保险合同论文范文

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篇1

尽管本条规定保险“在任何时候”有效，但必须“遵守本保险的规定”，而保证就是本保险的规定之一。根据英国《1906年海上保险法》第33条第3款的规定，被保险人一旦违反保证，保险人从保证被违反之日起就不再负责船舶的保险。而根据TheGoodLuck案件的判决，保险人从保证被违反之日起自动解除赔偿责任。船舶在海上把货物从本船卸入他船，或从他船装上本船，这是非常危险的作业，但把货物过驳到小船上，又是航运界日趋普遍的做法。保险人于是制定条款，除非被保险人额外增加保险费，否则，保险人就不承担由此而产生的额外风险。ITCH95第1条第4款对此做出了规定：“保险船舶在海上被用于把货物从本船装入他船或从他船装上本船的例行作业时（他船不包括港口或近岸小船），除保险船舶在从事此种作业前，已事先通知了保险人，双方同意修改承保条件和增加保险费的情况外，由于此种装卸作业，其中包括两船驶近、并排停靠和驶离在内，引起保险船舶的灭失、损坏以及对任何其他船舶的责任，本保险不负责任何赔偿责任。”本款中使用的“trading”一词，具有“例行的”（routine）或“有规律性的”（regularity）含义，也就是说，在海上把货物从本船装入他船或从他船装上本船的作业仅是一次性的或者是在紧急情况下进行的作业，则不适用本款规定。

根据第4款的规定，保险船舶由于从事此种作业，首先，保险人对保险船舶的灭失或损坏不负赔偿责任，即使发生共同海损的分摊或救助，尽管本款没有做出明确规定，但由于这些索赔通常作为保险船舶损失的一部分，因此，也不应该属于保险人的赔偿责任范围。其次，保险船舶对任何其他船舶的责任，也不属于保险人的赔偿范围，这种责任显然是指对第三方的责任,其中应包括任何其他船舶所遭受的损坏、任何其他船舶上的财产的灭失或损坏，以及任何其他船舶上的人员伤亡。但是，如果保险船舶“已事先通知了保险人，双方同意修改承保条件和增加保险费”，那么，如果两船发生碰撞，由于没有首要条款来调整本款与3/4碰撞责任条款之间的关系，究竟哪一条款应优先适用，至今尚不明确。但有观点认为，由于第1条第4款的规定中使用了“引起”（arisingfrom）一词，似乎表明该款的适用范围很广，同样应适用于两船发生的碰撞。不过，碰撞条款中的碰撞是基于侵权而产生，而两船在海上过驳，一般都是基于合同而产生，在履行合同过程中两船发生的碰撞，更类似于船舶拖航中拖轮与被拖船之间发生的碰撞，从这种意义上而言，本款中的保险船舶因碰撞而产生的对他船的责任，也不应该属于碰撞责任条款的承保范围。但有一点可以肯定地说，假如没有第1条第4款的规定，由于碰撞发生的损失就应该属于3/4碰撞责任条款的承保范围。

二、延续条款

ITCH95第2条规定：“保险船舶在保险期限届满时尚在海上且遇险或失踪，再保险期限届满前通知保险人的，本保险继续有效至保险船舶安全抵达下一港口；在港内且遇险的，本保险继续有效至保险船舶得以恢复安全，但超期保险费应按月比例支付。”根据本条规定，当保险期限届满时，只有当船舶满足规定的条件时，船舶才能按原保险条件“续保”（heldcovered），即船舶：（一）应在海上而且遇险或失踪；（二）在港内而且遇险。也就是说，如果保险期限届满时，船舶仅是在海上或在港内但没有遇险的，船舶不得再按原保险条件续保。而且，即使船舶符合以上两项条件之一的，被保险人必须在保险期限届满前通知保险人，保险才继续有效至保险船舶安全抵达下一港口或保险船舶得以恢复安全。

篇2

保险合同的形式是指订立保险合同的当事人达成的协议的表现形式。按照其表现形式不同，保险合同可以分为要式保险合同和不要式保险合同。我国保险法对保险合同是否是要式或不要式的规定比较模糊，最近，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条对此进行了规定。这个规定是否具有合理性，笔者认为值得怀疑。今特发表拙见，以期能对该《征求意见稿》的正确制定有所裨益。

一、学理上的论争

在保险学与保险法界，关于保险合同的形式存在不要式说、相对要式说和绝对要式说三种学说。

1.不要式说。

在台湾，多数学者认为保险合同为要式合同，但是保险合同的成立是否必须以法定的保险单或暂保单为要件，见解并不完全一致。有学者认为，保险单或暂保单的签发，并非保险合同成立的效力要件，只是保险合同成立的凭证。[1]（P9）保险合同为不要式合同，若保险合同必须签暂保单或保险单后保险契约才告成立，不切实际。[2]（P38）而且保险契约以由双方当事人“约定”为已足，不以保险单（或暂保单）或保险费之交付为必要（并非交付要式契约）；亦不以作成书面为必要（亦非书面要式契约）。[3]（P211）按着保险通例，保险契约虽事实上皆作成保险单，但其效力的发生不紧于保险单，但若坚持保险契约非做成保险单不生效力者，有碍于交易之安全与灵活。[4]（P112）因此，不论从现行立法还是法律理论，都应认定为保险合同为非要式合同，出具保险单是法律规定的保险人的义务，是保险合同的证据。保险合同的有效成立仍以一般债权合同的原则确定，当事人一方发出要约，另一方承诺，保险合同即有效成立。因此，保险合同的要式性无存在的必要。[5]（P100）

2.相对要式说。

该说认为，保险合同内容比较复杂，并且承保的是未来一定期间内可能发生的保险事故，不可能即时清结，所以应当采用书面形式。保险合同未采用书面形式，但保险当事人已经履行义务的，应当视为合同有效。[6]（P53-54）保险合同的要式性反映了保险业务活动中的行业规则，也符合实际，对被保险人也十分有利。但是，保险合同的要式性也存在着例外的情况，这些情况的存在并不影响保险合同特定形式要求的合理性，但必须采用相应的规则去加以处理，否则，要维护保险关系的公正性是不可能的。[7]（P196）

3.绝对要式说。

该说认为，保险经营为商业行为，涉及当事人切身利益，对保险合同订立程序和形式进行严格要求有利于规范保险经营，尤其是保险条款的格式化和标准化，是现代保险经营的发展趋势，鼓吹保险合同的“不要式”，无异于推崇保险业经营管理的不规范化，此举利大于弊.[8]（P244）在订立保险合同时，应当遵循法律对其订立形式的要求，保险合同必须采用书面形式，保险单或其他保险凭证式订立保险合同通常采取的书面形式，是合同成立和存在的证明。[9]（P58）

二、比较法上的考察

（一）大陆法系国家

1.日本

《日本商法典》第629条规定：“损害保险契约，由当事人约定，以防补偿他方因一定的偶然事故产生的损失，向对方对此支付报酬而发生效力。”第649条第1款规定：“保险人要按照投保人的要求，交付保险单。”从这两条规定来看，只要双方当事人意思表示一致，即产生效力，不以其他要件为合同的成立和生效要件。不过，在日本的保险实践中，生命保险的生效时在保险合同成立之时，也就是，具有投保意向者（准投保人）通过保险营销人员将投保单提交各保险人（保险公司）之后，当保险人对投保单审查合格，并在体检方面认为没有问题而决定承保后，保险合同正式成立。在保险合同成立的同时，保险合同也就开始生效。[10]（P12）

2.意大利和韩国

《意大利民法典》第1888条规定：“保险契约应当以书面形式证实。保险人有义务给投保人保险单或有他签名的其他文件。”可见，书面形式是保险合同的证据以及保险人的义务。

《韩国商法》第638条规定：“保险合同因当事人一方支付约定的保险费而对方发生财产、生命、身体上的不确定事故时支付一定的保险金额而发生效力。”第640条规定：“保险合同成立后，保险人应当毫不迟延地制作保险证券并交付给保险合同人。但是，保险合同认为支付全部或者部分保险费时，除外。”显然，韩国立法对保险合同成立和生效不是以保险单为要件，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不成立，当事人不受法律约束；保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。

4.台湾和澳门

《台湾保险法》第43条规定：“保险契约应以保险单或暂保单为之。”该法第55、87、95、108、129条等进一步明定保险契约应记载的事项，这些规定在保险理论界和实务界形成保险契约是否要式契约之争议。[11]（P328）

《澳门商法典》第966条规定：“保险合同自订立合同之日起产生法律效力。然而，双方当事人的约定以支付保险费、签订保险单或发生其他实事作为合同生效要件……”第967条规定：“保险合同及其变更应以书面证明。保险人有义务向投保人交付保险单，或临时交付承保通知书。”可以看出，澳门规定了双方当事人可以约定签订保险单作为合同生效要件，对于保险合同的变更则要求是书面形式。

（二）英美法系国家

美国法律规定，保险合同必须是书面的。[12]（P186）但也有的州如加州保险法第22、380条等规定保险合同不以保险单或其他书面之制作为成立要件。目前一般认为只要双方对于保险合同的主要条款意思表示达成一致，口头保险合同就是有效且可强制执行的合同，保险单的签发，除当事人特别要求外，并不是保险合同的成立要件。[13]（P254）但依照美国个别州的保险实务和法律规定，对于标准格式保险单的签发，必须采用书面形式。[14]（P83）

英国法中的一个普遍规则是，合同的成立没有形式的要求，可以以书面、口头、行为方式订立。[15]（P168）除非契约属于某一类型，并且对于这类契约曾经明定了形式，否则，任何契约都不必具有特殊的形式。[16]（P188）由于契约自由原则在保险领域中受到管理法的限制，商业保险合同的订立不仅应适用传统合同法的一般规定，而且应适用保险法的相关限制性规定。例如，《英国1906年海上保险法》规定，口头保险合同不能作为诉讼证据。

由此看来，各国的立法大相径庭，保险合同到底是要式还是不要式除了要厘清保险的基本原理外，还要看各国的保险立法实践。

三、我国保险合同形式的检讨

我国《保险法》第13条关于保险合同的形式的立法精神，介于大陆法系与英美法系之间，一方面严守合同自由之基本原则，另一方面为了使被保险人增加多获赔偿的机会，除了仿照大陆法系国家的一般规定，要求在保险合同成立后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。显然我国保险法对被保险人的保护较其他国家甚为周密，已接近大陆法和英美法的保险合同形式的制度。然而，是否应当顺应保险发展的趋势，再向前跨进一小步，使保险合同的形式严格化，应当采用书面形式？

此问题既属“立法政策”的范畴，又事关乎法律价值判断，虽然见仁见智，持不同意见的比比皆是，但是，笔者以为保险合同应当采取相对要式主义。理由在于：

其一，在采纳绝对要式保险合同的情形下，被保险人或投保人仅需证明保险人是否签发保险单作为保险合同成立的依据，即能请求保险合同中因为保险人违反其应尽的义务而获得赔偿。但是依现行合同法的规定，合同自承诺到达要约人时成立，合同中一项或几项内容的缺少并不影响合同的成立，可以认定保险单上所缺少的内容不影响保险合同的成立。

其二，在保险合同的内容中，由于保险合同是一种标准合同，一方面保险人作为合同条款制作方会有追求自我利益的倾向，另一方面签发保险单由保险人掌握主动权，立法上若以保险单签发作为合同成立要件，可能会加重投保人或被保险人的劣势地位，难以发挥保险的功能，同时法律允许保险人和投保人就具体情况对保险合同的内容作出特殊约定，允许保险合同当事人的交易行为在不违背法律的强行规定的要求下，赋予其一定的灵活性，也符合法律是抽象性实践经验的总结的要求。所以，保险合同的形式强调书面形式应留有一定的余地。

其三，从理论上讲，保险作为处理风险的一种制度安排，可以保障投保人的生活稳定和安全可靠，对社会起到一种平衡器的作用，因此，投保人对事关自己财产或人身利益的保险行为应尽注意义务，而保险人作为标准合同的制作方，从双方权利义务确定到保险金赔付都始终负有更大的责任，作为双方保险法律关系承载的形式-保险合同，法律明确为要式合同，避免非要式合同所带来的种种纠纷（如在实践中证据的难于认定、诉讼的不经济等），是有合理依据的。[17]但同时，从平衡双方权利义务关系来看，如果一味追求证据的认定、诉讼的经济，而忽视事实上的保险合同的存在，显然有损被保险人的利益，因为，法律明确保险合同为要式合同，实际上有很多保险事故在保险人签发保险单前已经发生，而投保人已经交纳了保险费，构成事实上的合同。

其四，保险契约为债权契约，和不动产物权转移契约的要式性质不同。因为，法律或合同有时基于其它规范目的的考虑，对于某些合同特别规定或约定应按一定的方式为之，以他律或自律的方式限制缔约人的自由。不论是依法律或依合同要求订立合同应践行一定的方式，其意旨主要皆在于经由仪式或书面的庄严方式，达到警示及存证之目的，这是要式合同之规范意旨。[18]保险合同固然内容复杂，为确定当事人彼此之间之权益，以作成保险单或暂保单为上策，此亦仅具有避免举证困难的作用而已。保险契约的有效成立仍应当以一般债权契约的原则定之。当事人一方为要约，另一方为承诺，保险契约即有效成立。更何况，保险契约的内容于契约订立前皆有保险人拟定而为依据，当事人之另一方鲜有机会改变之。据此，保险契约的要式性无存在的必要。将保险契约强制规定为要式性，又违背保险先进国家之立法，例如，英、美、德、日等是。[19]（P35）

