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【作者简介】黄中显,广西民族大学副教授,法学博士,硕士生导师,广西 南宁 530006
【中图分类号】C913.7;C91 【文献标识码】A 【文章编号】1004-4434(2014)01-0125-04
在法律制度构建路径选择上,一个国家现有的社会资本结构决定了制度构建所能凭赖的资源。当前,因民事赔偿数额过大等而导致环境侵害事件中受害者难以获得充分救济,已成为环境法治的重大问题。如何通过环境责任保险等社会化救济方式满足现实社会对法律制度的诉求,成为学界和实务界共同的话题。需要强调的是,我国环境侵害救济社会化制度的构建,不能脱离实际,而应根据我国的现实情况,契合我国现有社会资本结构。
一、可供选择的环境侵害救济社会化实现路径梳理
关于我国应该采用何种环境侵害救济社会化路径。不同的学者给出了不同的方案。有的学者认为,应该通过构建环境侵权损害填补综合机制,包括责任保险制度、公积金制度、行政补偿制度和社会安全体制。有的学者认为,应该通过构建与民法侵权法救济方式相对的社会保障制度来实现社会救济。包括社会保险、工伤保险、责任保险等。有的学者认为应该通过构建“公法性”的社会化保障,如社会保险、行政补偿、国家给付等。
学者们都在“社会化”意义探讨了这些制度。对于制度整体构建的正当性和合理性,学者们是一致认同的。但对于制度体系构建分歧很大。这很大程度上源于研究视角不同:如主张“损害填补综合协调机制”观点的学者,着重从损害填补角度出发,认为只要是区分于个体责任机制的、有助于受害者损害填补的都是社会赔偿机制;从与民事侵权责任区分角度出发,有的学者认为环境侵害救济社会化制度就是社会保障;而有的学者强调,环境侵害社会化救济制度是与私法相对的公法制度,把社会化等同于公法化。
针对中国环境侵害救济社会化问题,学者们开出的“处方”都具有一定的价值。不妨先将学者们列举的不同制度路径进行归纳,再结合一定标准进行甄别和选择。通过文献分析和总结得知,学者们所论及的环境侵害救济社会化制度主要包括环境责任保险、财务保证、提存金制度、公积金制度、第三人财务保证、环境押金、行政补偿制度、社会保障制度、公共补偿制度、国家给付、责任集中制度等十多种类型。以法律责任承担主体为标准,可以将其归纳为四种类型:1.以保险公司为主的法律责任主体,主要指环境责任保险;2.以生产企业与第三方为责任主体,主要指担保金与互助金,具体包括提存金制度、公基金制度、第三人财务保证、环境押金、企业互助基金,等等;3.以国家与政府为责任主体,主要指国家救济,具体包括行政补偿、国家给付、责任集中等等;4.以社会特定公益机构为责任主体,主要指公共补偿、社会保障。这些制度的制度功能共性就是把本应由环境侵侵害者单独承担的环境侵害损害赔偿、补偿责任或者环境损害救济责任转由第三方责任主体(国家、社会、企业或者社会上多数人)来承担或者先行承担。
二、我国环境侵害救济社会化的路径依赖:社会资本视角
林南认为,社会资本是“投资在社会关系中并希望在市场上得到回报的一种资源,是一种镶嵌在社会结构之中并且可以通过有目的的行动来获得或流动的资源。”社会资本理论强调,法律制度构建必须具有可供借用的社会资源,否则制度的运行效率必然大打折扣,甚至形同虚设。在法律制度的供给上,权力集中可以减少决策成本,但决策执行成本会很高;相反,民主决策成本较高,但政策的执行成本较低。
良性的社会资本有利于具有降低制度执行成本,是制度运行的推进剂和社会冲突的剂。以此而言,环境侵害救济社会化制度的构建要尽可能契合一个国家现有社会资本的存量和质量。环境侵害救济社会化进程是社会组织参与环境公共事务的重要渠道,是环境民主原则的重要体现。从社会资本角度出发,需要国家和社会相对分离、社会组织较高的公共事物治理参与意识、良好的生态文化意识和企业社会责任感、社会存在信任基础。而实际上,我国赖以构建环境侵害救济社会化制度的社会资本存在重大缺陷,具体表现在:一是我国正处于社会转型期,国家与社会边界模糊,国家不当干预社会的现象仍很常见。政府公共权力过于膨胀,在运行过程中容易出现异化状态,而这种异化既表现为公共权力丧失公共性而在某种程度上沦为地方政府谋取私人利益的工具之外,还表现为公共权力对公民和组织权利的不当干预。二是我国社会转型期利益冲突胜于协调、竞争胜于合作。我国目前社会和经济结构决定了在一定时期之内经济增长必然是建立在依赖自然资源高消耗而非高效率利用的基础上以及个体财富积累建立在环境资源不平衡利用基础上,社会利益分化、冲突严重。在这场社会资源、自然资源和环境资源利益博弈进程中,区域性、结构性和异质性的社会分化得到强化,并积蓄了社会风险。三是我国企业机会主义行为严重。企业和公民之间环境信息严重不对称,政府部门对其环境风险行为缺乏系统和有效的治理机制,这为生产企业的机会主义行为提供了温床,而相应的收益则强化了其机会主义动机,因此我国的企业存在较强的环境侵害机会主义倾向。四是我国社会环境意识不高,我国公民环境意识淡漠。这使得公民在企业非法进行环境侵害时无法意识到自身环境权益的存在,也缺乏维护环境安全的必要社会责任感。社会生态意识的薄弱。难以在社会中形成一种推动环境侵害救济社会化进程的整体性力量,也难以对国家社会化制度供给形成一种持续的社会压力。五是我国社会组织成长缓慢,缺乏法律主体意识,对环境公共事务参与缺乏热情和动力。甚至于对于自身权益维护也是在迫不得已的情形下才采取相应的法律行动。我们的环境评价参与制度、环境听证制度等制度运行的形式化、表面化和“组织缺位”的局面就是一个很好的例证。六是在很长一段时间内,国家公共权力仍是推动我国环境法律制度形成的主导性力量。在法律制度的供给上,存在强制性制度供给和诱致性制度供给两种基本模式。前者强调国家对法律制度供给的推动作用;后者强调制度供给源于社会内在需求。在现有社会条件下,强制性制度供给在我国具有主导性地位,法律制度的运行成本高。这种制度供给的路径对环境社会化制度的选择具有决定性的影响。强制性制度供给模式难以收集、反映社会的真实需求。在这种制度供给模式下,很难形成可以反映社会偏好的公共选择机制。
我国上述社会资本存量状况决定了环境侵害救济社会自主性必然受到遏制,也决定了环境侵害救济社会化制度建构路径的特殊性。一个国家能在何种程度上、通过何种路径来吸纳社会力量对环境公共事务的参与合作,取决于一个国家的社会资本结构。我国的环境侵害就救济社会化进程主要表现为国家在环境治理过程中对社会力量的吸收和整合,以国家为主导来推行环境侵害救济社会化的制度实践。当然,制度构建与社会资本之间也是一个互相构建的过程。
三、我国的环境侵害救济社会化基本制度路径选择
制度选择和制度构建要契合社会资本状态,也要符合环境侵害救济社会化内在诉求,这有助于提升环境风险治理能力。上述学者们所开出的关于环境侵害救济社会化意义上“药方”。并非都是良方,一些制度建议不切合实际,一些建议不符合环境侵害救济社会化的内在诉求。
(一)关于行政补偿与公共补偿制度
在环境侵害救济社会化方面,政府作为第三方补偿主体的制度路径备受争议。有的学者认为此种方式应为“行政补偿”。以行政手段介入环境侵害损害的赔偿。有的学者认为应采用“公共补偿”而非“行政补偿”。行政救济主体是行政机构,而社会化救济的责任主体是社会公益性机构。这些争论源于学者对行政补偿、救济社会化认识不同。其中分歧来自对日本《公害健康受害补偿法》中的“补偿”性质理解的差异,有的认为它是“公共补偿”,有的认为它属于“行政补偿”。
不同学者对于行政补偿的观点是有差异的。对于补偿主体必定是行政机关或者行政授权机构这一点,学者们并无分歧,但有的学者强调补偿的原因行为是行政机关合法行为。而有的学者认为小应限于行政机关行为,而应扩展为“因行政机关合法行使公权力、公权力的附随效果或公法无因管理等,使行政相对人因公共利益而遭受个人权益损,大”情形。其实此类争议并无本质矛盾,只是在广义还是狭义意义上采用而已。对这个问题的回答,需要回到行政补偿背后的动因。本文认为,在行政补偿所依托的众多理论解释中,“特别牺牲说”最具说服力:一方面,该理论较好地说明了行政补偿不是因为国家合法的行政行为损害而给予补偿,而是国家为了维护和促进公共利益限制或侵害个人权利导致个体的特别牺牲;另一方面,该理论指出补偿目的不在于填补而在于在于平衡公共利益与个人利益。于此,本文认为,环境侵害有时不是谁对谁错的问题,而是谁应做出适当牺牲。行政补偿应该从广义内涵加以理解。正如有学者指出,行政补偿应该包括环境民事侵害行政补偿和环境行政侵害行政补偿。日本的《公害健康受害补偿法》的公共补偿实际上具有行政补偿性质,根据该法成立的专门补偿机构――补偿管理委员会址行政机构,拥有环境税征收权。
