消费者权益保护法范文

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谈到《消费者权益保护法》，就不得不先说消费者。消费者一词在日常生活中极为常见，但很少有人能够肯定地对它做出界定。一般来说，消费者有广狭之分，从广义上来说，消费者是指从事一切消费活动的人，值得注意的是，这里的所指消费不仅包括生活消费者也包括生产消费。而从狭义上来说，消费者仅指从事生活消费活动的人，这也是法学意义上对于消费者的界定。

消费者作为社会主义市场经济的一方重要主体，它的消费权益是否得到维护关系着经济的稳定与发展，另一方面，消费者作为普通群众的一员，是国家的主人，维护消费者的合法权益有利于社会的安定与和谐。多数消费者知道自己有合法的消费权益，但具体不知道消费者有何种权益，而且对此知之甚少，因此维护自己的合法权益也就无从谈起。知晓消费者的权利是消费者维权的前提。所谓消费者的基本权利有以下几个：知情权、安全权、自主选择权、依法求偿权、公平交易权、获得教育权、监督权、人格尊严与民族风俗习惯获得尊重权、结社权。

当前消费现状有如下几个问题：一、消费者在自己与经营者之间处于弱势地位。经营者销售商品，对于商品的各种性能、质量相当清楚，而且对于市场的宏观行情十分了解，并经常运用一些销售手段，抓住消费者的心理。消费者相对就处于劣势地位，对于商品的了解程度不够，一味地被商家忽悠，迷失了自我。二、现行法律对于消费者权利的保护范围较窄。国家针对消费者在消费活动的处于弱势地位的情况，对消费者给予了相对特殊的保护性规定，制定了消费者的九项基本权利。然而，现实中凸显的商家处于利润的诱惑，过分地侵犯消费者个人隐私权的问题愈演愈烈。三、经营者虽在消费活动中占据一定的优势，但有时其合法权益依然无法得到应有的保护。在众多消费者中，不乏品行道德败坏之类，以此超市商品被盗现象时有发生。对于此类现象商家也十分苦恼，于是制定了“偷一罚十”的处罚措施，但这种措施在学界仍有争议，多数人对其持否定态度。因此，对于商家的合法权益的保护不够到位。四、一旦消费者权益受到侵犯，维护其合法权益的途径有很多，如与经营者协商进行和解、请求消费者协会予以调解、向有关行政机关提出申诉、向人民法院提讼等。然而真的起到实际作用的十分有限，消费者经常是无功而返，严重影响了消费者权益的保护。

针对上述提到的消费活动中的问题与漏洞，提出了以下几条建议与措施：

一、加快推进关于消费者权益保护的立法工作，保护消费者的合法权益。将立法工作的重点放在完善消费者权利上，对于已有的九项基本权利予以肯定与完善，尤其是消费者的安全权、知情权等。另一方面，应将对于消费者的隐私权、尊严权的保护写入法律，给予明确的法律认可，做到有法可依。

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关键词: 消费者权益;保护制度;完善

Key words: consumers' rights and interests;protection system;perfect

中图分类号:D9 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)20-0218-02

0引言

消费者权益是指消费者在购买、使用或接受服务时享有的为法律上所确认和保护的权利和利益,包括人身权益和财产权益。为保护消费者的合法权益,我国自20世纪90年代以来,我国陆续颁布了一系列保护消费者权益的法律、法规,形成了由《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)、《产品质量法》、《食品安全法》、《反不正当竞争法》、《农产品质量安全法》等法律、法规以及相关司法解释组成的消费者权益保护法律体系,为保护消费者权益,打击侵害消费者权益的违法行为等方面无疑发挥了巨大作用,确立了“以人为本”立法指导思想。为适应形势的发展,作为行政主管部门的国家工商行政管理总局办公厅2009年10月15日《关于征求(修订稿征求意见二稿)修改意见的通知》(以下简称《消法》(征求意见二稿))。

我认为《消法》(征求意见二稿)依然不能体现现有的消费形势和法规的适度前瞻性,为了适应经济、生活的发展,同时避免频繁的修改法律,我觉得应当主要从以下几个方面完善《消法》,以更充分有效地保护消费者的权益。

1明确消费者概念,扩大消费品的范围

《消法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买,使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。” 在《消法》(征求意见二稿)将消费者规定为“非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”由此,消费者是以非生产消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。对于消费者的界定,我认为,首先,消费者不应限于个人、而且应该包括单位或组织。从本法的立法宗旨而言,主要是保护弱势群体,作为非经营者的单位特别是团购的单位依然可能在相关消费领域是弱者。其次,界定消费者的行为无须以其动机与目的来做为识别“非为生产经营目的”的标准,而对消费者购买商品的动机进行判断的依据与标准非常的主观,操作性不强。

《消法》对消费品并没有明确定义,而其所指“商品和服务”的范围又极其广泛,且概念模糊。笔者认为可以采用举例加概括的方式对消费品的范围予以明确,现在至少应该将如下这些与消费者的生活密切相关并且影响深远的商品房、家庭装修、家用轿车、婚庆、非公益性非学历教育培训纳入消费品的范畴,并特别明确规定供水、供电、供气、排污、有线电视、邮政、通讯、公用网络、公交客运、高速公路、殡葬等公用企业或者依法具有独占地位的经营者适用《消法》;并且在应在本规定中留有兜底条款,以更好的适应社会生活的发展。

2拓宽消费者权利范围

现行《消法》仅仅规定了消费者享有九项权利,《消法》(征求意见二稿))也没有太多的拓展,但从现在实践分析,这些已远远不能充分保护消费者的权益,考虑到现实情况和结果的严重性,《消法》急需增加消费者的如下两项权益。(1)消费者的个人基本信息如姓名、性别、民族、籍贯、职业、工作单位、学历、联系方式、婚姻状况、收入、财产状况、指纹、血型、病史以及其他本人不愿意公开的个人信息均要作为隐私权纳入消费者权益保护范围。由于消费者在消费过程中经营者经常会要求消费者留下个人信息,并将该信息用于其他商业用途,并且十分可能被某些不怀好意的人利用,现实证明消费者信息泄露非常严重,这也是与《刑法修正案(七)》相协调的要求。(2)进一步尊重消费者的安全权,建立和健全消费品召回制度特别是强制召回制度,防止召回流于形式或者成为经营者的变相广告,并注意与相关规定的协调性。

为了更好的适应经济社会的快速发展也为了避免保护部门利益的立法,可以在附则中授权国务院适时出台《消费者权益保护法实施条例》,对消费者权利进行实时扩充。

3明确经营者的概念,扩大经营者的行业范围

明确将经营者的概念规定为以营利为目的,为消费者提供商品或服务的自然人、法人和其他组织,特别强调非法经营者对消费者的赔偿责任

将从事客运业、旅行社服务业、修理业、加工业、摄影、冲印业、洗烫业、美容业、医疗业、物业管理业、演出业等行为的经营者提供的服务明确纳入《消法》的范围,并在该法的第三章的《经营者的义务》部分对其义务予以明确规范。

4建立消费者权益调解、仲裁机制,增加集体诉讼制度

没有救济的权利不是权利。现有的维权程序只有诉讼程序的可行性较高,但消费者如果通过诉讼程序维权,必须严格履行民事诉讼法的复杂程序,再加上法院民事诉讼案件多,特别是经济比较发达地方的基层法院,因此存在维权成本与收益严重不对等的问题。为了及时解决消费纠纷,维护消费者的权益,克服上述弊端,建议在仲裁委员会中建立的“消费者权益仲裁庭”,针对消费者权益纠纷的特点设立一套专门的简易仲裁程序规则,尤其方便小额纠纷的简便仲裁。

5完善受害消费者事后救济制度

一段时间以来,消费领域问题频发,特别是在食品和医药行业,受害者人数众多,具有较强的群体性和群发性,而且受害者不局限于某一个小小的地域范围,而往往是跨地域,有时遍布若干个省市甚至更广。如,“三鹿”奶粉事件就是典型的例子。遇此情形,目前普遍的做法是各地政府临时决定,动用财政为受害者支付医疗费,给予救助。如,“三鹿”奶粉事件出现后,全国各地地方政府纷纷出台文件,拨付专项财政资金用于食用问题奶粉患者免费医疗救治。但就此并没有形成一套完整的长效救济制度,这种情形毕竟不是也不能成为常态,且存在诸多弊端。一方面,政府对于受害的消费者支付医疗等费用,仅仅是一种应急措施而已,遇事临时决定,救助资金无保证,救助也不彻底,并且使用财政资金的审批程序较多,时效性不足。另一方面,放纵了经营者生产假冒伪劣产品。为此,我国应当建立完整的救助制度,给受害者以更好的救助,及时、有效地保护消费者的权益,追究经营者的民事责任、行政责任和刑事责任。

6赋予消费者协会代位追偿权

赋予消费者协会代位追偿权,即消费者协会为受害的消费者统一支付医疗费等费用后,依法以自己的名义向因消费品问题致消费者损害的企业进行追偿的权利。这样既有利于减少诉累,也有利于消费者权益的保护,与特别是在消费者群体伤害事件之中。

7完善消费者的求偿权,提高经营者违约赔偿和侵权赔偿的幅度,规定最低赔偿金制度,增加精神损害赔偿请求权,大幅度提高经营者的违法成本

《消法》第35条规定消费者由于产品的缺陷造成损害的,只能向销售者要求赔偿。如果销售者出现赔偿不能的情形时,如销售者没有赔偿能力或者破产时,消费者的权益将失去保障。应当赋予消费者直接找生产者求偿的权利,或者把《消法》第35条中的“销售者”修改为“经营者”以扩大责任主体,更好地保护消费者的权利。

强化经营者违法经营侵害消费者的法律责任。现行《消法》规定的违约赔偿和侵权赔偿的幅度非常不利于消费者维护自己的权益,仅仅只是双倍惩罚,而且增加赔偿的金额是消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍,不包括消费者的维权成本和精神损失。这一数额标准过于死板,并在大多数情况下标准偏低,难以对违法行为形成有效制约。应当适当扩大赔偿幅度,建立小额赔偿的最低赔偿金制度,可以规定一个幅度,比如500―5000元,授权省级人民政府根据当地的实际情况确定具体的赔偿标准,以更好的打击侵犯消费者权利的行为。