其五，承认保险合同的形式的相对性，视书面形式是合同成立的证据，但同时又赋予其强制执行的效力，将有助于保险合同当事人意思自治原则的实现。法律、行政法规虽然规定订立保险合同应当采用书面形式，但当事人可以自由选择是否采用该形式。一旦发生保险合同纠纷，如果采用了书面形式，当事人就有依据取得法律的保护，可以就该合同强制执行；如果未采用书面形式，则证明当事人放弃了取得法律保护的机会，自愿承担不利的法律后果，法律没有必要干涉当事人的自由选择。[20]

四、结论

《保险法》关于保险合同的形式的规定，系要式主义理论支配下所产生的制度，立法者明知不要式主义不足以适应社会生活的需要，但因囿于当时保险法学实践及肤浅的保险理论，难于摆脱此困境。基于前文所述，保险合同在社会生活中有其特殊的地位，基于保障投保人利益的原则，以及鉴于保险合同的标准合同特征，在“立法政策”上应确立“相对要式合同主义”原则，由此，笔者以为，在保险法没有修改之前，《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第3条关于保险合同的形式的规定：“保险单及其他保险凭证是载有保险合同内容的书面文件。保险合同应当采用书面形式，包括保险单及符合合同法第11条规定形式的其他保险凭证。”应当作如下修改：“保险合同的书面形式有保险单、保险凭证、暂保单、要保书。保险合同原则上应当采用书面形式，保险合同未采用书面形式，但投保人已向保险人交付保险费或保险人自愿履行合同义务时，应当视为保险合同成立。”

参考文献：

[1]施文森，保险法总论[M].台湾：三民书局，1985。

[2]刘宗荣，《保险法》[M].台湾：三民书局，1974。

[3]尹章华，保险契约法专论[M].台湾：文笙书局股份有限公司，1980。

[4]桂裕，保险法论[M].台湾：三民书局，1981。

[5]覃有土，保险法概论[M].北京：北京大学出版社，2001。

[6]秦道夫，保险法论[M].北京：机械工业出版社，2000。

[7]徐卫东，保险法论[M].吉林：吉林大学出版社，2000。

[8]尹田，中国保险市场的法律调控[M].北京：社会科学出版社，2000。

[9]马原，保险法条文精释[M].北京：人民法院出版社，2003。

[10]沙银华，日本经典保险判例评释[M].北京：法律出版社，2002。

[11]王仁宏，商法裁判百选[M].北京：中国政法大学出版社，2002。

[12]罗俊明，美国民商法与冲突法[M].北京：人民法院出版社，1997。

[13]12Appleman，InsuranceLawandPractice.7197。

[14]EdwinW.Patterson，EssentialsofInsurancelaw.1957。

[15]赵旭东，合同法导论[M].北京：法律出版社，2002。

[16]陈朝壁，英美法原理[M].北京：法律出版社，2002。

[17]刘静，浅析保险合同成立与生效的有关问题[M].吉林大学保险法律评论网。

篇3

长久以来，我国保险法理论与实践中对保险合同成立和生效的问题争议颇多，作为寿险公司的一名员工，几乎每天都要和保险合同打交道，数年的工作经验告诉我，判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，还具有实际意义。

保险合同是保险人（保险公司）和投保人（公民、法人）之间关于承担风险的一种民事协议。根据此协议来明确投保人与保险人之间的权利义务关系，即由投保人根据合同约定向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或期限届满如达到合同约定的年龄时，履行给付保险金的义务。

保险合同的成立要符合民事法律行为的要件和合同成立要件，保险合同的有效订立是保险合同关系产生的前提，没有有效的保险合同就谈不上保险业务的开展。保险合同有效订立问题关系重大，只有保险合同有效订立之后，才能实现保险合同的目地和意义。保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则除法定例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同的有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立；二是保险合同对双方发生法律约束力，即保险合同生效。

但是在我国保险法理论与实践中，对保险合同的成立与生效问题争议颇多，一方面是合同的成立与生效本身内涵有待澄清，另一方面则是涉及到构成二者的要件问题多与保险费交纳、保险单签发等实际问题密切相关，尤其是在保险实务中往往因立法的技术问题而使标准难于统一，造成许多赔付的纠纷。鉴于此，我觉得有必要就和保险合同有关的几个问题作以下简要的探讨：

一、保险合同的概念和特点

所谓保险合同是保险人和投保人、被保险人之间约定保险权利义务关系的协议。它是经济合同的一种,与其它合同一样,是当事人之间意思表示一致的结果。它是通过一方提出要约,另一方对要约表示承诺而成立的。合同成立需要一个过程,而不是合同双方当事人同时在一个合同上签字、盖章。下面，我想谈的是关于保险合同的订立我们要首先了解保险合同的特征。

1、保险合同的特征

保险合同具有合同的一般属性，另外，它也具有自身的特殊属性，保险合同和特殊属性表现在下述诸方面：（1）、保险合同是保障合同。保险合同双方当事人，一经达成协议，保险合同从约定生效时起到终止时的整个时期，投保人的经济利益受到保险人的保障。（2、）保险合同是有偿合同。有偿合同是指因为享有一定权利而必须偿付相应的代价的合同。保险合同是以投保人支付保险费作为代价换取保险人对风险的承担，投保人与保险人是等价的，投保人支付保险费，保险人承担相应的风险，一旦这种约定事故发生时，承担给付保险金或赔偿被保险人实际损失的义务。（3）、保险合同是有条件的双务合同。双务合同是指合同双方当事人相互享有权利，承担义务的合同。保险合同的被保险人或受益人在保险事故发生时依据保险合同享有请求保险人支付保险金或补偿损失的权利，但只有在约定的事故发生时才能请求。（4）、保险合同是要式合同，合同的成立必须具备一定的形式，称为要式合同，根据《保险法》第12条规定，保险合同应以书面形式订立。（5）、保险合同是最大诚信合同。诚实信用是民法的基本原则，每个合同的订立，履行都应当遵守诚实的原则，保险合同对当事人的诚实信用有很高的要求，保险合同是约定保险人对未来可能发生的保险事故进行损失补偿或保险金给付的合同，因此，它一方面要求投保人在订立保险合同时，对保险人的询问及有关标的的情况如实告知保险人，在保险标的的危险增加时通知保险人，并履行对保险标的过去的情况未来的事项与保险人的约定的保证，保险合同是最大诚信合同。（6）、保险合同是射幸合同。射幸合同是指合同的履行内容在订立合同时并不能确定的合同，保险合同在订立时，仅投保人一方交付保险费，对于未来保险事故是否发生无法确定，保险人是否履行赔偿或给付的义务，取决于合同的约定保险事故是否发生，因此我们称之为射幸合同。保险人承担风险，在保险期间内发生保险事故时给予损失补偿或保险金给付，既为履行了保险合同，既使保险事故没有在保险期间发生，保险人在保险期间内承诺承担风险，也应称为履行合同。

了解了保险合同的特征，就容易理解保险合同的有效订立。保险合同的有效订立，即意味着订立的保险合同对双方当事人产生法律约束力，当事人必须严格履行保险合同，否则，除法定的例外以外，必须承担违约责任。因而，保险合同有效订立事实上包括两个方面：一是双方商定了保险合同的条款，即保险合同已经成立。二是保险合同对双方产生法律约束力，即保险合同生效。

2、保险合同的成立

保险合同成立的含义：按照合同法的理论，所谓合同的成立，是指合同因符合一定的要件，而客观存在，其具体表现就是将要约人单方面的意思表示转化为双方一致的意思表示。

判断合同是否成立，不仅是一个理论问题，也具有实际意义。首先，判断合同成立，是为了判断合同是否存在，如果合同根本就不存在，它的履行变更，转让、解除等一系列问题也就不存在了。其次，判断合同是否成立也是为了认定合同的效力，如果合同根本就不存在，则谈不上合同有效、无效的问题，即保险合同的成立是保险合同生效的前提条件。合同成立时还会有一种结果可能发生，那就是合同无效，有些合同因为有违反法律或社会公共利益，无论其何时成立，成立多长时间，自始不产生法律效力，不受国家法律的保护。

可以说，保险合同的成立是建立在双方平等、自愿、协商的基础上，而保险合同的生效是建立在合同有效的前提之上的。在保险业务处理过程中，一笔保险业务,在投保人提出要约后,保险人要对要约内容进行审查,以决定是否承保。审查结果有三种,一是保险人拒绝承保;二是保险人有条件承保;三是保险人无条件同意承保。第一种情况是保险人拒绝承保,因此投保人与保险人之间不产生任何保险合同关系。第二种情况是保险人针对投保人的投保要约而提出反要约,经投保人承诺后,保险合同才能成立。如特别约定、除外责任、加费等。第三种情况是投保人向保险人提出保险要约,保险人对该项要约无条件地予以承诺,则保险人与被保险人之间就达成了协议,成立了一项对保险人与被保险人都具有法律约束力的合同——保险合同。

实践中,投保人的要约是以标准化的投保单形式提出的。投保单经投保人如实填写交付给保险人,就成为投保人表示愿意与保险人订立保险合同的书面要约。投保单上应载明涉及保险合同的主要内容,如财产保险合同中的保险标的、座落地点、保险金额、保险责任及责任期限等。人身保险合同应包括被保险人姓名、年龄、职业、健康状况、保险期限、受益人姓名、保险金额等项。投保单送达保险人时,就产生要约的效力。

对于保险人来说,收到了投保人的投保单,并不一定当然接受了或当然要接受投保人的要约。保险人还要仔细审查投保单的各项内容,对于人身保险来说,投保人(被保险人)还可能按照保险人的要求而进行体检,通过这些程序,保险人才能决定是否完全接受投保人的投保要约。如果保险人经过审查投保单内容后,完全同意投保人的投保要约,那么在同意承保之日,保险合同就成立。什么叫“同意承保”?同意承保必须是书面的,是指保险人无条件接受投保人的投保要约。如果保险人在投保单上签章同意接受投保要约,那么不管保险人是否已签发保险单,均不影响保险合同的成立。如果保险人没有在投保单上签章,而是以保险单的形式来表示同意接受投保要约,那么保险单的签发就非常重要。保险人签发给投保人的保险单内容与投保人填具的投保单内容不同(哪怕是细小的不同),这一保险单就不能说是保险人对投保人投保要约的承诺,而应该是保险人向投保人提出的一个新要约。如果这一新要约(以保险单形式)送达投保人时,投保人没有任何异议并完全接受,那么这一保险单就是保险合同的凭证,约束保险人与被保险人。

需要指出的是,一些人认为保险单就是保险合同,这种观点是错误的。保险单不是保险合同,它只是保险合同成立的证明。如果保险人在投保人填具的投保单上签章同意无条件承保,那么保险合同就成立,保险人据此签发保险单给投保人,只证明保险人与投保人间已存在保险合同关系。此时,如果保险人不签发保险单给投保人,并不影响投保人与保险人之间的权利义务关系。有些情况下,保险人没有直接在投保单上签章同意承保,而是以保险单的形式表示同意承保,那么如果保险人没有签发保险单,就不能证明保险合同已经成立。这种情况下,保险单的签发与否对投保人十分重要。

对于保险人完全同意投保人投保要约而又没有在投保单上签章时,保险人应该何时签发保险单来确定并证明保险合同已经成立,我国《保险法》没有明确的规定。《保险法》第12条规定:“……保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”保险合同是书面合同,何时签发保险单或保险凭证对投保人来说是非常关键的。如果投保人提出的投保要约是不可撤销的,那么对投保人提出投保要约后的承诺就要有时间上的明确限制,“及时”是一个多长的时间概念?容易引起纠纷。虽然保险人为了提高声誉及工作效率,会尽早签发保险单给投保人,但毕竟没有从法律上予以限制。这是立法的一个缺陷,目前的法律规定对投保人显然是不利的。

3、保险合同成立的要件

保险合同是一项民事行为，而且是一项合同行为，因而，保险合同不仅受保险法的调整，还应当受民法和合同法的调整，所以，保险合同的成立一定要符合民事法律行为的要件和合同成立的要件。

我国合同法第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。我国《保险法》第十二条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保并就合同的条款达成协议，保险合同既成立。依照以上的规定，保险合同的一般成立要件有三：其一、投保人提出保险要求；其二、保险人同意承保；其三、保险人与投保人就合同的条款达成协议。这三个要件，实质上仍是合同法所规定的要约和承保过程，因此，保险合同原则上应当在当事人通过要约和承诺的方式达成意思一致时，即告成立。

二、保险合同的生效

1、保险合同生效的含义

保险合同生效的含义：保险合同的“生效”与“成立”是两个不同的概念，保险合同的成立是指合同当事人就保险合同的主要条款达成一致协议，保险合同的生效是指合同条款对当事人双方已发生法律上的效力，要求当事人双方格守合同，全面履行合同规定的义务，保险合同的成立与生效关系有两种，一是合同一经成立即生效，双方便开始享有权利，承担义务。二是合同成立不立即生效，而是等到合同生效的附条件期限到达后才生效。

2、保险合同生效的要件：

《中华人民共和国民法通则》第55条规定，民事法律行为应当具备下列条件：1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或者社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第九条规定：当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

因而，合同是否发生法律效力取决于合同双方当事人在订立保险合同时及在履行合同过程中是否遵守国家法律行政法规，是否符合同的有效条件。任何保险合同要产生当事人所预期的法律后果，使合同产生相应的法律效力，就须要符合这些条件。按照合同订立的一般原则，保险合同有效应具备下列条件：

（1）合同主体必须具有保险合同的主体资格。在保险合同中，保险人、投保人、被保险人、受益人都必须具备法律所规定的主体资格，否则会引起保险合同全部无效或部分无效。

（2）当事人的意思表示真实。订立保险合同是当事人为了达到保险保障的目的，为自已设定的权利义务的法律行为。这种行为是有目的，有意识的活动，当事人对这种行为的后果自愿承担相应的法律后果。如果合同的订立不是出于当事人的自愿，受到胁迫或受到欺骗，那么这样的保险合同属无效合同。