由此可见,行政补偿和公共补偿是不同的制度构建路径,问题是何者更符合我国的现实需要而已。理论上,公共补偿路径无疑更能体现社会力量对环境公共事务的参与,但在现有社会资本结构状态下,其制度构建涉及的非行政性公共补偿机构面临资金来源、运作模式及机构独立性等问题
同时,传统行政补偿与社会化理念内核有某种程度的冲突。传统行政补偿采用的是行政法救济程序,存在政治敏感性、补偿程序复杂、补偿标准悱科学化和理性化、行政权力异化、资金来源单一等问题。
(二)关于社会保障制度
我国的社会保障主要包括社会救助、社会保险、社会福利三种的基本类型。出于对民事个体救济的扬弃,不少学者从社会化理念出发建议在环境侵害救济社会化中构建社会保障制度。本文认为,社会保障制度不适合作为环境侵害救济社会化的基本制度选择。主要理由如下:
1.社会保障和救济社会化的价值取向不同。社会保障价值取向是社会成员基本生存保障,所要体现的是人道主义精神。环境侵害救济社会化所要实现的不仅在于人道主义精神,还有法律责任分配。比如,社会保障制度中不追究侵害人的民事侵权责任,而救济社会化保留对侵权人或者责任人的环境侵害责任的追索权。
2.社会保障和救济社会化社会功能不同。社会保障在功能上倾向于保证受害者基本的生活保障,体现了一个国家的基本福利。环境侵害救济社会化不但要实现对受害人的损害救济,还要实现环境风险的国家与社会的共同治理。这种共同治理体现为国家与社会之间的合作,因此,救济主体通常为社会组织。而社会保障救济主体往往是国家。
3.通过社会保障分散环境风险的作用有限。有的学者建议以社会保障中的社会保险来实现环境风险分配。社会保险主要包括失业保险、医疗保险和养老保险。与其说他们具有分散风险功能,不如说是一种福利保障。如社会保险中的医疗保险更多是作为社会福利。在风险类型方面,社会保险所体现的风险是个体性风险。具有可预期性。而环境侵害主要是群体害事件,损失支付面额远高于社会保险。
(三)关于财务担保制度
对于财务担保制度,学者们有不同的理解。有的学者认为,财务保证或者担保主要是指由潜在的环境侵权责任人提供一定的资金专门用于对受害人进行及时、有效的救助制度,如提存金制度和企业互助基金制度等。有的学者认为应该称之为“财务保证制度”,它是指就是环境侵权人之外的机构或部门,管理由潜在的环境责任人提供的专门资金,对环境侵权损害的受害人进行及时、有效地赔偿,基本模式包括提存金、公积金和第三人财务保证。
从法律性质上看,财务担保或者保证属于债的担保形态。“财务担保”或者“财务保证”也只是称谓不同,两者外延上主要指提存金、公基金和第三人(主要是政府或者金融机构),都是因“第三人”介人使得法律主体履行能力得到提升,并使得法律关系具有社会化特性。因此,理论上将之作为环境侵害救济社会化路径并没有逻辑障碍,实践上,西方国家也有成功的运作经验。但本文认为,财务担保制度是一个总括性机制,具有多元化的路径,因此,应区分不同制度类型来分析。总体而言,不宜采用强制性或者由政府推动的办法,至于企业之间出于自愿而达成的担保,法律则应该鼓励。主要理由是:首先,西方国家采用财务担保制度的前提是市场经济发展深入、企业社会责任严格、社会合作意识强,而在我国,市场发展不成熟、企业刚进入平稳发展期。虽说不能再以牺牲环境为代价来发展经济,但是,经济和环境之间的张力比西方国家要大得多。对企业科以财务担保的强制要求不免给企业过大的经济压力。其次,西方国家采用财务担保制度另一个前提是金融市场发达、金融业务成熟、担保机构多元。财务担保是市场经济组织之间基于博弈共赢的合作关系。以此而言,我国并没有这种机制设立和运行的外部条件。最后,政府进行财务担保在我国并不可行。有的学者以德国、美国等国家为例,作为在财务担保中政府可以作为担保机构的实证论据。但不容忽视的是,德国、美国等这些国家是建立在联邦制基础上,州与联邦政府高度分权,中央和地方财政关联度不高,政府担保主要指的是地方政府担保。我国的地方政府自不大。如果允许地方政府对企业的环境风险行为进行财务担保,那么,可以预见的是,这可能将成为一种新生的公共资源形态而引发新一轮的寻租行动。
会计制度设计是进行会计工作的前提。制度设计的优劣直接影响着今后的会计实务工作。过去由于实行高度的计划经济体制,使得我国不少会计人员经常把会计制度设计工作看成是财政部门或上级主管部门的事,认为在基层单位里,无需进行会计制度设计工作;在会计教学中,则往往满足对财政部门所颁布的会计制度进行解释,而对于建立这些制度的依据和会计制度设计的基本原则和方法则很少作理论上的探讨,以致教材成了“制度加说明”。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和健全,迫切需要加强基层单位会计制度自行设计工作。
一、会计制度设计的性质
会计制度设计是会计范畴里一项实务性、方法性较强的工作,但设计过程必须考虑生产力发展水平、社会生产关系对会计制度的要求,设计的结果即会计制度本身则属于上层建筑,因而这一工作又必然体现生产资料占有者的意志和要求。可见,会计制度设计作为一种管理活动,和一切经济管理工作一样,具有双重性。
1.会计制度设计和生产力。生产是人类赖以生存和发展的前提,生产力是生产得以进行的决定性因素。一切社会政治、经济、文化的发展,归根到底是由生产力发展水平所决定的。会计制度设计的产生和发展,归根到底也是社会生产力发展的水平所决定的。生产力的运动过程,是会计制度设计的物质内容;生产力运动的规律,决定着会计制度设计工作的主要方面。
生产力反映的是人和自然界的关系。会计制度设计涉及生产力方面的内容,如簿记技术,无论是和自然生产力还是社会生产力的关系,它不受社会制度的影响,都具有自然属性。因而会计制度设计具有历史发展的继承性和不同社会制度下可以借鉴的技术性。
2.会计制度设计和生产关系。一切社会的生产,都是在一定的生产关系中进行的。因此,任何社会的会计制度设计工作,都必定同生产关系相联系,从而使会计制度设计具有社会属性。
我国是社会主义国家,所实行的经济体制是社会主义市场经济体制。所以,会计制度设计必须要体现社会主义生产关系和经济关系的要求,以维护国有财产的安全和完整性,并通过设计工作,调动各方面的积极性,协调好社会再生产过程的各个环节,争取最大的经济效益。
3.会计制度设计和上层建筑。在会计制度设计工作中,从上层建筑方面来理解主要有两个方面:一是会计制度的设计工作,必须结合企业的实际情况建立健全各项会计规章制度,贯彻执行党和国家的路线、方针、政策、法令、制度、计划和《会计准则》,以便维护社会主义的生产关系,巩固社会主义制度。二是会计制度设计的结果是会计制度,本身则属于上层建筑范畴。因此,会计制度设计从上层建筑方面来分析,必然具有社会的属性。
二、会计制度设计的对象和任务
1.会计制度设计的对象。会计制度设计是为进行会计工作制订出准则和规范。为此,就必须针对现实的或将发生的会计工作中存在的问题,提出解决的原则或办法,并以制度的形式固定下来,作为日常会计工作的依据。所以,会计制度设计作为一种实践活动,其具体对象是会计工作过程。会计工作过程就是特定主体通过设置会计机构、配备会计人员、运用会计方法对资金运动进行核算和监督。正因为如此,会计制度设计可以理解为特定会计主体以国家统一会计规范,依据为研究会计事务处理办法、会计核算体系和会计监督工作程序的一项行为设计活动。
