统计数据；海外农业局承担着国际贸易谈判、收集和分析市场信息的职能；农业部与国家海洋气象局共同设立的联合农业气象局提供气象对作物影响报告，作为美国国家农业统计局进行作物评估的重要依据；农业部经济研究局对国内、国际市场进行追踪研究，为决策提供依据。目前，由农业部市场服务局的反映农产品有关供应、需求、价格、趋势和发展等情况的“市场新闻报告”，和由世界农业展望局牵头、其他8个部门参与的对全球农产品的产量、消费量、贸易等状况进行估计和预测的月度《全球农产品供需状况报告》，对全球农产品市场影响巨大。在信息渠道上，一是农业部地方办公室直接将采集到的相关信息通过信息网络、电话咨询服务台、电传和录音信息提供给社会大众；二是农业部将相关信息汇总后通过新闻媒体免费向社会。

对于当今市场信息沟通不畅通的问题，我国政府也应当加大对此类行政指导制度的完善，农业是国民经济的基础，更应该重视对农业经济的管理。首先，发挥政府主导作用，加强信息共享制度，建立统一的农产品信息体系。建议由相关部门牵头，对国内多个部门相关农产品市场信息进行统一协调管理，实现涉农信息的共享。第二，加大对农业信息采集、体系建设的投入。第三，探索有效的信息方式，多渠道推动信息。依托现代传媒技术，建立国家和省级行政区域为主的农产品信息网站，通信行业免费涉农信息，同时借助传统媒介如报纸、广播电台的作用，如每周设立农业市场信息专版来积极扩大信息传播范围。第四，加强完善立法，建立健全农产品信息实施办法，对违反农产品信息的行为特别是消极不作为行为进行法律规制，同时也把此类职责纳入党政干部政绩考核项目。通过上述几方面的努力，农产品信息机制的完善会对农业经济的发展有着巨大的促进作用。

再比如，政府部门外出考察，不根据当地的实际情况，以自己外出考察取经所得到的所谓的致富经验来让农民进行种植。对于这种行为也属于行政指导行为，这种行政指导行为应当分情况分析：如果这种情况只是所谓的倡导，比如种植大蒜，种植了政府予以补贴等形式鼓励农民参与种植，这并没有进行所谓的强制，这就属于一般意义上的指导；但是如果带有某种强制意义上的倡导，如果相对人不遵从行政指导，行政主体就运用强制措施来惩罚相对人，如行政主体可以造成相对人经济上的不利益；有些则是非直接运用的，例如暗示相对人，如果不遵从行政指导，在以后的其他行政管理关系中可能会给相对人制造麻烦。对于这类行政指导，就不能认为是纯粹的指导，对于这种行为我们应当进行深入的分析。

对于第一种情形的行政指导，没有必要对它进行法律规制，这符合行政指导的本意。在现代社会下，让行政机关仅依据行政法的相关规定通过一系列的具体行政行为进行管理是十分不现实的，因为行政法是控权法，并且行政机关在执行过程中需要遵守一系列的程序和规范，并且法律具有僵化性和滞后性，对于新出现的事物适用现在的法律有可能无法可依。且有些事务并不是非得走行政程序，而且也没有相关的规定，我们完全可以非正式的途径去解决它。就比如说当地指导农民种植大蒜这种经济行为，若通过正式途径，第一太慢，第二法律没有规定。对于行政指导，行政机关在把握了宏观经济形势的基础上进行及时的、倡导性质的指导，给予一系列的税收等优惠来引导人们，行政相对人可以听从也可以拒绝，那么出现问题行政机关也不用承担此类责任。

但是，如果行政机关要求相对人必须听从指导，如乡政府要求农民把即将收割的小麦等作物推掉，改种大蒜。若不听从，就科以罚款或者强行毁掉当事人的庄稼等这类行为，那么这不是行政指导。行政指导具有自愿性，自愿性是指行政指导应为行政相对人认同和自愿接受，意味着行政相对人接受行政指导完全是出于其自己的真实意思表示接受，意味着行政相对人对行政指导是否接受具有选择权。基于中国的传统，当事人对权力政府的畏惧，有时候不得不听从政府的命令，那么对于这种行为给当事人造成的损失，那么当事人完全可以拿起法律武器来维护自己的合法权益。

四、行政指导的法律规制

（一）对于行政指导的法律规制，那么我们就应当进行相应的立法，详细规定行政机关在何种情形下可以进行行政指导以及行政指导应该遵循的具体程序，对于侵害相对人合法权益的行政指导应当进行有效的制裁措施，同时要追究相关责任人的责任。

（二）行政指导应当贯彻合理、及时、民主的原则。在作出行政指导的同时，我们应当对作出行政指导所依据的材料应当进行全面的收集，要充分利用听证会等形式与公众多沟通与交流，加强信息公开，多方面考虑行政相对人的意愿，多方面搜集信息，以保证行政指导的科学化与民主化。同时由于行政指导的灵活性，行政机关在作出行政指导就应当根据客观情况及时准确的作出行政指导。

（三）对行政指导也应当进行制约和监督，行政机关难免会因为一些不正当的利益来损害公众的利益。对于这种行政指导我们就应当进行分析。这分两种情况，第一是行政机关的行政指导有瑕疵，当事人自己无法判断其错误，致使行政相对人的合法权益受到了损害，那么对于行政相对人的合法权益行政机关就应当进行赔偿。第二是行政机关的行政指导具有明显的错误，当事人仍然执行了，那么行政机关和行政相对人都应当按照各自的比例去承担损失。如果相对人没有执行那么就没有讨论赔偿的必要。现实中，行政机关不一定会给予赔偿，就需要与一系列的救济程序进行衔接。比如对行政复议和行政诉讼制度进行相应的修改，把诉的理由扩大为基于行政机关侵犯个人的合法权益，不能仅仅依据法律规定的限制。对于这种行为行政相对人可以进行行政复议或者行政诉讼，从而完善行政指导。

参考文献：

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\[3\]郭芬.经济法与行政法关系探究\[C\].中南民族大学学位硕士论文.