（3）合同内容的合法。保险合同内容合法的两方面的含义：一是不违反法律，二是不违公共利益。所谓不违反法律是指保险合同的内容不得与法律和行政法规的强制性或禁止性规定相抵触，也不能滥用法律的授权性或任意性规定达到规避法律规范的目的，包括保险标的，保险条款均符合法律的要求。

（4）投保人对保险合同标的具有保险利益。保险利益是指投保人对保险标的具有法律上承认的利益。保险利益作为保险合同成立的有效条件：一、可决定保险合同损害赔偿的最高额。二、可避免赌博行为的发生，三、可防范滋生道德危险。保险利益对于保险合同的有效具有重要意义。《保险法》多条规定，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。保险利益是保险合同成立的重要条件。

（5）保险合同的形式符合法定形式。保险合同是要式合同《保险法》要求保险采用书面形式，保险合同的内容应当载明在保险单、保险凭证上。当事人也可签订书面保险合同，保险合同应当采用书面形式，虽然《保险法》没有规定非书面形式的合同无效，但是现实的角度看，没有书面形式难以证明保险合同有效成立。

3、保险责任的开始

保险合同成立后,保险责任并不一定同时开始,两者可以是不同的。《保险法》第13条规定:“……保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”因此保险合同成立后,保险人并不一定立即承担保险责任,如果保险责任约定在某一时间开始,那么在此约定时间开始后,保险人才按保险合同的规定承担责任。

三、保险合同有效订立的几个问题

保险合同订立的程序与一般合同订立的程序相同，需要经过要约与承诺两个阶段，投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。

当事人签订保险合同有一个过程，大致包括：投保人的申请、填写、保险单、投保人与保险人商定支付保险费的方法、保险人审查保单决定是否接受投保、保险人出具保险单。那么在此过程中出现的保险单，交纳保费等行为与保险合同的有效订立是什么样的关系？

1、保险单与保险合同有效订立的关系

《保险法》第十二条规定：保险人应当及时向投保人签发保险单或其它保险凭证，并在保险单或其它保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容，保险单是保险合同成立的证明。

目前对保险单的签发问题，理论上大体有三种主张：肯定说认为保险单是合同成立的必要条件；否定说认为投保人与保险人就合同条款达成协议后合同成立，保险单是合同成立的证明文件；第三种主张认为保险单签发是保险合同成立后保险人的义务，实际上也是否认保险单作为合同成立的要件。这一问题往往涉及到保险单签发之前的保险事故是否要由保险人承担责任的问题。

众所周知，从法律上讲，保险单并非保险合同本身，而是保险合同成立的证明或称书面凭证。从前面的分析可知，保险合同当事人通过要约和承诺的过程就某项保险业务达成协议以后，就意味着保险合同已经成立，至于保险单是否签发，则不影响有关赔偿责任（除非双方当事人约定以签发保险单作为保险人承诺的唯一形式）。我国合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立之时生效。而且保险单签发是保险人控制主动权，若以保险单签发作为合同成立要件，势必加重投保人的劣势地位，难以发挥保险的经济保障功能。

国外立法对保险合同成立是否以保险单为要件有相似的规定，保险人出具保险单，但如果双方当事人意思表示尚未一致，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束，保险人虽然没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。

2、缴纳保费与保险合同有效订立之间的关系

《保险法》第13条对保险合同当事人双方的权利义务是这样规定的：保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。保险人按照约定的时间开始承担保险责任。这条规定使人对保险合同的生效产生了分岐。一种意见认为保险合同是实践合同，只有保险费交纳合之后方生效。另一种意见认为保险合同是诺成性合同，只要双方经过要约和承诺阶段保险合同即告成立生效。

依据我们关于保险合同成立和生效的要件，保险合同属于诺成性合同，它的成立不足以交纳保费为要件，如果当事人约定，保险合同须至保险费交清才生效，那么这只是当事人约定的保险合同，何时生效的一种附加的延续或停止条件而已，与保险合同的成立是两个概念。更何况投保人交纳保费和保险人承担责任是保险合同成立后双方各自独立承担法律规定的义务，两者是并列关系而非因果关系。保险合同成立后，投保人承担按照约定交纳保险费的义务，同时，保险人按照约定的时间开始承担保险赔偿或给付责任的义务，因而，交纳保费不是保险合同有效订立的要件。

3、保险利益原则与保险合同有效订立之间的关系

保险利益作为保险法的一项重要原则，其作用在于能有效地消除赌博的可能性和防止道德风险的发生。保险利益原则是指投保人对保险标的应具有法律上承认的利益，我国《保险法》第11条1、2款规定：投保人对保险标的应具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。因而，保险法将保险利益作为保险合同成立的一个效力条件。

但是，如果投保人在投保时具有保险利益，而后在保险合同存续的某一期间丧失保险利益，而在以后的某一时间又取得保险利益，如此反复几次，是否保险合同也在有效和无效之间来回反复？这势必造成不合理的麻烦。因而，有人从现代保险的发展角度看，认为保险利益不是保险合同的生效条件，而是保险损失补偿原则起作用的要件。从现行法律角度考虑，保险利益则作为保险合同有效订立的要件是勿庸置疑，也是必须遵守的。但从财产保险的发展角度，将保险利益原则排除在保险合同生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。因为随着现代保险业的发展，人们对财产保险利益有了更为深入的理解，财产保险的目地在于填补被保险人所遭受的损害，保险利益原则要求被保险人在保险事故发生时对保险标的具有保险利益。投保人对保险标的是否具有保险利益并不存在实际的意义，而且要求投保人对保险标的具有保险利益还会增加实务上的困扰。但对人身保险合同而言，人身保险利益在订立保险合同保险单时必须存在，否则合同无效，但是在被保险人死亡时，保险利益是否存在对保险合同的效力不发生影响，因为人身保险合同并非填补损害的合同，投保人对被保险人具有的保险合同生效时的利益对人身保险合同是必要和不可缺少的。

综上所述，我们完全可以得出如下几个结论：

1、保险合同的订立和生效是两个不同的概念。一般而言，保险合同的当事人在通过要约和承诺的方式就保险事项达成意思一致时即告成立：并在符合法定的要件情况下，成立后即告生效，除非法律或合同另有规定。

2、保险单仅仅是保险合同的书目证明，并不是保险单有效订立的必备条件。保险人出具保险单，但如果双方当事人意思尚未一致时，则保险合同不得成立，当事人不受法律约束。保险人没有出具保险单，但保险人接受被保险人或投保人的要约，则保险合同成立，双方当事人得受保险合同的约束。

3、保险合同属于诺成性合同，它的成立不以交纳保费为要件。如果当事人约定，保险合同须至保险费交清时才生效，那么这只是当事人约定的保险合同何时生效的一种附加的延续或停止条件而已。

4、从现行法角度考虑，保险利益作为保险合同的有效订立的要件是不容怀疑的，也是必须遵守的。但从保险的发展角度，将保险利益排除在保险合同的生效要件之外，将其作为保险补偿和赔偿的前提和条件，也未尝不是一个好的方向。

【参考文献】

1.《保险学原理》刘茂山主编—天津：南开大学出版社，1998年。

2.《保险学》魏华林、林宝清主编—北京：高等教育出版社，1999年。

3.《保险法教程》邹海林主编—北京：人民法院出版社，1998年。

篇4

“1995年10月，原中国人民保险公司永顺县支公司为本单位6名女职工（包括原告王连顺之妻陈晓兰）投保妇科癌病普查保险，投保人和保险人均为永顺县保险公司，被保险人和受益人是这6名女职工，保期三年，保险金额1万元，保费每人40元。该保费由永顺县保险公司工会经费中出资一次交清。

1996年6月，原中国人民保险公司永顺县支公司分立为人寿保险公司和财产保险公司，陈晓兰被分到被告永顺人保工作。1997年7月，陈晓兰从永顺人保调往中国平安保险公司吉首分公司工作。同年8月5日，永顺人保作出业务批单，以陈晓兰不具有可保利益为由解除了保险合同，但没有书面通知陈晓兰。1998年1月，医院诊断陈晓兰患癌症，后又经湖南肿瘤医院确诊为子宫膜腺癌。陈晓兰患癌后，曾于1998年1月和5月两次向永顺人保递交了给付保险金的申请。永顺人保以陈晓兰调离后已不具有可保利益，保险合同失效为由，于同年7月21日给陈晓兰下发了保险金拒付通知书。陈晓兰为此于1999年2月8日提讼，同年7月8日因癌症恶化死亡，丈夫王连顺参加诉讼。

湖南省永顺县人民法院认为：通常的合同，由于是签约双方的一致意思表示，所以只要签约双方协商一致，就可以变更或者解除。但是在保险合同中，由于有被保险人加入，合同与被保险人利害相关，因此只有在通知并征求被保险人的意见后，才能决定合同的订立、变更或解除。原告王连顺之妻陈晓兰从被告永顺人保调离后，永顺人保借该人身保险合同为同一人签署的便利，在没有征求陈晓兰意见的情况下，就以业务批单的形式解除合同。此举违背了保险法第十五条的规定，不能发生解除的效力。该法院于1999年8月11日判决：被告永顺人保给付原告王连顺保险金1万元。

一审判决发生法律效力后，湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院提起抗诉。州中级人民法院指令永顺县人民法院再审。

县法院于2000年5月16日判决：驳回抗诉，维持原判。

篇5

原告认为此事故属于保险责任范围，曾多次向被告提出索赔，保险公司以原告未投保附加险铁路道口险，而拒绝赔偿。

例二：原告向某保险公司投保了机动车辆保险，被告出具了机动车辆保险单，基本险部分，其中有车辆损失险；第三者责任险；另附加险部分，车上责任险。特别约定栏打印有“保险车辆通过火车道口时，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十四条有关规定，发生与火车相撞事故而造成的一切损失，保险人不负赔偿责任。”但保险人未就该条款向投保人明确说明。在保险期限内，某日夜间，被保险人在运输货物时，由驾驶员驾驶被保险车辆，当被保险车辆行驶至某平交铁路无人看守道口处，撞在正在行驶的铁路货物列车机后第14位、第15位车辆上，造成被保险车辆驾驶室内的被保险人等三人死亡，被保险汽车牵引车报废、半挂车严重破损，同时，该起事故造成铁路车辆报废，铁路线路及道口设备损坏。经事故调查处理委员会及公安机关认定，被保险车辆对该起事故负全部责任。原告向保险人索赔时，方知特别约定的内容，双方发生争议。

原告认为，保险人在机动车保险单中制定的特别约定内容违反了《中华人民共和国保险法》的有关规定，应当无效。

保险人认为，被保险人违反了保险合同特别约定的内容。原告的不符合事实，亦无法律依据。

要正确处理好这类案件，关键在于解决保险中的附加险铁路道口险和特别约定是否有效？

一、附加险铁路道口险和特别约定的内容是格式条款

附加险铁路道口险和特别约定的内容是保险人未与投保人协商，单方决定的，而且长期和重复针对不特定的投保人使用，因此，附加险铁路道口险和特别约定的内容是格式条款。

《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。合同法中规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规定，提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，该项义务的履行必须是在合同订立完成之前，体现和确立公平原则，确立当事人之间相应的权利和义务，保护格式合同中处于弱势的一方当事人的权利，限制制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利限制的盘剥，格式条款免除提供格式条款一方责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。

二、保险合同中的附加险铁路道口险和特别约定的内容的性质

保险人在保险单中的附加险铁路道口险和特别约定栏的内容系发生特别约定的事项后保险人免除赔偿责任，被保险人无权获取赔偿的问题，该特别约定是在基本条款外设定的实体权利义务，用于限制和排除被保险人实体权利，同时免除保险人实体义务的约定，对投保人关系着其投保合同的目的能否实现，直接影响双方当事人的实体权利义务关系，因此，附加险铁路道口险和特别约定实质是属于在中国人民银行批准的机动车保险条款外，以其自己事先拟定的格式合同形式，约定免除自己责任的条款，特别约定的内容其性质是责任免除条款。

三、机动车辆保险条款是机动车辆保险合同的法定条款

《中华人民共和国保险法》第一百零六条规定，商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订；保险公司拟订的其他险种的保险条款和保险费率，应当报金融监督管理部门备案。为规范机动车辆市场行为，督促保险公司稳健经营，中国保险监督管理委员会根据《保险法》的有关规定，制定了机动车辆保险条款，并经中国人民银行批准，同时对机动车辆保险条款作出解释。

1997年8月20日中国人民银行、财政部银发〔1997〕358号《关于加强机动车辆保险业务管理的通知》中指出：各保险公司必须严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务，未经中国人民银行批准，不得变更条款内容，不得直接或变相降低保险费率。

1999年1月6日中国保险监督管理委员会发保监产[1999]2号发《关于重申机动车辆保险市场管理有关规定的通知》中指出，为打击机动车辆保险业务中存在的违法违规行为，规范机动车辆保险市场的经营行为，重申：凡经营机动车辆保险业务的保险公司必须严格执行中国人民银行下发的机动车辆保险条款和保险费率，未经中国保监会批准，各公司一律不得更改保险条款和变更保险费率。因此，机动车辆保险合同不同与其他的合同，机动车辆保险条款是机动车辆保险的法定条款，应当严格按照中国人民银行批准的机动车辆保险及其附加险的条款和费率开展保险业务。该法定条款没有制定附加险铁路道口险和特别约定栏的内容，保险公司自己制定的附加险铁路道口险和特别约定栏的内容，超出了机动车辆保险的法定条款，与保险法和有关保险规章是相抵触的。

