司法审查制度范文

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【摘要】WTO规则作为全球多边贸易规则，为各成员国商业活动提供了基本的法律规范。其中规范、透明和程序法定的法律规则必然对我国政府行政行为产生巨大冲击。WTO规则所要求的行政行为司法审查也对我国行政法制建设产生深刻影响，提出新的课题。为与WTO的规定相协调，在目前我国司法体制的条件下，可以通过在相关法律中以特别条款的形式予以规定以及完善行政行为司法审查相关制度等方式解决。从长远看，制定统一的司法审查特别法，必将是立法者协调国内立法与WTO规则与原则体系冲突的最为有效的手段。

【关键词】WTO行政行为法律规则司法审查

WTOandtheJudicialReviewin

AdministrativeActivity

ChenWentang

【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.

【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview

WTO规则作为世界性的法律体系，其调整的对象主要是各成员方（国）政府的行政行为。正如世界贸易组织所宣布的：WTO规则“是世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。[1]其中，WTO法律框架中明确规定了司法审查保障制度，对各成员国政府的行政行为进行规范和制约。行政行为的司法审查制度作为现代民主政治的标志，是公共权力与公民权利、行政权与司法权相互制衡的制度设计。我国已于2001年加入世贸组织，按照加入议定书的要求和我国的承诺，我们必须严格遵守和执行WTO协定及各附件中的法律规则和原则，修改我国法律中与WTO协议不相符合的内容。其中关于司法审查，特别是行政行为司法审查的内容与我国国内法律的相关规定有很大的差别。因此，WTO协议中的司法审查规定，必将给我国的行政行为司法审查注入大量新内容，司法审查也必然成为我国司法部门实施WTO规则的中心任务。

1行政行为司法审查制度的宪法依据和理论基础

司法审查制度是源自于英美法的制度，最早由美国大法官马歇尔创立，他通过马伯里诉麦迪逊一案确立了最高法院宣告国会立法违宪无效之先例。时至现在，司法审查的内涵有了很大扩展，除了违宪审查之外，还包括现代民主国家所确立的对行政权实施有效监督的法律制度。本文研究的是行政法意义上的司法审查，它是指法院对行政行为的合宪性、合法性及公正性进行审查，纠正违法行为，并对其给公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。国内有学者将行政行为的司法审查等同于行政诉讼，笔者认为是不妥的。英美法中的司法审查外延要远远大于行政诉讼，它包括对立法的审查和对行政行为的审查，对行政行为的审查又包括行政行为违宪审查和行政行为违法审查。[2]我国的行政诉讼只相当于他们的行政违法审查，而且仅是对具体行政行为的违法审查。在英美法系，法院可以司法审查除政治问题以外的所有司法问题，抽象行政行为自然在审查之列。另外，在法国其司法审查为非诉讼审查和事前审查。总之，无论是英美国家还是法国，他们的司法审查都包括对立法机关特别是对行政立法的监督。

以上英美司法审查制度的这些特点都不同于我国的行政诉讼，根据我国《行政诉讼法》的规定，一般认为行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提讼，由人民法院进行审理并做出裁判的活动；它主要是对国家行政主体的具体行政行为是否合法进行的审查，是我国行政审查的主要任务。

1.1行政行为司法审查的宪法依据

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反倾销措施中司法审查制度的法律渊源

在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。

我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。

反倾销措施中司法审查制度的管辖机构

美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。

我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》 （以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。

由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。

审查的范围

一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。

根据美国关税法的规定，国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。

我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。

美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉，以充分发挥行政机关的专业知识和经验，并且能够避免法院过早地作出裁判，陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中，商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定，如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。

我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。

审查的标准

司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。

在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被推翻。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。

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一、问题的提出

市场经济的发展，公司对管理的呼唤，使得一个新的职业市场正在形成，这就是职业经理人市场。职业经理人是一群不拥有资产，但拥有某一方面的管理能力，包括管理经验和管理专长的公司中级以上的管理人员。他们通过对公司进行经营、管理，努力使资产保值增值。然而，我国职业经理人市场的发展并非一帆风顺，也存在一些问题。有关学者曾对我国555家上市公司的经理人收入与公司绩效之间的关系进行分析，得出的结论是：总经理年度报酬与每股收益的相关系数为0.045，与净资产收益率的相关系数为0.009，而高管人员持股与净资产收益率的相关系数则仅仅为0.0054。由此可见，我国经理人报酬与公司绩效之间的关联度非常微弱，这是导致我国经理人的激励与约束机制不完善的重要原因之一。职业经理人作为现代公司治理结构的核心，其权利与义务、责任与道德、激励与约束已越来越受到社会各界的普遍关注。

二、相关文献综述

关于激励问题——给予经理人以剩余索取权。阿尔钦和德姆塞茨(1972)认为，在联合生产的条件下，产品是全体成员共同协作劳动的结果，因此，其成员贡献的计量发生困难，成员的贡献与收益不对称，很容易滋生成员的偷懒动机和“搭便车”行为。因此，需要有人监督。但监督人也会偷懒，谁来监督监督者呢?没有人。他们给出的答案是，让监督者自己监督自己。即在产权结构上重新安排，赋予监督者剩余索取权，就是让监督者得到扣除成员工资后的剩余。这样，监督效率越高，其获得的剩余越多。委托人将部分剩余索取权转让给人，使人收益与公司绩效相对应。这种产权结构的调整可以通过内部的激励来刺激人的积极性。从静态上看，尽管由于剩余索取权的分割和部分转让，委托人利益受损，但这是解决成本降低的最优办法。从动态上看，由于人获取了部分剩余索取权，其经营的积极性提高了，可以增加整个公司的绩效，这样便使委托人的损失从公司绩效的提高中得到了补偿。

关于约束问题——采用市场竞争机制。法马(1980)、霍姆斯特龙(1982)、哈特(1983)、沙尔夫斯坦(1987)等人认为，在自由市场经济中，解决因所有权与经营权分离而产生的经理人目标与所有者目标之间的矛盾，激励经理人大体按照所有者的意志行事，主要是依靠充分竞争的市场机制来完成。市场竞争表现为三个方面：其一，产品市场的竞争。在市场上生产同一产品的企业有多家，但企业的生产成本是不同的。在激烈的竞争中，只有加强对企业的管理，减少成本开支，企业的竞争力才能增加，这将激励经理节约开支。其二，经理市场的竞争。法马和霍姆斯特龙认为，经理市场作为劳动力市场的一个特殊组成部分，存在着一个人数众多的可以自由流动的职业经理阶层。市场在选择经理人员时，主要是根据他过去的经营业绩和表现，判断经理人员人力资本价值或其经营能力的高低，并决定对其取舍。在这种情况下，每个在职的经理人员都会面临这种可能性：市场上待聘的经理人员可以说服股东，如果让他来控制公司，将会增加公司的盈利。这样，在职经理就会面临被竞争者取代的威胁，对在职经理施加有效的压力，使得经理会从长远利益考虑为了给公司和市场留下好印象、保持个人的人力资本在市场上的价值而努力工作。其三，资本市场上的竞争。资本市场竞争的实质是对工资控制权的争夺，其主要形式是接管。在现代市场经济中，存在发达的股票市场，股票价格基本上能够反映公司经营状况，经营好、盈利多的公司其股票价格就会上升；而经营差的公司其股票价格就会下降。在存在股票市场的条件下，公司所有权与控制权相分离后，虽然股东对公司的发言权少了，小股东在经理的任用上根本没有影响力，也不可能对经理进行有效的监督，但股东可以通过自由买卖股票“用脚投票”来控制自己的财产价值。这种自由买卖能通过提高或压低股票价格，形成对经理的强大的间接控制压力。

学界对职业经理人的激励与约束机制进行的以上一系列理论探讨，取得了诸多研究成果，这些成果为各国进行职业经理人的激励与约束提供了有益的经验借鉴。但是，以上成果是在市场经济比较成熟、经理人市场比较完善的条件下进行分析所取得的。对于中国这样从计划经济向市场经济转轨过渡的国家而言，对职业经理人进行激励与约束机制的探讨，还必须结合我国的国情进行深入的分析。建立适合具有中国特色的职业经理人激励与约束机制是摆在当前理论与实际工作者面前的首要问题。