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引言

环境会计的研究对于我国而言还处于初级阶段，为了防止我国的社会经济发展重蹈覆辙，实施我国的可持续发展战略规划，加强环境保护，促进国民经济持续、稳定、健康发展。博士论文，会计体系。我国必须加紧推行企业环境会计的实施。通过上文对环境会计的探讨，结合我国国情，针对目前我国在环境会计方面存在的问题，笔者对我国开展环境会计提出以下几条建议。

1 制定和完善环境会计准则和会计制度

企业为追求自身的经济利润，往往不愿意实施环境会计，或者不能真实、准确地实施环境会计。博士论文，会计体系。为了保障环境会计在我国真实有效地推行实施，这就需要有相关法律法规的强有力的支撑。首先要建立健全的环境会计相关法律体系，以强制的法律手段保障环境会计的法律地位，以法律形式约束、规范人们的经济行为，使之符合我国可持续发展战略的需要，使环境会计有法可依，保证环境会计的顺利实施。在制定和完善相关环境会计准则和会计制度时，可以在考虑我国特有国情的前提下，适当地借鉴、吸收国际上的理论成果和成功的实践经验。

目前，环境会计在目标上还很不明确，对其目标的正确认识是完善和发展环境会计的前提；环境使用者的群体还不够普及，到现今为止，只有政府相关部门对其比较重视，并且依据企业在环境保护和环境污染治理的行为上制定出了一定得奖惩措施。博士论文，会计体系。除此以外，大多数企业部门和个人对环境会计信息的意识还不够强烈。我国要发展环境会计必须增强和国外学者以及相关部门的交流，我们需要借鉴国外成功的案例结合我国实际情况加深我国环境会计理论方面和实务方面的研究探讨，使我国的环境会计的理论和实务研究都跟上国际的步伐。

2遵循环境会计发展的循序渐进原则

按照事物发展的自然规律和我国经济发展的自身特点，想让环境会计的实施在我国一下子达到一个较高的水平是不现实的。我国的环境会计必然要经历一个由萌芽、发展到逐渐完善的过程。对于不同阶段，环境会计的应用要求也有所不同，从形式到内容，从核算方法到应用范围，都要循序渐进，逐步提高。1、形式上，将复式记账和单式记账两种方法的核算相结合，然后由单式记账慢慢转变成复式记账；在信息披露方面可以先采用在财务报表中补充资料或附注的形式，再逐渐向正规的报表披露模式转变。2、内容上，对比较容易操作的内容先确认、计量和披露，当发展成熟时对其全部内容进行核算。3、核算方式上，暂时对环境会计要素的核算不作非常严格的要求，之需要从现有的会计资料中获得环境信息就可以，不过当环境会计要素的核算逐步发展成熟时就需要建立一套完整的核算体系。4、推行范围上，先在一小部分进行试点，然后推广到全国各地。可以先在污染状况比较严重或者国家重点建设的企业和行业进行试点，通过对其反映效果的观察从中进一步改善，总结其中经验，然后逐步推广到不同行业不同部门不同企业，最后推广到全国各地。博士论文，会计体系。

3加强政府管理部门对环境会计的监督

企业为追求自身的经济利润，往往不愿意实施环境会计，或者不能真实、准确地实施环境会计。政府管理部门和社会各界对环境会计的监督显得尤为重要。博士论文，会计体系。社会公众监督和社会中介监督都属于社会监督的一部分。博士论文，会计体系。其中，社会公众监督不具有法律效应，但是它的舆论影响不能忽视，它往往决定着媒体对企业的舆论导向，所以社会公众的监督对企业在环境保护和治理方面是很重要的，这是促进环境会计完善的一个重要部份。然而，国家有关机构对环境会计的监督主要体现在强制性和专业性上，当前，我国国家审计机构还没有环境审计这个组织，在相关的审计法律法规中也没有对环境审计方面的内容作具体的规定。审计是一个重要的监督组织，在环境会计体系中建立环境审计是毋庸置疑的。目前，建立环境审计首先要了解环境审计法规建设；其次为建立环境审计做好物力人力和财力准备如配备环境审计人员；最后出具环境审计报告，这是我们进行环境审计得出的书面证明，是促进企业环境会计稳步前进的有效推进力。环境审计部门可以从核查原则、核查内容和核查材料上这三个方面对环境审计进行定义确认和披露。

4提高会计人员的专业技能素质

作为会计处理的实际操作者，会计人员的会计专业技能极大程度地直接影响到国家会计准则和制度的实际贯彻执行是否合法真实有效。作为一门新兴的会计学科，环境会计的实务操作还没有被我国广大会计工作者所熟悉，要想在我国大力推行实施环境会计，非常有必要培养一批高专业技能素质的会计人才，同时也要提高现有会计工作者在环境会计相关方面的专业技能。随着人们对环境意识的增强，高新技术的出现，环保措施的进步以及绿色产品的产生，企业对环境管理的思想也发生了巨大的变化。以前，我们虽然经常强调生产商对其生产过程产生的废水、废气和废物的排放，但是没有改变其根源，污染源还是不断扩散开来。现在越来越多的人认识到，要想回到过去清新的环境，必须从产品的研发，生产到消耗再到回收利用等每个阶段进行全方位的调整，只有从管理思想上彻底变革了才能保证每个环节的改变。对于会计的主要核算人员——财务人员就必须树立起积极的环保思想，另外，环境会计是由会计学、经济学、管理学和环境学多门学科相结合的应用学科，传统会计中没有这方面的内容，财务人员就需要对其有更进一步的了解，所以，财务人员在加强对环保认识的基础上更要在专业水平方面下功夫。

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篇9

近年来，随着市场经济的不断向前发展，房地产产业获得了空前的发展，也在当下成为了国民经济的重要支柱，不仅如此，还对其他一系列行业，包括旅游等产业的向前发展形成了积极的推动力。所以，在现时如何保证房地产行业在健康稳定的状态下不断向前发展，具有非常重要的意义，也成为当下政府必须要考虑的问题之一。随着市场开放度的不断增强，房地产行业的发展也开始显现出一些乱象，在急速发展的过程中，各种房地产投资商，利用国家大力发展地产行业的机会，投机倒把，哄抬物价，大量的囤积土地，并借此来操控房地产市场，利用这种手段来攫取了大量的利润，对于房地产市场的稳定发展造成了非常大的压力，甚至对国民经济的顺利发展、人民生活水平的稳步提高也造成了威胁，这种现象已经成为当下全社会所关注的热点话题。因此，我们现在来探讨我国房地产投机治理的法律问题，是有着相当大的现实意义的。