设计会计制度时,要根据特定主体的性质、业务的范围、分支机构和人员的多少,以及管理的需要等多种因素,研究适用的项目,使设计的会计制度能成为最简明有效的管理办法。一般来说,会计制度设计的内容应包括特定主体基本管理原则、业务处理和组织、财务会计制度设计(财务报表和财务评价指标设计、会计科目设计、会计凭证设计、会计帐簿设计、帐务处理程序设计和财务会计事务程序设计)、成本管理会计制度设计(采购成本会计制度设计、制造和作业成本会计制度设计、销售成本会计制度设计、标准和目标成本会计制度设计、物流成本管理会计制度设计、责任会计制度设计和质量会计制度设计)和会计工作设计(会计机构和会计人员的设置、会计制度的实施)等。
2.会计制度设计的任务。会计的主要职能是对社会再生产过程的资金运动进行核算与监督,这也就是会计工作的任务。为了完成这些任务,特定主体就需要建立起一定的会计机构,明确会计人员的职责,并在此基础上,再设计一套科学的会计指标体系,建立一套严密的会计信息系统和有效的会计控制系统,作为日常进行会计工作的依据。建立这些制度,以保证会计工作任务的完成,这就是会计制度设计的任务。
(1)明确会计机构的设置和会计人员的职责。会计工作要求对特定主体经济活动进行核算和监督。为保证独立地行使会计基本职能,不受其他业务部门的干扰,会计机构应具有一定的独立性。在此前提下,根据特定主体的经济经营规模、内部管理体制及业务量的多少等,确定会计机构的设置、人员的配置及其内部的分工。
(2)设计一套科学的会计指标体系。会计指标是会计制度设计的“牛鼻子”,是确定会计报告的种类和项目、设置会计科目、设置帐户、进行会计分析的依据。设计的会计指标应当包括三方面:一是为国家宏观调控提供服务的综合性指标,以便国家根据国民经济细胞的汇总综合信息,决定国家的宏观经济政策。二是为特定主体的所有者、贷款者、供应者、潜在的投资者和信贷者、职工、财务分析和咨询人员、经纪人、证券承揽人、律师、证券交易所、经济师、财经报刊、同业协会及社会民众提供服务的指标,以向其外部利害关系人提供有关投资和信贷决策、估量现金流量前景,以及关于特定主体资财、资财上的权利和它们变动情况的信息。三是为特定主体管理当局决策提供服务的指标,以帮助特定主体加强内部管理,提高效益,实现其目标。
(3)建立一套严密的会计信息系统。会计信息系统,由会计指标、会计科目、原始记录、会计凭证、会计帐簿、会计报告等形式和信息的收集、整理、分类、存储、传输等一系列程序所组成。信息组织形式必须严密,信息处理程序必须合理,形成一个完整的信息系统,保证及时、正确地提供会计信息。
(4)确定一套有效的会计控制系统。会计机构、会计人员对本单位实行会计监督,是《会计法》规定并受到《会计法》保护的。会计制度设计的任务之一,就是规划有效的内部控制制度,明确规定所有经办人员在业务分工处理上和凭证手续上的岗位责任,使会计机构、会计人员既便于履行法律责任,又能使依法行使监督职权受到法律的保障,同时也利于会计行为的自我纠正和自我完善,保护资财的安全完整,保证会计信息的正确性和真实性。
三、会计制度设计的原则
会计制度设计是会计管理的一项基本建设,其质量如何直接影响到会计功能的发挥,因此,在设计会计制度时,必须遵循一定的原则以保证设计的质量。笔者以为,我国会计制度设计的指导思想应该是:在不断总结我国会计工作的基础上,充分研究和借鉴国际会计惯例,设计符合我国社会主义市场经济体制要求,有利于转换政府职能,加快市场体系培育,利于深化分配制度和社会保障制度改革的会计制度。笔者认为,我国会计制度设计应遵循以下基本原则。
1.必须符合社会主义市场经济对会计制度的基本要求。
(1)要求设计的会计制度能满足国家宏观调控的要求。市场经济在不同社会制度下由于生产资料所有制不同,决定了生产目的和经济管理的要求有所不同,会计作为经济管理的重要组成部分,其制度所反映的管理内容、所要达到的目的,以及反应用的原则、程序和方法等也有所差异。社会主义市场经济是社会主义经济,必然体现社会主义生产关系和社会主义经济核算的要求,以维护国家和人民利益,保护国有财产的安全和完整。为此,社会主义国家为了对国民经济运行作出准确的判断和进行宏观决策,依据市场规律要求合理运用国家宏观调控,必然赋予会计制度满足国家宏观调控需要的特征,即通过会计制度的设计和实施提供宏观调控所必需的会计信息。
(2)要求设计的会计制度能满足有关各方面了解特定主体财务状况、理财过程和工作成果的需要。社会主义市场经济是市场经济,而市场实际上是一种关系,是各种商品生产者之间的资金、物资、劳务、技术等契约和交换关系。建立和处理这些关系的直接前提是各商品生产者之间的相互了解和信任,而相互了解和信任的主要依据和手段之一就是会计信息。供货者必须了解购货方的财务状况是否良好,财务活动是否有效率,从而确定赊销风险,并据以作出销售决策;金融部门在办理贷款业务时,必须掌握借款人的财务状况及其资信水平,以作出信贷决策;投资人在进行投资业务时,必须掌握受资人的财务状况和获利能力水平,以作出投资决策,等等。显然,描述特定主体财务状况、理财过程和工作成果的会计信息,其表达和传输已成为发展和完善社会主义市场经济体制的一个重要基础。基于这种原因,社会主义市场经济要求所设计的会计制度能满足有关各方面了解特定主体财务状况、理财过程和工作成果的需要。
(3)要求设计的会计制度能满足特定主体内部管理的需要。上面已经提及,市场经济要求企业行为自主化,还原企业作为一个经济实体的独立的主体地位。这里至少包括两层涵义:一是国家给企业应有的自,各项法规、政策都不能阻碍企业自的发挥,不能束缚企业的手脚。这就是要求会计制度应当给企业创造一个宽松的环境,充分调动和发挥企业的积极性和创造性。二是各个主体在市场中的地位应是平等的,即企业作为一个主体,其内涵应当确定,机会和义务应当均等。这就是要求会计制度的设计应从企业会计主体出发,本着明确产权关系的基本思想,为企业参与市场竞争、传递管理信息等提供起码的会计环境,以满足企业内部经营管理的需要。z
2.合规性原则。合规性是会计制度设计的基本要求。它要求会计制度设计必须符合国家的法律、法规和政策,把国家的法律、法规和政策体现到会计制度中去。合规性原则在会计制度设计工作时,主要体现在两个方面。
一是所设计的会计制度,必须符合《会计法》、《会计基础工作规范》和《会计准则》等会计法规的要求。《中华人民共和国会计法》是我国会计工作的根本大法,是居于最高层次的会计规范,是我们办理会计事务依据的基本法。《会计法》对会计核算、会计监督、会计机构和会计人员、法律责任等作了规定。《会计基础工作规范》是国家财政部根据《中华人民共和国会计法》的有关规定,为规范国家机关、社会团体、企业、事业单位、个体工商户和其他组织的会计基础工作而制定的会计法规。《规范》共六章一百零一条,对会计机构和会计人员、会计核算、会计监督、内部会计管理制度等会计基础工作作出了明确规定。会计准则是特定主体制定会计核算制度和组织会计核算工作的具有法律约束力的基本规范,是会计工作自由度和统一度相平衡的标准。就我国而言,会计准则包括基本准则和具体准则两个层次。基本准则是会计核算工作的基本规范,它主要规定了会计核算工作的基本原则和一般要求,包括会计核算的基本前提、一般原则、会计要素和会计报告准则;具体准则是对会计核算工作的具体规范,它以基本准则为依据,对具体会计信息业务和报告事项作出具体规定。
二是所设计的会计制度,必须与国家有关法规相协调。我国实行的是社会主义市场经济,国家对以公有制为主体的经济组织的管理和调控,随着政府职能的转变,一改以往的直接管理为间接管理,将主要通过法律的、经济的手段来进行间接管理。其中包括通过统一汇总的会计资料,作为管理经济的基础和依据。这就要求进行会计制度设计时,必须使特定主体所采用的会计政策、会计方法符合经济、财务、税收等国家法规。如进行有关财务指标和财务报表设计时,必须遵守财务通则和行业财务制度的规定;进行有关货币资金的收支、保管、结算和核算规定设计时,必须遵守国家有关现金管理和结算制度方面的金融法规。又如为加强对罚款的会计监督,在进行会计制度设计时,可根据国家《经济合同法》和《行政诉讼法》的有关罚款开支范围规定,应设计出相对应的会计科目对罚款支出进行专项跟踪。