8举证责任和鉴定检测费用问题

实施保护弱者、倾向于消费者一边的举证责任制度,这更能体现举证责任与举证能力相适应的合理原则。当发生消费纠纷时,消费者因商品质量提出赔偿请求时,只需提供和出示所购商品的购买凭证和存在瑕疵或缺陷的商品,而不需必须提供专业的鉴定文书,如果经营者对此有异议,实行举证责任倒置,经营者必须证明自己经营的商品不存在瑕疵或缺陷,如果侵权事实成立的话,对举证过程中发生的检测费用,应由经营者承担。

9明确消费者协会及其工作人员的法律责任

在《消法》(征求意见二稿)中将消费者协会规定为国家依法设立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的具有公共事务管理职能的社会组织,其经费列入同级财政预算,具有国家行政机关的部分社会公共管理职能。为了更好的维护消费者的权益,也为了消费者协会及其工作人员更好的履行法定职责,应该在法律中明确规定其不履行或违反法定职能得法律责任。

消费者权益关系到社会每一个人的权益,也关系到国家社会经济的健康发展,市场的繁荣和社会稳定。因此,应当从我国实际情况出发,顺应时展和需要,借鉴其他国家地区在保护消费者权益领域先进的做法经验,使我国消费者权益救济途径便捷高效,切实保护好消费者的权益。综上所述,笔者认为我国《消法》存在的主要问题就是其规定的内容与现实存在一定的距离,而且其对消费者权益的保护,缺乏有力、高效的救济,这是我国消费者权益保护问题存在的主要原因。消费者权益保护是一个系统工程,其改革发展需要政府、消费者和社会各界的共同努力;而《消费者权益保护法》内容的完善与有效实施是消费者权益保护制度中的核心。

参考文献:

[1]王江云.消费者的法律保护问题.法律出版社,1990,(9).

[2]李昌麒,许明月.消费者保护法.法律出版社,1997,(24).

[3]江平.消费者权益保护法的完善.工商行政管理,2001.

[4]田春苗.我国消费者权益保护现状及其完善.甘肃联合大学学报(社会科学版),2008,(1).

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    一、引言

    消费者权益保护法由于其贴近群众的利益，与群众的生活息息相关，因而获得了极大的社会认同，产生了良好的社会效果。这在国家的法律体系中恐怕是不多见的。因此，充分运用消费者保护法，以保护人民群众的权益，已经成为一种社会的需求和普遍的愿望。基于这种社会需求和愿望，于是就出现了某些“搭便车”的法律现象，人们希望通过立法活动或是通过司法解释，将那些本不属于消费者保护领域的但与群众生产生活密切相关的问题纳入消费者权益保护法的保护范围，以期获得法律的有效保障。例如，农民购买化肥、农药等农业生产资料，究其性质而言不属于生活消费，不属于消费者权益保护法调整的对象，但立法机关将它纳入消费者保护法的范围，使得农民亦得以援用消费者保护法以维护自己的权益，①就是典型的“搭便车”现象。近年来，有的地方将商品房买卖也纳入消费者保护法的范围，希冀运用消费者权益保护法，以保护购房者的利益，也时一种“搭便车”的法律现象。②当前，在关于医患关系是否纳入消费者保护法的讨论中，那种主张医患关系应纳入消费者权益保护法的观点和做法，在笔者看来，也有“搭便车”之嫌。③

    二、保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车

    对于法律上的“搭便车”现象，我们要具体分析，既不能全盘否定也不能全盘肯定。有的便车可以搭，也应该搭。有的便车却不好搭，不宜搭。将农民购买和使用农业生产资料纳入消费者保护法，属于可以搭、应该搭的情况。这对于切实保护广大农民的权益，具有积极的意义。将商品房交易纳入消费者保护法，问题就比较复杂。购买商品房究竟是一种消费行为还是一种经营（投资）行为，或者是二者兼而有之，无论是理论上还是在实务上都很难界定。鉴于商品房交易市场存在的坑害购房者权益的现象，将其纳入消费者保护法的范围，有一定的合理性。但是，商品房价值大，如果开发商在销售商品房过程中存在欺诈现象，购房者援用我国《消费者保护权益法》第49条关于加倍索赔的规定，就可能产生不合理的现象，购房者将获得大大超过合同正常订立和履行情况下法律所保护的预期利益的高额赔偿。当欺诈的法律救济能够给人们带来比合同正常订立时更大的期待利益时，这样的法律将可能刺激人们反社会的心态，基于追求利益的普遍心态，购房者无疑更希望开发商有欺诈行为而不是希望开发商诚实经营。这样的“搭便车”法律上就有问题。

    保护患者的权益当然必要，而且也非常急迫。这不仅是由于我国当前医患关系日趋紧张，患者权益遭受损害时也常常处于法律上无助的境地，而且是由于患者权益保护最为直接的体现了对人的保护，反映了现代社会人权保障事业发展的要求。但是，试图通过“搭便车”的途径，将保护患者权益纳入消费者权益保护的范围，却是不合适的。

    （一）从法律关系的类型来看，医患关系具有不同于消费关系的复杂性。

    医患关系与消费关系均属于民事关系，理论上和实践上均无异议。但是，消费关系和医患关系不同，医患关系比消费关系要复杂得多。消费关系主要是合同关系，消费者总是通过购买和服务与经营者建立消费关系的，当消费者因利用商品和服务而遭受人身和财产损害时亦可构成侵权关系。然而，医患关系除了医患合同关系和医患侵权关系外，还有医患无因管理关系和强制治疗关系。④发生交通事故或其他灾难事故时，政府组织施救，将伤者送到医院，医院基于救死扶伤的人道主义而对患者施加救治，常常构成无因管理关系。国家基于全民健康利益的要求，对某些传染性疾病患者以及疑似患者实行强制治疗，一方面患者必须接受诊疗，另一方面医疗机构则必须提供治疗服务，从而形成强制医疗关系。⑤对传染性患者和疑似患者以及密切接触者采取强制诊治或检查等措施，目的是为了控制传染病的流行，确保大众的健康。

    不同的医患关系，法律的调整方法也有区别。医患合同关系基于当事人的意思表示而建立，贯彻的是意思自治原则。医患无因管理关系，是以医疗机构所负的救死扶伤的社会义务为基础的，遵循的是民法上无因管理制度所确立的平衡管理人与受益人利益的规范。强制医疗关系则完全是基于公共利益，所贯彻的既不是当事人意思自治的原则，也不是法律的利益平衡规范，而是国家的公共政策。消费者权益保护法所调整的消费关系基本上是消费合同关系，不存在无因管理的消费关系，更不存在强制性的消费关系。因此，医患关系无法被消费关系所包容，将医患关系纳入消费者权益保护法，是不合适的。

    即使是医患合同关系，也不宜纳入消费关系。消费关系的木质是交易关系，消费者和经营者是利益对立的不同交易主体，消费者希望买的商品和服务“物美价廉”，而经营者则希望卖的商品和服务“物廉价美”。在医患合同关系中，虽然在医疗服务和医疗费用上，患者和医方也存在着利益的对立的一面。但是另一面，在面对疾病的问题上，患者和医方却有着利益共同体的关系，患者希望通过医生的诊疗获得健康，医生也同样希望通过自己的努力给患者带来健康。正因为如此，医患合同关系不同于商品买卖那样的交易关系。不论是古代传统的“主动—被动型”医患关系，还是现代社会所倡导的“指导—合作型”和“共同参与型”的医患关系，都是强调疾病的治疗，而非交易。尤其是在现代社会强调的“共同参与型”医患关系，更加强调患者与医生共同商讨疾病的诊治，强调患者主动配合和参与医生的诊疗。①由此可见，将医患合同关系等同于消费关系也是不合适的。

    （二）从法律关系的主体看，患者不是消费者，医疗机构也不是经营者。

    在消费者保护法理论上，消费者与经营者是一对具有特定含义的概念，消费者是指为生活消费需要而购买或利用商品和服务的个人或单位，经营者则是指为消费者提供商品和服务的生产者、销售者和服务者。消费者是生活消费的主体，自然人只有当他从事生活消费时才成为消费者，当他不是从事生活消费时就不是消费。所谓“人人都是消费者”，只是在每个人都必须生活消费这个意义上说才是正确的，离开了生活消费，“人人都是消费者”是不能成立的。例如，张三从事个体经营时，虽然他为了经营也购进和消费商品，但这种消费不是生活消费，而是生产消费，因而其法律地位是个体工商户，而非消费者。患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因而也不能等于消费者保护法上的消费者。经营者是从事提供商品或服务的经营活动的主体，经营者从事经营活动的目的是营利，它属于商法学上的商主体或商人的范畴。经营者的营利性特征，是指其设定宗旨的营利性，而非指其提供服务的有偿性和实际赢利，即使经营者在经营活动中无偿提供商品和服务（如赠送样品）或发生亏损，也不影响其组织的营利性质。医疗机构，不论公立还是私立，其设立宗旨都是“救死扶伤、防病冶病，为公民的健康服务”⑥，而非营利。医疗机构的“营利性”与经营者的“营利性”有着木质的区别。那种无视医疗机构设立宗旨而把提供有偿医疗服务和实际赢利等同于经营者的营利活动的观念是不符合法律规定的。在民法学上，医疗机构不是营利性组织早有定论。医疗机构与学校、研究所等，属于民法上的非企业法人，它们或者属于事业单位法人，或者属于社会团体法人（私立医院应采取社会团体法人的组织形式）。

    医疗卫生主管部门有一种说法，认为公立医疗机构是国家实行福利政策的非营利性机构，因此医疗纠纷不适用消费者保护法。依照这种说法，似乎私立医疗机构就是营利性的，所发生的医疗纠纷可以适用消费者保护法。⑦我们认为，将私立医疗机构定为营利性组织，法律上是不正确的。私立医院只不过在体制上不同于我国现行体制下的公立医院，如人事制度、收费制度，但并不能改变私立医院的宗旨以及由此决定的医疗机构的非营利法人的属性。