一、房地产投机行为的相关法律约束方式

（一）《城市房地产管理法》、《土地管理法》的相关约束规定

现行的针对房地产市场上的专门法律就是《城市房地产管理法》以及《土地管理法》。首先我们来分析一下《城市房地产管理法》的相关内容，这项管理法则是在上个世纪末期，我国的第八次人大第八次会议上通过的，当时建立这项规定的首要目的就在于促进我国的房地产市场健康稳定的向前发展，这项法则中规定了许多的关于房地产的条例，譬如说在第九条之中，明确的规定了在土地使用权的转让过程中，这种权利的出让必须要符合土地利用的总体的规则，也必须要符合城市规划以及建设用地计划。这一则条例的主要目的在于避免政府为了追求短期的利益盲目的进行房地产项目的开发，也在一定程度上抑制了腐败行为的发生，打击了房产商的投机行为；为了避免土地使用权的变更过程中出现的土地性质的改变，国家的政策可以简单的概括为“认地不认人”，在第十七条中明文规定，为了防止投机者在权力转变的过程中的投资及行为，土地权利的出让必须要缴纳足够的出让金，之后才能合法转让；为了避免政府利用自身的权力盲目的使用土地，在《城市房地产管理法》的第二十三条之中，明确的规定县级以上的人民政府对土地权限的使用过程，对相关的使用范围和转让需求都作了细致而又详尽的规定，从很大程度上避免了政府职权的泛滥造成的房地产市场的混乱；在《城市房地产管理法》的第二十五条中，特别对包括炒地皮、长期闲置土地以及对土地资源的过度浪费等现象制定了相关政策，有效的防止了这种违规行为的衍生；在第二十九条之中，法律还对成立房地产公司的相关细则进行了明确的规定，这种对成立公司的规范可以有效的避免很多企业为了违规投资房产而成立皮包公司的行为，具体来讲，在成立房地产公司的过程中，除过要具备相关的企业资质，还需要有一定的注册资本以及开发投资的具体数额；在房地产市场上，由于土地转让以及商品房的预售过程中出现的一系列问题，屡见不鲜，所以该法对这一环节中的问题，也做了非常详细的说明，具体体现在第三十八条以及第四十四条之中。

分析完《城市房地产管理法》之后，我们来简单分析一下土地管理法对房地产市场中投机现象的一系列说明。从根本上来讲，我国的《土地管理法》颁发的主要目的在于对土地进行严格的控制和管理，有效的维护土地的社会主义公有制，从而保证这项资源能够得到合理的开发和利用，重点对土地交易过程中所出现的投机行为进行打击，因此，在对建设用地的利用以及土地用途的变更上，都做出了详尽的规定。

（二）其他法律法规

《城市房地产管理法》和《土地管理法》是规范我国房地产市场的两项重要的法律法规，也在维护我国房地产市场顺利运行的过程中起到了非常大的作用，但事实上，还存在其他的一系列法律也对房地产市场做出了相关的规定，起到了很重要的补充作用，在这方面，其中的反不正当竞争法、消费者权利保护法、合同法等等，都是这些法律中的代表，我们可以对此进行逐一的分析和理解：

第一，反不正当竞争法。这项法律对于打击投机倒把行为，有效的保护消费者以及经营者的合法权益起到了重要的推动作用，在关于房地产方面，这项法律针对地产市场中屡见不鲜的虚假广告、全力经营以及串通投标行为，都做出了非常详尽的规定；

第二，消费者权益保护法。在这项法律之中，明确规定房地产市场中的开发商与消费者之间的关系，譬如说，相关的经营者必须要向消费者提供与商品相关的最真实的信息，不得进行虚假的宣传吸引和误导消费者。这项法则对于规范房地产市场中随处可见的虚假广告、虚假标价的行为，进行了明确的规定，对于保证房地产消费者在购买房产的过程中不因开发商的虚假宣传而上当做出了重要的保障。

第三，合同法、民法通则以及物权法等等。所谓的合同法，顾名思义就是对交易合同中的相关具体事宜作出规定，这项法律也详细的规定了在房地产交易过程中出现合同法律问题的解决措施，对于合同双方的权益都有了非常准确的说明；在民法通则中，也对由于房地产开发商的虚假宣传而导致的合同不公等问题作出了规定，其中的第八十条，还对土地的使用与承包权利做出了规定，避免土地使用承包过程中所出现的权属不明问题。物权法对包括动产以及不动产的权利归属问题作出明确规定，当然，它也会对房地产市场的行为作出了细致的规定，对于打击房产市场的投机行为起到了推动作用。

二、房地产投机行为法律规范中存在的问题

（一）总体法律的缺乏

从目前我国房地产发展过程的现状来看，房地产投机行为的主体已经悄悄的发生了变化，在以往，这部分群体主要是房地产开发商等，但在现时，房地产中介机构甚至是个人也加入到了房地产投机的大潮之中，但是就目前来看，《城市房地产管理法》和《土地管理法》包括其他的一系列法律，所规定的主体依然只是房地产开发商，与形势已经不相符合，对于房地产中介机构和个人来说，仅仅只有反不正当竞争法对此做了些许规定，涵盖的范围也非常的狭小。

（二）对房地产价格有效控制的相关法律缺乏

在对房地产市场的价格进行管理，加大房价的透明度方面，相关的法律已经远远不能满足市场的需求，对于由于房产价格的不稳定所引发的供求关系的极度扭曲，相关部门如何才能缓解，是摆在政府单位面前的一个大问题。

（三）保有、消费环节的法律条文依然空缺

包括《城市房地产管理法》和《土地管理法》两大主法以及其他的一些法律，所强调的重点依然是流通环节的投机行为，对于房地产市场交易的保有、消费环节的规范，依然存在法律空缺的现象。

（四）对政府的行为约束不够有力

在当下的房地产市场发展过程中，政府的相关行为可以在很大程度上引发地产市场的动荡，有的政府单位只顾眼前利益，盲目的开放房地产市场，在一定程度上对房地产市场上的投机行为睁一只眼闭一只眼，目的只是为了提高GDP的增长，在当下，相关的法律对于政府行为的规范做得还不够好，权限不明、权责不清的现象非常普遍。

三、房地产投机治理的法律改善策略

（一）修订和完善相关的法律法规

众所周知的是，《城市房地产管理法》是一项保障我国房地产行业顺利发展的基本法律，从上个世纪末期开始实行，至今已经有了二十多年的发展历史，在这二十多年内，我国的房地产市场已经有了翻天覆地的变化，其市场化程度也随着对外开放的进一步加深而有了新的转变，在这种态势之下，《城市房地产管理法》显然已经不能完全符合当下房地产行业的发展动向，所以，我们必须要采用必要的措施来尽快加强对《城市房地产管理法》的修订与完善，在这其中，需要特别注意的几个方面主要包括产权的归属以及法律的登记制度、开发建设的相关法律问题、在拆迁过程中需要注意的问题、交易过程中需要遵循的原则、消费保有问题、中介服务法律制度问题、物业管理制度问题等等，从多个方面对这项基本法律作出与时俱进的调整和完善。