三、我国公司经理人激励与约束机制存在的主要问题

(一)经理人薪酬分配不合理。主要表现为：一是薪酬结构不够合理，缺乏中长期激励。我国公司经理人薪酬一般采取“工资加奖金”形式或“年薪制”形式，均属短期激励的范畴。根据一项中国上市公司高管薪酬状况的调查，近半数的CEO们并不拥有自己经营公司的股票，而且公司高管的基本薪酬几乎占到了其薪酬总额的85%，短期激励为15%，长期激励比例则非常小。而在美国，高管的基本薪酬占其薪酬总额的32%，短期激励(红利)占17%，长期激励(股权)占总额的51%。二是薪酬水平与公司经营绩效关联度差。在我国，一方面，业绩优秀的经理人不一定能获得高收入；另一方面，有不少业绩低劣的经理人却获得了高收入。这些年，上市公司“高管年薪的增长远高于业绩增长”的现象已经是公开的秘密，最为典型的案例当属科龙电器。此外，近年来亏损或退市的公司中，因亏损而减少高管报酬的案例却极其少见，反而是在股东收益下降的同时，高管的报酬大幅度增加。这些现象表明，我国一些企业的经营成果与经理人利益无关，经理人的收入与其经营业绩脱钩。

(二)公司所有者对经理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素质、有专业管理能力的职业经理人来帮助其管理公司；另一方面，公司老板又担心职业经理人。因此，公司老板不能充分授权，职业经理人感到在公司得不到信任。究其根本，是经理人和所有者之间目标不一致，表现在：所有者追求的是长期利益，经理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司价值的提升，经理人追求的是规模的扩大，管的人越多越好，支配的钱越多越好；所有者追求的是公司利润的升值，经理人追求的是自身的报酬和自我价值的实现；所有者追求的是积累和投资，经理人追求的是分配和消费。这些目标追求不一致，如果得不到制衡，公司就无法健康发展。由于人力资本在约束不足时容易产生偷懒问题和“虐待”物质资本而增加效用满足的机会主义行为，尤其是在惩罚机制不可行和契约不完备的条件下，这些机会主义行为发生的概率会大大增加。私营企业主在面对这种两难处境时，往往会花费巨额成本去建立一套事无巨细的约束机制。

(三)公司所有者与经理人频频出现职权纷争。由于公司老板与职业经理人之间微妙信任危机的产生，必然引起二者在职权方面的纷争。公司老板认为有权监督经理人的任何行为，有权决定公司的重大决策，有权保证自身的利益不受到损害。尤其是公司控制权的配置问题，私营企业主一般会牢牢控制掌握剩余控制权，职业经理能够决策的权限仅仅限于合约控制权。而且在很多企业，业主会进一步将控制权中的信息权与缔约权从合约控制权中剥夺出来，职业经理能够支配运用的合约控制权只有奖惩权和命令权(指挥权)。这种典型的经理人“控制权残缺”现象是私营企业主强化企业控制的一个普遍现象。而对于公司的激励机制，相当多的企业主未能予以重视。职业经理人一方面要揣摩老板的意图，一方面还要在市场上打拼，左右周旋，必定损害公司的市场竞争力。这种公司老板和职业经理人之间的职权纷争在很多公司都成为一种顽症。一方面老板放权不放心；另一方面职业经理人放不开手脚大干，严重制约公司的发展。

(四)现有的公司制度不完善。由于国内市场经济的不成熟，没有完善的游戏规则，老板就可以随便地摆弄职业经理人，一会儿当成“大总管”，一会儿又当成“勤杂工”。同样，由于没有游戏规则，职业经理人一旦与老板闹别扭，就可以不惜损害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危机：一是法制不健全。由于目前国内是一个发展中的市场经济环境，还没有健全的法制来规范经理人和企业老板的责任和义务。二是道德环境不成熟。职业经理人和老板之间都缺乏道德约束，而在发达的市场经济中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本账。

(五)公司产权不明确导致经理人角色错位。在我国，国有企业产权不分是客观存在的，由此造成委托人缺乏监督和约束人越轨行为的动力，而作为人的经理人员也没有充分的动力去经营国有企业。另外，考核国有企业经理的业绩指标设置是多元的，如要完成国有资产保值增值、完成就业人数、地区经济发展、下岗职工生活保障等指标。目标的多元化，造成了经理人员在预算制定以及生产经营上向行政政策倾斜，从而不利于企业的长远目标和可持续发展。同时，企业因受到各级政府的政策限制，从而导致国有企业负担过重，效率低下。不利于企业经理层充分发挥个人才能，没有充分的权力，积极性就不高。

四、解决公司职业经理人激励与约束的具体措施

(一)实施有效的短期收入分配激励与长期财产分配激励相结合的机制。激励机制的设计应当遵循的一个重要原则就是：在激励机制的作用下，经理人的利益与委托人或公司的利益最大程度地趋于一致，即实现所谓的“激励相容性”，以便使经理人能最大限度地发挥其聪明才智，在追求经理人个人利益最大化的同时，实现公司价值最大化的目标。信息非对称条件下的经理人激励方案主要包括两大类：一是将经理人的收入与公司经营成果挂钩的具有短期激励效应的收入分配激励。二是经理人持有公司部分股权的具有长期激励效应的财产分配激励。前者是将收入与经理人的工作绩效直接挂钩，能够增进经理人对其所从事的管理工作的努力程度。后者通过使经理人持有公司部分股权的方案分享剩余收益，而使经理人目标与委托人的目标趋于一致，公司内部治理结构也因此得到优化。在个人利益的驱动下，经理人会努力改善企业内部控制制度，以期通过追求公司利润或公司价值的最大化来实现个人效用最大化的目标。这在一定程度上对经理人起到长期的激励作用。

(二)进一步优化公司绩效评价指标体系。提高经理人激励与公司绩效关联度的前提是要立足于现代公司的治理特征，努力寻求和设计一套合理有效的绩效评价指标体系，以强化经理人报酬制度的激励效应。目前，国际通行的绩效评价指标体系主要有：平衡记分卡法(BSC)、业绩多棱体以及经济增加值(EVA)业绩评价体系等。我国的经理人业绩评价指标体系曾经出现过三次重大变革：第一次变革是1993年财政部出台的《企业财务通则》所设计的一套财务业绩指标体系；第二次变革是1995年财政部制定的《企业经济效益评价指标体系(试行)》；第三次变革是1999年由四部委联合颁布实施的《国有资本金绩效评价规则》和《国有资本金绩效评价操作细则》；2002年又进一步进行了修订，给出了企业绩效评价指标体系与指标权数。这是到目前为止比较完善的具有中国特色的一个指标体系，但它也存在着需要完善的地方，例如：不良资产比率、技术投入比率等评价指标的可操作性还比较差等。还需结合我国的实际，对现有的经理人绩效评价指标系统进行改进，是当前提高经理人激励效应的迫切任务。

(三)建立有效的经理人市场约束机制。经理人市场越成熟，对经理行为的评价标准就会越高，公司经理人在经营管理中的机会主义行为也就越容易被发现，而一旦被发现，公司经理人将会有被淘汰的危险，从而失去获得较高收益的机会。在成熟的经理人市场中，具有较高经营能力的公司经理人将会获得较高的收益。公司经理人为了其人力资本的增值，必将会在经营中更加注重自己的声誉。因此，成熟的经理人市场是形成公司经理人声誉的有效制度，同时也是约束公司经理人经营行为的一种有效机制。

(四)完善资本市场机制。资本市场主要包括银行和股票市场。欧美等国家发达的股票市场是对公司经理人经营行为的一种约束。在股票市场上，投资者通过对公司经营财务数据的分析，来评价公司的经营状况。当公司的经营出现危机时，投资者可以通过用“脚”投票的方式，退出这一公司，这样就约束了公司经理人的经营行为。因此，通过资本市场的监督和约束，就可以形成对公司经营者经营行为的间接约束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于进一步规范公司所有者与经理层的权利与义务，可以避免公司经理人人力资本产权在生产经营中受到非法侵犯，从而保障公司经理人人力资本产权合法权利，同时也是约束公司经理人的外部机制。完善的公司法律制度也有助于经理人市场的形成和正常运作，它可以直接约束公司经理人的经营行为，对经理人在经营过程中出现的违法行为进行法律制裁，保护投资者的权益。超级秘书网：

参考文献：

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在我国，司法审查是指人民法院通过行政诉讼对行政机关作出的行政行为是否合法予以审查并作出判决，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益，支持行政机关依法行政的行为。完整的司法审查制度应该是指法院司法审查的范围包括了行政机关作出的所有的行政行为。一国司法审查范围的大小及是否具有完整性，是衡量该国行政权是否受司法权全面的制约和监督、公民的合法权益是否受到全面的司法保护的标准，代表着该国民主化和法制化发展的程度。