    （三）从法律关系的内容看，医疗机构所承担的提 供医疗服务义务不同于经营者提供商品和服务的义务。

    法律上，经营者对消费者所负的义务的核心内容 是按照合同约定提供商品和服务，医疗机构所负义务的核心内容是向患者提供医疗服务，两者均属给付义务，且主要为作为义务。但是，判断经营者是否履行了 给付义务，侧重点在履行义务的结果是否符合消费合同的约定，如经营者交付的货物是否符合合同约定的 品质、数量要求，提供的消费服务是否达到合同约定的标准。经营者如何生产和提供商品和服务的过程，法律并不过问。因此，经营者提供商品和服务的义务属于“结果义务”。这种结果义务在消费合同成立时即可确定。消费者保护法调整消费关系，完全是建立在经营者的结果义务基础上，当经营者提供的商品和服务不符合合同成立之时即已确定的标准，造成消费者人身和 财产损害，消费者即可依据消费者权益保护法，获得有效的救济。

    但是，在医患关系中，医疗机构所负的义务并非结果义务，而是“过程义务”。判断医方是否履行义务，不是以患者的疾病是否治好的结果为标准（尽管患者找 医生看病的目的是治病，医院的宗旨是救死扶伤），而 是以医疗机构在为患者诊治的过程中其行为是否符合医疗规范。在医疗机构与患者建立的医患关系中，医疗 机构或医生并不承诺包治疾病，医生只要按照法律的规定或当事人的约定提供了医疗服务，即使未能治好患者的疾病，甚至出现病情进一步恶化直至死亡，也视为履行了义务。这主要是由于患者的个体差异大，即使对相同的疾病采取相同的诊治手段，也会因为患者的 个体差异而出现不同的结果。虽然今天的医学已经有了很大的进步，许多疾病不再是不治之症，但是疾病似乎总是在不断地向人类提出新的问题，大有“道高一尺，魔高一丈”之势。情况往往是，医学上对许多疑难病症尚未完全解决，人群中又出现新的疑难病症。因此，医生也不可能包治百病，要求医生包治百病，使医疗机构负包治疾病的结果义务是违背医学规律的。因此，在调整医患关系时，法律并不能使得患者仅仅是因为病没有治好就要求医疗机构和医生承担责任，而只有在 医疗机构或医生违反医疗规范时才能使其承担责任。

    （四）从法律关系的标的（给付）来看，医疗行为不同于经营者提供商品和服务的行为。

    消费关系与医患关系的标的都是给付行为。消费关系的标的（给付）是经营者按照合同的约定向消费者 提供商品和服务，其对象是物或行为。在现代社会，商品和服务是可以按照标准化的生产管理规范提供给消 费者的，因此相同的商品和服务具有基本等同的质量，其间一般不存在个体的差异。但是，医患关系的标的（给付）是医疗机构按照医疗合同和法律的规定而进行的医疗行为，其对象是医学上的人，而从医学上看，人是存在个体差异的。正是由于医疗行为的对象是个体 差异突出的人，因此医疗行为具有完全不同于经营者提供商品和服务的特点。首先，医疗行为具有潜在的危 险性。尽管现有的医疗行为建立在长期总结治疗经验或反复科学实践的基础上，已具有相当程度的适用性，但医务人员在尽了注意义务的情况下，由于患者的个体差异，仍有可能发生危险。例如，对一个从未注射过 青霉素的小孩作青霉素皮试，如果小孩对青霉素高度敏感，皮试也可能会发生意外。尤其是试验性医疗行为，"由于其疗效尚未被证实或尚无完全成功的把握。其给患者带来的风险就更大。其次，医疗行为具有试验性。疾病的诊断往往从已经获取的患者病情资料入手，推断其可能患有的几种疾病，再将几类疾病作鉴别诊断，初步确诊后拟订治疗方案。在治疗过程中，医疗机 构还要根据患者的病状反映及病情的变化适时调整治疗方案。就此过程而言，医疗行为具有探索性。再次，医 疗行为具有一定的人身侵害性。无论是对患者进行抽血、摄片、造影、B超、CT等检查，还是在治疗过程中对患 者进行注射、服药、手术、针灸，都对患者的人身有一定 的侵害性。

    基于医疗行为的特殊性，因此法律对医疗行为的 规范显然不能等同于对经营者提供商品和服务的行为 所进行的规范。例如，法律经营者提供商品和服务必须符合消费安全的要求，不得对消费者的人身构成侵害； 但法律就不能要求医疗机构为患者诊治时同样不得侵害患者的人身，医疗行为具有的人身侵害性为法律所 应容忍的。再如，经营者提供的商品和服务必须时符合国家质量标准的，经营者不得将消费者作为其商品和服务的实验品；但医疗行为具有实验性，实际上医生为 患者进行诊治同时也是探索医学的过程，患者不可避 免的成为医生的实验对象。

    （五）从法律救济手段上看，患者权益的保护基本 不适用消费者权益保护法的特殊救济手段。

    消费者保护法的意义在于为消费者提供不同于一般民事救济的特殊救济，这些特殊救济手段主要有： （1）赋予消费者的法定的消费者权利，如安全的权利、知悉的权利、选择权、公平交易权等；（2）经营者对消费者负严格的结果责任，即无过错责任，只要是由于产品的缺陷造成消费者的损害，经营者不论有无过错，都应承担责任；（3）实行后悔期（又称为冷却期）制度，消费者购买商品在一定期间内（如7天）可以不说明任何理由而退货；（4）惩罚性赔偿制度，如我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿起所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”（5）规范格式合同，如《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

    所有上述这些保护消费者权益的特殊手段，并不完全适用于医患关系，甚至主要不适用于医患关系。（l）安全权不适用于医患关系。在医患关系中，医疗机构提供的医疗服务常常对患者人体有侵害性，如药品或诊治方法对人体有毒副作用，手术治疗木身就是对患者人体的侵害。医疗服务对人体的适度侵害是治疗疾病所必需的，是法律所容许的。作为消费者权利的安全权则不能容许经营者的商品或服务对消费者的人体有侵害性。知情权也不完全适用于患者。对于某些疾病，医生可能基于患者的心理承受力，告知患者的亲属，而不告知患者木人。选择权也不完全适用于医患关系。对于一般患者来说时，他可以选择医疗机构和医生，但是对于某些特殊疾病的患者来说，尤其是对于实行强制治疗的患者来说，则谈不上对医疗机构和医生的选择权。（2）严格责任不适用于医疗机构的责任承担。如果使医生或医疗机构负严格的结果责任，不问治疗过程如何，只要造成患者的损害，医生或医疗机构就要负责，即使主观上无过错也是如此； 那么，医生或医疗机构就会小心翼翼到由于害怕产生损害后果，不仅对高难度、高风险的疾病采取极为保守的治疗措施而不愿进行积极的探索性治疗，甚至对一般疾病也不敢采取积极的治疗措施。其最终结果，只会妨碍医学的发展，违背大众健康的利益。（3）医患关系中，患者不论是对于医疗机构提供的药品还是医疗服务，都不可能实行后悔期制度。（4）医疗机构属非营利性组织，即使医疗机构对患者负有责任，也不适用惩罚性赔偿，适用惩罚性赔偿只会导致医院关门，最终损害的还是大众的健康利益。（5）医疗服务合同中采取格式条款，不应适用于《消费者权益保护法》关于格式条款的规定。例如，患者需手术治疗时，医疗机构要求患者或患者亲属在手术意见书上签字，其中就有关并发症等的负责条款，如依据《消费者权益保护法》的规定，可能认定无效。如此一来，就没有医生敢为病人动手术，最终损害的还是患者的健康利益。

    （六）患者是弱者，不足以构成“搭便车”的理由。

    主张医患关系应纳入消费者权益保护法调整的一个重要理由是患者也是弱者。一般而言，在医患关系中，由于医学的专业性强，技术含量高，相对于医方而言，确实存在着医学信息不对称的情况，患者时常处于弱势地位。但是，如果换一个角度看，情况就可能不同。在疾病诊治过程中，患者和医生共同面对的是疾病，面对的是自然界不断给人们提出的医学难题。由于医学难题的不断出现，加上患者个体的差异，担负着救死扶伤重大社会责任的医生在给患者诊治时，很难说他们就一定属于强势群体。这与消费关系中经营者和消费者之间的强势与弱势的区分显明不同。因此，将医患关系双方简单的分化为对立的强势和弱势群体，将患者归于消费者的范畴，将患者权益保护纳入消费权益保护法，显然是不合适的。

    次之，即便从医学信息分布不均衡的角度看，患者处于弱势地位，也不宜简单的将患者权益保护归入消费者保护法的范围。因为，消费者权益保护法只是保护弱势群体的法律之一，而非全部。就社会群体而言，弱势群体远不正消费者，妇女、儿童、老年人、残疾人、雇工乃至中小企业，相对于其他群体来说，也属于弱势群体。不同的弱势群体，以及与之对应的强势群体，存在的法律问题不同，采取的法律保护措施也有区别，我们必须根据不同的弱势群体的具体情况，制定相应的专门法律，加以保护；而不能因为他们都是弱势群体，就将他们随意地归入某一个弱势群体保护法。我国的立法实践也表明这一点。为保护这些弱势群体的权益，国家先后制定了妇女儿童权益保护法、青少年权益保护法、老年人权益保护法、残疾人保护法、劳动者权益保护法和反不正当竞争法。因此，以患者是弱者为由，主张将医患关系纳入消费者权益保护法，不仅理论上缺乏说服力，而且也不符合弱势群体保护立法的实践。

    综上所述，笔者认为，人们试图运用消费者权益保护法以保护患者权益的愿望是好的，但是由于医患关系具有的特殊性，消费关系不能兼容医患关系，将患者权益保护纳入消费者权益保护法，其做法是不可行的，也难以取得人们期待的效果。因此，保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车。

    三、关于制定患者权益保护法的建议

    随着社会的进步和人权意识的增长，医患关系也在发生着巨大的变化。在传统的“主动—被动型”的医患关系中，医生占据着主动的地位，患者则处于被动的地位，患者在医疗过程中不能发表自己的看法，也无法对医生的责任实行有效监督。在现代社会，“指导—合作型”和“共同参与型”的医患关系取代了传统的“主动—被动型”医患关系，②患者在医疗过程中的主体地位越发突显，其主体意识也越发增强，他们在医疗过程中的作用也越来越大。“指导—合作型”和“共同参与型”的医患关系已经成为今天构建医患权利义务关系的主要基础，医方的说明义务与患者方的同意之所以成为今天法律调整医患关系的重要原则，正是现代医患关系的体现。⑨