（二）通过法律手段对相关概念进行准确的界定

要从根本上治理房地产行业的投机行为，必须对投机的定义做出一个准确的界定，在这之前，对于房地产的基本属性也要有一个明确的阐述，特别是要突出房地产行业的住房以及消费的功能，为了从根本上打击投机行为提供法律上的说明。在新时期，要关注个人以及中介机构的投机行为对房产市场的影响，并建立相关的约束机制；针对房地产市场的保有性质做好法律保障，从而进一步的对购房人的行为作出规范，从而在生产、交易以及消费保有的全过程中对房地产的投机行为进行完整的保证，从而建立起一个非常好的市场环境。

（三）完善信息的披露过程，保证交易信息的畅通、真实

在当下，由于房产开发商的恶意竞争而导致的房地产行业信息严重不对称的现象非常的普遍，这种信息的不对称在很大程度上影响了房地产市场的稳定发展，从某种程度上来讲，来是投机行为泛滥的一个原因，所以，需要从法律手段来对信息的披露过程做出一定的说明以及规范，从而有效的弥补市场运营机制的不足之处，保证市场价格在价值规律的协调之下，能够维持在一个消费者能够接受、开放商也能过够盈利的范围之内。作为相关的政府部门来说，还应该及时的对相关的信息做出披露，促进信息的正常流通，从而有效的抑制恶意操纵市场的行为，将投机者驱赶出房地产市场。

（四）多种法律互相配合，尽力保障房地产市场的稳定运行

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论文摘要：团购是一定数量的消费者通过一定的形式集合购物的一种新的消费方式,当前社会上主要存在三种主要团购形式,团购行为中涉及多重法律关系和多种法律风险,需要消费者、团购型企业组织、厂商和政府谨慎应对。

团购作为一种新兴的消费形式,最早在北京、上海、深圳等大城市兴起,现在已经蔓延到全国各大城市。团购涉及的商品也由图书、软件、家电、手机、电脑等小商品,大到家居、建材等价格不很透明的商品,甚至扩展到保险、旅游、教育培训等服务类领域。笔者拟就团购中几个基本法律问题发表自己的意见,期以抛砖引玉。

一、团购定义、形式和法律性质

团购,也称团体采购、B2T(BusinessToTeam)。网络团购(B2T)是继B2B、B2C、C2C后的又一电子商务模式。对于“团购”一词的定义,目前尚无一个被广泛接受的统一定义。笔者认为,从法律角度看,团购是指一定数量的消费者通过一定的形式集合起来,与厂商就消费合同进行谈判协商、成交履行的行为。

当前社会上主要存在两种主要团购形式:第一种是消费者自发组织直接与厂商发生关联的团购行为;第二种是团购中介行为,目前已经出现了不少不同类型的经营团购中介业务的公司、网站和个人,消费者通过这些中介组织与厂商发生关联。此外还有一种就是厂商自己组织的团购,这种形式从严格意义来讲,不能称谓团购,而是经营者的一种团体直销行为,本文不作讨论。来源于/

消费者自发组织的团购的组织形式有两种:一种是协议型,即消费者通过订立协议的形式,对团购目的、团购中的权利义务等内容作出规定,就其法律性质而言,是一种合同关系,只要不违反法律的强制性和禁止性规定,是合法有效的;一种是组织型,消费者成立以团购为目的的组织,这种非营利性社会组织的设立应当遵守《社会团体登记管理条例》的有关规定,就其法律性质而言,是一种社团法人或财团法人。但就目前我国法律规定而言,这种类型的组织需要经过主管部门的审查同意才能获得登记,而我国当前在这方面的还没有专门立法。此外,从事以营利为目的的团购中介业务的经营行为,其组织者应当遵守商事登记的有关规定,符合条件的经有关部门登记为商个人,商合伙,商法人。

二、团购行为中的多重法律关系及法律主体

上述两团购形式涉及的法律关系及法律主体各不相同,消费者组织型团购业务中的法律关系比较单纯,表现一方面为社团成员与社团之间的关系,一方面是社团与经营者之间的关系,而且一旦政府允许设立类似的组织,往往也有法律法规对其权利义务作出约束。而消费者协议型团购业务中法律关系相对复杂一些,除了参与的消费者内部的协议外,还包括消费者与其经营者之间的团购协议法律关系,而且这些协议的繁简详略程度也各不相同,取决于当事各方的博弈和法律水平,也更容易发生纠纷团购中介参与的团购行为时,则最少应当包括三方法事人之间的两种关系,一是消费者、厂商与团购中介之间的居间合同关系,一是消费者与经营之间的买卖合同或者其它服务合同关系,如果还有其它参与者,比如商品房或其它大件消费品团购中可能还有银行、律师等第三方、第四方参与,则关系极为复杂。但团购中介参与团购行为,尤其是那些有资质的信誉良好的中介参与,也有利于团购业务的发展,有利各方当事人的利益的保护。

三、团购行为各主体的法律风险及防范措施

在我国,团购作为一种新兴的商业行为模式,目前还没有一个专门立法对其作出规范,一旦发生纠纷,在法律解释与法律适用上可能引发重大分歧。而且团购行为社会影响较大,关系极为复杂,涉及主体多为处于弱势的普通消费者,且人数众多。因此,消费者在团购活动中应当保持慎重,注意识别以下法律风险:被诈骗引发的风险,产品质量问题及售后服务不完善的风险、个人资料及信息被团购中介泄漏的风险等等。消费者应当选择有资质及信誉记录良好的厂商,并与其签订详细的团购协议,必要时可以征求律师等专业人员的法律意见,避免不必要的争议。在消费者协议型团购业务中,作为组织的消费者除了可能引发民事,还有可能承担行政责任和刑事责任,因为任何一个国家对类似的组行为都会作出限制的。经营者在团购活动中的法律风险及防范措施:假借订立合同,恶意进行磋商;泄露或不正当地使用其商业秘密;当然也面临被诈骗的风险。

四、政府主管部门如何引导团购活动

政府主管部门对待团购行为的指导思想应当是:团购行为总体来说是一个市场行为,而市场有其自身的发展规律,政府应当采取经济手段和法律手段,而不是简单的行政强制手段,况且团购有其积极的意义,如能有益疏导,可开辟一条新的消费模式,可以实现个体消费者、团购中介、厂商、社会多方共羸的局面。

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关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法

壹、引言

法律经济学(Law and Economics)又称为法律的经济分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人称为经济分析法学 [2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系 [3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法法律，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。 [4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势 [5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。 [6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。