在我国，最主要的司法审查制度就是1989年4月4日通过的《行政诉讼法》。

司法审查的直接理论根据源自主张宪法高于一切法律和政府法令的主义，司法审查学说不仅要求法院以宪法为准审查一切法律，而且亦将政府行政部门纳入审查的范围，法院有权以政府行为不符合宪法而宣布其无效。“有权力必有限制”，“有限制必有监督”，这是近现代世界法治文明的共同规律；司法审查制度则是这一法治规律题中应有之义。

法治建设的历史表明：没有无限制的权力，也没有无限制的政府；一切没有限制的权力，以及权力没有限制的政府，都无一例外地践踏国家的民主秩序，无一例外地剥夺公民的政治自由，并无一例外地导致政府的腐败和法治的倒退，甚至引发全人类的空前灾难。我国历史上发生的“”深刻地证明了这一点。孟德斯鸠曾有言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。

为什么要将违宪审查的权力赋予司法机构呢？按照汉密尔顿关于司法机关是危险最小的权力机关的解释，司法机构只能是被动性的权力且只能针对个案行使权力，即使为恶，亦只能有限度地为恶，因此将此种权力授予法院而不是立法和行政部门是最安全的.实际上，由司法机构行使违宪审查权，一方面是因为司法机构适合于承担此种职责。因为如果由行政机关享有此种权力，有可能导致行政权膨胀，而依法行政原则也难以得到遵守。如果完全由立法机构行使此种职责，则立法机关既是立法者，又是审查自己颁布的法律是否违宪的机构，从而使立法机关陷入“既是运动员又是裁判员”的尴尬境地，因此很难客观地公正地作出审查。另一方面，司法机构是超然的第三者，尤其是因为违宪的法律必然会给特定当事人造成损害，而通过在诉讼过程中审查有关法律的合宪性问题更为必要。

经过十多年的发展和完善，我国司法审查制度在保障宪法、法律的贯彻、实施，加强司法对行政的监督，充分保障公民、法人的合法权益方面发挥了一定的积极作用，然而由于经验的缺乏，依然存在诸多不足：

（一）实行司法审查法定原则。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件，都完全取决于法律的明确规定。依照行政诉讼法的有关规定，凡是行政诉讼法第十一条第一款没有列举的行政案件，或其他法律、法规没有作出规定可以提讼的行政案件，以及第十二条予以明确排除的行政案件，都不属于人民法院行政诉讼的受案范围，当事人概不能向人民法院提起行政诉讼。这大大限制了对行政行为提讼的司法审查范围。

（二）我国《行政诉讼法》规定的司法审查制度，其审查对象仅仅局限于行政机关针对特定的行政相对人之权利与义务作出的具体行政行为，而不及于抽象行政行为。所谓抽象的行政行为，是指由行政机关制订行政法规、规章和其他具有普遍约束力的规定、命令的行为，其特点是针对不特定的人和未来发生的情况而作出的普遍适用的规范。我国行政诉讼法明确规定：行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令，不属于人民法院的受案范围。可见人民法院只能对具体行政行为而不能对抽象行政行为进行审查，从这个意义上说，我国法院享有的司法审查权只是一种有限的司法审查权。

（三）我国行政法缺少对公共利益的保护。在当代，由于行政权力不断自我膨胀,公民权利和公共利益不断受到侵犯，而行政法对于公益的保护显得苍白无力。当前我国由于经济体制处在转轨中，存在着诸如国有资产流失、行政指导下的环境污染、土地滥用等特有的行政权滥用情况。一旦发生侵权，国家利益或公共利益将受到重大损失，而此时又无人，造成权利保护的真空地带。

为此，需要完善我国的司法审查制度，必须相应地从如下几个主要方面入手：

第一，对具体行政行为实行审查假定原则，即“将所有的行政行为都纳入人民法院行政诉讼的受案范围,使人民法院对行政机关依法行使行政职权实施全面的完整的审查和监督。”以此代替原有的审查法定原则。在立法上排除现有列举式规定，采用概括式和排除式相结合的方式，力争将尽可能多的行政行为都纳入行政诉讼的审查范围。

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对国内民商事仲裁（劳动仲裁实行先裁后审制，本文不涉及）的司法监督主要表现为以下两个方面：一是仲裁裁决前的监督，即仲裁庭首次开庭前对当事人就仲裁协议效力异议的裁定。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条规定，当事人可以请求人民法院审查并确认仲裁协议的效力。二是仲裁裁决后的监督，即对仲裁裁决的司法审查。[1] 司法审查既包括《仲裁法》第58条至61条规定的撤销仲裁裁决制度，也包括《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第217条规定的不予执行仲裁裁决制度。

一、仲裁裁决的撤销制度

申请撤销仲裁裁决是指当事人对具有法定情形的仲裁裁决，可以向人民法院提出撤销申请，经人民法院依法组成合议庭审查核实，裁定是否予以撤销的制度。

（一） 关于申请撤销仲裁裁决案件司法审查的范围

争议的有二：

1、程序审查与实体审查之争

司法实践中往往将《仲裁法》第58条的规定称为程序审查。这种观点似有不妥。该条第一、二、六项，即“没有仲裁协议” 、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁” 、“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，既不属于严格意义上的程序，也不属于实体法的范围。因为，这三项审查一方面必须依据有关仲裁争议的具体情况来判断从而牵涉到有关裁决的实体因素，另一方面也没有对当事人争议的实体权利义务进行直接的判断从而有别于实体内容。应该认为，上述规定是另辟蹊径，从间接的角度否定裁决的合法性；第三项，即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，显而易见属于对仲裁程序的监督；第四、五项，即“裁决所根据的证据是伪造的”、“对方当事人隐瞒了足以公正裁决的证据的”，属于对仲裁裁决实体内容的监督。

上述主张的理由是基于对程序法和实体法概念的认识。尽管对实体法和程序法的分类在界尚存分歧，[2] 但笔者认为，严格意义上的仲裁程序，主要包括对仲裁的申请和受理、仲裁庭的组成、仲裁庭开庭和作出裁决、裁决的撤销和执行等保证当事人权利和义务得以实现的程序规则。实体内容，则是指与当事人的权利义务有直接联系的有关证据、事实与实体法。

第58条第3款，即“人民法院认定该裁决违背公共利益的，应当裁定撤销”，属于实体方面的审查。“公共利益‘，不同法系有不同的称谓，通常都是指国家社会之存在及其所必要的一般秩序。……，乃至私有财产、财产继承，皆属于公共秩序。[3] 这些方面的法律规范属于实体法的范畴。

因此，《仲裁法》第58条规定的司法审查不仅包括程序问题，也包括实体问题，是全面的综合审查。

2、撤销仲裁裁决程序中司法审查范围的适当性

世界主要国家的国内法、有关国际条约和国际惯例一般将下列事项作为撤销仲裁裁决的理由：争议的事项没有可仲裁性，当事人无行为能力，当事人无陈述机会，缺乏仲裁协议或仲裁协议无效，仲裁庭组成不当，仲裁程序不当或违法，仲裁员超越权限，仲裁员欺诈、受贿渎职，裁决形式缺陷，仲裁违反公共政策等。[4] 即通行的立法例都是对仲裁裁决的非实体内容进行审查，涉及的实体审查仅以公共政策为限。[5] 可以看出，司法审查范围狭窄、法院监督和干预作用弱化，是大多数国家的仲裁立法和实践的一般。

我国人民法院在撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围过宽，既包括程序，也包括实体，与国际通行的规则不符，人为地和不适当地区分了国内和国际民商事仲裁裁决的司法监督范围。为此，有的学者建议，人民法院撤销仲裁裁决程序中司法审查的范围应当限于：（1）当事人在合同中没有订立仲裁条款或没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构无权仲裁的：（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未能陈述意见的；（5）仲裁决员未能处断当事人提交的一切争端的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁断行为的；（7）裁决是以贿赂、欺诈或者其他不正当方式取得的。[6] 这种观点以程序内容为司法审查的核心，具有借鉴意义。同时，笔者认为，人民法院以社会公共利益作为撤销仲裁裁决的根据时，应当依裁决的实体内容而非程序内容作出判断；当仲裁裁决违反社会公共利益时，法院可以不必囿于当事人的申请而可依职权主动对仲裁裁决进行监督与纠正。