    一方面由于自然带给人类的病痛有增无减，而医学的发展和医疗技术的提高总是处于“相形见拙”的滞后状态，另一方面由于人权保障事业的发展和患者主体意识的增强，患者权益保护已经成为一个日益受到关注的社会问题。在我国，加上固有的医疗体制上存在的问题和社会转型给医疗事业带来的冲击，医患矛盾呈现出日趋紧张的态势，患者权益保护则显得更加迫切。因此，通过立法来规范医患关系，保护患者权益，应该是国家立法的重要任务。

    鉴于前述表明的采取“搭便车”的做法不可行，因此，笔者建议应该采取专门的立法，即制定专门的《患者权益保护法》，加强对患者权益的法律保护。当然，患者权益的保护问题极为复杂，不仅仅是法律层面的问题，而且还涉及医学、伦理学等学科，许多问题需要认真研究。根据我国有关特定群体保护的立法的实践，笔者初步的意见是，《患者权益保护法》应该包括以下主要内容：（一）一般规定，规定医患法律关系的基木类型和保护患者权益的基木原则，明确医疗机构和医生的社会责任，明确医疗卫生主管部门对患者权益保护保护的基木责任。（二）患者的权利。将患者的基木权利以法的形式确定下来，是患者权益保护法的核心内容。患者的权利主要包括获得医疗服务的权利、合理限度的医疗选择权、知情同意权、人身安全权、隐私权、人格尊严受尊重的权利、成立患者团体的权利、对医疗服务以及患者权益保护工作监督的权利等。（三）医方的义务。明确医方（包括医疗机构和医生）的义务，是确保患者权利实现的必要保障。医方的义务主要包括依法和依约提供医疗服务的义务、忠实于患者和杜会的义务、注意和报告义务、尊重和保护患者隐私的义务等。（四）政府的责任。现代社会，政府在保护特定群体尤其是弱势群体的方面，负有更多的责任。在保护患者权益问题上，政府无疑应担当其应负的责任。（五）患者组织。公民的结社权是宪法赋予的基本权利之一，患者依法成立患者组织是公民结社权的具体体现。患者权益保护法应该规定患者组织的地位。（六）法律责任。

    注释：

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因为生命科学具有复杂性，不可预期并且在诊治过程中也充满了未知性。由于患者和其家属缺乏相关的医学知识，医方和患方处在信息不对称的状态中。同时患方在诊疗过程中，对病情缺乏正确估计以及对诊疗的方法、医学上的正常现象产生误解，即会主观地判断医方诊疗不当。

(二)医疗纠纷解决机制单一

医患纠纷解决机制缺乏高效便捷的解决途径，我国现主要的解决方式主要以下分为三种:(1)自行协商解决。因为医患纠纷发生的原因以及我国现阶段频频在医疗机构中出现的灰色收入现象，自行协商会为责任逃脱提供“合法”的途径，本质上使医患关系处于失控状态。(2)行政调解。行政调解的主体应该是卫生行政部门，然而因为医疗机构的特殊性质，医疗机构与行政部门往往会被患方认为一丘之貉，具有包庇之嫌。(3)民事诉讼。民诉理论上是依法解决医患纠纷最规范的途径，但从实践成效上看，暂且不论诉讼的人力、时间、财力的花费，就判决的执行力也有待考验。

二、消费者权益保护法

(一)消费者和经营者的界定

我国消法未给出明确的消费者的概念规定，但从消费者权益保护法第。条不难发现适用消法的主体是消费者，以生活消费需要为目的，行为是购买、使用商品或者接受服务。

(二)基本权利义务

消费者的权利包括在消费时，消费者享有人身、财产安全不受损害、知悉真实情况、自主选择、公平交易的权利。经营者的义务包括经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见，接受监督;保证商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。笔者认为，患者首先因为身体状况处于弱势、缺乏专业知识、对医方依赖性强使得患者维权困难，符合消费者权益保护法保护弱势消费者权益的精神。因为消费是消费者为取得利用资格购买或者接受某种商品或者服务。所以我们应关注其接受服务的目的而不是价格原因、政策优惠等。消费者与经营者的权利义务要求可以使得患者与消费者信息更为对称，患者可以拒绝医生在治疗过程中不合理的手续要求和繁琐的检查程序。

三、医患关系适用消法的可行性分析

(一)医患关系属于医疗服务合同关系

患者挂号的意思表示应属于要约行为，而医疗机构接受患者挂号并给予挂号单即表示承诺，以此发生医疗服务合同关系。从《合同法》上来讲此种合同属于第124条的无名合同。没有法律明文规定的合同，适用合同法的规定，并可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。

(二)建立第三方机构促使医患信息沟通

因为医学的专业性，医院在医患关系中属于主动方，患者被动地接受医院的信息，因此建立第三方机构具有必要性。由专业人士组成委员会，一方面可以对医院的不合理垄断行为进行监督、检查和披露，形成透明公正的医疗体制;另一方面，可以为患方排忧解惑，普及基础医学知识，使公众形成正确的医疗观念。

(三)惩罚性赔偿的适用范围

1.医方的欺诈行为。若医方提供商品和服务时存在，如医方隐瞒行医资格情况、虚构执业范围、欺瞒患者接受不必要的检查等欺诈情形，患者如有明确的被欺诈金额的，可以适用《消法》双倍赔偿规定。

2.医方虚假宣传行为。对某些医疗机构的虚假宣传，患者可适用《消法)的虚假广告条款。当患者在医院有贵重物品灭失时，对于这种无法适用侵权法或者民法时，患者可以要求按《消法》经营者有保护在经营者经营范围内财产安全的责任的规定，追究医方经营者的责任。

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《消费者权益保护法》第八条为：

消费者享有知悉其购买，使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格，产地，生产者，用途，性能，规格，等级，主要成份，生产日期，有效期限，检验合格证明，使用方法说明书，售后服务，或者服务的内容，规格，费用等有关情况。

（来源：文章屋网 ）

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历经百余年的演进，各国消费者权益保护的理论研究与司法实践成果丰硕，立法向着专门化、国际化的趋势发展。合理借鉴和吸收发达国家和地区的理论成果和立法经验，有助于我国消费者权益保护法的修改与完善。

国际标准化组织消费者政策委员会（ISO/COPOLCO）1978年在日内瓦召开的第一届年会上对“消费者”的定义是：“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员。”显然这一概念所涵盖的范围是相当宽泛的，其将主体限定为“个体社会成员”，虽然排除了单位成为消费者的可能；但对存在于个人与单位之间的群体却未给予明确界定。主观方面规定为“个人目的”，用意在于最大范围的保护个体消费者权益，但是该定义没有明确“个人目的”的内涵，无法从主观方面区分个人的消费行为和投资行为。这一定义虽过于宽泛，但极具示范效应。

美国权威的《布莱克法律词典》2004年版的解释为：“消费者是为个人、家庭或家用而非转售目的而购买商品或服务的个人，以及为个人目的而非商业目的使用产品的自然人。”该定义依然遵循了国际标准化组织将“消费者”限定为个人的做法，但在主观方面缩小了范围，为“个人目的”做出了明确界定，排除了个人投资行为的消费者行为属性。

欧盟通过了一系列法律及政策性文件形成了一整套保护消费者的合法权益法律体系，并对“消费者”这一概念给出了清晰定义。如1968年通过的《关于管辖的布鲁塞尔公约》认为：“消费者是基于非行业或职业目的而购买商品或接受服务的人。”1980年通过的《关于合同义务的法律适用公约》（罗马公约）认为：“消费者是指基于行业或职业之外的目的而购买商品或接受服务的私人。”《电子商务指令》认为：“消费者是指为了行业、业务或职业以外的目的购买商品或接受服务的任何自然人。”综合上述定义可以看出，首先“消费者”明确规定为自然人，充分体现了对消费者的保护意图。其次使用排除法将“行业、业务或职业以外的目的”全部纳入到消费者保护范畴，扩大了消费者保护的范围。

德国作为大陆法系的代表并没有制定专门的消费者法，其消费者权利保护法律制度主要体现于《民法典》及其他民事单行法之中，《民法典》第13条和第14条分别规定了“消费者”和“经营者”的概念。第13条规定：“消费者是为一定的目的订立法律行为，而该一定的目的既不能够归属于自己的营利事业活动，又不能够归属于自己独立职业活动的任何自然人。” 据此，消费者首先是自然人，其次，他不能出于经营或是独立职业的目的缔结法律行为。第14条的法定概念经营者是指在缔结法律行为时在从事营利活动或独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙人。是否每一个“营利活动”都要以获取利润的动机或者有偿性为前提，目前并无定论。如对个人财产的管理不构成第14条意义上的“营利活动”，原则上这属于私人范畴，哪怕涉及到相当可观的资本投资也与“营利”无关。

日本《消费者契约法》第2条规定：本法所称“消费者”，是指个人（作为经营或为了经营的需要而成为契约的当事方的情况除外）。关于消费者的概念，有两个要件：一是消费者必须是个人，个人是指自然人；二是不是作为经营或为了经营的需要而成为契约的当事方，作为自然人的个人并非都是消费者。如果不能同时满足此二要件者，则不能作为该法中的“消费者”，而适用该法。结合第2条第2项规定：本法所称“经营者”是指法人、其它团体、以及作为经营方或为了经营的需要而成为契约当事人的个人。因此，当以此经营者身份或为了该经营的需要而缔结契约时，该个人适用消费者契约法关于“经营者”的规定，而不适用关于“消费者”的规定。

我国台湾地区《消费者保护法》第2条规定：“消费者：指以消费为目的而为交易，使用商品或接受服务者。”首先，没有限定消费者必须是自然人，这与欧美等主要发达国家有较大区别，意味着单位等非自然人也会成为消费者受该法保护。其次，以消费为目的而为交易，使用商品或者接受服务，将交易过程也纳入到消费者法的保护之中，如商品营销过程中存在的经营者欺诈行为。使消费者得到了从获取商品信息，到进行交易，再到使用商品整个过程的保护。