我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。

本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。

贰、一个基本观念-经济学是研究选择的

一、 概说

在国内提到法律的经济分析时，有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济，或在经济人面前讲些法律，也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益，还包括公平正义。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念，前者显然是种偏见，因为法律经济学能成为一项学科，在美国更是法律学的主要研究方法，其当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯，但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论，因为公平正义不必然是和经济效益相冲突，经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准 [7]。因此，在探讨法律经济学前，必须先对经济分析的「经济二字有基本认识，也必须明白效率一词的意义，更应理解经济分析必须根据许多假设，假设在通常情形必须是成立的，经济分析的结果才有说服力，而能成为法律的原则规定，基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。

二、经济学的定义

（一）狭义的经济学

经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应与将来之消费 [8]。 这是狭义的经济学。

（二） 广义的经济学

广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择 [9]。

由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科 [10]，而「经济学也可以「选择二字加以理解，也就是「理性的选择，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内， [11] 法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。

三、以效率作为选择时的指导原则

经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人 [12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界 [14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件 [15]。

也有人将效率定义为财富极大化(wealth maximization)，或资源分配的情形价值达到最大， [16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。

无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。

四、理论与假设的提出与验证

经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系，以及对此关系所提出的解释。 [17]换言之，只是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。

（一）理论与假设的提出

经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论 [18]。一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄 [19]。

可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。

（二）理论与假设的验证

既然理论是与真实的世界有隔阂，有必要检验理论的可靠性。例如，有人提出一个理论：较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理，但符合事实吗？就必须经过事实的检验，如果经由搜集的统计数据加以观察，果然符合此一理论， 也只是此一资料未能证明此理论错误，但是并不因此即证明此理论无庸置疑，因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触，当所获得的统计资料与此理论不一致时，此理论即必须重新建构或修正 [21]。

例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。 [22]。

以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测 [23]。藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。

五、法律学领域适用经济分析的空间

广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍 [24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域 [25]，针对此一论点，详细检视如下：

（一）法律未明文规定的事项

法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（real estate time-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益 [26]。

（二）法律已明文规定的事项

有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明：

1．文义不明确

有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。 所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此之空间即十分宽广。

2．文义明确

文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下：

1）文义有解释的空间

文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说 [27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说 [28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文 [29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。

2）文义无解释的空间

即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。

（1）类推适用或反面解释

民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。

（2）目的性限缩或依文义加以适用

此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论 [30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩 [31]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。

参、两个主要法律目的及其分析方法

一、概说

经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。

二、两个主要法律目的

所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的 [32]。社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。

经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意 [33]支付的价格，或某一人拥有此商品，他出售此商品索取的价格 [34]，经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用（Utility），效用是人们享用商品和服务所得到的满足， 即前述五大欲求的满足，亦即欲望满足的程度，也就是快乐和福祉，追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础 [35]，也是选择的最终目的，而效用的来源可以五花八门，然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴，因此，与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义和「财富极大做为价值判断的基础， [36]此亦为法律之两大目的，详细说明如下：

（一）财富极大

狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义 [37]。 虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。

（二）公平正义

一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念 [38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。

公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的 [39]。

分配的目标是法律所不得忽视的问题， [40]而却为经济学者所无法回答的问题， [41] 在经济分析时如未能考量分配的目标，将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受，甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用， [42]因此，经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。 [43]为了公平的理想，欲选择不符合财富极大的政策，如全民建保，此种社会福利制度亦可有许多不同的方案，在不同的方案作选择时，财富极大也是必须考量的一个标准 [44]，如此，才能以较少的资源达到相同的公平的理想。

三、分析方法

（一）概说

法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法）

（二）效用极大

所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大 [45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。

1.序列分析

个人使用某一商品，如喝一杯可乐、或吃一块牛排，甚或出国渡假，如何认识产生的效用到底为多少，固有实际的困难？以喝可乐为例，消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一？或是十二？然他虽说不出其满足程度是十或是十一，但会知道其对各种物品喜好的顺序，譬如对汽车的喜好胜过西装；对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小，而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用，而根据序列效用来分析者，称为序列效用分析。 [46]

从序列分析的观点来看，不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序，比较大小，非财产性质商品也可以排列效用大小顺序，甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此，法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面，在涉及分析的法律内容无法量化时，即不采量化的方式，而是采重要性顺序排列的方式来作比较，成本和效用只要排大小，不必论其绝对值 [47]，也可以作为选择时比较的依据，因此，无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响，但在无更好的研究方法出现前，并无损于法律的经济分析的价值 [48]。

2.财富极大化

从序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序，故排列效用大小顺序，仍涉及主观的价值，无法做人与人间的比较，例如，如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢？偏偏法律规范的选择，往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用，亦即该杯可乐给甲使用，则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量，乃为一极重要的问题，盖如无一客观的衡量标准，即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。

为了从事分析，Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49]。以财富极大化代替效用极大化，最直觉的想法为固然效用无法衡量，然由人们的行为可显示效用的大小，愿意花较多的钱来购买应该是效用较高，如某甲自愿以10万元购买一幅画，而某乙愿意花12万元买同样一幅画，则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画，亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50]

当然采用财富极大化来代替效用极大化，是一个较客观的方法，但没有办法透过市场交易的情形，显然无法以财富极大的标准来处理，这不得不说是法律经济分析的限制。

（三）成本极小

成本极小与效用极大，系一体两面，如果目标是固定的，当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用，必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使资源移转给有效率使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。

肆、法律手段的成本与精确的关系

一、概说

人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉，为了促成人们最大的福祉，人们追求公平正义和财富极大两大目标，然欲达成此二大目标，必须采取许多的手段，而法律作为一种社会生活规范，即是一种手段，此种手段的选择，就是人类的决策行为。

二、法律手段的成本

手段有其代价和限制，每一种手段都有代价，况且某一手段有助于财富极大，但可能有损公平正义，损及公平正义的部分，即是此一手段的代价，反之亦同。某些手段是人们所无法接受的，则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大，但因破坏另外一项目的，所以人们是无法采行的，例如，纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人，因违背人们尊重生命权的价值，被认为违反公平正义，所以，即使真的有助于财富极大，也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使人们福祉达到最大，就是效率。因此，效率是用来检验手段是否足以达到目标，与精确相同，都是牵涉手段的选择。手段明确，即法律规范明确，人们将容易遵循，然而法律太明确有时也会失去弹性，而有损公平正义或财富极大，所以，精确与否，也是手段的选择时所不可忽略的。因此，本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。