3.成本效益原则。会计制度设计的目的是规范会计工作,但不能因规范会计工作不讲运行质量和工作效率,而应该在满足会计工作质量的前提下尽量使会计制度设计简洁明了,可操作性强。会计制度作为加强管理、保护资财安全的办事规程,在设计时固然不能简化,失去其加强管理、保护资财安全的作用;但如果会计制度过于繁琐,在实施时消耗的制度成本大于其运行所能得到的会计制度效应,则说明会计制度设计存在缺陷。因此,会计制度设计必须考虑制度成本与效益的关系,以尽量少的制度成本获得尽可能多的会计制度效应,达到成本效益的最优组合。会计制度设计的成本效益原则有两层含义:一是指设计会计制度时要尽可能地节省设计费用;二是在设计指标、凭证、帐簿、报表格式以及各类业务处理规程时,应以尽量少的成本获得尽可能多的会计制度效应,以实现成本效益的最优组合。
4.体现内部控制的要求。内部控制是特定主体为加强岗位责任,保护资本安全,确保会计记录正确可靠,及时提供财务信息,避免无意地面临风险,预防或查明错误和不正常现象,保证授权职责履行,在内部组织分工、业务处理、凭证手续和程序等方面所规定的既相互联系又相互制约的一系列管理制度。因此,在会计制度设计中,必须对会计机构、会计工作程序设置必要的内部控制。因为内部控制具有预防和自动补偿功能。内部控制的基本方式有职务分离控制、授权批准控制、文件记录控制、实物保全控制、人员素质控制、业绩报告控制、目标计划控制、内部审计控制等。设计会计制度,就要将上述各种内部控制方式恰当地设置在会计机构、会计工作程序中,以体现内部控制的要求,使会计制度真正成为内部控制的组成部分。
5.管理权限相对集中,保持制度的相对稳定性。会计制度不是一成不变的,应随着市场经济客观形势的发展变化不断改进。因而会计制度设计也不是一劳永逸的。但是,如果变更过于频繁,管理权限过于分散,将给会计工作带来不利,甚至会造成会计主体的财务混乱。因此,在设计会计制度时,应将制度权限的管理集中于管理决策的最高层,不宜分散;同时应注意保持会计制度的相对稳定性,除非特殊情况,一般在一个会计年度内不宜作较大的变动。
产业升级是经济发展中的必然现象,产业结构由低到高的演进成为经济发展的支撑。我国处在经济起飞阶段,为应对激烈的国际竞争,新型工业化道路上的产业结构亟需升级。从产业结构高度化角度来讲,我国应继续推进工业化、市场化战略,缩小农业及农业人口在产业体系中的比重,推进中心工业城市产业的资本、技术密集度。这种结构性变动会带来就业、经济增长、社会稳定等一系列风险,如何减少产业升级的负效应是构建和谐社会的重要方面。本文认为建立完善的社会保障制度能有效化解其中的风险。
一、产业升级导致的社会风险
任何社会结构的变动都会带来不同程度的社会风险,产业升级是改变资源配置的结构性、系统性变动,是用先进技术对物质资本和劳动力资源进行重新组合的过程。其风险主要表现在以下几方面。
1、就业风险。产业升级必然要引起劳动力资源配置的变动,实现劳动力资源的更优配置,其风险则是造成失业。从理论上说,产业升级过程中资本有机构成的提高会对劳动力资源产生挤出效应,产业结构中的资本、技术密集度会代替一部分劳动力;同时产业升级也会带动相关产业发展,产生扩散效应,形成区域的产业链或产业集群,从而扩大就业。产业体系对劳动力的挤出到再吸收会有一个时间差,这个产业交替期间劳动力流动频繁,就业风险就在这个期间产生。此外,城市工业扩张和较高的工资水平会吸引大量农村人口流入城市,加大城市的就业压力。我国产业结构和就业结构的深层次矛盾在产业升级过程中会进一步加剧,不利于促进就业的产业结构会在较长时间后才能得到改观。
2、失地农民的风险。产业升级会促使农村工业化、市场化进程不断加快和小城镇建设的扩张,造成大量耕地被圈占、征用,从而产生大量的失地农民。失去土地的农民便成为一个特殊的“无产阶级”,比城市工人更加缺乏保障,是社会上生存风险最大的阶层。其生存风险主要表现在:(1)缺乏进入其他产业的基本技能,只能从事对技术要求不高的体力劳动。但失地农民普遍年纪偏大,这也使得他们成为特殊的失业群体;(2)耕地占用的补偿标准较低且给付方式不合理,难以保障失地农民的基本生活。目前农村土地占用补偿与城市有很大差距,补偿标准过低;还存在县、乡、村层层克扣的现象,财政较困难的地方更是将属于农民的耕地补偿款作为政府经费;征地补偿款一次给付,而没有将失地农民纳入社会保障体系,导致失地农民的家庭在预期的生命周期内缺乏基本的生活保障。在产业升级导致失地农民增多的情况下,这一人群流入城市将对城市产生较大影响。
二、社会保障体系防风险能力的缺乏
社会保障制度是工业社会的防风险机制,发达国家均在工业化过程中形成了比较完善的社会保障制度,而我国不完善的社会保障制度却不能有效化解产业升级造成的风险。这表现在:保障模式与社会风险结构不一致,保障的覆盖面狭窄;总体保障水平较低且配置不合理,对真正具有较大生存风险的家庭补偿较低,对正规就业且收入稳定的人群保障标准却相对较高,产生了再分配过程中的不公平;社会保障体制脆弱,管理效率低,缺乏立法保障,没有真正形成机制,动态地适应社会风险结构的变化。社会保障体系防风险能力的缺乏具体表现在以下方面。
1、“统账结合”模式的危机。我国目前实行的是现收现付的社会统筹和部分积累的个人账户相结合的社会保障模式。统筹部分针对老职工的养老,个人账户部分针对能够在工作期间充实个人账户的“中人”、“新人”。在产业升级带来的风险结构变化的条件下,现有模式受到挑战。产业升级中形成的新的社会风险,会导致一部分职工不能足额缴费,使其个人账户名存实亡,只有将其纳入统筹项目方能保障风险,使本来支付负担较重的统筹项目产生危机。个人账户不完善表现在:覆盖狭窄,只将正规就业人员纳入其中,而忽略了包括农民工在内的许多灵活就业人员,影响劳动力市场的完善;个人账户的空账运行反映了社会保障体制中的财务风险和管理漏洞
2、就业保障机制的缺乏。一方面,作为就业保障最主要的项目,失业保险没有充分发挥作用。这主要是因为就业保障覆盖范围狭窄,失业风险较大的人没有失业保险;体制僵化、管理低效,部分地区大量的失业保险结余存而不用,没有真正发挥作用。另一方面,失业救济制度缺乏,暂时没有纳入失业保险体系的人群将处于较大风险之中。此外,目前社会保障体制的主要方向是保障失业者的基本生活,而促进就业和失业人员就业技能培训功能较弱。
3、对失地农民保障的缺乏。和城市正规就业人口甚至其他农民相比,失地农民是最缺乏保障的。在现有社会保障体制下,他们最多享受到农村标准的最低生活保障。目前还没有针对这一群体的起点较高的社会保障政策,有的只是理论界的探讨。
三、完善社会保障制度的基本策略
从产业结构长期发展趋势来看,完善的社会保障制度促进劳动力再生产,为产业升级提供了社会基础。产业升级带来的风险可以看作经济发展的社会成本,最大限度地降低这种风险才能成功、有效地完成产业升级,而建立完善的社会保障制度是减少这种成本的有效措施。社会保障在产业升级过程中的积极影响是多方面的:能够缩小收入差距,减轻失业等遭受生存风险人员的社会抵触情绪;扩大消费需求,刺激经济增长,推动产业升级;促进劳动力资源的合理配置和有效利用。产业升级也将提升我国的产业竞争力和劳动者的生活水平。应从以下方面来健全社会保障制度。
1、稳定社会统筹部分,推广建立缴费确定性个人账户,以优化资源配置,形成规模较大的基金投入到辅助产业升级的经济体系中。现收现付的社会统筹部分体现的是社会保障基金的代际转移,有较强的促进社会公平的功能,是应对制度转型殊风险的必要措施,是产业升级中前期的主要保障手段。要加大筹集资金力度,多渠道筹集资金,使保险金能够按时支付,杜绝对个人账户资金的占用,并逐渐补充、做实个人账户。此外,高效管理的个人账户会劳动者形成一种稳定和激励的效果。
根据德国"经济奇迹之父"艾茵哈特的设想,社会市场经济就是把市场竞争自由原则和社会利益均衡原则相结合,把个人进取心与社会进步相结合,以社会大众福利制为目的的市场经济体制〔1〕。因取得社会进步和贯彻福利制是国家的任务,所以国家必须建立对经济生活的宏观调控机制。因此社会市场经济的特征可以概括为三点:一是市场经济,二是国家宏观调控机制、三是大众福利制。社会市场经济是第二次世界大战之后在德国取得执政地位的基督教民主联盟和基督教社会联盟提出的执政纲领,在他们战后长期的执政中这一纲领得到了充分的实施,在社会市场经济作为基本国策规定入宪法之后,也得到了曾经一度执政的社会人的遵守。