从以上国家和地区的法律制度看，在消费者保护理念提出之初，基于消费者与经营者的在合同订立及履行过程中的优势比较，消费者在资金、专业程度、社会地位等方面与经营者相比均处于弱势，导致法律对消费者的界定范围比较宽泛，以期能最大限度保护消费者权利；也导致消费者与经营者的概念界限不清晰，使得在消费行为与经营行为发生交叉重合时，法律难以做出公平合理的判断。随着消费者保护理念发生了与时俱进的变化，立法者普遍认为消费者保护理念不再只局限于消费者相对于经营者的弱势地位，才要充分保护消费者权益的层面。进一步提出消费者保护是对经济发展的有益促进，认为只有充分保护消费者权益才能增强人们的消费信心，才能促使企业进行技术创新和提高生产效率，才能实现社会和谐。将消费者与经营者的概念分别进行了界定，对消费行为与经营行为给出了相对清晰的判断，对个人理财行为给予了在消费者法上的普遍保护，从而在充分保护消费者合法权益的基础上，最大限度的提振了消费者的消费信心，促进了经济发展。

二、我国理论界与司法实务界对消费者概念的界定

我国《消费者权益保护法》并未明确界定消费者概念，第2条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护，本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”是对“消法”适用范围做出的界定。从该规定我们可以推导出消费者的涵义：仅指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民（自然人）。这与国际上消费者利益法对消费者解释的通行作法是一致的。

有学者提出，生活消费是消费行为的目的、动机，应以此作为判断消费者的标准。如知假买假者，被认为不是现行立法范围内真正的“消费者”，其行为不是生活消费行为。如果认定知假买假者是“消费者”，就会形成由“打假专业户”和“打假公司”所构成的一个既非生产也非销售的所谓“打假行业”，借以取代广大消费者自己的维权行动，取代负责管理维持市场秩序的国家机关的公职行为，其对于正在走向民主法治、建设社会主义市场经济法律体系的中国，究竟是福是祸,很难预料。进而提出将“经验法则”，作为判断消费者的具体方法，并经常为一些地方法院的判决所采用。

有学者提出，知假买假者属于消费者。消费者在购买商品过程中，其内在的消费动机到底是为了满足无盈利目的的日常生活的需要，还是为了满足以盈利为目的的生产、经营活动的需要，从实践上说缺乏可操作性。将生活消费仅仅理解为满足自己的消费，则将消费关系的范围理解得过于狭窄。任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，其购买行为便是为了“生活消费”，他就是消费者。至于购买者购买的动机和目的，可能涉及道德问题，但不属于法律问题。

又有学者提出模糊法学理论对消费者概念进行界定。根据该理论，法律概念都是一个模糊集合。消费者这一概念的外延是不确定的，它与经营者这一概念不是二元对立，截然分开的，二者的边界模糊，存在着中介过渡地带，存在着一些既属于消费者又属于经营者的现象，出现排中律破缺。或者说，存在一些既不完全属于消费者，又不完全不属于经营者的某类对象。“生活消费”是一个边界模糊的模糊概念(模糊集合)，可以存在多种理解。

综上所述，关于消费者的概念，我国《消费者权益保护法》并没有明确规定，地方消费者权益保护法规虽然有规定，但多数仅是从主体的行为目的，如为生活消费需要的角度做出的定义，仍然不够明确，经常引起争议。

三、对消费者概念的科学界定

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《消法》第二章规定了消费者的九项权利，在法律保护下，消费者有权作出一定的 行为或者 要求他人作出一定行为。消费者的九项权利是：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权 、求偿权、结社权、获得有关知识权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权、监督权。

一、安全权消费者的安全权分为人身安全权和财产安全权。

消费者在购买、使用商品和接受服务时，首先考虑的便是商品和服务的卫生、安全因素，不 希望因卫生安全方面存在问题，导致生病、身体受到伤害，甚至产生生命危险。财产安全不 仅指购买、使用的商品或接受的服务是否安全，更重要的是指购买、使用的商品或接受的服 务以外的其他财产的安全，只要是在购买、使用商品或接受服务过程中，消费者的人身、财 产安全受到损害，消费者就有权要求赔偿。

二、知情权作为经营者，诚实信用是交易双方应遵守的基本准测，不得隐瞒实情，不得作虚假承诺，否 则就构成消费者知情权的侵犯，一旦发生争议或造成损害，消费者有权要求经营者给予赔偿。

    三、自主选择权消费者选购商品或接受服务的行为必须是自愿的，不必以经营者的意愿为自己的意志，主动 权在自己手中。同时消费者自主选择商品和服务的行为必须合法，不能把自主选择权建立在 侵害国家、集体和他人合法权益之上。此外自主选择权通常只能限定在购买商品或接受服务 的范围内，不能扩大到使用商品上。

四、公平交易权经营者在提供商品或服务时，必须保证质量、价格合理、计量正确，不得违反平等自愿、公 平交易的市场准则，违背消费者的意愿强制交易。

五、求偿权消费者在购买、使用商品或接受服务时，由于经营者的过失或故意，可能会使人身权和财产 权受到侵害。这里的人身权包括消费者的生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；财产权 包括直接的财产损失和间接的财产损失。对于商品的购买者、商品的使用者、接受服务者以 及在别人购买、使用商品或接受服务的过程中受到人身或财产损害的其他人而言，只要其人 身、财产损害是因购买、使用商品或接受服务而引起的，都享有求偿权；商品的生产者、销 售者或服务者均要承担赔偿责任，而不论其是否有过错；除非是出于受害者自己的过错，如 违反使用说明造成的损害，则商品的制造者、经销者不承担责任。

按照法律规定，消费者除因人身、财产的损害而要求获得赔偿损失这一最基本、最常见的方 式之外，还可以要求其他多种民事责任承担方式，如修理、重作、更换、恢复原状、消除影 响、恢复名誉、赔礼道歉等等。

六、结社权消费者组织起来依法成立消费者社会团体，形成对商品和服务的广泛社会监督，及 时处理侵 害消费者权益的行为、指导消费者提高自我保护意识和能力，通过调解、仲裁等方式，及时 解决消费纠纷。

七、获得有关知识权所谓消费知识，包括消费态度知识，使消费者科学指导自己消费行为；有关商品和服务的基 本知识及有关市场的基本知识，以指导自己作出正确消费选择。

所谓消费者权益保护方面的知识，包括有关消费者权益保护的法律、法规和政策，消费者权 益保护机构，以及消费者和经营者发生争议时的解决途径等。

八、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权尊重消费者在消费活动中的人格尊严是消费者享有的最起码权利，任何人都无权加以污辱和 诽谤。公民的人格尊严权利包括姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等。对于侵犯消费者人格 尊严的行为，法律视情节轻重予以相应民事制裁。情节特别严重构成犯罪的，还应予以刑事 制裁。

我国有56个民族，各民族饮食、服饰、居住、婚葬、节庆、娱乐、礼节、禁忌等风俗习惯有 所不同，都应受到尊重，保护少数民族消费者的合法权益是关系到民族平等团结、促进安定 团结的大事。

九、监督权消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利 .有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者 权益工作中的违法失职行为，有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。

十、其他有关规定《消法》还对消费者在消费活动中容易忽略或经常发生争议的问题作了一些具体规定，如 第21条规定：“经营者提供商品或服务，应当按照国家有关规定或者商业 惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据；消费者索要购货凭证或服务单据时，经营者必须 出具。”

购货凭证对消费者而言，记载了买卖合同或服务合同的基本内容和证明合同的履行情况，为 日后双方可能发生的商品或服务质量等方面争议的处理，提供一个最基本的依据。

《消法》第36条规定：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时，其合法权益受到损害， 因企业分立、合并的，可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。”

《消法》第37条规定：“使用他人营业执照的非法经营者提供商品或服务，损害消费者合法 权益的，消费者可以向其要求赔偿，也可以向营业执照持有人要求赔偿。”

《消法》第38条规定：“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受 到损害的，可以向销售者或服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展 销会举办者、柜台出租者要求赔偿。展销会举办者、柜台出租者赔偿后，有权向销售者或者 服务者追偿。”

《消法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法 权益受到 损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者虚假广告的，消费者可以请求行政主管部 门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”

《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的 要求 增加赔偿其受到损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款或接受服务费用的一倍。”

根据国家工商局的《欺诈消费者行为处罚办法》的规定，经营者在向消费者提供商品时 ，有下列情况之一的，属于欺诈消费者行为，消费者可以要求双倍赔偿（即买一赔二）：

    1 销售掺杂、掺假，以假充真，以次充好的商品；

    2 采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；

    3 销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；

    4 以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示 销售商品的；

    5 以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；

    6 不以自己的真实名称和标记销售商品的；

    7 采取雇用他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；

    8 做虚假的现场演示和说明的；

    9 利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的；

    10 骗取消费者预付款的；

    11 利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；

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    引子

    案例：A 乘客坐B汽车运输公司的大客车，途中一行人横穿马路，大客车司机急刹车，A摔倒在车内，致伤。 A根据《合同法》第一百二十二条的规定[①]选择合同之诉，起诉B公司（法院确定案由为：公路旅客运输合同纠纷）。A主张适用《消费者权益保护法》和《江苏省实施＜消费者权益保护法＞办法》，要求B公司赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾者生活补助费，残疾赔偿金。B公司认为原告援引法律不当，合同之诉应排除适用《消费者权益保护法》，应适用《合同法》，支付原告合同违约金。

    一、问题的提出

    A依据《合同法》第一百二十二条的规定，选择“依照本法要求其承担违约责任”。那么，能否适用《消费者权益保护法》？

    一种观点否定说，认为应排除适用《消费者权益保护法》。理由：《合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权依照本法，要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。既然A选择了合同之诉，则理所当然应适用《合同法》而不是适用其他法律，否则《合同法》的该条规定即失去意义。

    另一种观点肯定说，认为能适用《消费者权益保护法》。理由：1、《合同法》第一百二十二条没有排除《消费者权益保护法》的适用，如立法者认为排除适用应当阐明；2、《合同法》第一百二十三条规定，本法没有规定的，适用其他法律关于合同的规定。而《消费者权益保护法》中涉及经营者义务和消费者权利的规定，包含了调整经营者与消费者之间消费者合同关系的规范，属“其他法律中关于合同的规定”，所以能适用《消费者权益保护法》。