三、精确与成本的关系

为了使人们有明确的规则可寻，法律的精确性（accuracy）是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。

纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此，不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷，在法律的程序上更增加解决纠纷的成本，为了促进效率的目标，在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时，相同事物为相同处理，不会有差别待遇，也符合公平的观念。所以，法律的精确性可以减少纠纷处理的成本，在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段，也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52]。然而，精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段，手段本身有其成本和限制，法律精确使人们易于遵循确有其益处，但也有缺点，因为测量精确是有其成本的，因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高，而且，法律过于精确也代表弹性低，在适用于特定个案时，有时将违反公平正义或财富极大的追求，所以，精确性的衡量，必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡，才能得到最佳的状态，并非愈精确愈好。

伍、经济分析的限制

法律作为一种社会生活规范，是现代国家达成各种目的的手段，法律手段本身有其成本与限制，已如前述。同样地，经济分析作为法律研究的一种方法，确实有其重要的功能，亦如前述，但经济分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，经济分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分别加以探讨。

一、相关的信息不充分的情形

有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由，可能是因为相关的成本和效益（尤其是非金钱的）的信息并不充分， [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素，进而使经济分析的结论偏离实际情形，在此种情形，经济分析的有效性就受到限制。

信息不充分的情形，有时是因为根本就缺乏相关信息，有时是受限于可用的资源，无法搜集足够的信息，信息既然不充分，也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的，即使分析过程无误，分析结果也无说服力。

二、非金钱的利益和成本

法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范，规范对象包括人类全部的活动，因此，法律具有许多面向，包括经济、道德、和社会等面向 [54]，这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值，即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一，此外，尚有许多非金钱的价值，都是法律所要保护的对象。非金钱的价值，在前面说明时都以公平正义概括称之，法律是由代表人民的民意机关所制订，必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义，即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义，法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。

从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素就加以量化，然而并非每一项因素均可适切地量化，或都可以用「变量加以量化，非金钱的利益和成本不易用变量加以量化或排大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益，例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要原因是每个人的主观价值偏好不同，同样单位的价值对每个人的效用不同，因而不同的人对同一价值，就其目标的权值比重不同，造成就同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量，经济分析将难以为大多数人所接受，更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以变量加以量化或排大小，因此，待决的议题牵涉到非金钱上的价值，经济分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标，但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用，即必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。 [57]

陆、法律经济分析的四个步骤

以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明，以下再具体说明法律的经济分析步骤，期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多， [58]并不限于经济分析，而且就某一问题，如果已有通说，又无相反见解，仅有一种选择，因经济分析以多种选择为前提要件，此时，即不必采经济分析的方法，接受通说的见解即可。然而如果就某一问题，存在多种见解，就多种见解的选择，即可采经济分析方法，作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法，可以采取以下步骤：

一、确立追求的目标

在从事经济分析时，固然皆以效率与否为选择的标准，然而必须以某一目标的达成为判断基础，任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡，因此，首先应确立在某一目标的选择上，竞争的价值是多数还是单一的，所以，比较的方式也不相同。

（一）目标中只含单一竞争价值

如果只有一项价值是变量，亦即达成目标的手段只影响其中一项价值，另外一项价值是常数，则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标，另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果，即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变，故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。

（二）目标中含有二种竞争价值

有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项，也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量，则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理，于此，因牵涉到决策者的价值判断，可能是较为主观的，因人而易。

二、提出接近事实的假设

经济分析时必须提出假设，假设必须符合事实，如果假设不符合事实，选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不变，如果条件产生变化，选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件，除非是一般上所接受的事实，否则自行提出的假设必须经过检验，通过检验的假设才能作为经济分析的依据。

三、采取适当的分析方法

就效用大小的比较，可采用序列分析和财富极大分析两种，如牵涉的价值是财富极大，而且有充分的信息，则很容易量化，量化之后，选择财富较大的一项，并无困难。当牵涉的价值是公平正义，则难以量化，通常只能排顺序，就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益，纯粹是一种价值判断，因人而异。

如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大，则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清，然后用量化或排顺序的方法加以比较大小，也可做出选择。

当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否，如果精确与否是和财富极大有关，假如有充分的信息，也可依财富极大的情形加以比较，但如果信息不充分，则只能以序列分析的方式，尝试排顺序，如能排出顺序，也十分容易选择，如顺序相同，则选择的方案是否较有效率则无法确定，将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关，则选择方式和公平正义相同。

另外，在选择的目标已确定的情况下，剩下的问题为应考虑交易成本，交易成本愈低，效率愈高。

四、做出最佳的选择

法律的最终目的是为了追求人类的福祉，将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉，减去法律手段的成本，即为净福祉，净福祉最大的方案，即是最佳的选择。

假设公平正义不变，最符合财富极大的方案，自然是最佳的选择。假设财富极大不变，最符合公平正义的方案，自然是最佳的选择。

假设公平正义和财富极大都是变量，此一选择牵涉二种价值的取舍，必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排顺序，则不难选择。如未能厘清二种价值的比重，则较难于比较优劣，选择较为不易。

精确与否的选择上，如不影响价值的选择，自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择，则必须先厘清二种价值在法律目标的比重，再就各种手段的选择上，就公平正义和财富极大的促进，与其个别的成本相比较，选择出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、结论

人是理性地追求欲求的最大满足，此种欲求的最大满足即是人们的福祉，也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种，此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成，有些则是由公平正义的概念所可囊括，所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较，也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求，也是追求的两大价值，或法律的两大规范目的。

而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段，法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关，牵涉手段的成本和限制，也是经济分析时所必须加以考量的，立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。

以经济分析为法学研究的方法，首先应确立追求的目标，然后提出接近事实的假设，接著采取比较的方法，如仅单一价值为变量，另一不变的价值为常数，则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较，再从中选出最佳者。如为二种价值并存，则需厘清不同价值在法律目标中的比重，有时是不同价值的抉择，但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大，符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义，但如牵涉到第三人，或有外部效益或外部成本，则也应纳入考虑。

最后，举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A 地一块，出租（或设定地上权）于丙，若甲出卖其应有部分，依土地法第三十四条之一第四项规定，乙有优先承购权，依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定，丙有优先承购权，此时应由乙或丙的优先承购，不受实务见解拘束下，此时即是一项法律见解的选择。

此时第一步骤是确立追求的目标，在本案因为无从分辨乙、丙的资力，由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题，乙和丙的法律地位又十分明确，由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题，但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题，因此，本案追求的目标是财富极大。