四、责任免除条款未明确说明的，违背了保险合同的公平、诚实信用原则

保险合同是最大诚信合同。“最大诚信原则”既是对投保人的要求，也是对保险人的要求。按照该原则，投保人必须如实向保险人就保险标的的危险状况等重要事实作诚实的口头表达或书面陈述；保险人必须向投保人就保险合同的内容，特别是保险合同中约定的有关保险人的责任免除条款向投保人作出明确说明。因为投保人对保险业务比较陌生，有可能不知道免责条款的存在，或者不了解免责条款的法律意义，保险人应当采取合理方式提请投保人注意责任免除条款或者限责条款。

投保人向保险人投保的目的是为将来可能发生保险事故时，获得赔偿，投保人对免责条款享有知情权，保险人有义务向投保人作完整详细、客观、真实的说明，保险人作出说明时，不仅能提醒投保人阅读有关保险人的责任免除条款或者限责条款，而且应当对该条款的内容、术语、目的以及适用等作出说明，保险人不得隐瞒责任免除条款或者限责条款。如果保险人事先不明确说明，就违反了保险法的诚实信用原则，同时也违背了投保人投保的初衷真实意思，只有保险人向被投保人明确说明，使投保人明确其投保的法律后果和法律意义，由投保人作出选择决定是否投保，只有这样才能真正反映投保人的真实意思。否则，违背了保险合同的公平、诚实信用原则，也违背了保险人投保的真实意思。

五、保险合同中的责任免除条款未明确说明的不发生法律效力

保险人在订立保险合同过程中处于优势地位，并有较丰富的实践经验，可能事先拟订一些不利于被保险人的格式条款，为保护不特定多数投保人的利益，要求保险人对保险合同条款有说明的义务，在订立保险合同时，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，保险合同中规定有关保险人免除责任条款的，保险人应当向投保人明确说明。根据保险法第十七条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”

如何理解该条规定的“明确说明”是处理案件的关键所在。保险人认为，打印在保险单正面上的特别约定栏内的“保险车辆通过火车道口时，因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第四十四条有关规定，发生与火车相撞事故而造成的一切损失，保险人不负赔偿责任”和保险单正面上明示告知栏内的“详细阅读所附保险条款，特别是有关责任免除和投保人、被保险人义务的部分”，证明保险人已经尽到了明确说明的义务。

篇6

一、再保险合同的界定

（一）再保险合同的性质

再保险合同虽种类繁多，方式互异，其本质究竟是什么？似乎仍有探讨的必要。关于再保险合同属性的主要学说有：

1.合伙合同或民法上其他有名合同

有学者认为，再保险合同为原保险人与再保险人以分担危险为共同目的之合伙合同。此说认为就其经济机能而言，原保险人与再保险人由于危险分担之结果，在利害关系上有共同性，与合伙之性质相似。易言之，再保险合同之当事人，就危险之分担、利益之获得而言，有其共同之目的，如此结合，无异合伙。再由再保险的种类观察，不论比率再保险或溢额再保险，均由原保险人对原被保险人负给付之责，正如合伙债权人对合伙体请求履行合同之责。至于原保险人与再保险人责任的分摊，均由再保险合同决定，犹如合伙合同中约定出资额的多寡决定合伙人责任的大小。此说为德、日、法等国早期判例所采用。（注：袁宗尉：《保险法》，台湾三民书局1969年版，第69页。）笔者以为，就法律要件分析，合伙乃当事人互约共同出资以经营共同事业之合同，亦即必须有共同之合伙财产，当事人亦须以经营共同事业之意思而订立合同。而事实上原保险人与再保险人之间并无共同出资，且订立再保险合同之目的亦非在经营共同事业，加之再保险人与原保险人系两独立的法人，各为合同之主体，并非两者成为一合伙体，故再保险合同非合伙合同。早期代表性之见解还有保证理论、（注：此说认为，再保险合同的从属性与保证契约从属于债权契约而存在，两者有相似之处，故认为再保险人类似于保证人之地位，若担保保险人于事故发生时拒付保险金，将由再保险人代负履行之责。）转让理论（注：此说认为，原保险人将其对原被保险人之权利义务移转给再保险人，亦即契约主体的变更。）及委任理论（注：此说认为，再保险人是受原保险人之委任，处理原保险人承担危险等事物。）等，但由再保险的各种方式观察前述理论，发现其均难以自圆其说。以比例再保险为例，原保险人将所承保之危险按一定比例分出给再保险人，由再保险人承担一部分危险，这并不能使再保险人立于保证人的地位，进而代原保险人履行合同。而转让理论对比例再保险似可圆满解释，但对溢额再保险则无法自圆其说。另外，订立再保险合同后，原保险人仍须处理理赔等工作，并非委由再保险人处理，故委任理论亦无法妥善解释再保险合同的性质。

2.保险合同说

由于再保险合同既非合伙亦非民法上其他有名合同，就应从再保险人与原保险人间的合同内容加以观察。由此可以发现，不论比例再保险或溢额再保险合同，均系由原保险人给付一定保险费，而由再保险人承担危险的双务合同。此合同的内容与保险合同的内容相一致，故再保险合同应为保险合同无疑。唯其属何种保险仍有以下争议：

（1）原保险合同说。亦即同种保险说、继承说。此说认为，再保险合同继承原保险合同而来，两者并无二致。因再保险之成立与否，仅视原保险是否存在，而其实质内容仍以原保险合同之内容为基础，亦即认为再保险合同系由两个团体承担同一危险，而构成同一利害共同体，再保险人赔偿义务与原保险人赔偿义务同时发生，再保险与原保险属于同种保险。故原保险合同若为财产保险，则再保险合同为财产保险；原保险合同为人身保险者，再保险合同仍不失为人身保险。因为其保险标的并未改变。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第47页。）

（2）责任保险合同说。此说认为，再保险系基于原保险合同中原保险人对原被保险人之给付责任，而以填补此种给付为目的之一种责任保险。因责任保险合同所保险之对象，并非被保险人于保险事故发生时所致之财产损失，而是避免其因法律或合同所负债务之增加或扩大，所保护者为消极之保险利益，亦即一种不利之关系。再保险合同对原保险人的保护，正是其依原保险合同所负之赔偿责任，故其性质应为责任保险。换言之，不问原保险为财产保险或人身保险，再保险均属责任保险。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第116页。）

综上所述，关于再保险合同，《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）仅有两个条文的规定。其中第28条规定：“保险人将其承担的保险业务，以承保形式，部分转移给其他保险人的，为再保险。”这是我国法律对再保险合同概念的界定。笔者认为，我国法律虽然对再保险合同的性质作出了明确规定，但上述法律条文所称“将其所承担的保险业务……转移给其他保险人”至少有以下两层含义：其一，不论原保险合同为寿险或非寿险，再保险均系基于有效合同基础之上而成立的保险合同；其二，再保险之特征为责任转嫁或分担。据此，笔者认为，我国法律虽然没有明文规定再保险合同为责任保险，但从国家立法宗旨和当事人缔约目的观察，此种合同在性质上当属责任保险合同无疑。

（二）再保险与相似制度的比较

为了更进一步明确再保险合同的特征，有必要比较与再保险相类似的制度——共同保险与重复保险之间的差异。

1.再保险与共同保险。共同保险（co-insurance）是由两个或两个以上的保险人联合直接承保同一保险标的、同一保险利益、同一保险责任而总保险金额不超过保险标的可保价值的保险。共同保险的各保险人在各自承保金额限度内对被保险人负赔偿责任。再保险与共同保险均具有扩大风险分散范围、平均风险责任、稳定保险经营的功效。两者的区别在于：共同保险是多数保险人同投保人建立的保险关系，属横向联系和原保险，且为原保险的特殊形式；就风险的分散方式而言，它是风险的第一次分散，因此，各共同保险人仍然可以实施再保险。而再保险是保险人同保险人建立的保险关系，是纵向联系；就风险的分散方式而言，再保险是在原保险基础上进一步分散风险，是风险的第二次分散，并可通过转分保使风险更加细化。从历史沿革来看，共同保险的产生早于再保险。但由于再保险的融通性高且运用方便，现代保险实务中普遍采用再保险分散风险的方式。而最近的发展结果表明，共同保险与再保险并非背道而驰，反而渐趋接近，呈出现共同保险的再保险化与再保险的共同保险化之“互化”趋势。尽管如此，两种制度间的差异仍较明显。

2.再保险与重复保险。重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向两个以上保险人订立保险合同的保险。重复保险虽与再保险一样具有分散风险的功能，但二者之间的差异是明显的：从缔约动机上看，重复保险的投保人若系善意，旨在增强安全保障，恶意投保人则往往在于图谋不当得利；而再保险乃原保险人为避免或减轻所负责任，所做出分散危险的制度安排。从告知义务的履行事项看，重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人；而再保险分出人（原保险人）则应将其自负责任及原保险的有关情况告知再保险接受人。从超额部分保险的效果来看，重复保险中保险金额不得超过保险价值，超过保险价值的，超过的部分无效；而再保险中则可就超额约定再保险合同。总之，再保险与重复保险为两种不同的保险制度。

二、再保险合同的独立性

再保险合同属私法上债权合同之一。基于债权合同之“相对性”，可知原保险合同与再保险合同乃两各自独立存在的合同，各有其当事人，其权利义务关系，自应依个别独立之合同决定。况由再保险的种类亦可知，原保险合同与再保险合同为两个独立存在的保险合同。以溢额再保险为例，原保险合同的事故发生时，再保险合同的事故尚未发生，故再保险人不须负理赔之责。由此可见，原保险人依原保险合同对原被保险人负责，再保险人依再保险合同对原保险人负责，两合同各自独立，合同的权利义务亦不相牵连，在学说上称为再保险合同之独立性。

（一）赔偿请求权之独立性

原保险合同与再保险合同既为两独立合同，故原则上，原保险合同之投保人或被保险人与再保险合同之再保险人间不生任何权益关系。（注：参见梁贤宇：《保险法》，台湾三民书局1995年版，第183页。）基于债之相对性，除非另有规定，原被保险人对再保险人当然无任何请求权可言，故《保险法》第29条规定：“原保险的被保险人或者受益人，不得向再保险接受人提出赔偿或者给付保险金的请求。”因此，被保险人仅在原保险人怠于行使权利时，依民法之规定，代位原保险人对再保险人行使求偿权。（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第219页。）但其行使之效果，有学者主张仍应该属于原保险人，原被保险人并不能因此而获得优先受偿权，而仍与其他债权人立于平等之地位而受清偿。但问题是若原保险人破产时，再保险人之给付仅成为破产财产，原被保险人亦仅参加破产程序，与其他债权人平等分配，这对被保险人的保护不甚周全，故引发我们思考是否应赋与被保险人对再保险人直接请求之问题，此容后述。

（二）保险费请求权之独立性

再保险合同当事人为再保险人及原保险人，原投保人与前者无涉，故再保险人不得向原投保人请求交付保险费。此从合同效力相对性之原则即可推论而出，《保险法》第29条更明文强调其旨：“再保险接受人不得向原保险的投保人要求支付保险费。”再由再保险的种类观察，比例再保险之保险费固以原保险费为计算基础，但溢额再保险的再保险费高低与原保险费全然无涉，自不能由再保险人径向原保险合同之投保人请求保险费之给付。即使在比例再保险中，要求原保险合同的投保人将一定比例的保险费给付甲原保险人，一定比例的保险费给付甲再保险人、乙再保险人，亦甚繁琐。就再保险人而言，不仅无原投保人之完整资料，且空间距离较远，又无业务往来，直接收取不仅困难且不经济。为求运作之经济便利，仍应遵循各保险合同的分际，由原保险人向原保险合同之投保人请求原保险费，再保险人向原保险人请求再保险费而不向原保险合同的投保人请求，此为保险费请求权的独立性。

（三）赔偿义务的独立性

原保险人之赔偿义务，应依原保险合同决定。不论其是否办理再保险，一旦保险事故发生，保险人应负理赔责任应无疑问。再保险的运用，对原保险人而言，虽有增强保险的功能，但不得因此认为，再保险合同的履行情况，将影响到原保险合同的履行，故不得以再保险人不履行债务为由，拒绝或延迟履行其对原被保险人之给付义务。换言之，原保险合同之被保险人与原保险人间的权利义务，不受再保险合同之影响，故《保险法》第29条特别明文规定：“再保险分出人不得以再保险接受人未履行再保险责任为由，拒绝履行或者延迟履行其原保险责任。”此为赔偿义务的独立性。

三、再保险合同的从属性

再保险合同与原保险合同虽为两独立的合同，但是两者之间仍有若干关联。以下笔者从两保险合同相从属的角度，来观察再保险合同与原保险合同关系之另一面。

（一）同一命运原则

再保险合同虽独立于原保险合同之外，然实际上两者亦是相互依存，再保险合同不能脱离原保险合同而存在，原保险合同有赖再保险合同分散其所承担之危险。再保险人在接受再保险业务后，其保险上的命运（insurancefortunes），即与原保险人相随与共，（注：陈继尧：《再保险论——当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第22页。）此即所谓同一命运原则（follow－the－fortunesprinciple）。国际惯例上，共同命运条款通常表述为：“兹特约定凡属本合同约定的任何事宜，再保险人在其利害关系内，与原保险人同一命运。”（注：胡炳志：《再保险通论》，武汉大学出版社1996年版，第50页。）因此，原保险合同之无效、解除或终止，再保险合同亦生同一效果。（注：参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1968年版，第53页。）因为原保险合同若无效、解除或终止时，再保险合同将因无保险利益而随之失效。此在比例再保险之情形下是显而易见的，然而对于溢额再保险适用与否，则因情况而异。如果赔偿款未达到起点额（priority），再保险人不必负任何赔款之责，自不涉及同一命运原则；倘若超过起点额，则再保险人须负赔偿责任，则有同一命运之存在。因此，同一命运原则在比例再保险中数量上为无限制（unlimited），在溢额再保险中则有数量上的限制（quantitativelimit）。