    二、先前案例探究

    最高人民法院2001年1月17 日颁布的案例：王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案[②].案情概要：1998年8月23日，两原告之女王翰入住银河宾馆。当天下午王翰在客房内被犯罪分子强行入室杀害并抢走财物。银河宾馆系四星级涉外宾馆，内部有规范的管理制度，并安装着安全监视设施。银河宾馆制订的《银河宾馆质量承诺细则》置于客房内。该细则中有“24小时的保安巡视，确保您的安全”，“若有不符上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，……，直至赔偿”等内容，两原告要求被告承担侵权赔偿责任、违约责任和侵犯消费者权益的法律责任。

    上海市长宁区人民法院审理认为，王翰生前入住被告银河宾馆，其与宾馆之间建立的是合同法律关系，应适用合同法进行调整，不能适用消费者权益保护法。银河宾馆基于宾馆的管理以及对入住宾馆客人的优质服务而作出“24小时保安巡视，确保您的人身安全”的服务质量承诺，应予兑现，但未能兑现，应承担违约责任。考虑到银河宾馆在提供服务过程中，虽有一定的违约过失，但王翰之死及财物被劫毕竟是罪犯所为，所以参照实际情况，酌情而定违约赔偿的数额，判决被告银河宾馆给付原告赔偿费人民币8万元。原告不服上诉至上海市第一中级人民法院，上海一中院审理认为，《消费者权益保护法》规定，经营者提供商品或服务，造成消费者人身伤害的，应当赔偿。但此规定是指经营者之商品服务直接导致消费者受到损害的情形。本案王翰之死，并非由上诉人银河宾馆提供的服务直接造成，故不属于《消费者权益保护法》规定的情形。上诉人主张对本案适用《消费者权益保护法》调整，于法有悖，宾馆与旅客的关系是合同关系，应当适用《合同法》来调整。二审维持了一审的判决。

    这个案例，是一个合同之诉，关于《消费者权益保护法》的适用，两审法院认识是不一致的。一审长宁法院认为：“合同法律关系，应适用合同法律进行调整，不能适用《消费者权益保护法》”，从逻辑上看这是个全称判断；二审上海一中院认为：王翰之死，并非宾馆服务直接造成，故不属《消费者权益保护法》规定的情形。也就是说二审仅认为本案不适用《消费者权益保护法》，而没有采纳一审的全称判断观点，其表述是严谨的。让我们再来看最高人民法院公布的另一典型案例。

    王培衔诉南通出租汽车有限公司退还向其收取的出租车返程过路费案[③].案情概要：原告王培衔从南通市内乘坐被告公司出租车前往兴东机场，途中经过收费站，被收过路费10元。到机场后，被告驾驶员要求原告支付车费外，还提出按全国统一规定支付来回由收费站收取的过路费20元。原告以被告不应收取回程过路费为由，诉至南通市崇川区人民法院，要求被告退还多收的返程过路费5元。

    崇川法院审理认为，过路费是履行本案客运合同时必须发生的额外费用，被告在提供服务时已支出了，双方在设立合同关系时虽未对此作约定，但理应由乘客负担，且出租车费用是政府定价，省、市物价局都明确了过路费应由乘客负担，所以依照《合同法》、《消费者权益保护法》，驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉至南通市中级人民法院，南通中院审理认为，双方当事人之间是一种客运合同关系，出租公司要求乘客支付出租车返回时的过路费，显然超出了当事人合同关系的范围，扩大了乘客的责任。依照《消费者权益保护法》第四条、第十六条第一款，《合同法》第三条、第六条、第七条判决出租车公司退还上诉人人民币5元整。

    该案例也是一个合同之诉，关于《消费者权益保护法》的适用，两审法院的认识是一致的：可以与《合同法》同时适用。

    三、法理上的分析

    1、对肯定说的论证

    本文之首所引的案例和所引用最高人民法院的两个典型案例有一个共同处，就是：三个案件都是合同之诉，而且都是基于消费者为生活需要而接受经营者提供的服务而成立的合同。对此类消费者为生活需要而购买经营者提供的商品或接受经营者提供的服务所设立的合同，我们可以称之为消费者合同。从逻辑上讲消费者合同是一种特殊的合同，它包含于《合同法》上的合同。

    再看看《消费者权益保护法》的性质，目前在法学研究的分类上，《消费者权益保护法》通常被划分为经济法中的市场秩序规制法，其调整对象为：因对消费者提供保护而产生的社会关系，具体为三种社会关系：1、国家与经营者之间的关系；2、国家与消费者之间的关系；3、消费者与生产经营者之间的关系。前两种关系，本文不作讨论，第三种关系，是一种平等民事主体之间的财产关系，是一种在自愿、平等、公平、诚实信用基础上的等价有偿的商品交换关系[④].而这种社会关系，是消费者权益保护法的核心内容[⑤]，它的法条表现为《消费者权益保护法》第二章“消费者的权利”和第三章“经营者的义务”。《消费者权益保护法》的第七章法律责任中，规定的责任形式有民事责任、行政责任、刑事责任，对行政、刑事责任，本文也不作研究。对于民事责任，《消费者权益保护法》规定了：1、经营者违反《产品质量法》应承担的民事责任；2、致人伤残的民事责任； 3、致人死亡的民事责任；4、侵犯其他人身权的民事责任；5、造成财产损害的民事责任；6、违反约定的民事责任；7、提供不合格商品的民事责任；8、欺诈行为的民事责任。对于上述8种民事责任，有侵权责任，有违约责任。

    综上，《消费者权益保护法》调整对象包括：经营者与消费者之间是平等民事主体之间的财产关系，其法律责任有民事责任。于是可以得出这样一个结论，《消费者权益保护法》具有民法性质，又可细分为合同法性质和侵权法性质。其中调整消费者合同当事人（即经营者与购买商品、接受服务的消费者）之间关系的规范为合同法；调整非消费者合同当事人（即非购买者的商品使用者与经营者）之间关系的规范为侵权法。

    经营者的违约行为侵害消费者人身、财产权益，消费者选择合同之诉，要求经营者承担违约赔偿责任，依照《合同法》第一百二十三条规定，[⑥]《消费者权益保护法》中调整消费者合同法律关系的法条可以适用。根据特别法优于普通法的规则，《消费者权益保护法》还应优先适用。

    2、对否定说的辩驳

    否定说认为《消费者权益保护法》不能适用于合同之诉，其基础观点是：消费者权益保护法不具有合同法性质，其与合同法[⑦]的外延没有交叉，消费者权益保护法属于经济法，而合同法属于民法。那么，照此观点，《保险法》是规制市场主体秩序的法律，属于经济法，关于保险合同之诉，也只能适用《合同法》，而不能适用《保险法》。显然，这个结论是不能成立的。笔者认为，《保险法》有保险合同法和保险业法两大内容，关于保险合同之诉应当优适用《保险法》，同时也适用《合同法》；同理，《消费者权益保护法》中有消费者合同的内容，关于消费者合同之诉也应当优先适用《消费者权益保护法》。

    否定说还认为，消费者选择合同之诉不能适用《消费者权益保护法》，只有选择了侵权之诉才能适用《消费者权益保护法》。那么，否定说实际上承认了《消费者权益保护法》中有民事侵权法的内容，这与其基础观点也是矛盾的。《消费者权益保护法》中既然有民事侵权法的内容，为什么就没有合同法的内容呢？笔者认为，《消费者权益保护法》中既包含了民事侵权法的内容又包含了合同法的内容，所以不论消费者选择合同之诉还是侵权之诉都应适用《消费者权益保护法》。这与《合同法》第一百二十二条的规定也并不矛盾，因为《合同法》第一百二十三条的规定已经解决了这个矛盾。

    四、结论

    合同之诉可以适用《消费者权益保护法》。

    注释：

    [①]《中华人民共和国合同法》 第一百二十二条  ：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

    [②]参见最高人民法院典型案例数据库；

    [③]同上；

    [④]徐杰主编，《经济法概论》（修订第三版）第349页，首都经济贸易大学出版社，2001年版；

    [⑤]同上第351页；

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关键词: 消费者;权益保护;建议

Key words: consumer;rights protection;proposals

中图分类号:DF411.91文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)07-0227-02

1我国现行消费者权益保护法存在的问题

1.1 权利保护范围过窄现行《消费者权益保护法》以法律的形式赋予消费者九项权利,使得消费者在进行消费时能够运用法律的手段维护自身的合法权益。但是,伴随着市场经济的进一步发展,还有科技信息业的迅速扩张,,网络经济也得到了一定的发展,目前的九项消费者权利已经满足不了现在消费者的维权要求,也就是说目前消费者受到的侵权事件已经超过了这九项的范围,其中比较突出的就是消费者的隐私权。在消费关系中的侵犯个人隐私的事件层出不尽,有些经营者在未经过消费者允许的情况下,私自将消费者的隐私公开。因此,我们很有必要扩张《消费者权益保护法》的保护范围。

1.2 行政执法主体多元,行政保护体制失衡现行《消费者权益保护法》体现行政保护的规定明确了在制定消费者权益保护措施、调解解决消费纠纷和查处侵害消费者权益案件三个主要方面的行政作用,这体现了在政府的统一指导下,多部门的互相配合管理。但是在实际的管理中,会产生很多的矛盾。另一方面,行政执法的措施要保证行政机关的执法都能够严格到位,法律要为行政机关的施政进行法律上的保障。但是,目前《消费者权益保护法》还并没有对行政机关的措施进行明确的规定。

1.3 维权途径虽多,但难以发挥实效西方有法谚"没有救济的权利不是权利",保护消费者权益的关键问题是维权的途径。现行《消费者权益保护法》供消费者选择的维权途径有五种,但是在实践中都难以发挥出其作用,到最后使得消费者难以达到维权的目的。

1.4 民事责任难以落到实处这个问题是消费者维权的核心问题。当消费者的合法权益受到侵犯时,消费者向经营者提出合法的民事赔偿责任,经营者是否能够按照消费者提出的要求进行赔偿是消费者比较关注的问题。但是,在目前虽然法律明确了赔偿的数额,期限等,还有很多经营者违背法律私自的拖欠赔偿期限,甚至找借口不赔偿的现象,这就导致了民事责任的落实难的问题。对于这种情形,《消费者权益保护法》第40条、50条虽然规定了经营者应当承担相应的民事责任和行政责任,但对"故意拖延"、"无理拒绝"还没有相应的处罚规定,这样就为行政机关的行政造成了影响,由于没有相应的法律依据,这样就使《消费者权益保护法》》的权威大大的削弱。