第二步骤是提出接近事实的假设，假设土地有使用比闲置符合财富极大，此一假设接近事实，因为假设其它条件不变，闲置的情形并无财货的生产，有使用的情形才有财货的生产，所以，土地有使用符合财富极大。

第三步骤是采取适当的分析方法，若共有人乙享有较优先的优先承购权，则乙固然可以取得整个基地的所有权，但在此时，土地所有和土地利用仍是分离，依然造成土地使用的不经济，其所造成之利益只是减少甲乙之间协商收租的费用。然而若使丙优先购买，则丙就该土地应有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一。前者和后者何者效益较大，因为无明确数据难以量化，所以，采序列分析的方式，试图比较大小。前者是减少甲乙之间协商收租的费用，此费用通常很低且与土地生产无关，后者是立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一，土地所有和使用分离将影响土地的生产，造成土地使用人无法就土地为最有效率的使用（会影响使用人更新、改良及投资意愿），所以，此一成本的减小即显而易见，参照区分所有建物连同基地应有部分之所有权一并移转与同一人所有之情形不适用土地法第三十四条之一第四项之规定 [59]，亦可左证土地所有权单一化之效益并无法超越土地所有权和利用合一之效益。即使丙的租赁权消灭，乙单一所有权回复无限制状态，但假使乙不使用或不出租该地，亦未造成较租赁关系存在时为佳的状态，因土地若不使用，仍无经济效益可言，亦即所有权单一化本身并未增加经济效益 [60]，但土地所有和利用合而为一则立即产生经济效益，后者造成的利益显然较前一情形为大。

后者造成的利益既然显然较前一情形为大，则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权，也是本问题应采的见解。

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中文资料（依作者姓氏笔划排序）

书籍：

1. 王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），八十年十月六版。

2. 王伯琦著，民法总则，五十七年。

3. 王文宇著，「从观点论保障财产权的方式，民法（三），八十八年十月。

4. 史尚宽著，民法总论，七十九年。

5. 李宜琛著，民法总则，四十三年。

6. 洪逊欣著，民法总则，六十五年一月。

7. 洪逊欣著，法，八十三年九月。

8. 郭婉容著，个体经济学，二000年。

9. 张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合著，经济学（上册）八十年八月二版。

10. 陈樱琴著，经济法与新趋势，一九九八年十月。

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12. 梅仲协著，民法要义，五十年。

13. 黄茂荣著，法学与民法，一九九三年七月。

14. 叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境与政策，一九九三年四月。

15. 杨仁寿著，法学方法论，八十年十月。

16. 郑玉波著，民法总则，八十二年。

17. 谢哲胜著﹐财产法专题研究，八十四年五月。

18. 谢哲胜著，财产法专题研究〈二〉，八十八年十一月。

19. 戴华、郑晓时主编，正义及其相关，八十年十月。

20. 苏永钦著，「物权法定主义的再思考，经济法的挑战，八十三年五月。

二、期刊：

1. 李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第十六卷第二期，八十四年七月。

2. 陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，八十四年六月。

3. 熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，八十六年二月。

4. 简资修著，寇斯的《厂商、市场与法律：一个法律人的观点》，台大法学论丛第二十六卷第二期，八十六年一月。

资料

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4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.

5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.

6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.

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Ⅱ.Periodicals

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2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).

3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).

5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).

6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).

7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).

8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.

9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).

10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).

11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).

12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).

13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).

注释：

[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).

[2]陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，第七九页。

[3] 谢哲胜著，法律的经济分析浅介，财产法专题研究，第一页。

[4] 参阅叶俊荣教授于民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，就熊秉元教授所提论文的书面评论。

[5] 陈樱琴著，前揭注二文，第八十页。

[6] 民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力，值得肯定。然而共同接受的基础理论的形成，至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提，就此两点的法律经济学者似乎可以再努力。

共同接受的语言从法律人来看，是指中文的，因为法律规范是有地域性的，台湾法律社群的共同语言是中文，而且使用法律人惯用语，因为经济的惯用语，无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看，是指至少应将公平正义的概念，纳入效益的评估上，因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说，此二点应无太大困难，首先，中文是台湾经济人的母语，使用中文讨论不成问题；其次，对经济人来说，使用法律惯用语，就是要了解台湾法律，如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样；最后，如同经济人不能不讨论财富极大或效率，法律人也不能无视于公平正义，法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念，经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。

美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化，扩大经济分析的模型，将其它学科对于人类行为的内在和外在的研究均纳入分析，公平正义既然影响一般人的行为，尤其是法律人，法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析，参阅 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).

[7]陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，第六页。

[8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，经济学（上册），第三页。

[9]同前注，第四页。

[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，从经济观点论保障财产权的方式，民法研究（三），第二九七页；苏永钦著，物权法定主义的再思考，经济法的挑战，第二十页。

[11] 谢哲胜著，前揭注三书，第六页。

[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).

[13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。

[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.

[15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。

[16] R. Posner， supra note 10， at 13；叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境法律与政策，第四六至四七页，将效率与正义概念对比，似乎也采此见解。

[17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第十五页。

[18]同前注，第十六页。

[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.

[20] Id.

[21] Id.

[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.

[23] Id.

[24]谢哲胜著，前揭三书，第九页。

[25]同前注，第八页；另请参阅R. Posner， supra note 10， at 21.

[26]简资修著，寇斯的〈厂商、市场与法律：一个法律人的观点〉，台大法学论丛第26卷第2期，第二三0页。

[27]关于此部分，学者通说并无反对见解，另可参阅王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），第一二九页。

[28]王泽鉴著，前揭注二十七书，第一三七页；梅仲协著，民法要义，第六六页；洪逊欣著，中国民法总则，第二二八页；史尚宽著，民法总论，第五四四页；王伯琦著，民法总则，第二0七页；郑玉波著，民法总则，第三三三页；李宜琛著，民法总则，第三四八页。

[29] 参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。

[30]杨仁寿著，法学方法论，第一八七页。

[31] 黄茂荣著，法学方法与现代民法，第三五六至三五七页。

[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).

[33] 并未支付或未必会实际支付。

[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，第九八页。

[35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭注八书，第一0二页。

[36]有关法律经济分析的价值基础，参阅Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).

[37] Posner， supra note 10， at 13.

[38] 有关正义的概念，请参阅洪逊欣著，法理学，第三0二至三二0页；谢哲胜，「赠与的生效要件，财产法专题研究（二），第一三六至一三七页。

[39]谢哲胜著，「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析，财产法专题研究（二），第二七八页。

[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).

[41] R. Posner， supra note 10， at 14.