（二）直接请求权的赋与

在赔偿请求权的独立性部分，我们已经虑及，该项独立性对原被保险人的保护未必周到，因而应当考虑是否打破独立性而赋与原被保险人直接请求权。以下乃从再保险合同的目的、效能及其属责任保险的本质上着手，寻求赋与其直接请求权的正当性。

1.由再保险之目的与效能观察。如前所述，再保险原为保险人考虑自身的承担能量，而决定将其保险业务转保或分保与他保险人，原被保险人的权利义务并无变化。但随着世界各国经济发展，保险业所承保之保险金额随之增大，危险的分散与平均化愈显重要，再保险将一家保险公司所承保之危险，转嫁到多家保险公司负担，成为网状。若遇保险事故发生，由众多保险公司共同承担，藉以减少自身责任以求经营之安全，因此再保险除对原保险人有分散危险扩大承保能量、加速业务发展等功能外，原被保险人应依再保险合同之订立而获得加强安全保障之利益。（注：袁宗尉：《再保险论》，台湾三民书局1972年版，第51页。）欲使原被保险人之安全得以周全保障，应赋予其对再保险人直接之给付请求权，以避免当原保险人破产时其只能处于普通无担保债权参与分配的窘境。故虽有《保险法》第29条之明定，笔者仍主张再保险人与原被保险人之间虽无合同当事人关系，但可于再保险合同中，订明再保险人可直接向原被保险人负责。此虽违反《保险法》第29条之强制规定，但此项约定因有利于被保险人，应属有效。此也符合保险立法的现代精神和原则——优先保护被保险人利益。我国台湾地区所谓的“保险法”第54条规定：“本法之强制规定，不得以契约变更，但有利于被保险人利益的，不在此限。”即为实例。赋予被保险人直接请求权，使之获有双重保障，但不得有双重赔偿，以免不当得利，自不待言。由此可见，对原被保险人赋予直接请求权，不仅并无违反再保险之意旨，相反地，似更能达成再保险之目的与整个保险制度以保护被保险人为中心之意旨，殊值赞同。我国理论和立法应加以引进和确认。

2.由责任保险的观点立论。再保险的性质属责任保险已如前述。关于责任保险中赋予第三人直接请求权之可行性，法学界有两种观点：（1）否定说。此说认为，责任保险合同保险金请求权乃属于被保险人，在保险事故发生时，可对被保险人请求赔偿的第三者，对保险人当然无请求权可言。（注：陈继尧：《再保险实务研究》，台湾三民书局1976年版，第120页。）日本等国立法采此说。（2）肯定说。此说认为，责任保险事故发生后，保险人即应负担损害填补之义务。填补的方法主要有以下三种：其一，以被保险人已对第三人履行损害赔偿义务为要件，在其保险额度内向被保险人支付保险金；其二，于被保险人对第三者之法律责任确定时，以损害赔偿额为限，由被保险人向保险人请求保险金；其三，当被保险人对第三人之法律上责任发生已确定时，承认第三人对保险人有直接损害赔偿请求权。三种方法中，第一种方法当被保险人因无资力而无法履行对第三人的赔偿义务时，空有保险救济却无法运用；第二种方法有被保险人将已领取的保险金未对第三人赔偿而转向他处消费的疑虑；基于保护第三人之政策观点，承认第三人对保险人有直接请求权实为最理想的方法。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第112页。）《保险法》第49条在立法上亦采此说：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”笔者认为，从责任保险的目的来看，责任保险即在于求得被保险人责任之免除。对第三人赋予请求权，使保险人直接对第三人为给付，符合责任保险的目的。因此，肯定说有其合理之理论依据。

综上所述，在责任保险合同中，虽无法否认第三人（被害人）并非保险合同中之当事人，但学说与立法例均试图赋予其对保险人之直接请求权，这就突破了债之相对性原则。再保险合同既属责任保险，同时再保险目的之一亦在于追求原被保险人之安全保障，使其损害得到充分补偿和利益获得充分保障，故将上述对责任保险第三人赋予请求权论理类推至再保险，使原被保险人对再保险亦有直接之请求权，应属可行。

（三）代位权追偿所得之摊还

代位追偿为财产保险合同的重要原则之一。《保险法》第44条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就为保险合同代位权的实现提供了法律依据。法律之所以规定保险合同的代位权，这是因为：一方面要使侵权行为人等应负责之人，不因被保险人有保险就免除其损害赔偿之责，亦即要求对危险事故发生应负责之人，负终局责任；另一方面不让被害人因保险理赔和侵权行为人等之损赔，而获得双重赔偿，产生不当得利之问题。再保险性质上属于责任保险，亦为财产保险的一种，再保险人于理赔后理当可以向第三人行使代位权。如此，则使再保险人得以追偿所得，降低理赔金额，进而得以降低再保险费，使原保险人乐于分保，原被保险人也多一分保障。然以再保险的特殊性，运作上是否与一般损害保险有所不同？以下仅探讨再保险中代位权之行使范围及其实现途径等相关问题。

1.代位权之请求范围。一般而言，保险人之代位请求范围，以其所支付之赔偿金额为限。具体到有再保险之保险人时，其所能请求之范围，究竟是对被保险人理赔金额之全部？抑或只能请求再保险摊回之金额后之余额？法学界与保险实务具有不同见解：（1）保险人只能请求再保险摊回之金额后的余额。此观点以为，保险人的代位请求之数额，以不逾赔偿金额为限。其目的在于避免保险人的不当得利。保险人因事先已安排再保险来分散危险，在保险事故发生后，理赔责任因不同的再保险方式，以不同的比例或数额分散至再保险人，故实际上，原保险人只负担所承保危险的一部分。亦即原保险人理赔后，尚可向再保险人请求摊付再保险之部分。保险人既未负担全部责任，自亦不能代位请求理赔金额之全部，否则将造成原保险人之不当得利。我国台湾地区保险判例上即采此观点。（2）保险人可请求对被保险人理赔金额之全部。此观点以为，代位权制度的设计，一方面要求应负责之人尽其赔偿之责，另一方面避免被保险人之不当得利。然而，若原保险人只能代位请求其实际负责之部分而非理赔总额，则侵权行为的加害人，便因原保险人安排再保险而获得利益可免部分责任。因安排再保险而使侵权行为的加害人成为实质的受益人，岂不荒谬！（注：施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第209页。）为求侵权行为人尽其应负之责，应让原保险人代位向侵权行为人请求赔偿之全数，再由原保险人与再保险人依其应负责之部分，分别享受代位之所得。唯有如此，才能使侵权行为人负其应负之责，原保险人又不致不当得利。而再保险人因代位所得之补偿，可降低其损失额，对再保险制度的发展，实属有益。对原保险人而言，损失额的减少，进而得以降低保费，亦有利益。对此笔者以为，以后说为当。同为侵权行为人，其因侵权行为所应负之责，不应因被害人之保险人是否参加再保险而有所不同。依国际惯例，“再保险人对于赔偿及理赔费用，依其再保险成分负责任，但对该项赔偿之救护或追偿所得，按其成分具有权利。”（注：陈继尧：《再保险论——当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第34页。）因此，不论理论上或实际运作上再保险人均应可分享代位所得之利益。若依前说见解，原保险人只能请求自负理赔责任之金额，忽视了再保险人之权益，则再保险的功能大打折扣。

2.代位权实现的途径。我们既已肯定再保险人立于再保险合同之保险人地位，理当可享受代位权所得之利益，但其是否可自行行使代位权？或须通过原保险人向第三人请求，所得补偿再摊还给再保险人？法学界与保险实务界有不同见解：（1）再保险人可自行行使代位权。此观点认为，再保险性质上属于责任保险，就再保险人与原保险人之关系而言，再保险人为责任保险之保险人，而原保险人为被保险人。依《保险法》所规定代位行使之条件观察，原保险人于赔偿被保险人之损失后，获得代位权，同样适用于再保险。即再保险人将再保险金给付原保险人后，再保险人取得代位权，（注：陈继尧：《再保险论——当前趋势与型态研究》，台湾三民书局1993年版，第33页。）其与一般保险人取得代位权并无不同，自可自行行使。（2）须由原保险人行使代位权。此观点主张，基于再保险的特殊性，再保险人代位权之行使，应由原保险人为之，即原保险人以自己名义代位请求全部赔偿金额，并将追偿所得摊还给再保险人。因原保险人为分散危险之需求，可能依各种方式安排再保险合同，再保险人可能散布世界各地且人数众多。对再保险人而言，再分别行使代位权，事实上不可能，也不经济；对应负责之人（如侵权行为之加害人）而言，则会因再保险人行使代位权而疲于奔命。为求再保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位权之行使权人应限原保险人得为之。至于求偿所得，再由原保险人因自己及各再保险人应负责之部分分摊。（注：［日］田边康平：《保险契约法》，台湾财团法人保险事业发展中心出版社1993年版，第115页。）对此笔者以为采后说见解为当。由原保险人行使代位权，对第三人而言，虽亦可能因共同保险情形而须面对数个保险人，但对比起须面对分散世界各国之再保险人一一请求，可减轻不少讼累；对再保险人而言，亦简便省事。若原保险人知有代位权之存在，却故意不为行使，或就其追偿所得不按约定成数移转于再保险人，再保险人即可以原保险人违反再保险合同之规定，向原保险人请求损害赔偿。故目前国际间保险业习惯，亦多于再保险合同中订明，由再保险人对原保险代请求所得，依其负责程度享有权利。

篇7

一、关于质押的一般法律理论

（一）权利质押的概念

质押是指债务人或者第三人转移其财产的占有给债权人作为债权担保，在债务人不履行债务时，质权人有权以出质财产的价值优先受偿。权利质押是质押的一种形式，是指债务人或者第三人将其拥有的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单或者依法可以质押的其他权利移交给债权人占有，将该权利作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定将该权利兑现或提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物优先实现自己的债权。这里所说的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，债权人享有的优先受偿的权利为质权，移交的权利为质物。可以作为质物的权利包括汇票、支票、债券、存款单、仓库、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权和依法可以质押的其他权利。

（二）权利质押合同的订立和生效

设立权利质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，应向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

（三）权利质押的效力

1.权利质押对质权人的效力

（1）质权人有权占有和留置权利凭证。

（2）除质押合同另有约定外，质权人有权收取质物所生的孳息。

（3）质权人享有费用偿还请求权。质权人对于因保管质物所支出的必要费用享有偿还请求权。

（4）质权人享有实现质权的权利。

债务履行期届满质权人未受清偿的，可以直接收取作为质押标的的债权或者兑现质押标的以优先受偿。但收取或者兑现的价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用。经出资人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用，但出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

（5）质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

（6）质权人负有返还权利证书的义务。债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还权利证书。

2.权利质押对出质人的效力

（1）出质人仍享有质物的处分权。

（2）质押合同可以约定出质人享有质物所生孳息的收取权。

（3）股票的出质人，在股票出质后，除经出质人与质权人协商同意外，不得转让股票。依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权的出质人，在权利出质后，不得转让或者许可他人使用。

（4）出质人仍享有对债务人的代位求偿权。为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。

二、人身保险合同能否设立质押保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，保险单是保险合同的主要形式，是保险人向投保人签发的正式书面凭证，记载着保险合同当事人的权利和义务。保险单能否成为担保物权的标的，要看保险单本身是否具有现金价值，是否为有价证券。

保险单的性质因财产保险合同和人身保险合同而有所区别。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同，是一种损失补偿合同，而损失补偿合同具有射倖性，保单持有人对保险人的保险金给付请求权取决于保险事故的发生。所以，在一定程度上，财产保单本身并不具有价值，不是民法上的有价证券。因此，财产保单不能用来设立担保。对此，最高人民法院关于财产保险单能否用于抵押的复函（1992年4月2日法函〔1992〕47号）规定：“抵押物应当是特定的、可以折价或变卖的财产。财产保险单是保险人与被保险人订立保险合同的书面证明，并不是有价证券，也不是可以折价或者变卖的财产。因此，财产保险单不能用于抵押。”

但人身保险合同，尤其是寿险合同，与财产保险合同不同，并非损失补偿合同，具有储蓄的性质。只要投保人交纳保险费达到一定的年限，人身保险单即具有了充分的价值，而且这种价值是不可剥夺的。因此，在寿险合同中通常具有不丧失价值条款。也就是说，投保人交满一定期限的保险费后，如果合同期限届满前解除或因其他原因终止，保险单所具有的现金价值并不丧失，投保人可以要求保险公司退还保险单的现金价值。我国《保险法》第68条规定：“投保人解除合同，已交足二年以上保险费的，保险人应当自接到解除合同通知之日起三十日内，退还保险单的现金价值；未交足二年保险费的，保险人按照合同约定在扣除手续费后，退还保险费。”人寿保险单所具有的这种确定的价值和有价证券特征，使其具备作为担保标的的特征和条件。因此，在国外，人寿保险单可以如同有价证券一样背书或者设定质押，与储蓄存单类似。对此，我国《保险法》第55条也有明确的规定：“依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。”

也就是说，经被保险人书面同意的以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单是可以进行转让或者质押的。而且，以人身保险单质押贷款是国外保险业的普遍作法。目前国内的许多人身保险条款，尤其是寿险条款，也有保险单质押借款的规定，内容大致为：“在本合同有效期内，如果本合同当时已经具有现金价值，投保人可以书面形式向本公司申请借款，最高借款金额不得超过本合同当时的现金价值扣除欠交保险费及利息、借款及利息后余额的百分之七十，每次借款时间不得超过六个月。借款利息应在借款期满日偿还。未能及时偿还的，则所有利息将被并入原借款金额中，视同重新借款。当本合同当时的现金价值不足以抵偿欠交的保险费及利息、借款及利息时，本合同效力中止。”