所谓市场经济,就是以商品生产与交换为目的,以自由竞争为手段的经济体制。德国历届政府和学术界的一致看法是,市场经济是和计划经济相对立的一种经济体制,根据西方社会多年发展的经验,因为市场经济能够保障个人自由并发挥个人积极性创造性,故只有它才能提供国民经济发展的自觉的和永久的动力,而计划经济则不能做到这一点。因此德国实行的是全面的私有制基础上的市场经济体制。其实战后德国也有实施计划经济的机会,1949年联邦德国成立时参与竞选的社会就是把计划经济作为他们的竞选纲领的。但是随着社民党人这次竞选失败,计划经济的主张在德国似乎永远失去了支持者,而社会市场经济成为宪法规定的国策。
所谓国家宏观调控机制,指的是国家利用各种经济手段对国民经济进行积极干预的各种制度的整体,这是相对于资本主义发展初期的自由放任式经济体制提出的。德国人认为,自由放任式市场经济并不能保证国民经济的顺利发展,正如1929-1933年的国际性经济危机证明的那样。为协调经济发展,平衡社会利益分配,缓和阶级冲突,国家必须采取积极的干预措施。这是实行国家宏观调控机制的目的之一。实行国家宏观调控机制的目的之二,是防止不正当竞争和限制竞争(垄断),使企业始终处于竞争的状态之中,使国民经济始终具有发展的动力。国家宏观调控机制,是社会市场经济的本质特征。在市场经济运转正常的情况下,国家把经济发展的一切决定权放手给企业和民间,但是一经显示国民经济发展有异常情形,国家则立即施行多种干预手段,对市场进行调整,使其归于正常。德国人对此的概括是:"平时国家不问不管,紧时国家多方出面"。
所谓大众福利制,就是使德国公民享受全面的社会保障的制度。按德国基本法的规定,福利制是德国建立的四大原则之一,也是实行社会市场经济的目的之一。所谓社会市场经济中的"社会"一词,在德语中本来就有大众福利的意思。追求利润当然是市场经济的动力,但是国民经济发展的目的却是为社会公众造福。因此在德国,有关国计民生的农业、交通、邮电等行业长期以来并不完全服从于市场经济规则,也就是说这些行业并未全部进入竞争机制,因为它们不能完全着眼于利润。在这些部门曾经保留着很大的国营经济成分(但是从1995年1月1日起德国铁路、航空公司、和邮政电讯实行了私有化改造,即按照私营公司的形式进行了重新组合,现在的德国国营企业仅仅只有鲁尔区的几个煤矿)。另外德国还对社会的高收入阶层实行累进税制,并以国家财政支持对雇员的养老、医疗、失业等实行全面的保险,并对职业教育、儿童教育、低收入房租、贫困者的社会救济等方面进行补贴。
德国社会市场经济的法律制度,就是德国为保证市场经济协调发展、给国家提供宏观调控的手段、实现福利制国家目的而建立的法律制度的总和。这些法律有,为商品生产和流通提供基本规则的民法和商法,为国家调控提供手段的竞争法,反不正当竞争法和稳定法等,保护劳动者的劳动法,实现福利制的社会立法等。这些法律构成一个相互协调的整体。德国社会市场经济是一种完全法律化的经济体制。它的运转机制是完全建立在法律的基础之上的。"法治原则"也是现代德国基本法规定的立国四大基本原则之一。该国现行有效的调整经济关系的法律大约3600多个,最大的法律如民法有2385条,小的有几十条,它们基本上覆盖了的经济活动的各个方面。完善的法制提供了社会经济所需要的稳定政治环境。
二提供市场经济基本规则的法律--德国民法和商法
提供市场经济的基本规则的法律,亦即规范市场经济的参加者及其行为的法律,在德国是民法和商法,这是毫无疑义的。民商法在市场经济中的作用,是规范市场经济参加者身份,赋予市场经济参加者用于商品生产和商品交换所需要的基本的权利、提供商品交换基本的法律规则。民商法把商品生产者与商品交换者的基本需要,按照平等、自由、公正、公开、诚实信用、个人利益与公共利益协调一致等原则,规定为民事权利主体、物权、债权、公司、票据、保险等具体的制度,保障市场经济按照这些法律制度健康正常地运转。民法和商法所提供的规则,是社会市场经济中最重要的规则,这在德国是不言而喻的,但在我国有关的探讨中,对此似乎缺乏足够的认识〔2〕。
(一)德国民法
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系法律规范的总和,其法律规范涉及到全社会的每一个自然人和法人,大到涉及国计民生的财产支配关系和流通关系,小到个人、家庭与邻里之间的关系,都是民法的调整范围。所以它是市场经济社会最基本的法律,其重要性只有宪法可以相比。德国现行民法是1886年颁布、1900年生效的《德国民法典》。明年该法典诞生就已经整整100年了。100年来,德国社会与经济状况已经发生了巨大的变化,但是德意志联邦共和国1949成立时制定的《德国基本法》即德国宪法承认《德国民法典》仍然有效。当然该法典也曾经过不少的修改,但其基本结构和内容没有大的改变。德国法律明确规定,任何企业的开办者和经营者都必须有学习过《德国民法典》的经历,每个大学生,无论是自然科学、人文科学、社会科学的,都必须有《德国民法典》的学分。一部法典能有如此之长如此之大的生命力,其主要的原因有:
(1)体系宏大,覆盖面广。民法因调整范围广泛,在一般国家也都是体系最宠大的法律。《德国民法典》开始制定时,正是分裂数百年的德国刚刚统一之时,立法者也想利用该法典把长期分裂割据而混乱不一的德国社会统一起来〔3〕,这就更加扩大了民法典的规模。因此,该法典在立法时基本上把当时能够设想到的市民社会的民事法律关系统统都规定进去了。这就使得整个德国社会都建立在该法典之上,使得《德国民法典》实际上成了规范整个德国社会的最基本的社会关系的法典,也使得后来想废止该法典的人常常自叹乏力(比如希特勒就曾想废止该法典〔4〕)。同时也由于立法的这种背景和德国人一贯办事细致认真的传统,该法典的条文达到2385条,成为当今世界最宏大的一部现行法典。
(2)采纳科学,多有创新。《德国民法典》制定时,立法者尽量采纳了当时法律科学研究的成果,使得这部法典非常富有创新性。这一点比较突出的如:在立法模式的设置上,它放弃了在当时影响极大的1804年颁布的《法国民法典》把民法规范规定为"人"、"财产及对于所有权的各种变更"、"取得财产的各种方法"三篇结构,而根据本国法学家的研究成果,把民法典的内容划分为"总则"、"债务关系法"、"物权法"、"亲属法"、"继承法"这五编式的结构,这样,民法的全部内容安排得清晰合理,人们从各编的题目就可以看出他们的相互区别和相互联系。又如"权利能力"、"行为能力"、"法人"、"物权"等法律概念和制度,关于"有限所有权"理论、"权利滥用禁止"理论等,也是《德国民法典》吸收法学家的研究成果并在法典中首创使用的,目前这些概念及制度的科学性得到了全世界的承认并已经得到普遍使用。
(3)结构严谨,技术性强。《德国民法典》充分体现了德意志民族惯于抽象思维和讲究专业化、技术化的特点。《德国民法典》中大量地应用了"事实的抽象-概括式表达"、"一般性条款"、"共同性规定(提取公因式)"等法学逻辑手段和技术,使得《德国民法典》的层次分明,而且结构严谨。为了节省文字和篇幅,该法典中还大量地使用了"援用"技术,很多条文直接引用其他条文的事实规定或者法律效力。在立法语言上,《德国民法典》的一个显著特点是尽量使用法律规范语言而不是一般民众的生活语言,这就使得法典条文的含义尽量地精确无误。在《德国民法典》制定时,曾有人就它的立法技术和语言进行了尖锐的批评,指责它过于专业化,疏远民众,是"教授的法律"。不过正因为此,该法典才做到了"法律计算机"〔5〕般的精确,给法官执法提供准确的应用规则,并限制了法官的任意性,从而使法律得到准确的贯彻,而大众化的立法技术和立法语言是做不到准确执法的。
(4)立足长远,讲究质量。《德国民法典》同时还体现了德意志民族认真、精确的特点。该法典从1873年起草,到1896颁布,先后三易其稿,共计24年方才制成。在整个法典之中,至今人们还很难发现冗言赘语,也很难发现没有实用意义的条文,一些被后来实践证明过时的或缺损的内容,立法者也都进行了废止和补充。举世公认的是,《德国民法典》不愧为讲究立法质量的楷模。