（二） 申请撤销仲裁裁决案件的审理程序

《仲裁法》对此没有作具体规定。实践中，人民法院适用的审理程序也不一致。通行的做法是只经书面审理便作出裁定（书面审方式）；但有的则进行公开开庭听证，听取申请人与被申请人的意见后再作出裁定（听证方式）。

《民事诉讼法》第152条第1款是关于书面审方式的法律规定。但该条款只适用于民事诉讼的上诉案件，条件是案件事实清楚，合议庭认为不需要开庭审理。而申请撤销仲裁裁决案件不能被认为是上诉案件，适用书面审理方式不能以该条款作为法律依据。

听证方式在《民事诉讼法》及《仲裁法》均没有规定。从法理上讲，听证类似于庭前交换证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条，开庭审理前是否交换证据，取决于当事人的申请或者人民法院的决定。证据交换的目的是为了确定当事人争议的主要问题，为开庭审理做好准备。但申请撤销仲裁裁决案件不直接涉及民商事争议，只有经当事人申请才能启动。其目的是为了撤销业已作出的、发生法律效力的仲裁裁决，不直接解决当事人之间的争议。因此，申请撤销仲裁裁决案件不能适用民事诉讼的证据交换制度。

有的学者提出了适用特别程序审理此类案件的设想。即采用听证的方式，由申请人举证证明裁决中存在法定的撤销情形，允许对方当事人通过质证、提出反证等方式进行抗辩，然后由人民法院判明证据真伪及其效力并作出裁决。[7]该观点有一定的借鉴意义，但与《民事诉讼法》规定的特别程序不完全协调。适用特别程序的案件可以适用简易程序，但撤销仲裁裁决案件却不能适用。特别程序的审理期限为立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内，但撤销仲裁裁决案件可在受理之日起两个月内审结。因此，撤销仲裁裁决案件适用特别程序审理也不太妥当。

笔者认为，适用何种程序审理撤销仲裁裁决案件取决于两个前提：其一，保证仲裁的效率性和公正性；其二，司法审查是保证仲裁公平正义和防止权利滥用的必要手段和保障。申请撤销仲裁裁决案件的审理程序应当以此为价值目标或取向。撤销仲裁裁决案件的审理程序应为特别程序；以合议庭进行审理；实行一审终审制；采用听证方式，申请人与被申请人对仲裁裁决是否具有法定撤销情形进行举证和质证，合议庭进行认证，进行庭审辩论，当事人做最后陈述；不适用调解；合议庭在合议的基础上作出裁定。

（三） 重新仲裁制度

《仲裁法》第61条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。

1在何种情形下通知仲裁庭重新仲裁？

《仲裁法》没有作具体规定，通常由人民法院来掌握。一般认为，对仲裁程序违反法定程序；裁决所依据的证据是伪造的；对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，可以通知仲裁庭重新仲裁。[8] 有的学者还认为裁决的事项不属于仲裁协议范围的，也可以通知仲裁庭重新仲裁。[9] 但裁决的事项不属于仲裁协议范围，属于仲裁庭无权仲裁的情况。通知仲裁庭重新仲裁并不能使仲裁庭取得仲裁的权利，因此，该情形下不能通知仲裁庭重新仲裁。

2仲裁庭重新作出仲裁裁决后，人民法院是否可以直接审查新裁决？

仲裁庭重新作出仲裁裁决的情况有三种：一是全部改变了原裁决的实体内容；二是纠正了原裁决的程序错误，裁决结果不变；三是仲裁庭仍坚持原裁决意见，程序和实体内容均未发生变化。无论发生何种情形，只要仲裁庭重新仲裁，作出了新的裁决，人民法院就应当驳回申请人的申请，撤销案件，而不能直接对该裁决行使司法审查权。对裁决不服的当事人可以重新申请撤销新的仲裁裁决。

二、不予执行仲裁裁决制度

人民法院受理当事人的执行申请后，如果被执行人提出证据证明仲裁裁决存在不应执行的法定情形，可以请求人民法院裁定不予执行。人民法院组成合议庭审查后，裁定予以执行或者不予执行。

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当然，当事人在行政诉讼中和解应接受法院的审查。法院一方面要审查和解条款是否在行政机关的权限范围内，并审查行政机关以协议方式行使该职权是否违反 法律 的禁止性规定；另一方面要审查和解是否违反公共利益，如行政机关明显滥用裁最权，并背离其一贯做法进行和解，既可认定违反公共利益。

(三)完善二审、再审程序

已如前述，反倾销案件尽管具有特殊性，但仍应坚持对事实和法律进行全面审查的原则．这是保证司法审查有效的前提条件。然而，这并不意味在不同的审级审查范围应当完全一致。在美国和欧盟的反倾销司法审查中，第一审不排除对事实间题的审查，但在上诉审中却只限于法律问题，对事实问题不再审查，即先验地推定第一审认定的事实是正确的。类似的情形同样存在于wto争端解决程序中，专家组对事实和法律进行全面审查，上诉机构则只针对法律问题。

从我国行政诉讼法的规定看，无论是第一审还是第二审都奉行全面审查的原则。在此法律框架内，我国反倾销司法审查在二审阶段无法完全排除对事实的审查。但是，=审法院应当更侧重于对法律问题的审查，使上级法院更充分地发挥其在确定和统一解释法律方面的机能；而案件事实，在先后经过行政机关和一审法院两次认定后，除非存在明显错误。应认为具有相当的可靠性。

至于我国诉讼法规定的再审程序，基于“实事求是、有错必纠”的立法指导思想，不仅启动再审的主体多、事由宽，且再审亦无次数的限制。其结果使得再审程序在发挥纠错功能的同时，也使诉讼成了无底洞，终审裁判不终，裁判的稳定性和权威性遭到严重破坏。笔者认为，这种局面应当得到彻底改观，尤其在反倾销这样的涉世案件中。法院裁判被改来改去会直接导致外方当事人对司法权威和公正性的怀疑，他们可能会绕过国内救济而直接诉诸wto争端解决机制。另一方面，这类案件的审理周期长，诉讼成本高，再审势必会进一步影响审判的效率和效益。况且，法院审理这类重大的新类型案件时会特别慎重，出错的几率会很低，加之案件背后的国际贸易争端又具有非常强的时限性，再审的必要性也就大打折扣。因此，笔者认为，有必要完善我国的再审程序，将启动再审的条件予以更加严格的限制，如将启动再审的途径限定于当事人提起再审之诉，再审的事由只限于法律问题，再审的次数只能有一次等，而就反倾销案件而言，一般应不允许再审。

(四)完善司法审查范围

从《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的有关规定来看，我国有关反倾销司法审查的决定均属于行政最终决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审查的受案范围显然高于wto《反倾销守则》第13条所规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作出如此严格和广泛的规定，反映了我国履行wto成员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心。

然而，笔者认为。从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的上述规定不能说是全面的，对反倾销案件的司法审查还应当包括以下几个方面：主管机关不予立案的决定；否定性的初裁决定；调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销调查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权起诉；对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提起诉讼；对主管机关决定终止调查的情形，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施。一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，正如前文所述，不在司法审查之列，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查，我国采取了同样的做法，这是非常明智的。

(五)确立符合wto协定要求的司法审查标准

作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，司法审查标准过于宽松或者过于严格都不可取。若法院一味尊重行政机关的结论，则司法审查形同虚设，流于形式。反之，若法院对每个问题都重新进行审查判断，无疑又会牺牲行政机构的优势，妨碍效率和公正。司法审查所采用的标准应当是宽严适度的，以期既能实现对行政权的有效控制，又能为行政权的运作留下必要的空间。wto协定中体现出的要求各成员方确立“客观”、“公正”、“合理”的司法审查标准突破了我国行政诉讼法中确定的对行政行为进行合法性审查的标准。反倾销司法审查标准可分为对事实问题的审查标准、对法律问题的审查标准及对行政机关自由裁量权的审查标准。下面分别加以讨论：

l、关于事实问题的审查标准

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Abstract: the house dismantlement system, it is the unique features of China's a law system, taken literally, house dismantlement system is made up of "dismantle" and "move" two meanings structure, it is to point to the construction unit according to the requirements of the plans and construction of the approval of the government of land documents, obtain the permit, demolition construction according to law within the scope of land for housing and appendages, will this within the scope of the units and residents relocation, and its loss compensation by a series of legal behavior of the system of [1]. House dismantlement system including the urban house dismantlement system and rural house dismantlement system two aspects, this paper only discuss the urban house dismantlement system of the related problem.