2完善我国消费者权益保护法的几点建议

2.1 法律保护制度的再完善、再发展

2.1.1 继续完善我国的立法,尤其是针对服务业的立法。目前,我国虽然颁布了很多的维护消费者权益的法律法规,但是在这其中针对服务业的法律法规很少而且有一些法律法规在实际实施中难以发挥作用,这些法律法规在打击侵权事件的时候显得力度不够,也没有足够的法律效应和震慑力。例如现在我国还没有相应的法律法规去规范网络购物的秩序,导致消费者在网络购物时的权益无法得到保障。

2.1.2 抓紧制订消费者援助制度。在侵权事件中,消费者往往处于弱势的一方,而要面对的却是实力强大的大企业,高额的诉讼费用使得消费者经常放弃诉讼。在消费者援助制度实施后,专门保护消费者的合法权益的行政机构,会侵权的企业或经营者,并追究其民事责任,要求其对消费者进行相应的赔偿,也能够支持消费者的,帮助他们维护自己的合法权益,法庭有针对特殊的消费者的救济制度,能为他们减免诉讼的费用,这体现了司法上的保护弱者原则。

2.2 从立法上拓展消费者的权利范围消费者权益保护的核心问题是消费者权利,在我国加入世贸组织,社会主义市场经济迅速发展的今天,消费者享受的权利也在一天天的增多。简要说明,如下:一是加强消费者的安全权的保障,经营者不但要做到为消费者提高的商品不会使消费者的人身财产安全受到伤害,还要为消费者提高安全舒适的消费场所和消费环境。二是加强对消费者知情权的保障,在消费关系中,商品经营者必须将商品或服务的所有信息告诉消费者。三是加强对消费者隐私权的保障,目前我国还没有针对隐私权的保护措施,应尽快采取立法进行保护。四是加强对消费者选择权的保障,避免强卖现象的发生,对于网上推销等销售形式,要尊重消费者的选择权。五是加强对消费者的尊严权的保障,在经营者在进行商品销售或者服务时,不能对消费者进行谩骂或者羞辱,不得侵犯消费者的人身自由。在社会主义经济发展的背景下,我们仍然需要张展消费者享受的更多的权利,以适应市场经济的发展需求。

2.3 加强监督工作完善消费者权益保护

2.3.1 加强政府的监管工作。①加强专业执照管理。政府对一些关系人民生活的重要行业或者消费者容易忽视的行业,比如服务业(如医疗、家电维修、美容、农机、农资等)易产生加强专业执照的管理,严格执法,提高管理人员的责任意识,真正做好本职工作。②强化产品安全标准。单个消费者对诸如食品、药品、交通工具等产品的消费安全程度消费者常常难以靠自身的知识和经验去识别,经常出现识别错误的事件,但其后果往往很严重,甚至影响到消费者的生命安全。为此,政府需要加强对这些产品的安全标准的检验,严禁不合格产品流入市场,影响消费者的正常消费。③严禁制止对社会有不良影响的消费行为,如市场欺诈、制售黄赌毒等。

2.3.2 加强新闻监督。通过网络,电视,报刊等媒介,对产品质量的抽查结果进行定期的曝光,发挥新闻媒介的监督作用,对生产假冒伪劣产品的生产厂家产生舆论威慑力。鼓励民众对生产厂家的举报,并采取举报有奖的措施;组织社会民众和广大消费者,积极参与市场调查和对产品质量的检查工作。

2.3.3 加强社会监督作用。利用社会传播媒介和消费者运动,广泛宣传消费者意识,形成"讲诚信、反欺诈"、自我抵制假冒伪劣商品、自我保护合法权益的良好社会风气,通过社会舆论,使假冒伪劣商品退出历史舞台。

2.4 完善消费者权益保护的救济途径《消法》第三十四条规定了消费者和经营者发生消费权益争议时的五种解决途径,但实践中并不能很好地发挥作用,究其原因就是存在机制上的缺陷,没有完善的配套措施,可操作性差。为此,笔者认为主要应从以下两方面完善和改进。

2.4.1 建立一套消费者权益仲裁机制,专门用于解决消费者权益纠纷笔者认为可在现有的消费者协会体系的基础上,相应地增设独立的"消费者权益仲裁庭",仲裁庭可配合目前消协的机构设置设立,开设到区县一级,针对消费者权益纠纷的特点设立一套专门的仲裁规则,尤其是方便小额纠纷的简便仲裁。

2.4.2 赋予工商行政机关权益纠纷行政裁决权工商行政机关作为国家市场管理的专门机关,具备专门的知识和人员,有丰富的市场管理经验和素养。笔者认为可以参照《环保法》的立法模式,赋予工商行政机关于行政裁决权,充分发挥工商行政管理机关体系完备与消费者、经营权联系密切的优势,高效地处理权益纠纷,防止纠纷的扩大化,及时制止不法经营者侵害消费者权益的行为。

总之,消费者的权益保护关系到我们这个社会的每一个公民的切身利益,随着国家尊重和保障人权的以及经济的发展、市场的繁荣会更加完善,对不法经营者侵害消费权益的惩罚将更加法制化、制度化,而消费者的维权意识将不断提高,维权途径将会更多,更高效,这些也将促进消费者权益保护立法的完善。

参考文献:

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《中华人民共和国消费者权益保护法》是与中国普通老百姓日常生活密切联系的一部法律，该法自1993年10月颁布实施以来，在唤醒消费者权益保护意识、加快我国市场经济立法进程、促进有中国特色社会主义法制建设等方面发挥了积极的作用。但是，随着时间的推移，受《消费者权益保护法》起草时理论和实践不足的影响,一些问题也逐渐显现出来，就现在的国际和国内环境看《消费者权益保护法》不但要改，而且修改的越快越好，本文将针对我国消费者权益保护法的立法现状与完善提出一些看法和意见。 

一、我国消费者权益保护法的现状 

我国消费者权益保护的立法也会有一个与时俱进、创新发展的过程。我国的《消法》自1993年实施以来在一定程度上维护了消费者的权益；密切了政府与人民群众的联系，《消法》提出的“诚实信用”精神，促进了市场经济的健康发展。但是由于现行的《消费者权益保护法》是十五年前颁布实施的，当时正值我国由计划经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体。面对鱼龙混杂的消费环境，自身的权益一次次地受到侵害，在消费的大潮中变得伤痕累累的时候，我们呐喊维权，呼唤诚信。虽然纵向来看我们的消费环境、消费要求和消费质量有了明显的提高，但从横向来看我们的消费环境并没有太大的改观，在我们要求美好的愿望旁边总是有一个不和谐的音符如影随形——缺失诚信,也就是说我们的市场这么些年来连基本的诚信问题都没有解决，消费者所处的环境还是一个危机四伏的消费环境。 

二、我国消费者权益保护法存在的弊端 

1.消费者在消费活动中的权利保护范围过窄。现行《消费者权益保护法》以法律的形式赋予消费者九项权利，使消费者在其权益受到损害时能够凭借法律的力量，维护自身的权益。但是，随着市场经济的发展、营销方式的变化，特别是网络经济的出现，仅仅九项权利已经不足以保护消费者。 

2.保护消费者权益的行政执法主体多元，行政保护体制失衡。行政保护是履行保护消费者权益的一项重要的法律制度。特别是在我国，国情决定了通过行政救济途径较司法等方式更为方便且易于广大消费者接受。但是，实际操作中矛盾很多，很难全面落实。 

3.消费者的维权途径虽多，但难以发挥实效。西方有法谚“没有救济的权利不是权利”，维权途径是保护消费者权益的关键问题。现行《消费者权益保护法》为消费者提供了五种维权途径，但是实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、申诉久拖不决、仲裁没有依据、起诉筋疲力尽。 

4.维权成本过高，程序过于复杂。目前《消费者权益保护法》中对于发生消费纠纷时的举证责任没有做专门的规定，而消费纠纷中存在不同于一般民事纠纷的差异性，即消费者在消费纠纷中处于弱者的地位，应根据消费纠纷的特点，按照举证责任与举证能力相适应的合理原则，确立体现保护弱者、倾向于消费者一边的举证责任制度。 

5.民事责任难以落到实处 

这一问题涉及维护消费者权益的核心问题。消费者的权益一旦受到损害，经营者以种种理由或借口故意拖延或者无理拒绝消费者要求的现象普遍存在，造成《消费者权益保护法》规定的赔偿责任难以落实。 

三、我国消费者权益保护法的立法完善 

1.从立法上进一步明确消费者的概念。消费者是以非生产消费需要而购买、使用商品或接受服务的自然人。这就排除了生产消费的目的，把除此之外其他个人目的的消费者全部纳入《消费者权益保护法》的保护范围，扩大了消费者概念的外延，消除了司法实践中的困惑，更有利于保护消费者的合法权益。 

2.从立法上拓展消费者的权利范围。现在的消费环境下由于科学技术的发展，人民生活水平的提高，消费领域涉及到了生产的各个环节，已不再仅仅是《消法》所涵盖的狭小范围。现在的消费领域已广泛地涉及到医疗（包括医疗美容）、网络、通讯、传媒及其他精神消费，因此《消法》也应在此方面作相应的调整，以切实维护这诸多新兴消费领域消费者的合法权益。　3.降低消费者维权成本。应综合《民事诉讼法》关于简易程序和特别程序的有关规定，采取对消费者更有利，更简便快捷的方式解决消费纠纷，如实行巡回法庭办案，独任审判、一审终审、经营者分担举证责任，短期审结等，减轻消费者的诉讼之累。同时还可以赋予消协于当事人的诉讼主体地位，使其能积极为消费者的利益参与到诉讼中来。 

4.完善消费者组织并给予其更大权限。在现有的消费者协会体系的基础上，相应地增设独立的“消费者权益仲裁庭”，仲裁庭可配合目前消协的机构设置设立，开设到区县一级，针对消费者权益纠纷的特点设立一套专门的仲裁规则，尤其是方便小额纠纷的简便仲裁。 

5.抓紧制订消费者援助制度。消费者援助制度实施后，保护消费者权益的行政机构可以向法院起诉，要求给予违法者以民事处罚并赔偿受害者的损失，也可以支持消费者起诉，追究侵权者的民事责任，法庭也可以对特殊消费者实行诉讼费用救济制度，体现在司法程序中保护弱者的原则。 