三、人身保险合同设立质押的程序

以人身保险合同设立质押向保险公司贷款或者向商业银行贷款，应由投保人提出，并与保险公司或者商业银行订立质押合同。在质押合同中，投保人为出质人，保险公司或者商业银行为质权人。质押合同订立后，出质人应把人身保险单转移给质权人占有，该质押合同自保险单占有转移时生效。当然，以人身保险单设立质押，还要符合我国《保险法》的特别规定，即依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，要经被保险人书面同意，才能设立质押，否则无效。不是依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，如果要设立质押，则不必经被保险人同意。

四、人身保险合同质押的效力

（一）人身保险合同质押所及的标的物的范围

人身保险合同质押所及的标的物的范围，包括人身保险合同本身及利息债权、代位物等。人身保险合同的利息为人身保险合同所生的孳息，除质押合同另有约定外，质权人有权收取。人身保险合同的代位物一般是指人身保险合同转让所得的价款，质押的效力也及于该代位物上。对于质押的效力是否及于保险金，值得探讨。我们不敢苟同。笔者认为，质押的效力一般不能及于保险金，理由如下：

保险单质押担保的标的，在表面上看是保险单，实质上是保险单所代表的权利，即保险单的现金价值。因为设立质押，必须是确定的财产，而且出质人对该财产必须享有权利。出质人不能对他人的财产设立质押。在保险单质押合同中，出质人为投保人，投保人仅对保险单的现金价值享有权利，而不享有保险金请求权，保险金请求权归属于被保险人享有。因此，投保人仅能以保险单的现金价值设立质押，而不能以保险金的请求权设立质押。也就是说，保险单质押的效力不能及于保险金。如果债权人在行使质权时，被保险人已经因保险事故的发生而获得了保险金的请求权，债权人不得要求以保险金来满足自己的债权。即使依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，经被保险人书面同意后设立质押，亦是如此，除非被保险人明示同意以将来可以获得的保险金设立质押。因为以依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，经被保险人书面同意，仅是为了避免道德风险的发生，而不是表明被保险人同意以将来获得的保险金设立质押。以此为基础进行分析，可以得出这样的结论：如果是以团体寿险保单设立质押，部分被保险人已届保险金领取期，质权人在行使质权时，仅能解除未到保险金领取期的被保险人所对应的保险合同来实现债权，不能要求以保险金来实现自己的债权。但如果投保人以保险单设立质押向投保的保险公司借款，在投保人未偿还借款时，保险公司既可以保险单的现金价值来实现自己的债权，也可以保险金来实现自己的债权。在这种情况下，保险公司之所以可要求以保险金来实现自己的债权，是因为保险合同订有欠款扣除条款：“本公司在给付保险金、派发红利、退还本合同现金价值或保险费时，如投保人有欠交保险费或保险单借款未还清者，本公司有权先扣除欠款及其应付利息”。

另外，人寿保险单质押担保的效力仅限于设立质押时保险单的现金价值及该现金价值所产生的孳息，而不应包括因投保人继续缴纳保险费所增加的现金价值。

（二）对质权人的效力

1、质权人有权占有和留置人身保险单。

2、除质押合同另有约定外，质权人有权收取人身保险合同所生的孳息。

3、质权人享有费用偿还请求权。质权人对于因保管人身保险合同所支出的必要费用享有偿还请求权。

4、质权人负有妥善保管权利凭证的义务。因保管不善致使人身保险合同灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。

5、质权人享有实现质权的权利。以人身保险合同设立质押后，如果人身保险合同设有保险单自动垫交条款，在投保人不交纳保险费致使保险单的现金价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以提前处置保险单，并与出质人协议将所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。如果债务履行期限届满，债务人不履行债务，债权人有权依照法律规定对已经质押的人身保险单作出处置，用所得的价款优先受偿。一般来说，债权人可以自己的名义，向保险公司提交质押合同和保险单，申请解除保险合同，并以退保金来满足自己的债权。但债权人要求解除合同的范围，应以未实现的债权为限。也就是说，在质押保险单的现金价值超过未实现债权的情况下，债权人无权要求全部解除合同，仅可以部分解除。

6、质权人负有返还权利证书的义务。债务履行期届满债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还人身保险合同等权利证书。

（三）权利质押对出质人的效力

篇8

根据《保险法》第59条规定，保险合同复效存在的基础是投保人没有按期缴纳保险费导致保险合同暂停履行后，在规定期限内又向保险人申请保险合同继续履行。

《保险法》之所以引入复效制度，是基于人身保险合同的基本特征以及复效的制度价值决定的：首先，人身保险特别是人寿保险，保险期间都比较长（基本都在10年以上），保险费一般也不是一次缴足，在保险合同履行期间，难免投保人会忘记缴纳，一旦投保人记起，应给给予挽回的机会，这样投保人也不会有损失，保险人的客户也不会流失；其次，人寿保险的保险费都较高，算得上是一笔奢侈性指出，在漫长的履行过程中，难免投保人经济状况发生较大变故，一旦经济紧张，投保人很有可能无力在继续缴纳保险费，当投保人经济好转时也会考虑继续缴纳保险费；再次，复效可以使保险人节约成本，对保险人来说，不用按新订立合同的程序执行，也不用退还保险单的现金价值，成本指出减少；最后，由于复效时没有年龄限制，使得超过投保年龄的人不用在担心没有保险。

二、保险合同复效的法律性质

首先，无论是立法还是保险法理论均认为保险合同复效是原来保险合同继续执行，而不是新订立保险合同。根据《保险法》第59条规定，保险合同复效针对的是投保人因没有在合同约定期限内缴纳保险费而导致保险合同效力中止的情形。“中止”和“终止”是有本质的区别，“中止”是暂时性的，可恢复的，而“终止”却是结束，不可恢复的。故《保险法》第59条规定，保险合同中止后投保人与保险人两年内没有达成一致意见，保险合同才终止。前后的差异，可以清楚的得出复效是原合同的继续执行。

其次，从保险条款本身来看，保险人也认为保险合同效力恢复不是新订立合同。打多数保险条款都规定，被保险人自保险合同生效或效力恢复之日起两年内自杀的，保险公司不承担保险责任。而《保险法》第66条规定：保险合同生效后两年内，被保险人自杀，保险人不承担保险责任。把两者稍作比较就可以清楚的得出：保险合同效力恢复不同于新成立保险合同。否则，保险条款完全没有必要规定效力恢复后的两年内被保险人自杀不承担保险责任。

再次，认定保险合同复效是新订立保险合同，与合同实际履行状况不符。如果复效是新订立保险合同，则保险人应当退还原保单的现金价值并重新向投保人签发保单，且不能要求投保人补缴保险合同中止期间的保险费以及相应的利息。但从复效的实际情况来看，保险人并未退还原保单的现金价值、签发新保单，却都在复效单上要求投保人应补缴合同中止期间的保费及利息，这显然是原合同的继续履行。

基于上述分析可以清楚的得出：保险合同恢复效力（复效）不是订立新合同，而是原合同的继续履行

三、投保人在保险合同复效时没有如实告知的义务，保险人要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务没有法律和合同依据

首先，《保险法》明确规定订立保险合同时应履行如实告知义务，而没有规定复效时投保人也应履行如实告知。《保险法》第十七条第一款规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告之。据此可以非常清楚地看到，告之义务的履行是在订立合同之时，合同生效后，投保人无再履行如实告知的义务。

其次，大多数保险条款明确约定订立保险合同时投保人应如实告知，没有要求投保人在合同复效时还应履行如实告知。例如《吉祥相伴定期保险条款》（以下简称“《保险条款》”）第十条（告知义务）规定：订立本合同时，本公司应当向投保人说明本合同的条款内容，并就被保险人的有关情况做出询问，投保人应当如实告知。可见保险人的询问是发生在保险合同订立时，投保人的如实告知义务也是发生在保险合同订立时。投保人在保险合同生效后无再如实告知的义务。

再次，复效时投保人无告知义务是立法的趋势。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》第四十三条规定：投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时，投保人不再继续缴纳保险费的，自保险合同效力中止之日起两年内，被保险人、受益人向保险人提出补缴保险费、恢复效力的要求，人民法院应予支持。最近公布的《保险法（修订草案）》也没有要求投保人在保险合同复效时应再次履行如实告知义务。从前述立法可以清楚的看出，在保险合同中止期间只要被保险人、投保人要求复效（被保险人健在），保险人应当复效，保险公司不得被保险人的健康状况不符合最初投保时的要求而不给予复效，即复效时投保人、被保险人无需再如实告知。四、最大诚信原则不要求投保人在合同复效时再履行如实告知义务，复效时再要求投保人履行如实告知违反公平原则，是最大的不诚信

首先，最大诚信原则的内涵和外延均不要求投保人在合同生效后还应如实告知。保险领域之所以引入最大诚信原则，是因为投保人控制着保险标的，了解保险标的的价值和风险状况，而保险人制作专业性很强保险条款，掌握其具体含义，故投保人和保险人之间的信息严重不对称。引入最大诚信原则的目的是保障保险合同当事人双方在订立保险合同时信息的对等性，以保证保险合同是双方当事人的真实意思表示，其内涵和外延都不要求合同成立后再如实告知。

其次，复效时被保险人患病不会影响保险费的合理性。首先，保险人在拟定保险费时已经充分考虑到符合投保条件的投保人在投保后发生保险事故的可能性，保险合同成立后被保险人患病是正常的风险，也是保险人应当承担的保险责任范围，根本不影响保费的合理性；其次，根据《保险法》规定，人身保险的保险费不能以诉讼方式主张，使保险人在制定保险费时充分考虑到投保人中途停保对成本的影响，即投保人停保不会影响保险费的合理性。以上两方面充分说明：保险人所制定的保险费已经充分考虑到投保人中途停保、被保险人患病保险人的风险因素，复效时被保险人患病不会影响保费的合理性。

再次，保险人以复效时要求投保人未如实告知而拒赔违反公平原则，是最大的不诚信。公平原则作为民事活动的基本原则，在保险合同订立和履行过程中同样适用。即疾病是人寿保险保险事故发生的基本事由，是保险人就应当承担保险风险责任。保险合同复效时，保险人不仅要求投保人缴纳了复效时的保费，还要投保人缴纳了保险合同中止期间的保费（即便是保险人不承担保险合同中止期间的保险事故），这已让暂停履行的合同恢复原状，保险人应当根据被保险人在投保时的健康状况以及如实告知情况履行自己的保险责任，不应在额外的排除自己的保险责任。保险人以被保险人在合同生效后患病投保人没有如实告知而拒赔，明显是排除自己的保险责任，违反公平原则，是最大的不诚信。

五、复效时未如实告知保险人不承担保险责任的效力问题

从前述分析可知，复效时要求投保人如实告知违反公平原则。虽然保险法规定，保险合同复效由投保人与保险人协商，但实际上，保险合同复效，仍然是保险人把一切待“协商”的内容设计好，投保人填写并补缴保费及其利息，即复效过程不具有协商的性质，仍然是双方履行保险人制作的格式条款。既然格式条款，就应当公平合理，根据《合同法》即民商事法律规定，格式条款违反公平原则的，可以认定其无效或撤销该约定。

篇9

由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同，在订立和履行过程中，经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷：

首先，纠纷处理费用高，很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系，不得不放弃应有权益。

其次，纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步，放弃了维权的努力。

再次，纠纷处理专业性差。从实际情况看，部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱，案件的质量难以保证。

最后，执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉，但为了迫使被保险人对一审判决作出让步，有意提起二审，以合法形式拖延履行赔付义务，甚至在判决生效后也不积极履行判决书，迫使被保险人交纳申请执行费。

伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展，尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后，建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。

一、保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式

上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。

甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式，所以法律程序上应归属于仲裁范畴。

安徽模式、山东模式各有特色，但均未明确归属的法律制度范畴。

中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中，并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式，但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际，调处机构采用调解模式……此外，为提高处理机制的效率，有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”

以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定，第五种模式，制定主体虽然是中国保险监督管理委员会，但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以，这五种模式相互平行，没有效力等级区分。

纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力，各地保险行业协会在没有法律规定的前提下，仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制，不但难以与现有制度衔接，也破坏了司法制度的统一性。

二、保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析

2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员

(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中，“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”

(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会，实际是仲裁机构的组成部分，但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。

(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册，供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。

(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下，负责具体裁决和调解工作，并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。

(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的，该调解员回避。

综合以上情况，有几点重要问题的对比：

1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看，有的没有规定，有的规定必须采取合议方式，有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的，采用合议制容易失去快速处理机制的优势。

2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果，无论是调解还是裁决，均对被保险人一方没有强制约束力，被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以，当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候，可以不回避，这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。

2.2案件处理时限

(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案，经争议各方同意，可以适当延长，但最长不得超过10日。

(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。

(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。

(4)安徽模式。对于裁决纠纷，裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。

(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。

2.3案件处理经费：保险行业协会是社会团体，处理合同纠纷不是法律赋予的职责，国家没有拨款，因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。

(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用，但对保险公司一方，各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”

(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用，由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。

(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”

(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时，保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”

保险行业协会的性质是“行业自律组织”，不是经营主体，其收费除了会费以外，应当具有合法的理由和依据。在上海模式中，采取的是人民调解委员会制，而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下，保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。

三、几点建议

在当前保险市场诚信问题突出的情况下，建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为，建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题：

从宏观上，将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中，成为其有机组成部分，照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状，造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际，缺乏生命力，甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面：

一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构；有的试点地区将其定位为人民调解制度，但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定；还有很多地区根本没有定位，在机制设立的文件中以保监会通知为根据，缺乏牢固的制度根基。

二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负，均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人，而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方，保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护，被保险人则可以不受约束，即可以选择接受该处理结果，也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则，当事人不接受调解的，不可以强行调解，调解协议应当双方自愿，不可以强制裁决。