Key words: the city; Houses; The system; Judicial review

中图分类号： U415.7文献标识码：A 文章编号：

一、城市房屋拆迁制度中的行政争议

按照国务院《城市房屋拆迁管理条理》（以下简称《条例》），我国城市房屋的拆迁可以分为三个阶段：一是房屋拆迁的决定阶段，二是房屋拆迁的补偿安置的协议、裁决阶段，三是房屋拆迁的实施阶段。

在第一个阶段中，需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请，由房屋拆迁管理部门作出许可拆迁的决定后，向申请单位颁发房屋拆迁许可证，同时对外房屋拆迁公告。在这个阶段有两个行政行为：一是拆迁行政许可行为，二是拆迁公告行为。因此这个阶段可能发生的行政争议包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告行为引起的争议。

在第二个阶段，拆迁人和被拆迁人要协商订立补偿安置协议，由于协商结果的不同，又可以分为三种情形：一是协议一致达成补偿安置协议，被拆迁人主动搬迁，拆迁人顺利完成拆迁；二是协议虽然形成，但是被拆迁人在规定时间内拒绝搬迁，在此情况下，拆迁人可以以补偿安置协议为依据申请仲裁者向法院提起民事诉讼[2]，诉讼期间可以申请法院强制执行；三是达不成协议，由拆迁当事人申请房屋拆迁管理部门裁决（房屋拆迁管理部门是拆迁人的，由同级人民政府裁决），裁决作出后，如果当事人不服，可以针对裁决提起行政诉讼。因此第二个阶段可能出现的行政争议就是由于行政裁决（拆迁补偿安置协议）引起的行政争议。

第三个阶段，如果第二个阶段内行政裁决作出后，在规定的时间内当事人既不能提讼也不履行裁决内容，那么裁决部门可能责成有关部门强制拆迁，或者申请人民法院强制执行。因此第三个阶段可能引发的行政争议就是行政机关的强制拆迁行为本身引起的行政争议和强制拆迁过程中实施的其他侵权行为引起的行政争议。

通过以上的分析，我们可以看出在城市房屋拆迁过程中可能引发的行政争议包括：（1）因拆迁许可导致的行政争议，包括拆迁许可行为引发的争议和因拆迁公告引发的争议；（2）因行政裁决（拆迁补偿安置协议）引发的行政争议；（3）因行政主体实施强制拆迁行为引发的行政争议[3]。

二、城市房屋拆迁许可行为的司法审查

根据司法实践中城市差遣案件行政诉讼的争议焦点，我们发现，在审查这类行政许可和拆迁公告行政行为的合法性的同时，除了要审查做出行政行为时候无超越职权、适用法律法规是否正确外，司法对该两项行政行为合法性审查的重点应集中在房屋拆迁管理部门做出该两项行政行为时候是否之嫌、程序是否正当合法。另外，对行政许可的前置行政行为是否要减刑审查也是经常引发矛盾争议。

（一）前置行政行为的审查

《条例》规定，房屋拆迁管理部门颁发拆迁许可证时，应该审查：1、建设项目批准文件；2、建设用地规划许可证；3、国有土地使用权批准文件。这些相关行为成为拆迁许可的前置行为。

由于前置行政行为审查标准的模糊性，在拆迁行政案件的审查中容易出现连环诉讼；被拆迁人就裁决提讼失败后，有可拆迁许可行为，拆迁许可行为败诉后，又规划许可行为。在审查被诉行政行为时候，是否审查前置行为以及审查之后再前置行政行为是否应当受理成为困扰法院的难题。我们认为，基于保护当事人诉权和避免连环诉讼和提高诉讼效率的考虑，人民法院在审查拆迁许可行政行为时，发现所涉及的建设项目审批、建设用地规划许可、国有土地使用权审批等前置行为存在以下明显重大的违法情形的，不能作为维持拆迁许可行政行为的依据：1、适用法律、法规明显错误的；2、严重违反法定程序的；3、超越职权的；4、其他重大伟大行为。对拆迁许可行政行为尚未做出一审判决前，被拆迁人就前置行政行为依法提起行政诉讼的，拆迁许可应该依法中止审理，待前置行政行为诉讼做出生效判决后再恢复审理。

（二）是否的审查

上文已述，房屋拆迁是一种公益征收行为，那么房屋拆迁许可的判断的主要标准就是该房屋拆迁是否基于公共利益的需要，只有基于公共利益的需要做出的房屋拆迁许可才是合法的。

是否为公众所需、为公共所用和符合比例原则，这是司法审查房屋拆迁许可是否符合公共利益的三个层次的标准，只有该许可同时满足这两个标准才可以认为该行为符合公共利益，才可以判定行政机关的拆迁许可行为没有。

（三）程序是否正当的审查

按照《行政许可法》的规定，行政许可直接涉及及申请人与他人重大利益时，行政机关在做出行政许可决定前，应该告知申请人、利害关系人享有要求听政的权利。而拆迁许可通常要涉及到被拆迁人的房屋、土地使用权等重大权益，因此，被拆迁人应该是拆迁许可的重大利害关系人，相关部门在做出行政许可前必须告知被拆迁人有要听政的权利。因此，人民法院在审查拆迁许可过程，一定要审查许可程序是否符合行政许可法听政程序的相关规定：一是是否告知被拆迁人听政的权利；二是组织听政的过程是否合法；三是被拆迁人听政代表的意见在行政机关做出行政许可时是否被采纳。

在以上的论述中，我们是基于一个比较强大和权威的法院和司法权的前提下展开的，我们对司法权在保护公民私人财产、规范依法行政方面寄予厚望。但是现实中由于我国司法职能的有限性，由于目前房屋拆迁法律制度存在一系列重大的缺陷，司法在保护公民私有财产和促进行政机关依法行政方面的作用大打折扣。因此，为了更有效的保护公民合法权益，仅仅依靠司法的力量是远远不够的，还必须重新审视和建立完善我国的房屋拆迁法律制度。只有建立健全完善的房屋拆迁制度并为司法审查系统提供充分有力的法律依据，才能使被拆迁人的合法权益通过司法审查得到充分有效的保护。

参考文献

[1]高飞,郝蕾.城市房屋拆迁听政制度探析[J].重庆建筑大学学报.2002(5).

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关键词：行政征用 公益目的 程序正义 司法审查

随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。

一、行政征用的概念和特征

(一)行政征用的概念

行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点：

(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。

(二)狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。

(三)公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度。

(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同。

学界之所以形成多种观点，是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定，行政征用的对象不仅包括不动产，也包括动产和劳务；既能取得不动产所有权，也可以仅取得不动产的使用权。因此，笔者认为，行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。

(二)行政征用的特征

1．主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用，更应当得到法律上严格有效的控制首先，行为主体应当具备行政主体资格，一般为行政机关或法律法规授权的组织；其次，行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内，不得超越和滥用职权：再次，行政行为的内容应当合法，不仅要符合法律法规的规定，其行为的目的也必须符合立法的本意，不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。

2．公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果，因此，一般情况下，行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由，只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此，如果认定为公益目的，无论是为了规范征用权的行使，防止其滥用，还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。

3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为，任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中，不仅应当依照程序规定来认定，也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明，并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。

4．补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次，行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为，除了行政上的陈述、申辩权之外，还应当给予其司法上的救济和保障。

二、司法审查制度概况和内容

(一)司法审查制度的概况

在我国的法律语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念是从美国法中引进的，其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件，大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。

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一、我国对行政裁量权司法审查的范围

我国是成文法国家，法院对行政裁量权的审查范围和标准主要体现在现行的《行政诉讼法》及其司法解释上。相关的规定主要有：《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第五条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第五十四条规定，“(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。(三)被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”《最高人民法院关于执行

从行政诉讼法第五条的规定可以看出，我国法院对行政行为进行审查时，采取的是合法性审查的原则，对于合理性问题的审查，在上述司法解释的第五十六条予以排除。换句话说，从司法审查的范围上看，只对存在是否合法的问题的行政行为进行审查，而不对是否适当的行政行为进行审查。那么，在这样的立法原则下，法院究竟能不能对行政裁量行为进行审查呢?笔者认为，法院可以而且应当对行政裁量行为进行审查。当然，在目前的法律框架下，法院对行政裁量行为的审查是合法性审查。这是司法审查的广度问题(即笔者所称的“范围”问题)。而法院目前不能就行政裁量行为是否合理进行审查，这是司法审查的深度问题(即笔者所称的“标准”问题)。正如有的学者所言，绝不能将对行政裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。