当然,时代的发展是无止境的,任何法典,即使它制定时再完善,也得要不断地进行修改。截止到1994年11月5日,《德国民法典》已经进行了122次修改,涉及的条文约500余条〔6〕。其中废止的条文主要是封建色彩浓厚的家庭与婚姻制度方面的内容,增加的条文主要是禁止权利滥用、男女平权、侵权责任。消费者保护等方面的内容。总的来说,随着时代的发展,民法的内容必须不断增加。德国立法者也认识到,试图用一部法典来概括和规范全部社会生活是不可能的。当增加个别条文无济于事时,立法者干脆重新制定一部新法,作为《德国民法典》附从法。目前这些附从法有《地上权条例》、《住宅所有权法》、《通用交易条件法定规则法》、《婚姻法》、《消费者信用法》等。
(二)德国商法
商法是规定以营业为目的的人(包括法人)和行为的法律规范的总和。顾名思义,商法就是专门规定有关商品生产和商品交换的人(包括法人)和事实的法律。从法律逻辑上来说,商人是民事主体的特别形式,商行为是民事行为的特别形式,所以商法是民法的特别法,民法是商法的一般法。在法律适用规则上,应优先适用商法,在商法无特别规定时,可以适用民法。1897年生效的《德国商法典》,对它和《德国民法典》之间的关系就是这样规定的。
《德国商法典》和《德国民法典》是同时制定也是同时生效的,以后在德意志联邦共和国成立时又同时得到《德国基本法》的承认。德国在民法典之外另外制定商法典的原因,是商人和商事行为虽然具有民事主体和民事行为的一般性质,但是在市场经济运行中他们表现更多的是其独特性,即具有以营业性商品生产和商品交换为目的,即以商业性盈利为目的的特点〔7〕。而且商行为比一般民事行为运转更快,因而其风险更大,所以它有更高的安全性要求。为社会公益和社会经济生活安全而言,必须有国家立法对商人和商行为制定明确的规范。《德国商法典》包括四编共905条,第一编:商人,内容有商人,商业注册,商号,商业帐簿,商业代表等规定,第二编:商事公司及匿名合伙,是关于无限公司、两合公司、股份两合公司、股份有限公司的规定。第三编,商行为,内容有商行为的一般规定、买卖、批发、运输、仓库、运送等。第四编是海商法的规定。
《德国商法典》并没有规定商法的全部内容。以后德国又单独制定了《票据法》、《保险法》、《支票法》、《银行法》等商事法律。由于商业的迅猛发展,商法典的内容的更新和变化要必民法典更快更大。比较突出的有:1937年有关股份的法律从商法典中抽出,制定为单独的《股份法》;1986年通过《资产负债表规则法》用100多个条文使商法典第三编得到更新:1989年又根据欧共体法制定了新的商业法。
三给国家提供宏观调控手段的法律制度
由于对自由放任式市场经济产生的经济危机的深刻认识,德国才改行国家宏观调控式市场经济,其目的一是为了均衡社会经济利益,二是为了防止因为垄断而导致限制甚至扼杀竞争的现象,防止不正当竞争行为。也就是说,国家不再把社会经济的发展只当作私人事务,而要以社会的最高公共仲裁人的身份积极地干预社会经济生活。如果说民商法提供给市场经济参加者合法的身份和必要的权利,那么国家的积极的干预则是要给市场经济提供和谐发展的秩序,保证它能顺利发展。
在法治国家的原则下,国家的宏观调控的范围和方式必须严格依照法律的规定。德国在这一方面制定的法律主要有:
(一)关于保护竞争的法律。
市场经济体制下国民经济发展的根本动力是竞争。因此促进竞争并保护竞争顺利进行就成了市场经济条件下国家的一项重要任务。国家对竞争不能如自由放任时期那样放任不管,因为放任竞争会产生如下两种损害竞争的情况:一是竞争的滥用,即不正当竞争;二是企业之间达成协议限制甚至扼杀竞争。为此德国专门制定了如下立法:
⒈《反限制竞争法》又名《卡特尔法》。1957年制定,1980年和1990年两次修改。之所以又称之为《卡特尔法》,因为该法的主要立法目的就是要消除企业之间达成的限制竞争的卡特尔协议。有时卡特尔也指根据上述协议而产生的企业组织,如企业集团、企业组合等〔8〕。该法列举的卡特尔形式有:交易条件卡特尔,它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件:价格卡特尔,它规定一个统一的最低价格;顾客或者地区卡特尔,它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。卡特尔的极端形式是辛迪加,它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。卡特尔行为可以产生于市场的各个行业,也可以发生在市场交易的各个阶段。总之,卡特尔的本质,就是使企业减少甚至是免于竞争压力,保证他们在不改进其为顾客提供的商品或服务的质量的条件下而能够获得稳定的甚至是不断提高的收入。
在对卡特尔行为进行国家干预时,确定它对于国民经济的发展是否真正造成损害是非常必要的,因为企业的联合有时是好事,有时是坏事。按《卡特尔法》的规定,当企业之间的协议造成他们"支配市场"的地位(垄断),并滥用此地位剥削合同相对人或者消费者时,即认为其是法律应该禁止的"限制竞争行为"即卡特尔行为。对交通、能源、以及自然资源开发型企业等自然垄断行业,也要根据上述标准来判断其是否具有限制竞争的行为。国家对卡特尔行为的干预方式是:对要成立卡特尔的企业实行准许制,即企业之间成立卡特尔时必须向联邦经济部申请准许,否则为非法。对已经成立的卡特尔组织,由设在柏林的联邦卡特尔局或者各州的卡特尔局进行调查,以确认他们是否能够造成他们"支配市场"的地位以及他们是否有"控制滥用"(即利用其地位操纵市场)的情形。由于对此情形的判断在具体的事件中是很困难的,所以立法者赋予卡特尔局一种可以假设的权利:根据企业的某一行为(比如规定价格)确定,它在市场上是否具有限制竞争甚至取消竞争情况。在得到肯定的答案之后,卡特尔局将颁发一个"联合禁止"命令,宣布企业之间的卡特尔行为无效,并将其予以解散。在德国,成立卡特尔必须得到联邦经济部的批准,而联邦经济部在这个问题上非常慎重,只有能够创造或者扩大就业机会的卡特尔才能获得批准,而卡特尔的本性一般来说是消减就业机会的,故新成立卡特尔几乎是不可能的。目前在德国,只有环境保护企业不受《卡特尔法》的限制〔9〕;另外因受欧洲联盟法(原来的欧共体法)制约的农业等行业,因不参与竞争,故也不受《卡特尔法》的限制。
⒉《反不正当竞争法》又名《竞争法》,1909年制定。该法的立法目的,是排除竞争中的不公正、不道德行为,建立并发展公开、公正的竞争秩序,保护市场经济的顺利运行。《反不正当竞争法》与《卡特尔法》在具体调整范围上虽有差别,但是他们的作用是互补的,目的是相同的。该法制定于第一次世界大战之前,它是德国政府早就认识到国家应当积极干预市场经济的意义并实施了干预的一个象征。当然此后德国对该法也曾进行过一些补充和修改,如1932和1933年颁布两个附加条例等〔10〕。
该法把不正当竞争的行为分为四大类:第一种是"顾客误导",指的是使得顾客自己作出决定而损害自己的种种不道德行为,如通过诱惑性广告进行心理上的和道德上的强迫买卖等。第二种是"妨碍对手",指通过毁灭性价格战(即倾销行为)、封锁、贬低他人的广告甚至违法犯罪等手段,降低竞争对手的竞争能力。第三种是"剥削性竞争",指的是企业对他人劳动的剥削,如假冒他人的成就(如在自己的产品上使用与他人相同的包装等)、模仿他人的广告、盗用他人的声誉、诱拐挖走他人的工作者等。第四种是"违法竞争",指企业有意识地、有计划地以违背税法、工商法等谋取竞争优势,获得不正当利益,如给回扣、行贿等。另外该法还具体地列举了一系列有关的法律事实,并从中甄别出正当与不正当的界限。这些事实有:迷惑性广告、清仓出售、甩卖和季节末大甩卖、购物券交易、行贿、诬陷、营业性诽谤、吐露商业秘密等。
虽然《竞争法》对种种不正当的竞争行为作出了细致的规定,但是它又规定,判断某种行为是否属于不正当竞争行为的权利,并不属于企业和个人,而是属于法院。受害人可以依据事实向法院,但只有法院有权判定某种竞争行为是否正当并决定是否给予相应的处罚。
(二)关于国家调节、稳定社会经济关系的法律