三是被保险人也对这种机制充满了怀疑：1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员，其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制，这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。

为了获得双方信任，必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。

笔者建议：

第一：在收费问题上，如果将机制定位为人民调解制度，则不应当收费；如果将制度定位为仲裁制度，则按照相关规定收费。

第二：在处理机制上，充分利用人民调解机制的制度资源建立保险合同纠纷快速处理机制，避免在探索中失去制度根基。

第三：充分尊重合同双方意见，取消强制裁决和剥夺一方诉讼权的规定，只有在双赢的前提下，才能充分体现调处机制的优越性。

第四：终止各地区保险合同纠纷快速处理机制的探索，建立全国统一的模式，以适应全国保险统一市场的要求。

参考文献：

[1]王利明.司法改革研究.法律出版社，2001年版

[2]左为民，李玉福.中国司法制度.中国政法大学出版社，2002年版

[3]中国保险监督管理委员会.2007中国保险市场年报，2008年版

[4]杨华柏.保险业法制年度报告.2006.法律出版社，2007年版

篇10

【关键词】保险;合同纠纷;快速调处

由于保险合同是一种高度格式化和专业化的合同,在订立和履行过程中,经常发生因投保、续保、理赔而发生纠纷。传统的纠纷解决方式主要是诉讼和仲裁。但是这两种保险合同纠纷处理方式也具有不可避免的缺陷:

首先,纠纷处理费用高,很多小额保险合同纠纷的保险人考虑到成本与效益的比例关系,不得不放弃应有权益。

其次,纠纷处理时间长。被保险人经常在漫长的诉讼和仲裁程序面前望而却步,放弃了维权的努力。

再次,纠纷处理专业性差。从实际情况看,部分法官和仲裁员保险知识普遍比较薄弱,案件的质量难以保证。

最后,执行有难度。某些保险公司虽然一审败诉,但为了迫使被保险人对一审判决作出让步,有意提起二审,以合法形式拖延履行赔付义务,甚至在判决生效后也不积极履行判决书,迫使被保险人交纳申请执行费。

伴随着我国加入时间贸易组织后保险业的快速发展,尤其在《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)后,建立一种新型的保险合同纠纷快速处理机制成为保险业发展十分急迫的任务。

1保险合同纠纷快速处理机制相关的五种模式

上海模式。依据《人民调解工作若干规定》设立人民调解委员会解决保险合同纠纷。可见上海模式在法律上应归属人们调解制度范畴。

甘肃模式。由于采用了设立仲裁委员会分会的形式,所以法律程序上应归属于仲裁范畴。

安徽模式、山东模式各有特色,但均未明确归属的法律制度范畴。

中国保险监督管理委员会推荐模式。在保监会推荐模式中,并没有明确规定纠纷快速处理机制应采用哪种法律模式,但在“处理机制的运行模式”部分规定“结合我国保险业的实际,调处机构采用调解模式……此外,为提高处理机制的效率,有条件的地区可以采用调解与裁决相结合的模式处理保险合同纠纷。”

以上五种模式的关系。前四种均为省级保险行业协会制定,第五种模式,制定主体虽然是中国保险监督管理委员会,但在该文件已明确其性质为“指导意见”所以,这五种模式相互平行,没有效力等级区分。

纠纷解决是广义的司法制度组成部分。保监会通知不具有立法效力,各地保险行业协会在没有法律规定的前提下,仅仅依据通知建立新的就纠纷解决机制,不但难以与现有制度衔接,也破坏了司法制度的统一性。

2保险合同纠纷快速处理机制若干制度评析

2.1保险合同纠纷快速处理机构和人员

(1)保监会模式。规定“可以在保险行业协会成立调解处理机构(以下简称“调处机构”)”。在具体案件的调处过程中,“被保险人对调处人员有选择权。涉案保险公司的员工应当回避”

(2)甘肃模式。设立的仲裁委员会分会,实际是仲裁机构的组成部分,但是聘请了若干保险业工作人员作为仲裁员。

(3)上海模式。①调解委员会置备有调解员名册,供争议各方查阅。②调解人员的选定基本上参照了《中华人民共和国仲裁法》的规定。

(4)安徽模式。①裁决员在主裁人领导下,负责具体裁决和调解工作,并实行回避制度。②裁决可以采用裁决员或者裁决组的形式。但对裁决组的人数未作规定。

(5)山东模式。①纠纷调解工作由本会办公室从本会成员中指定调解员组成调解小组进行。②调解纠纷涉及调解员任职保险公司的、调解员与申请人有亲属关系或利害关系的、调解员任职的律师事务所内有人受聘于当事保险公司的,该调解员回避。

综合以上情况,有几点重要问题的对比:

1)是否需要采取合议方式处理纠纷。从以上模式看,有的没有规定,有的规定必须采取合议方式,有的提供了合议和独任两种模式供实践中选择。采取独任方式更有利于时限该制度的设立目的,采用合议制容易失去快速处理机制的优势。

2)回避范围问题。而保险合同纠纷快速处理机制的处理结果,无论是调解还是裁决,均对被保险人一方没有强制约束力,被保险人一方可以继续采取其他方式维权。所以,当调处人员与争议的保险合同没有直接厉害关系的时候,可以不回避,这也切合我国保险业从业人员流动较大的现实。

2.2案件处理时限

(1)保监会模式。调处工作应当自立案之日起20日内结案,经争议各方同意,可以适当延长,但最长不得超过10日。

(2)甘肃模式。依据仲裁法律法规和仲裁规则。

(3)上海模式。调解工作应当自立案之日起三十日内结案。

(4)安徽模式。对于裁决纠纷,裁决员或裁决组原则上应当在收到有关材料之日起五个工作日内裁决完毕。

(5)山东规则。调解纠纷应自受理立案后30个工作日内完成。

2.3案件处理经费:保险行业协会是社会团体,处理合同纠纷不是法律赋予的职责,国家没有拨款,因此决定这项制度存续的关键问题之一是经费问题。

(1)保监会周延礼主席在回答网友提问时表示“原则上我们不提倡收取被保险人的调解费用,但对保险公司一方,各地区可以根据具体情况来讨论是否收取费用”

(2)上海模式。调解员因调解而可能发生的费用,由争议各方在调解意向书中约定分担和垫付的比例。

(3)安徽模式。规定了经费的来源包括“保险行业协会划拨的费用”“参加裁决机制的会员公司交纳的费用。”“其他合法收入(如咨询费等)。”

(4)山东模式。“调解纠纷不向申请人收取任何费用。”同时,保险公司在《保险索赔纠纷调解承诺书》中承诺“同意承担调解委员会开展工作所发生的费用。”

保险行业协会的性质是“行业自律组织”,不是经营主体,其收费除了会费以外,应当具有合法的理由和依据。在上海模式中,采取的是人民调解委员会制,而按照国务院《人民调解委员会组织条例》第十一条“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”。这就使上海模式下,保险同业工会调解收费涉嫌违反法律法规。

3几点建议

在当前保险市场诚信问题突出的情况下,建立一套科学合理的合同纠纷解决机制是保险机构和保险监管者需要共同面对的复杂艰巨任务。笔者认为,建立该制度必须从根本上把握以下几个关键法律问题:

从宏观上,将保险合同纠纷快速处理机制置身于我国司法体系之中,成为其有机组成部分,照搬国外模式往往脱离中国司法体制的现状,造成目前保险合同纠纷快速处理机制不能适应中国实际,缺乏生命力,甚至在很多省市根本无法开展或开展后形同虚设的现状。这种脱离中国实际的做法表现为以下几个方面:

一是有的保险合同纠纷快速解决机制定位不清。有的试点地区将其定位为仲裁机构;有的试点地区将其定位为人民调解制度,但在具体规定上又违反了人民调解制度具体规定;还有很多地区根本没有定位,在机制设立的文件中以保监会通知为根据,缺乏牢固的制度根基。

二是现有的探索还不能取得保险公司的信任。保险公司普遍对纠纷处理机制抱有戒备。1.试点规定不利于保险公司。大部分规定无论胜负,均由保险公司承担费用。2.诉讼和仲裁可以约束双方当事人,而保险合同纠纷快速处理机制下作出的处理仅仅约束保险公司一方,保险公司在处理后不得再通过诉讼仲裁寻求保护,被保险人则可以不受约束,即可以选择接受该处理结果,也可以反悔并通过诉讼仲裁获得更多利益。3.“强制裁决”涉嫌违法。国务院《人民调解委员会组织条例》、司法部《人民调解工作若干规定》中均强调了人民调解需要遵循自愿原则,当事人不接受调解的,不可以强行调解,调解协议应当双方自愿,不可以强制裁决。

三是被保险人也对这种机制充满了怀疑:1.处理纠纷的人员大部分都是各保险公司的在职和退休工作人员,其公正性受到怀疑。2.部分保险公司不参加保险合同纠纷快速处理机制,这些公司的被保险人不能获得快速处理机制的保护。

为了获得双方信任,必须公平合理设定双方权利义务。伤害任何一方基本权利和不公平待遇都会使这种实践丧失生命力。

笔者建议:

第一:在收费问题上,如果将机制定位为人民调解制度,则不应当收费;如果将制度定位为仲裁制度,则按照相关规定收费。

篇11

一、保险合同解释的涵义及适用范围

（一）涵义

保险合同解释的涵义有广义和狭义之分。从广义上讲，保险合同的解释是指任何人对保险合同的内容所作出的分析及说明。从狭义上讲，保险合同的解释是指受理保险合同纠纷的法院或仲裁机构对该保险合同的内容所作的具有法律约束力的分析和说明，因其解释具有法律约束力，所以也成为有权解释。

（二）保险合同解释的客体

保险合同解释的客体，又称保险合同解释的对象，即指保险合同的条款，包括合同文件、合同行为。保险合同的条款是保险人和投保人约定而载明于保险合同或者并入保险合同而作为其内容的、用以明确当事人相互间的基本权利和义务的条文。保险合同的条款依据其产生效力的基础不同，分为法定和约定条款。但基于保险合同应尽可能反映当事人的意志，所以，法定条款在保险合同上并不多见；保险合同的条款基本上由约定条款所构成。

（三）主体

对于保险合同解释的主体的划分，普遍认为可分为以下几种：（1）保险合同的双方当事人；（2）理论界的学者或从事法律研究工作的专家；（3）其他社会组织；（4）法院或仲裁机关。

上述保险合同解释的主体不同，可能对同一保险条文作出多种不同的解释，但只有法院或仲裁机构才能对保险合同条款作出具有法律效力的解释，所以法院或仲裁机构对保险合同的解释又可称之为有权解释。

（四）保险合同解除的适用范围

保险合同的条款是由文字组成的，当事人在遵守和履行保险合同的条款所规定的内容之前，首先应对保险合同的条款予以解释。当保险合同的条款没有发生争议时，当事人依照保险合同的约定履行义务、行使权利，似乎没有特别的必要解释保险合同；当事人履行保险合同的内容的行为，离不开当事人已经对保险合同的内容作出了无异议“解释”这一事实，只不过保险合同的解释并没有外化而已。所以，保险合同的解释成为保险合同的内容发生争议时，推断保险合同的确切内容的专用语。

故保险合同解释的范围应适用保险合同条款所约定的文字出现文义不清或者保险合同的内容欠缺、不完整，使得保险合同的当事人对保险合同条款产生不同的理解，从而引发纠纷的情况。

二、保险合同解释的原则

（一）保险合同解释原则的提出源于合同的解释原则。合同的解释是指法院或仲裁机关对合同条款所用的文句的正确含义所作的解释。对于当事人缔结的保险合同所发生的争议，如何解释与之相关的保险合同的条款，应当首先考虑适用合同解释的一般原则。应该讲，合同解释的一般原则是一种意图解释，因此适用合同解释的一般原则解释保险合同争议，应当尊重当事人的意图表示、并尊重当事人选择使用的语言文字，不能通过解释随意扩充或缩小保险合同的条款内容。

保险合同作为一种格式合同，其是以定式条款为基础订立的合同，格式保险合同是由表意强势方即保险公司订立的，很少反映投保人、被保险人或者受益人的意思，投保人在订立保险合同时，一般只能表示接受或者不接受保险人拟就的条款。而格式保险合同的格式化也体现了合同术语的专业化，所用术语非普通人所能理解，因此在客观上有利于保险人的利益。在现代合同法实践中，保险合同的解释一般遵循合同的一般解释原则。但由于该合同限制了合同一方当事人的意思表示自由，同时另一方可以精确计算风险，相比较而言，意思表示弱势方处于不利地位，有可能使合同丧失平等、公平的原则。甚至在合同中出现有失诚实信用原则的条款。故格式保险合同在适用一般解释原则时应遵循诚信原则。

除此之外，格式合同还有特殊解释原则，格式合同的特殊解释原则大致分为三种：一是一般理解解释，即依意思表示弱势方平均的合理的理解而解释；其二是歧义不利表意者解释，即作对决定合同条款一方或使用格式合同一方不利的解释；三是严格责任解释，即作不利于条款提供者的、使其免责最小的解释。在实践中上述解释的适用是有顺序的，因而各原则的适用顺序也应以何种解释更接近合同当事人真意为序。从学理角度讲，通常而言，对于具体合同，合同目的应具有最初最真切的事实性、文义次之、习惯解释更次。法院在审判实践中常先适用解释，只有法院认为合同有疑问或缺漏时，才适用其他方法，即多种原则同时运用并相互佐证。

（二）我国法律关于保险合同解释原则的规定

我国现行法律对合同的一般解释原则作出了规定，即在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”这一规定意味着我国合同解释制度的确立。在《合同法》第四十一条中规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采取非格式条款。”依照该规定可以看出，《合同法》对解释格式合同条款的原则是：第一、通常理解原则；第二、不利于提供格式条款一方的解释原则，即疑义利益解释原则；第三、非格式条款优先于格式条款。在《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第三十条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释”。因此，《保险法》对保险合同的解释仅采取疑义利益解释原则。