但是，一些学者根据上述的法律规定，认为法院可以对行政裁量权行为进行合理性审查，认为《行政诉讼法》第54条所规定的“滥用职权”和“显失公正”便是涉及到行政行为的合理性问题，而且认为最高人民法院在《关于执行

弄清“滥用职权”的内涵，首先要弄清一个问题：行政滥用职权只存在于行政裁量权的滥用上，还是应包括裁量权以外行政职权的滥用上。在国外，无论是在理论上还是司法实践中，其所列滥用权力的具体表现几乎全是滥用裁量权的表现，而且法国二十世纪以后形成的“新滥用权力理论”也与此相吻合。“人们已认识到：行政自由裁量权的行使，不仅可能导致行政不当，而且可能导致行政违法。行使自由裁量权违法包括两种情况：自由裁量权的超越和自由裁量权的滥用。对于前者，中外法律都为其安排了滥用权力以外的某种违法的‘归宿’。由此看来，行政滥用职权不仅与自由裁量权以外的其他行政职权违法无缘，而且也并不包括自由裁量权本身的所有违法。行政滥用职权实质上是一种行政自由裁量权的滥用，而且是自由裁量权限范围内一种行使裁量权的违法。”

进一步说，行政滥用职权的涵义包括：“第一，行政滥用职权发生在自由裁量权限范围内，超越这一权限，便构成其他违法。这不仅同行政越权相区别，而且也划清了行政滥用职权同‘适用法律、法规错误’、‘违反法定程序’等其他行政违法之间的界限。第二，行政滥用职权表现为不正当地行使权力(如不正当的延迟……)。第三，行政滥用职权是一种行政违法行为，而不是行政不当行为。把自由裁量权的滥用看成是违法，这是世界各国的通例做法。因此人民法院通过行政诉讼控制行政滥用职权与行政诉讼合法性审查原则并不矛盾。”

由此可见，我国的现行法律框架中，合法性审查原则已经把行政裁量行为纳入到了司法审查的范围。在此，笔者要强调的是，“从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求。”-4在司法审查的角度上，将合法性原则与合理性原则进行区分，主要是基于行政权与司法权的划分，以免司法权越俎代庖。但是从行政裁量权运行的角度考虑，二者是合一的。

在明确了“滥用职权”的内涵的前提下，我们进一步讨论“显失公正”的涵义。胡建淼教授认为：“滥用职权与显失公正是同一问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公平则是从行为结果着眼。行政滥用职权实际上是行政主体不正当行使权力而造成显失公正之结果的行为，如果行政主体行为虽有不当，但尚未达到显失公正之结果，那么便不属滥用职权违法，而是行政不当。”有人根据行政诉讼法规定的法院可以变更显失公正的行政处罚，进而推定法院可以对此进行合理性审查。而胡建淼教授对行政诉讼法的相关规定作了解释：“(1)第54条第(四)项规定的判决变更所适用的范围并不包括所有滥用职权的行为，它只限于显失公正的处罚，即滥用处罚裁量权；(2)第54条第(二)项规定‘判决撤销’属于义务，第(四)项规定‘可以判决变更’则属于权力。‘可以’二字意味着法院可以判决变更，也可以不判决变更，而判决撤销。”-6笔者同意这种观点，并且认为，现行的行政诉讼法赋予法院变更滥用行政处罚裁量权的行政行为的权力，是有现实基础的，因为我国行政处罚权普遍存在、滥用现象严重，法院对于显失公正的行政处罚直接判决变更，比撤销以后责令行政机关重作更节省成本。因此，不能因为法院对行政处罚裁量权的裁判方式存在例外的规定，就认定目前法院对行政行为的审查包括合理性审查。

综合上面的分析，我们可以看出目前我国立法所确立的司法审查的范围，是将所有的行政裁量行为都纳入司法审查的。但是司法审查的深度上却只限于其合法性。具体的审查标准并不清晰，例如“滥用职权”，其内容在立法上并没有确定下来。在国外的行政诉讼法中，关于对行政裁量的控制也规定得十分笼统，例如日本《行政案件诉讼法》第30条规定，“关于行政厅的裁量处分，只要存在超越裁量权的范围或者其滥用的情况，法院就可以撤销该处分。”但是日本的法院又通过一系列判例对其予以明确。而我国是实行成文法制度的国家，判例对法院没有约束力，因此，建立像国外那样在法院的判例中寻找先例的制度是十分必要的。

二、我国对行政裁量权司法审查的标准

我国行政法学界在确立法院对行政裁量行为进行司法审查的标准上，学者们有不同的归纳。笔者认为法院在对待行政裁量行为时，应当分为两个层次具体分析：一方面，行政机关逾越行政裁量权时法院的审查标准。任何权力都是有法律限制的。因此，行政裁量也具有相应的权力界限和裁量范围。一旦行政机关超过了裁量范围就构成了逾越裁量。在这种情况下，法院进行审查时没有必要将其他非裁量行为进行区分，应当对该行政裁量行为所涉及的法律问题和事实问题进行全面审查。这种情况下，行政裁量行为的违法性是十分明显的。另一方面，法院在行政裁量权的行使表面上看起来是在法律的授权范围内，但是裁量违背了立法授予行政机关裁量权的内在界限，构成裁量权滥用时的审查标准。各国的法律和判例所确立下来的标准各有差异，但是，也有多数是通用的，在此，我们借鉴这些共通的标准以及一些国家典型的标准来探讨我国法院对行政裁量权滥用的审查应当确立的标准。

第一，审查行政裁量行为是否符合法定的目的。法律授予行政机关行政裁量权，是基于一定的社会需要，为了实现一定的社会目的。行政裁量的行使只能是为了实现授予该权力的目的，而不能用于与授权法相冲突的目的。就法院运用此项标准审理而言，首先要确定授权法的目的，进而根据行政机关提出的证据和材料去判断裁量权的行使是否违背了法定目的。具体说来，在实践中，“在确定授权法目的时，如果授权法对其目的规定明确，法院可轻松判定授权法的目的或主要目的。但有时法律规定的目的较为含糊，要探明法律目的就相当复杂。在这种情况下，需要法院根据具体情况通过解释确定法律目的，而法院对法律目的的阐释和认定往往决定了法院对行政裁量的审查程度。”笔者认为，在我国现实中，应当给予法官更大的司法裁量权，使其能够在具体的案件中解释相关的法律，否则让法院判决行政裁量权的行使是否符合授权法的目的就很难实现。另外，“行政机关行使裁量权的目的可能不止一个，若其中部分目的正当，而部分目的不正当，法院如何判定行政行为的目的是否正当。”这种情形下各国的做法不同，依据各自的法治传统和社会现实，有的国家采取较为严格的标准，只要有不正当的目的存在，即认定该行为违法，例如澳大利亚。而有的国家采取的标准相对宽松，例如在法国，只要其中一个目的合法，该行政行为就成立，当然如果权力滥用的是这个行政行为的主要目的时，行政法院将撤销该行为。在我国，司法机关要运用自己的裁量权去确定标准，笔者认为这需要结合行政权的过度膨胀、失控、司法权与行政权的界限以及法官的素质等多方面因素考虑。

第二，审查行政裁量行为是否考虑了相关因素。所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。行政机关在行使裁量权时考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，都可归入不相关考虑范围，都构成行政裁量权的滥用。在具体的司法审查过程中，哪些是行政裁量行为应当考虑的因素，哪些是行政裁量行为不应当考虑的因素，也需要法院适用司法裁量权去对相关的法律进行解释。与前面所提到的何为法律的目的一样，需要法院综合考虑各种因素，去灵活把握。

第三，审查行政裁量行为是否故意拖延或不作为。行政机关有义务行使裁量权而不行使裁量权的原因很多，可能是行政机关漫不经心，故意不行使，或者错误地认为根据有关法律应当不作出决定。例如，“在英国，通常认为行政机关将本由自己行使的裁量权委任给他人，事前订立严格政策导致不能根据个案进行裁量，通过签订合同或其他协议束缚自己的裁量权等情况，皆构成裁量权不行使。”而行政裁量行为拖延是指法律规定了行政机关办理某一事项的时限，在时限内，行政机关在何时办理某事有裁量权。但是在一些特定情形下，需要行政机关对某些事项紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。这时，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之时或某种损失已经发生之时再办理，则构成行政裁量权的滥用。“另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在这种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理，应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用。”