即使各种社会经济力量完全按照合法的方式存在和竞争,有时国民经济的发展也会出现一些异常情况,如通货膨胀和失业等,这在市场经济条件下是常见的。此时就必须有国家出面,对社会经济的发展进行调节,把市场经济导向健康发展的轨道。德国1967年制定的《稳定法》就是给国家提供调节社会市场经济的手段的法律。该法的全称是《促进经济稳定与增长法》。它规定,在社会市场经济条件下联邦政府有权以间接的干预措施调节经济发展(所谓"经济干预");调节的目标是,在经济持续增长的同时保持稳定的物价、高的就业率和对外贸易平衡,保持各州、城镇、乡之间的经济均衡发展:调节的主要手段是预算、税收、社会福利措施等。它还规定,监督、调节社会市场经济,是联邦政府的义务,联邦政府必须对协调各地的经济发展负责,对各地区的投资用税收进行引导,并在每年初就过去年度的国民经济的发展状况向国会报告。《稳定法》的施行,其意义一是它给国家提供了经常的明确的调节控制经济发展的权利义务、以及实施调节的手段;二是它扩大了联邦政府参与经济事务的权力,缩小了经济的地方自决权,对联邦制条件下的经济地方自治原则进行了修正。
德国在稳定社会经济关系的方面,除利用《稳定法》进行大胆的调节之外,还采取了如下措施:
为抑制、消灭通货膨胀,规定德国中央银行德意志银行独立,使其脱离联邦中央政府机构系列,中央银行董事会的组成不属于联邦总理的职权。这样,政府就无法决定货币发行量,这就消除了政府为追求经济高速发展而滥发钞票导致的通货膨胀。
设立经济发展理事会,成员有联邦经济部长、财政部长、各州政府一名代表、乡级政府的代表等。理事会的任务是:对德国境内全局性的经济发展问题进行协商,寻找解决经济发展中的方法并尽可能地采取一致行动。因德国是联邦制国家,经济事务的决策权属于各州政府。成立经济发展理事会后,联邦政府便可以对各州之间的利益关系进行协调,并贯彻联邦的经济政策。
设立财政计划理事会,其成员与经济发展理事会组成方式一样,其任务是协调国家、州和乡的财政计划,使公共收支与国民经济的发展水平相适应。
设立社会力量监督国民经济运行的常设机构,于1963成立的一个由德国境内没有党派色彩的五个著名经济学家组成的专家理事会,人称"五贤士会"。该理事会的主要任务是:鉴定宏观经济的发展状况,每年秋季撰写一部关于宏观经济发展的优劣的鉴定报告。这份报告要向社会公布,而且对政府实施政策有直接的作用。在每年1月份召开的联邦议会上,联邦政府要将他们对该鉴定的意见向议会提出专门的说明。
(三)关于市场准入的法律
对于允许公开竞争的行业,国家均规定严格的市场准入制度,不达到标准者不得开业进入市场。市场准入制度是企业开业登记制度之外的另一种考核制度,任何营业者当然都必须经过国家登记方可开业,但德国法律要求,营业者在申请登记之前,还必须具备一定的市场准入条件。这些条件是,对各种公司,依据商法的规定实行规范制和批准制;对个体商人,则要求其具备职业知识。对具有高级技术知识的个人营业者,如医师、律师、会计师、经济师和税务顾问等,国家还要求他们必须经过特殊的培训并达到一定的年龄。德国在市场准入方面的法律是非常严格而细致的。例如,即使是修鞋师傅、家庭用水管道修理师傅这样的个体开业者,法律也要求他们必须具备实科中学毕业(六年制中学)毕业、学徒三年、帮工五年、最后通过政府专门考试的履历。
四关于劳动者的法律
劳动是社会财富的根本来源,激发劳动者的积极性,保护他们的合法利益,理所当然地是立法的中心任务之一。由于德国是私有制国家,贯彻的是"劳动自由"的原则,故劳动关系的建立完全采用市场化方式即采用劳动契约形式,由雇主与雇员自己决定是否发生雇佣关系,并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关劳动的具体事宜。在这种条件下,劳动者总是处于较不利的地位,他们的权益常常难以得到保护,劳资冲突的产生是必然的。为缓和这种冲突,稳定社会关系,德国法律在保护劳动者上采取了较大的举措,其主要有:
⒈制定独立于民法的劳动法。在《德国民法典》关于雇佣关系的规定显然已经不足以保护劳动者的条件下,把劳动关系从雇佣的法律规范中分离出来,另外从19世纪末开始制定了一系列劳动法规,这些法规最初是针对个别行业制定的,尤其是针对矿工等劳动保护最为迫切的行业制定的,到第一次世界大战后已经成为劳动法群体。1969年德国制定了专门的《劳动法统一法》,把所有的劳动法规统一为一个大法。该法以《德国民法典》和《德国商法典》为基础,但又广泛地引入行政法措施,确立了统一的劳动保护条件。该法的另一个显著的成就是,把对劳动关系的司法管辖权从一般管辖权中分离出来,为成立独立的劳动法院提供了法律依据。
⒉设立独立的劳动法院,对劳动关系进行特别司法管辖。德国于1979年制定《劳动法院法》,规定设立县、州、联邦三级劳动法院系统,审理雇主与雇员之间的劳动关系争议。该法规定,区别于一般的民事争议的是,劳动争议的审理贯彻程序捷便和费用节俭的原则。
⒊建立"共决权"制度。所谓"共决权"制度,指的是德国法律规定的,在所有的企业中建立的由就业者享有参与和雇主共同决定企业事务的权利的制度。这一制度的主要内容有:⑴"企业委员会"制度。按照1952年颁布、1989年修订的《企业法》,在一切企业中设立企业企业委员会,企业委员会由就业者或者就业者代表组成,它享有代表就业者讲话以及决定部分企业内部关于就业者事务的权利。其权利主要包括:在集体事务方面如就业者的休假计划、工作时间、职员宿舍的安排以及工作秩序、工人岗位劳动监督、企业新技术引进等问题上企业委员会拥有决定权;在企业对就业者的个人处置事务如就业者的培训、岗位调换、解雇等问题上,企业委员会拥有知情权和建议权;在企业变更损害到20名以上的就业者的利益时,企业委员会有为他们取得利益补偿和申请社会救济的建议权等。企业委员会不同于工会,因前者是法定组织,有法定权利;而后者是自愿成立的社团,其权利来源于组织章程;而且前者只可在企业内部活动,而后者可以是行业的、地区的甚至是全国的组织。⑵就业者参加企业监事会制度。根据德国前述《企业法》、1951年的《产业企业共决权法》、1976年的《共决权法》等法律,就业者有权在一切股份公司、两合公司、股份有限公司中拥有监事会席位。法律对就业者席位的多少有明确规定,如在拥有500名以上就业者的矿山、钢铁企业中拥有1/3至半数的席位,在企业集团如康采恩的监事会中拥有至少20%的席位。在监事会中,就业者监事行使与其他监事同样的权利。
⒋提倡"社会伙伴关系"。所谓"社会伙伴关系"指的是德国社会的一种说法,它认为德国的雇主与雇员之间的关系,以及他们的代表者雇主联合会与工会之间的关系,不是你死我活的根本冲突,而是一种在客观上既有矛盾但又谁也离不开谁的、要共同为经济稳定和繁荣发挥积极的社会作用的伙伴关系。德国法律对这种说法至少是采取了鼓励的态度,法学家们在其著述中也大量采用并阐述这一说法。按照"社会伙伴关系",只有雇主与雇员之间、雇主联合会与工会之间在出现劳资冲突时即互相斗争又互相协调才能解决问题。这一看法可以说在德国形成了共识。1993-1994年德国南部的钢铁工人长达10个月的罢工就是在工会与雇主联合会顽强而又灵活的斗争中得到解决的。
⒌工会的统一化和独立化。德国法律规定,某一行业只能组织统一的工会,其目的是避免该行业工人力量分散,保持工会的强大。所谓工会的独立化,指的是德国法律规定,工会不能从属于任何党派或者教派,而只能保持其独立。该规定的目的,是要防止把工会作为党派的竞选的工具或者教派斗争的工具,使工会保持其只为工人利益活动的特性。
⒍建立完善的劳动保护和劳动保险制度。德国对劳动保护的法律制度见于民法、商法、行政法的一系列法律之中。其内容包括两方面,一种是针对劳动中的危险对就业者的保护,如劳动秩序、就业者健康、劳动技术条件、危险品作业的保护等规定;另一种是劳动时间保护、劳动报酬保护、解约保护等。另外,对特殊劳动者如妇女、青年、重残疾人、以及家庭劳动者等,由法律针对其特性作出规定。虽然德国法把劳动关系的缔结仍然当作民法上的一种合同,承认其成立依据双方当事人意思表示一致成立,但是它把劳动保护条款规定为强制性条款,雇主只能接受,而不能改变和抛弃。同时,德国对一切就业者建立以企业资金和国家资金为基础的强制性保险制度,它规定所有的雇员都必须参加医疗、养老、事故、失业等项保险,保险费由雇主与雇员各半分担。如就业者失业,除其可以领取失业保险赔偿外,还可免费接受由国家财政支持的职业培训和转岗培训。