三、合同解释原则在保险合同中的具体适用

在解释保险合同的争议条款，尤其是因为保险合同的条款发生歧义而需要解释合同条款时，一般遵循和适用关于格式合同的“不利解释原则。所谓”不利解释“原则，又称疑义利益解释原则或有利解释原则，是指保险人和投保人、被保险人或者受益人对保险合同的内容有争议，应当对保险合同所用文字或者条款作有利于被保险人而不利于保险人的解释。不利解释原则是合同解释中对于格式合同的具体解释的原则，是对合同双方当事人所约定的合同条款发生争议时的解释。但是不利解释原则又为解释保险合同的歧义条款提供了一种手段，其本身不能取代合同解释的一般原则。其在具体适用时，不能排斥解释合同的一般原则的运用，以达到对保险合同任意作出不利于保险人的解释。

如前文所述，我国《保险法》第30条将不利解释原则以法律的形式加以确立。在此情况下，发生保险合同争议或者条款有歧义时，究竟如何运用不利解释原则呢？所谓“保险合同的条款争议”是指：当事人对保险合同所使用的语言文字的含义有不同的理解和认识，或者依照社会观念，保险合同所使用的语言文字的含义不清楚或有二种以上的解释。当保险合同的语言文字语义清晰、当事人订立保险合同的意图明确以及法律对保险合同的内容已有规定时，尽管当事人对保险合同的内容存在争议，也不能适用不利解释原则。对于不利解释原则的适用应当考虑保险合同成立时合同当事人所使用的合同语言环境、意图、行为等因素，并对保险合同的内容作出全面的整体评价。即将不利解释原则与其他的用以解释合同的原则有机地结合起来，共同完成对保险合同的条款争议的解释任务。正确地适用不利解释原则，其目的在于对保险合同的条款争议作出公正、合理的解释，最终达到维护投保人、被保险人和保险人双方的利益。法官作为解释的主体，在对当事人产生歧义的保险合同条款进行解释时，应遵循《合同法》第四十一条及《保险法》第三十条的规定，正确运用不利解释原则解决保险合同纠纷。

四、在保险合同中不适用合同解释原则的几种情况

（一）对于保险合同条款发生争议时，对该条款进行解释仍以探寻当事人的真实意思为根本。不利解释原则的适用仅是指保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确的情况。进一步地讲，就保险合同有歧义而致使当事人的意图不明确时，有以下情况不适用不利解释原则：1.文义不明的条款经合同双方当事人的解释已经明了的；2.保险合同当事人的意图可以通过其他途径得以证实的。

（二）对保险合同的不利解释原则是为了保护保险合同中所指的经济上的弱者的利益，这里所说的“经济上的弱者”仅指保险合同中的投保人或被保险人、受益人系自然人的情况。而如果保险合同中的投保人或被保险人、受益人是企业，该企业又委托具有专业保险水准的公司与保险公司签订保险合同，该保险合同的条款发生争议时，则不应适用不利解释原则。比如，因再保险合同的条款发生争议时，由于合同双方当事人均为专门从事保险业务的保险公司，对再保险合同的条款及内容具有充分的判断力，故不能适用不利解释原则。

（三）关于专业、专门术语的解释，则应区别对待。如果保险合同的一方为普通消费者时，应以消费者平均而合理的解释来解释该术语；但当双方当事人均为具有专业、专门知识的商人时，可依该术语所具有的特殊意义加以解释，即第二种情况不适用不利解释原则。

（四）中国人民银行、保监会作为我国的国家保险管理机关，其所的保险合同基本保险条款是用以在全国范围内统一实施的，对于基本保险条款或者说法定保险条款所发生的歧义或文义不清时，如何处理的问题，在《保险法》第106条中作了具体规定：“商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率，由金融监督管理部门制订。…”因此，依据基本保险条款签订的保险合同，与纯粹作为附合合同的保险合同不具有相同的含义，在发生歧义或文义不清时，应当由国家保险管理机关依照相关的法律及基本保险条款所使用的语言文字制定基本保险条款的目的作出公正的解释，而不能适用不利解释原则。

在审判实践中，遇有上述情形即不适用不利解释原则对保险合同进行解释，认真判断并排除上述情形，能更好地将不利解释原则运用于审判实践之中。

五、保险合同解释原则在具体适用中存在的问题及建议

（一）现有的关于保险合同的解释原则在运用到审判实践中存在以下问题：

第一，法官对保险合同双方当事人产生歧义的条款进行解释时，按合同解释的方法首先要探寻当事人的真实意思。但法官如果按这种合同解释的方法解决纠纷时，作为保险合同的当事人的真实意思常常难以探究。

第二，在我国《保险法》中仅对疑义解释原则（即不利解释原则）进行了规定，而未涉及其他的解释原则，单一的合同解释原则使法官在处理此类案件时，往往会作出一味有利于被保险人的解释，而不能使保险人的利益得以保护，这种做法有违民法基本原理中的公平原则。

（二）适用保险合同解释原则的建议

总结审判工作实践中的体会并结合相关的理论，笔者认为，在处理因保险合同条款发生争议时，法官首先应确认该发生争议的合同条款是否应适用合同解释的原则：如果属于前文所述的几种不适用合同解释原则之情况，则予以排除；如果认为可以适用合同解释的原则，应采取以下多种解释原则并用的方法，对发生争议的合同条款加以解释：

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我国多数学者比较一致地认为，合同解释是对合同内容含义的挖掘与领会。这一定义基本揭示了合同解释的本质核心。然而合同解释的最根本目的则在于使不明确、不具体的合同内容归于明确、具体，有助于合理化解矛盾。真正具有法律意义的合同解释，只能是在处理合同、纠纷过程中，对作为裁判依据的事实所作的权威性阐释说明。因此，从这一角度讲，法院和仲裁机构才是合同解释的主体，只有他们作出的解释才对当事人产生约束力。合同解释的客体相对宽泛，它不限于发生争议的合同中使用的语言文字，需要解释的又不拘泥于合同条文的字面含义。为了探求当事人真意，力求公平，与合同内容相关的当事人的行为，订约、履约过程以及行业习惯等客观情况所体现出来的意义，合同暗含条款内容等等，同样应当予以考虑。

二、合同解释的一般原则

1、探求当事人真意原则。即采用心理分析的方法，尽一切可能去寻求当事人的内心真实意愿。尽管这一标准发展至今，受到了客观标准的挑战，但自从法国民法典确立这一原则纲领时起，其合理性成份不仅为大陆法系国家广为延用，甚至为英美法系国家所吸纳。探求当事人真意的合同解释原则与合同自由原则是相一致的。这一点，合同解释区别于法律解释。合同的拘束对象主要是合同当事人，法律的规制对象却是广大公民、法人及其他社会成员；合同以实现当事人的利益为目的，法律却要兼顾维护社会公共利益和保护当事人的合法权益。所以，法律解释把法的稳定性、权威性放在首位，遵循客观性标准，其宗旨在于探求法本身所具备的逻辑含义；而合同解释则注重当事人间的衡平，即具体案件的妥当性，解释标准是主观的。不仅如此，二者在解释的主体、客体、原则、方法等诸方面均存在明显差异。社会主义市场经济需要确立合同自由原则，那么就势必要相应强调解释合同的主观标准，给当事人以尽可能大的自由度。《合同法（草案）》亦体现了这一精神，即沿用了意思主义解释合同。但这并非绝对意思主义，而是要兼收表示主义的合理成分，形成一个完善、科学的合同解释标准，这恰恰顺应了世界各国合同制度的发展趋势与潮流！2、诚实信用原则。诚实信用是市场经济的道德规则，它要求人们在市场活动中讲求信用、信守诺言、诚实不欺，在不损害他人及社会利益的前提下追求自由的利益。诚实信用作为民法的一项基本原则，已为现代世界立法所公认。我国《民法通则》对之亦作了肯定，要求一切民事活动都必须予以遵循。合同行为属于重要的民事行为，自然毫不例外。用诚实信用原则解释合同，符合当事人的本意和法律的基本要求，与探求当事人真意原则在本质上是统一的。在现代，诚实信用原则的适用范围逐步扩大，不仅适用于合同的订立、履行和解释，而且最终拓及一切权利的行使和一切义务的履行；其性质也由补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能以约定排除其适用，甚至法院可直接依职权适用的强制性规定。究其本质，诚信原则由于将道德规范与法律规范融合一体，兼有法律调节与道德调节的双重功能，使法律条文具有极大弹性，法院因而享有较大的自由裁量权，能够据以排斥当事人的不合理“意思”，触及并调整当事人之间的权利义务关系。因此，它被奉为现代民法的最高指导原则，有“帝王条款”的美誉。诚实作用原则作为解释、补充、评价合同的准则，它秉承公平思想，倡导应从兼顾当事人双方利益的立场出发，公正合理地确定合同的内容和含义，采取以一个通情达理的第三人处在合同当事人地位的姿态来理解合同。3、整体解释原则。该原则要求在解释合同时，应把合同的所有条款和构成部分看作相互衔接，具有严密逻辑性的统一整体。各个条款相互解释，切忌断章取义。不得仅注意或偏重于某一特定条款，而宜从合同的全部内容及此种合同制订的总体联系分析、理解和说明当事人争议的合同内容和含义。这一原则不仅为大陆法系的民法所肯定，且被英美法系合同法经常运用。搜集使用当事人订立合同的相关资料，诸如双方初步谈判、要约、反要约、信件、电报、电传等文件，通盘考虑、普遍联系是贯彻整体解释原则的有效方法。4、利益衡量原则。一般来说，当事人签订合同的目的是为了追求一定的经济利益（无偿合同除外）。因此，在解释合同时就不能无视当事人双方的经济利益，不能不进行利益衡量。不但要考虑当事人的利益。而且要考虑社会利益。长期以来，我国司法实践中，无效合同约占经济合同总量的15%，这个数字是相当惊人=的。人们往往将合同的大量无效简单归咎于当事人的缺失；实际上许多本来可以履行并实现合理目的的合同被人为地消灭了，而由此造成的包括订约成本、履约成本、纠纷解决成本在内的直接或间接损失又是一个惊人的数字。结果是社会交易成本上涨，市场运行效率下降，既不利于当事人，也不利于社会。面对不尽如人意的合同，遵循利益追溯原则是必要的，因为法律的着眼点应置于促进交易开展与保护交易安全，而非把交易当事人训练成吹毛求疵的“专家”。法国民法典第1157条即有相关规定：“如果一项条款可能有两种意思时，宁可以该法条款可能产生某种效果的意思理解该条款，而不以该条款不能产生任何效果的意思理解该条款”，以利于合同效果的发生和减少不必要的损失。5、习惯和惯例解释原则，即“黄金规则”。这一原则的含义可用英国迪普洛克勋爵的一段话表述：“假如在一份商务合同中的文字，用详细的文法字眼分析会导致一个公然违反商业常识的结论，则这个结论必然屈服于商业常识”。任何行业或经营活动在其长期发展历程中都形成了自己的某些习惯和约定俗成的惯例，除非当事人拒绝，否则他一般应受到这些习惯的约束，《联合国国际货物销售合同公约》第9条第1款规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方均有拘束力”，便是很好的一例。可见，根据习惯和惯例补充合同内容上的遗漏，及对文字内容有疑义的合同进行合乎习惯的解释已得到国际上普遍认可。

三、保险合同解释的特殊性

保险合同的解释，必然须考虑保险合同的法律特征。保险合同具有附和性，是定式合同的一种。定式合同是一种以标准条款为基础而订立的附从合同，又称标准合同、定型合同或附合合同。一般地说，保险人按照一定的原则和技术要求，拟制出保险合同的基本条款；投保人拿到条款，或同意投保或不同意投保，一般没有修改某项条款的权利（采取保险人与投保人双方协商议定保险合同，至少目前为止还是极个别的例外）。倘若确有必要增删或变更内容，通常也只能借助保险人事先准备的附另条款或附属保单，而不能完全遵照投保人的意思来作出改变。保险合同的格式化一方面使保险交易更加安全、简便、迅捷，这无疑具有积极意义；另一方面它限制了合同自由原则，有其消极影响。对于广大消费者和相对人来说，定式合同是以牺牲他们的部分利益为代价的，使其处于一种被动、弱势的地位。为了弥补信息不对称的弊端，救济弱者，尽可能地平衡保险双方的利益，反立约人规则（疑义利益解释原则）应运而生。这一原则承继了英国一个著名的判例：在英国，有一承保海上保险的人叫理查德。马丁。他在公历1536年6月18日将其业务扩大到寿险，并为他一位嗜酒的朋友威廉。吉朋承保人寿险，保额2000镑，保险期限为12个月，保费80英镑。吉朋于1537年5月29日死亡，受益人请求依约给付保险金2000镑。但马丁声吉朋所保的12个月，系以阴历每月28天计算的，因而保单已于公历5月20日到期。受益人则主张保期应按公历计算，保险事故发生于合同有效期内，为此涉讼。最后法院判决作了有利于被保险方的解释，宣判马丁应承担给付保险金之责。从此以后，这种不利解释原则便成为保险合同的一大特色解释原则，并被广泛应用于其他定式合同的解释中。最大诚信原则是保险的基本原则之一。它不仅约束投保方，而且对保险人也有拘束力，这主要体现在弃权与禁止反言条款上。禁止抗辩是指保险人一旦做出意思表示以明示或默示方式放弃其应享有的权利，就要受其不利拘束，不得再援引，即丧失对被保险人违约行为的抗辩权。弃权是依保险人的意思发生效力，禁止抗辩是禁止保险人的意思发生效力，两种解释均能产生重要作用。

四、我国保险合同解释中存在的问题