[42] 经济分析方法在美国虽是主要的法学研究方法，但批评和敌视经济分析的学者也不在少数，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最严厉的批评已经涉及对Richard Posner 的人身攻击，认为Posner文章写的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它兴趣，其它部分理由是posner 的东西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).

[43] 叶俊荣著，前揭注十六书，第四六页，以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓，二者对比说明，正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。

[44]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二八六至二九五页。

[45] 张清溪等著，前揭注八书，第一一九至一二页。

[46]郭婉容著，个体经济学，第八三頁。

[47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第一一九页。

[48]有关数列分析和序列分析的说明，参阅 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).

[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.

[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).

[51] 原被告诉讼与否的经济分析，参阅 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).

[52]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二七八页。

[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).

[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).

[55] 有关法律的价值理念，参阅洪逊欣著，前揭注三十八书，第二八六至二八九页。

[56] 正义的概念并非法律人所独有，其它也都有关于正义概念的探讨，参阅戴华、郑晓时主编，正义及其相关问题。

[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).

篇12

   1 问题的提出

    《煤矿安全监察条例》第五条规定：“煤矿安全监察应当以预防为主，及时发现和消除事故隐患，有效纠正影响煤矿安全的违法行为，实行煤矿安全监察与促进安全管理相结合、教育与惩处相结合。”这是煤矿安全监察机构在进监察工作中必须遵循的方针，所以，探讨如何实现煤矿安全监察与促进安全管理相结合，是搞好安全监察，从根本上提高我国煤矿安全生产水平的根本出路。

    我们进行安全监察的目的，在于依照有关煤矿的法律法规，运用法律手段，及时发现和消除现场的事故隐患，保证煤矿实现安全生产。但是，我们煤矿安全监察员不可能时时刻刻都盯在现场，实现煤矿的安全生产最主要的还是依靠企业自身加强企业的安全管理。因此，必须着力于构建企业安全生产的自我约束机制，充分调动和挖掘企业搞好安全生产的内部潜力。这是因为，企业是安全生产的主体，搞好安全生产决定性因素在于企业内部的安全管理水平的高低，如果企业的安全管理水平得不到提高，缺乏安全生产的自律意识，那么，任何外部的监督检查，都不可能从根本上解决问题，因此，如何通过安全监察，促进安全管理是我们作好监察工作的新课题。

2 煤矿安全监察与安全管理的关系

    通过我们的安全监察发现，国有重点煤矿的安全管理机构比较健全，安全生产责任制等管理制度比较完善，相对来说，安全管理水平比较高，但与国外相比仍有很大的差距，特别是职工的安全意识、技术素质比较低下，安全装备水平普遍较低，煤矿企业领导的管理水平大多数还停留在计划经济时期的粗放型管理水平上，难以适应现在安全形势的发展；与国有重点煤矿相比，地方煤矿，特别是乡镇煤矿在安全管理方面，是比较原始的，一些乡镇煤矿甚至没有起码的安全管理机构和安全管理人员，在安全管理制度上，有的甚至是空白，在装备上有的还停留在非常原始的生产水平上，在职工的素质方面，大多数是临时工、季节工，职工的安全意识和技术素质非常低，煤矿企业管理人员的管理水平也相当落后。试想，处于这样的煤矿企业管理水平，如果煤矿的安全执法监察不与企业的安全管理相结合，单纯的安全执法力度再大，也无法实现煤矿安全的根本好转。

    对于煤矿安全来说，煤矿安全监察与煤矿企业的关系，是外因和内因的关系。提高煤矿的安全生产水平关键的因素在于煤矿企业本身。这是因为：一是煤矿是安全生产的主体，安全贯穿于煤矿一切生产活动之中，所以说日常的安全管理决不能脱离企业的经营活动而独立存在，也就是说煤矿的安全管理水平提高了，安全生产水平才会有提高；二是搞好煤矿的安全生产在于企业是否有完善的管理制度，也就是说煤矿是否有安全生产的自律意识，完全依靠外部的监督，自身没有安全的自律意识，是不会搞好安全生产的；三是煤矿生产的主体是煤矿职工，因此职工是否有较高的安全意识、技术素质成为搞好煤矿安全生产的关键。煤矿安全生产活动的实质是同井下现场的各种自然灾害和违章现象作斗争，提高职工的自身素质，建立安全生产自我约束机制，提高每一个职工的安全意识是实现安全生产的关键；四是在安全生产管理中，起决定性因素的也是最为基础的是企业安全管理机构是否完善，管理层是否具有现代化的管理意识，只有企业具有完善的安全管理机构，领导层具有较高的安全管理意识，企业的安全管理水平才能提高；五是现场的装备水平也对煤矿安全生产起到了极为关键的作用。

    煤矿安全监察不仅可在现场及时地发现和消除事故隐患，制约煤矿的违法行为，而且要通过行政执法，依靠法律手段，强制性地促使煤矿建立健全各种安全生产责任制，完善管理机构，加强考核，加大对煤矿的安全投入，提高煤矿的装备水平，加强对职工的安全教育，提高职工的安全意识和技术素质，从而提高煤矿安全管理水平。所以说煤矿安全监察作为外因对于煤矿安全生产实现根本性的好转将起到不可替代的作用。

3 加强安全监察促进煤矿安全管理水平的提高

（1）严格监督监察各项安全生产管理制度的落实。煤矿安全生产责任制是煤矿的各级安全生产管理者落实党的安全第一的方针和有关煤矿法律法规的责任制度，是企业的一项最基本的责任制度和所有安全管理制度的核心，它的建立健全和考核落实，使党的安全生产方针和有关煤矿法律法规在现场得到正确答案，它使每一个管理者明确了安全管理责任，增强了安全管理的责任心，能够真正做到依法办矿、依法管矿；业务保安责任制和岗位责任制是煤矿的专业部门和个人根据部门和个人专业的范围，在制度上确保专业范围安全生产的责任制度，如果部门业务保安做得好，每一个人在岗位上都能够按章作业，每一个专业都能够得到安全生产，那么全矿也就做到安全生产了；事故隐患排查与治理制度是落实“预防为主”的重要基础工作，它要求每一个专业和部门在一定的时间周期进行生产现场的事故隐患排查与治理工作，各专业和部门在一定的时间内根据排查出的事故隐患，制定措施，落实时间、资金、人员、责任，限期整改，并进行验收，使事故隐患真正消灭在萌芽状态之中；事故责任追究制是发生事故后对事故责任者根据责任的大小进行责任追究的制度，它促使煤矿管理者增强责任心，使管辖范围内的安全工作达到标准要求，实现安全生产。