第四，审查行政裁量行为是否符合公正法则。实施法律的目的不在于其本身，而在于实现公正的价值。法律授予行政机关裁量权的目的，就在于使其根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，而不是让行政机关在法律授权的范围内任意所为。公正法则一方面要求行政机关在行使裁量权时，对同等情况应当同等对待，这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的裁量决定，预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立起对以后的行政行为的期待。如果行政机关在行使裁量权时对处于同等情况下的相对人给予不同对待，便属违背公正法则。另一方面，公正法则要求行政机关实施裁量权时遵循比例、不失衡，应适当地权衡行政所能实现的目的与对行政相对人造成的损害之间的关系，如果行政裁量权的行使所实现的价值远远小于行政相对人所遭受的损害，则违反了比例原则，构成滥用行政裁量权。另外，公正法则还要求行政裁量行为前后一致，不反复无常，先前所作的行为和以后所采取的行为保持一致。当然，法院在审查时应当权衡行政遵循先例、前后保持一致与新的情况、新的政策出现，不应遵循先例这两种情形下对社会公益，对行政相对人所造成的影响。

篇10

在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”

由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。

一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。

分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。

正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。

二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题

(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用

由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。

(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权

根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。

(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能

根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。

(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率

从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。

同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。

三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式

侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。

当今世界刑事侦查组织体系和模式分为大陆法的职权主义模式和英美法的当事人主义模式两种。无论是大陆法国家还是英美法国家，在其刑事侦查阶段都普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制以及犯罪嫌疑人羁押的司法控制机制。如“在德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院司法审查。”“在美国建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制”。而既有大陆又有英美法特点的日本，根据日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官鉴发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我国，’尽管宪法规定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必须依法进行。而在实践中，由于侦查机关行使侦查权时没有审判权的监督制约而的现象却时有发生，严重侵犯了公民的基本权利。出现上述现象的制度缺陷主要是:在我国，缺少处于中立地位独立行使审判权的人民法院对刑侦阶段的司法审查制度。

通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面::

首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。

篇11

在1997年5月的世界贸易组织第二次工作组会议上，中国政府承诺：中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定，但这并不意味着我国没有司法审查程序，实际上依据我国行政诉讼法的规定，由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权，所以当事人有权提起相应的行政诉讼；而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行，符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼，哪些人可以提起诉讼，具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理，则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。

二 世贸组织及欧美对反倾销司法审查的规范

世贸组织1994年反倾销法典第13条规定：为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益，特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的，是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的，随着关贸总协定为世界贸易组织所取代，世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的。

相形于反倾销法典的原则规定，美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关，只不过有的实行双轨制，有的则实行单轨制。美国选择的是前者，主管反倾销事务的行政机构分别是商务部（确定倾销是否发生）和国际贸易委员会（确定损害的存在）。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决，属于行政行为而非司法行为，按照美国有关法律规定，行政行为原则上都应受司法审查，以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前，只有美国进口商对于财政部（当时由财政部认定倾销）裁定认为倾销的案件，有权请求海关法院（美国国际贸易法院的前身）审查，至于财政部裁定驳回的倾销案件，不得请求司法审查。经过1974年法律修改后，美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内，也有权向法院提起诉讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇，于第1001条修正关税法第五篇，增订第516A条，反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定，更加正规化。

司法审查的机关。根据美国的反倾销法，国际贸易法院(Court of International Trade)（注：国际贸易法院的前身是海关法院，据美国1980年海关法易为现名。它由9名法官组成，法官由总统经参议院建议和同意后任命，首席法官由总统委任。一般案件由首席法官委派独任法官审理，重大案件由3名法官组成合议庭审理。国际贸易法院设于纽约市，按规定可以在美国任何法院或全国任何联邦法院开庭审判，不过一般是在美国一个主要口岸进行。国际贸易法院实行陪审团审理，其拥有地区法院所享有的普通法和衡平法上的一切权力，包括赔偿损害令和禁止侵害令。其管辖权包括进口业务产生的一切民事诉讼以及由美国政府提起的各种民事诉讼。——摘自龚柏华编著《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社1996年5月第1版，第107页。）对反倾销案件享有专属管辖权。如果当事人不服国际贸易法院的判决，还可向联邦巡回法院（其前身为美国海关与专利上诉法院）上诉，甚至可通过调卷令由美国最高法院审理。（注：Yi Dong，Huijun Xu and Fang Liu著《Anti-dumping and the WTo:Implications for China》第25、26页，载于《JOURNAL OF WORLD TRADE》NO.1，98.）涉及加拿大产品的裁决可以提交美加自由贸易协定中的专家组审查。

司法审查的内容。可以接受司法审查的反倾销决定分为两类，每类各有不同的审查标准。依美国关税法第516A(a)(1)条，下述中间决定受司法审查：

（一）商务部不开始进行调查的决定。

（二）商务部认为案件特别复杂的决定。

（三）商务部或国际贸易委员会依关税法第751(b)条规定，拒绝审查有关停止调查的协议，或拒绝审查依情更所作的决定的，这些驳回的决定。

（四）国际贸易委员会初步否定损害决定。

（五）商务部初步否定倾销决定。

以上案件的审查标准，是由法院判断行政机关的决定是否武断、反覆无常、滥用裁量权、或违法，如果答案是肯定的，则废弃原决定，发回有关机关重新决定，如果答案是否定的，则驳回原告之诉。

至于第二类决定，依关税法第516条A(a)(2)条，包括下列几项：

（一）商务部或国际贸易委员会的最后肯定裁决。

（二）商务部或国际贸易委员会的最后否定裁决。

（三）依第751条所为的行政审查决定，但上述第一类中的第（三）小项不在此限。

（四）商务部根据出口商所作的协议而停止调查的决定。

（五）国际贸易委员会关于协议是否已完全消除损害性的决定。

以上决定的审查标准是，该决定是否没有足够证据支持，或有违法情形。国际贸易法院对案件的司法审查只审查法律依据，不对事实进行重新调查。（注：参考黄庆源著《美国贸易法——如何因应美国贸易保护主义》，1981年1月初版，第91～96页。）

司法审查的提起人。凡不满反倾销裁决的任何利害关系人均可起诉，对主管当局的裁决提起司法审查。所谓利害关系人主要包括：

1.外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商；

2.生产或制造该产品所在国家的政府；

3.美国同类产品的制造商、生产者或批发商；

4.合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性；

5.工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。

一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通知所有的利害关系人。

司法审查的过程。当事人如果对上述裁决提起诉讼，必须在该项裁决在联邦公报上后30天内提出。在诉讼过程中，利害关系人可以向法院申请禁令，禁止进口产品通关。法院在决定是否禁令时，主要考虑如下因素：

1.原告可能胜诉；

2.如果不禁令，原告人将受到无法弥补的损害；

3.禁令符合公共政策的要求；

4.禁令利大于弊，即不禁止通关所造成的损害将大于禁止所造成的损害。

如果法院经过司法审查判决原告胜诉，案件将发回商务部和国际贸易委员会重新调查并作出新的裁决。国际贸易法院在其判决10天内在联邦公报上公布。（注：参考王承斌主编《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年2月第1版。）

美国国际贸易法院的司法审查程序常常要用好几年的时间，国际贸易法院审查一个案件往往就需要20个月，半数案件经审查后退回商务部或委员会重审，这也需要6、7个月的时间。商务部和委员会认为，法院的司法审查并不会很大地改变他们的结论。

欧盟的司法审查。（注：这部分参考了Dr.J.F.Beseler and A.N.Williams 《Anti-dumping andAnti-subsidy Law: European Communities》第241-258页，1986年SWEET§MAXWELL LTD.出版。）欧盟最新的反倾销规则是1994年12月颁布的《欧共体理事会关于抵制非欧洲共同体成员国倾销进口的规则》，不过该规则没有专门规定司法审查的条款，司法审查的法律依据在于欧共体条约的有关条文。根据欧共体条约第177条规定，欧洲法院有权对共同体机构的法律的有效性和解释进行初步裁定。任何成员国的法院或仲裁庭审理案件时，如果当事人对共同体机构的法律的有效性或解释有争议，该法院或仲裁庭可以或必须请求欧洲法院给出一个裁定。因此如果成员国当局采取的单独措施在本国法院受到指控，如反倾销税或反补贴税的征收，本国法院应当请求欧洲法院就该法令的有效性或解释作出初步裁定。根据欧共体煤钢联营条约第41条的规定，当一个在成员国法院等待裁决的争议涉及欧共体委员会法律的有效性时，欧洲法院有权对此作出初步裁定，而且这是一种专属管辖权。根据欧共体条约第173条第1款的规定，欧洲法院必须审查理事会或委员会的法令的合法性，因此，法院对其缺乏相应的权利能力、侵犯基本程序、违背条约或下一级的立法以及滥用权力的行为有管辖权。该条第2款规定，如果争议中的法律是针对某个人或法人而做出的决定，或者决定虽然以规定的形式出现，或针对其他人做出，但是与他们直接有关，那么该自然人或法人可以向法院起诉。