总之,一方面由于就业者技能的提高和劳动市场的一百多年的"磨合",另一方面由于法律对就业者的完备的保护,德国的就业者的法律地位和劳动条件已显著提高,据1991年的统计资料,其劳动力价格已经成为世界之冠,个人的消费达到全国社会净产值的56.1%,远远大于同期国家的各项支出〔11〕。
五关于社会福利制的法律
如上所述,所谓福利制,就是使德国公民享受全面的社会保障的制度,这是德国基本法规定的四大原则之一,也是实行社会市场经济的目的,为实行福利制国家的目标,德国长期把农业、交通、邮电等行业置于市场之外,使之未进入竞争机制。同时,德国还制定了一系列法律,以国家的财政为基础在该国建立起了全面的福利制制度。这些制度除上文谈到的就业者的福利措施外,还主要有如下方面:
⒈住房。德国依据国家财政支持建立起了西方国家唯一的"福利制住房制度"。第二次世界大战之后住房十分紧张,大量的无房居住者使得住房市场对居住者非常不利。因此德国政府开始实行住房市场的国家控制,使其基本上不再依市场调节。控制的手段之一,是国家强制投资住房市场,并获得对住房的部分支配权,然后把住房低价出租给社会低收入者阶层不定期居住,这就是所谓的"福利制住房"。控制的手段之二,是依《住宅义务法》(1948年)强制规定对房主解约的限制,后来该规定导致对《德国民法典》的修改,而建立起了"承租人保护"的法律制度。依靠这些制度,德国的住房市场曾有过长期的对居住者宽松的局面。但是自从德国统一后,住房市场目前仍然比较紧张。
⒉养老。德国对全社会实行法定养老保险制度。养老保险是由国家财政支持的。通常男子年满65岁,妇女年满60岁即可领取到养老金、退休金。
⒊教育。德国对全体居民实行十年制义务教育制和一切教育免费制度。对受教育有困难的居民,国家给予特殊的帮助,比如对残疾人国家建立特别的学校予以教育。对经济困难的大学生,国家给予未来可以减免的贷款。对失业者,国家举办专门的学校使他们免费学习新的技能。
⒋贫困者的社会救济。德国对低收入者实行国家补助。补助的方式有发生活补助费、提供福利制住房等。
六德国社会市场经济法律制度对我国的参考价值
关于德国社会市场经济的效果的分析,例如原西德如何依靠这种制度而取得举世注目的建设成就的情况,在我国已经有不少学者进行了介绍。此处当不再赘言。所应补充的是,在德国统一后原东德地区的经济重建过程中,德国式市场经济又一次发挥了积极的作用。因东西德经济发展水平相差巨大,统一后为发展东部经济而耗费了大量资金,从而导致德国经济从1990年到1993年没有正增长率,但是德国马克的币值与汇率基本保持未变,通货膨胀率没有超过3%,人民的生活水平基本没有下降,未出现大的社会动荡。1994年德国东部的经济改建已经基本完成,德国经济开始走出低谷,出现2%的增长率,1995年经济可望持续增长。正因为此,执政已经三届的基督教民主联盟党在多数人预期竞选失败的情况下,在1994年的超级大选中又一次取得了竞选胜利。这一切与前苏联地区及东欧地区某些引进英美自由市场经济模式的国家的政治动荡、经济难以发展、人民怨声载道的情况形成鲜明的对照。
当然,德国社会市场经济的法律制度从法律政治学的角度来看并非是无可指责的。但是,对它的批判不是本文的目的。我国的市场经济的法制建设尚处于初级阶段,我们需要广泛地吸收和借鉴市场经济发达国家的法制经验,尤其是德国社会市场经济法制的成功经验。实事求是地说,德国的社会市场经济的法律制度对我国在许多方面都有借鉴作用,最突出的方面应该是以下几点:
⒈依靠民法来建立我国市场经济社会的行为规范基础。民商法是市场经济法制建设的基础。正如德国社会市场经济的法律制度--其实也是其他市场经济国家法律制度所表明的那样,市场经济的最基本的立法是民法以及作为民法特别法的商法,因为他们提供了市场经济条件下的整个社会的最基本的法律规则。但是实事求是地说,我国的立法者对此并无清楚的认识。目前我国民法立法非常薄弱,根本无法适应市场经济条件下作为整个社会的基本规范的需要。现行民法最基本的法律"民法通则"过于简单,只有156条,在其实质内容方面,不但物权财产权(最突出的是不动产财产权)、债权这些民法中最基本的内容,也是市场经济的基本的法律规范,在我国可以说是缺乏有实质意义的规定,而且已经被改革实践和其他法律所否定的内容,如关于不许土地出租的规定等,到目前为止仍然是民法的有效条文,所有这些给我国目前的改革确实带来不少困难。但同时这也给改革带来良好的契机。因为大家都能看到的是,旧的古老传统很难适应当代的情势,在产品经济体制下制定的行为规则又被改革和人民群众所抛弃,所以我国目前最缺乏的就是民间的基本的行为规范。而民法依其本源就是市场经济条件下的民间社会的行为规范的总和。因此,如果现在我国能够制定出一部详备而得当的民法,不但会弥补我国目前的民间社会行为规范缺乏的漏洞,而且会极大地促进改革的发展。这也是我们从《德国民法典》的制定和施行百年时理应得到的经验。
⒉依靠法治方法实现法治经济。对我国社会主义市场经济是法治经济这一点,目前从上到下已经没有疑义。但是对怎样才能实现法治经济这一问题,理论界无人提及,实践上可以说并不明确。因为,目前我们所使用的改革方法可以说是与法治目标相违背的。其主要的表现是,新的改革措施的出台常常不依靠法律的手段和方法,没有遵循"先立法、后行动"这一法治国家普遍的原则,而是绕过现行法律、甚至违背现行法律的规定,依靠非法律的种种手段推进改革的进行。比如,改革中大量存在的"先试验、后立法"方法就是如此。这样,几乎每一次改革措施出台都会带来法律威信下降的副作用,它违背了法治国家的目的。这一点无疑也是我国目前法制威信不高的原因之一。对此问题的解决可以参考德国等法治国家的作法。在德国,对政府的行为实行的是"法律之外一切行为均为非法"的原则,政府施政如有新的举措,首先考虑的是把自己的纲领制定为法律,然后才付之于行动,如不然,政府的行为就是非法行为。这一原则虽有僵硬之嫌,但它却维护了法律的尊严,遵循了法治的原则,收到了长远的政治效益和经济效益。我国对改革也应贯彻"先立法、后行动"的改革策略,也就是依靠法治手段达到法治目的的策略,把一切改革活动纳入法治轨道。要做到这一点在我国并不难,因为目前所推行的改革制度,常常是在理论上和实践上已经为我国台港地区或者其他国家证明是市场经济的成功经验,甚至有些改革措施就是直接从这些地区和国家引进的。那么在吸收这些地区和国家的经验时同时引进他们的有关的法律制度、同时把这些法律制度通过立法转化为我国的法律制度,应该说是比较容易做到的。
〔1〕A.Hofmann.TatsachenueberDeutschland,Societaets.Verlag1992,Seite185.
〔2〕参见张贤钰:《德国社会市场经济与法制的评价》,《中国法学》1993年第6期等。
〔3〕HelmutKoehler:EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,SeiteIX
〔4〕HelmutKoehler;EinfuehrungzumBGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,1993,SeiteXIX
〔5〕KonradZweigert&HeinKoetz,EinfuehrungindieRechtsvergleichung,Tuebingen1971,Seife268.
〔6〕Schoenfelder:DeutscheGesetze,VerlagC.H.Beck,1994,11.
〔7〕WolfgangHefermehl:EinfuehrungzumHGB,DeutscherTaschenbuchVerlag,Seite7.
〔8〕Creifelds;Rechtswoeterbuch.VerlagC.H.Beck.Neuauflage1994,Seite645