司法审查的机关。欧洲法院是欧盟的司法审查机关，它由13名法官组成，受理成员国或个人对欧盟行政机关如欧盟委员会或理事会的诉讼。与美国不同，欧盟的反倾销机构设置采用单轨制，即倾销和损害的确定均由欧盟委员会负责。当事人对以上机关作出的反倾销裁决不服的，可向欧盟法院起诉。

司法审查的。根据欧洲法院的判例，欧共体条约第173条所规定的诉讼只能针对有约束力的、通过明显改变当事人地位的方式能够当事人利益的措施而提起。欧盟反倾销法的执行机关是欧盟委员会，因此法院不受理就欧盟委员会发动反倾销的决定而提起的诉讼；法院受理以下起诉：就欧盟委员会拒绝发动调查程序的决定当事人提起的诉讼，就委员会不采取保护措施而终止反倾销程序的决定当事人提起的诉讼，就临时或固定反倾销税的征收决定当事人提起的诉讼，就价格承担和行政复审当事人提起的诉讼。

司法审查的提起人资格。外国生产商或出口商、欧盟反倾销调查申请人都有权要求司法审查。他们可以是人也可以是法人，而且不必是欧盟成员国的国民，也不必在欧盟有永久居住地或经常居住地。欧盟一般认为进口商与反倾销无太大利害关系，进口商可以把反倾销税转移到进口商品价格上，不属于有权起诉的利害关系人，但与出口商有直接相关的利益联系的欧盟进口商也可直接向法院起诉。

至1999为止，我国已有4起案件提交欧洲法院审查。1988年漆刷案和1989年金属钙案均以法院判决行政机构反倾销措施无效告终。

篇12

一、概述

世界各国在长期的司法审查实践中，针对违法的行政不作为形成了风格各异的监督制度。概括而言，大陆法系国家有固定的针对行政不作为诉讼类型；英美法系国家则主要是围绕着行政自由裁量权的行使而涉及到不作为的监督问题。

应强迫执行不合法拒绝的或不合理迟延的行政行为，法律没有规定期间的，应在合理的期间内采取行动，而不是无限制迟延。由于事实上的困难不能采取行动，行政机关的迟延必须和困难的程度相当，否则为不合理的迟延。而我国虽称之为社会主义法系，但很多法律都借鉴了大陆法系法律的东西，所认一些法律规定体现了大陆法系的特点。况且我国属成文法国家，不能无视现有的法律规定，某一制度的完善应该考虑其连续性，还要与相关的制度相衔接，考虑政治、法律制度的统一性，故大陆法系国家对于违法行政不作为的权利救济制度，应为我国借鉴之重点。且原因还在于，我国有关行政法律规定的明显不足。这样问题就出来了，要么，行政机关对法院的履行判决作违法的决定，要么继续不作为，缺乏相应的救济制度，当然这方面涉及到了执行问题。因此，有必要借鉴国外的立法经验为我所用，使我国的行政立法力求完美。[1]

二、行政不作为的可诉性

可诉性不作为具有以下特征：

1、可诉性不作为是被认为违反作为义务的行为。

2、与可诉性不作为相对应的作为必须具有可诉性。

3、可诉性不作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为，如无法律法规特别规定，不具有可诉性。

4、可诉性不作为是超过法定期间或合理期间内不实施法定职责的行为。

我国《行政诉讼法》对行政不作为的受理范围作了明文规定，其中第十一条第（四）项：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；第（五）项：申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的；第（六）项：认为行政机关没有依法发给抚恤金的。

三、举证责任

行政诉讼的举证责任，是指对应该确认的案件事实提出证据加以证明的责任，主要是解决谁来证明以及相应的法律后果承担问题。[2]

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉法〉若干问题的解释》第27条第（2）项对此有明确规定，即原告“在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。”但此项规定在很大程度上主要是针对诉被告依申请的行为而规定的。在诉被告依职权行为的案件中，原告无需对提出申请的事实承担举证责任。例如，某公民在受到不法侵害的时候，某警察视而不见，不依职权主动保护该公民的合法权益。在该公民诉该警察所属的公安机关的行政案件中，该公民无需对曾经申请公安机关保护其人身权的事实承担举证责任。

因此，在行政机关不作为的案件中，原告只需证明其提出申请的事实，即在原告是否提出申请这一争议点上由原告承担证明责任，而在案件的核心争议点上，既被告是否存在不作为的情况，该不作为是否合法，则由被告承担举证责任。

综上所述，笔者认为，行政不作为行政不作为是具体行政行为的一种，且在行政不作为行为中，行政机关既没有给相对人设定义务，也没有处罚任何人，也就是说，行政机关并没有提出积极的事实主张，因而不应要求行政机关对不作为行为的合法性承担举证责任。相反，由于诉行政机关不作为的案件，原告实际上是要求行政机关履行职责，而在行政程序中行政相对方要求行政机关履行职责往往也必须首先履行一些程序上的义务，而且法律上被要求履行的职责还应归属被诉行政机关，行政相对方的实际上等于首先提出积级的事实主张，所以他应当对其是否履行了特定的程序义务，行政机关是否违法拒绝履行的职责等事实履行说服责任，而被告承担诸如相对方未履行申请义务等事实的推进责任。

四、审查的内容

审查行政不作为案件，应紧紧围绕被诉行政主体的作为义务履行这个中心内容，从以下三个方面进行合法性审查：

1、被诉行政主体作为义务的存在

如果行政主体对一件事项没有作为的义务或职责也就说不上不作为的责任或违法。因此，探讨行政主体作为义务的存在界定行政不作为是否违法具有至关重要的作用。

2、行政作为的可能性

构成行政不作为，不仅须行政主体及其工作人员有作为义务，而且还须有履行该义务的可能性，即具有履行该义务之作为的主观意志能力。[1]因为，行政不作为违法必须基于行政主体的主观过错才能成立，如行政主体能够证明不作为是因不可抗力或无法预见的原因所致，则不作为不存在违法的问题。例如，商标申请人向商标管理部门通过邮寄申请商标权。如果因为邮政部门的原因致使商标局无法按时收到申请而使审请人丧失优先权的，商标管理部门将不承担行政不作为而带来的法律责任。

3、义务履行的期限

行政不作为的情形一般表现为不予答复或拖延不办，因此，正确认定作为义务的期限是行政不作为的关键所在。[3]

我国《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”，根据此规定，行政机关作出积极的、明示的具体行政行为，行政行为作出之日就是相对人期限的起算之日。而不作为具体行政行为，是行政机关消极地不作为，即对相对人的请示即不肯定也不否定，或者无期限的拖延时日，而不做出处理，对此类情况，不能确定相对人知道行政机关作出具体行政行为的时间，行政机关告知诉权和期限更是无从谈起，故笔者认为行政机关不作为案件的期限也就无法套用《行政诉讼法》39条对期限的确定方式。

行政诉讼法解释第39条规定：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。由此便可得知行政相对人在行政机关收到申请之日起60日内不履行的，就有权提起不作为的行政诉讼。为此作出法律保障的是《行政诉讼法》的若干问题解释的第22条，其规定如下：复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关的不作为提讼的，应当以复议机关为被告。

五、行政不作为的救济方式

在司法审查活动中，只有法院才有权判定行政不作为的违法与否，并相应的根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出处理决定。根据《行政诉讼法》等54条的规定，行政裁判分为维持判决、撤销判决，履行判决和变更判决四种形式。其适用条件也各不相同，与行政不作为的救济方式密切的仅仅是有履行判决，即责令行政机关履行其法定的义务。但对行政不作为违法的案件，仅适用履行判决是不够的，还须“确认判决”“行政赔偿判决”予以辅助，以来维护行政相对方的权益。

参考文献：