总之，消费者权益保护制度，应重在“保护”，在当前我国已经规定了较完善的消费者实体权利的情况下，通过建立完善的纠纷解决制度，使消费者权益在受到侵害时能得到较好的保护，就是保护消费者权益的关键所在。 

参考文献： 

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一、 对于本法所称“消费者”的解读

（一）“消费者”之渊源——“消费者”的经济学解读

《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”对消费者作经济学层面上的广义理解，可以归结为“在经济领域中，以消费为目的而消耗物质资料或精神产品的主体。”对于此定义可作以下三个方面的解析：

1.美国经济学家曼昆曾对“消费”作如下定义：“Spending by households on goods and services， with the exception of purchases of new housing.”即“宏观经济学”意义上的“消费”仅指个人或家庭消费，并不包含生产消费和政府购买，而是将“生产消费”归入“投资”的范畴；这是经济结构配置语境下的划分，亦与政治经济学“社会再生产”四环节——生产、分配、交换、消费中所指“消费”的意义契合，依此，“生产消费”归于“生产”环节，只有当生产资料转化为物质财富或精神产品并执行生活职能时，“消费”的过程才有可能发生。故而，所谓“以消费为目的”应当指向“个人生活消费”进行理解，而将“生产消费”归入消费范畴的经济学解释实则并不确切。

2.“消费”源自生物学中的食物链层级构造理论，即相对于“生产”而言，其本义应当作“消耗”理解；但日常经济生活中的语义误读则使得人们常将“消费”等同于“购买”，即经济学意义上的“交换”；需要明确的是，只有购买者完成“交换”过程（商品二因素分离完毕）、获得商品的使用价值后，才得确定“消费”过程的起点。因此，“消费者”并非“购买者”，而应当是物质资料或精神产品的“使用者”。

（二）对本法所称“消费者”的解读——“消费者”的法理解读

1.法益方面的思考。由于在市场经济运作过程中生产要素分配、经济结构调整及买售关系建立存在着较高的不确定性，以生活为目的的“消费者”无法洞悉市场状况，自身权利始终处于极有可能被侵害的不确定性状态，且其自身的反欺诈意识较弱、所掌握的权利救济途径较少、私力救济能力较差，加之“避繁就简”社会心理状态的影响，导致其在经济生活中实质处于弱势地位；正基于此，消费者合法权益受到侵害的现象屡见不鲜，《消费者权益保护法》便应运而生。

2.主体范围方面的解读。《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”其中“为生活消费需要”的限定便明确了适用本法的主体资格，即自然人；在经济生活中与经营者建立买卖合同关系的法人和其他组织并非本法所称“消费者”。

二、 对于“消费者”概念几点疑义的释析

基于第一部分的分析可见，《消费者权益保护法》仅仅明确了消费行为，而并未解释“消费者”的具体内涵，因此，对“消费者”概念的理解存在以下几个颇具争议的问题：

（一）奢侈品购买者是否可界定为“消费者”

此焦点的争议来源于“奢侈品”的购买和使用是否符合“为生活消费需要”的限定。

首先，对于是否“为生活消费需要”的界定应当依照商品购买的用途，而不应当依照其属性。举例说明，若某人购买一工程设计专用计算机，照常理，应当用于进行工程设计制图，但该消费者却将其作为普通电子娱乐设备使用，在此语境下，应当认定其符合“为生活消费需要”的标准；而奢侈品并非无法执行生活职能，故不能片面依照商品属性界定是否符合“为生活消费需要”。

其次，不应当对“生活”作过于片面的理解。此争议的另一来源在于部分人认为“为生活消费需要”等同于“维持基本生活需要”，即“生活消费需要”只能指向于生活必需品，而奢侈品则属于高档耐用品的范畴，故而不符合“为生活消费需要”的限定。然而，必须指出的是，随着居民消费水平的提高，生活必需品在消费结构中所占比重越来越小，若仅有基于生活必需品而建立的消费关系才受《消费者权益保护法》调整，则显然有悖于该法基于主体广泛性而确立的立法宗旨和立法目的，不仅无形中萎缩了其效力范围、使得部分法益无法得到应有保护，更会使得不同部门法的界限混淆模糊、分工轻重不均、司法实践无所适从。

最后，应当基于对“生活”的正确理解界定消费的类型。“生活”主要指生产活动以外的人们所从事的满足自身生存发展需要的活动，如物质生活活动、精神生活活动、家庭与日常生活活动及社会交往活动等等 ；故而“为生活消费需要”而进行的消费应当包括生存资料消费（如食品支出）、发展资料消费（如教育支出）和享受资料消费（如旅游支出）三个层级 ，购买奢侈品显然属于享受资料消费，并未超出“为生活消费需要”的标准所界定的范畴。

综上，奢侈品购买者应当符合本法的主体资格，其合法权益受到本法保护。

（二）知假买假者是否可界定为“消费者”

“王海‘打假’案” 是典型的知假买假的案例，其争议焦点集中于“对于王海行为是否构成欺诈”与“王海的购买行为是否属于‘为生活消费需要’”两个方面。

针对第一个焦点，《民法通则意见》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况， 诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”认定欺诈行为除认定“提供虚假情况”或“隐瞒重要事实”与错误意思表示之间的因果联系外，还须认定受欺诈一方当事人本身行为的合法性及是否有危害结果的产生。王海一案中，经营者销售质量存在问题的产品，不符合“合法性要件”且王海的购买行为并未对经营者造成损害结果，故而不应当认定王海的行为为欺诈行为。针对第二个焦点，王海购买随身听的基础在于其作为专业打假人而具有的独特鉴识力、动因在于利用《消费者权益保护法》的赔偿规定 牟取不正当利益，并非“为生活消费需要”。

综上，王海的行为不构成欺诈，其购买行为亦不符合“为生活消费需要”的限定。

1.一次性购进大量 商品者是否可界定为“消费者”

该争议焦点区别于王海案（王海亦是一次性购进大量商品）的部分在于该类“商品购进者”并不具有主观恶性，其发现商品具有质量问题的时间节点晚于购买行为完成的时间。此争议集中于是否可以推定所有大量购进某商品的行为均非“为生活消费需要”。

首先，事实推定须以经验法则的普遍适用性为前提。按照人们的普遍观念，超出某一阶段正常生活需要的购买行为应当不属于“为生活消费需要”，但仍存有以下一些较为特殊的情况：

（1） 在经营者优惠条件驱使下购买大量商品；（2） 一次性购买大量商品准备转送他人；（3） 个人收藏爱好等等；因此，现实经济生活中人们基于不同的消费观念、消费心理和市场状况组合而作出的消费决策是极具多样化和复杂性的，故而经验法则在此问题上并不具有普适性。

2.免费物品使用者是否可界定为“消费者”

该争议的焦点之一在于对“消费者”主体资格的认定。具体来说，《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务……”但并未就“购买商品”与“使用商品”认定的时间场域作明确规定，也即并未规定消费行为须“有偿”。如前经济学分析，社会再生产四环节的“交换”对应“购买”行为，“消费”对应“使用”行为；但有学者认为，使用行为的前置便是购买行为，且绝大部分是由一人完成，因此不能孤立考察二者。然而，从经济学意义上讲，消费者并非购买者、而是使用者，《消费者权益保护法》之所以囊括二者，原因便在于购买和使用往往紧密相联，但若对二者进行捆绑考察，势必造成本法效力范围的部分真空，如“免费产品使用者”便被排除在《消费者权益保护法》的调整范围之外；故，在处理此类问题时应着重认定行为目的、而非行为本身：若将商品用于生活需要则主体资格成立，若未用于生活需要则主体资格不成立。综上，免费物品使用者符合本法所称“消费者”的主体资格。

3.“福利”使用者是否可界定为“消费者”

该争议的焦点在于当“福利”出现质量问题时，福利的购买者（发放者）和福利的使用者哪一方才是依据《消费者权益保护法》请求赔偿的适格主体。

一方面，福利购买者一般是法人或非法人组织，且其购买“福利”是生产要素投入的一种表现形式，并非“为生活消费需要”，显然不符合《消费者权益保护法》的主体资格，也即不是依据《消费者权益保护法》主张权利的适格主体。

另一方面，福利使用者使用商品显然是“为生活消费需要”，其主体资格、行为目的及行为本身均符合《消费者权益保护法》第2条之规定，应当作为适格主体主张权利。

综上，福利使用者符合《消费者权益保护法》的主体资格，是依据《消费者权益保护法》主张权利的适格主体。

4.混同情况应当如何处理

混同情况认定的难点在于时间的混同。混同情况大致分以下两种情形：

（1）有时间继受关系的混同。该类混同以营运车辆与非营运车辆间的相互转化最为典型，难点在于法律认定：若质量问题出现在其作为营运车辆使用期间，则不应当依据《消费者权益保护法》主张权利；若质量问题出现在其作为非营运车辆使用期间，则应当依据《消费者权益保护法》主张权利。需要注意的是，消费者对于“质量问题出现时车辆的用途”负有证明责任。

（2）无时间继受关系的混同。该类混同以“黑车”最为典型，难点在于事实认定，此时则须在充分考虑《消费者权益保护法》的立法宗旨、立法目的和价值取向的基础上作出事实推定：当某商品在同一时间区间内既满足生活需要、又满足生产经营需要，只要消费者未证明该商品专属于生产经营需要，便可推定其“为生活消费需要”，适用于《消费者权益保护法》。

总之，消费者合法权益的保护是确保我国现阶段社会主义市场经济健康发展的重中之重，因此，厘清本法所称“消费者”的主体概念、主体资格，明确《消费者权益保护法》的适用范围，对于促进消费者权益保护法律制度的完善和发展具有至关重要的意义。

注释：

王雅林《“生活/生产”互构：和谐社会构建的理论基础——对马克思历史唯物主义社会理论体系的再解读》 .

恩格斯《雇佣劳动与资本》 .

案情简介：1995年春天，山东某厂的年轻业务员王海来北京出差，他偶然买到一本介绍消费者权益保护法的书并为消费者保护法第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性，他来到隆福大厦，见到一种标明“日本制造”、单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货，便买了一副，找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后，他返回隆福大厦，又买了10副相同的耳机，然后要求商场依照《消费者保护法》第49条（修订前）的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元，但拒绝对后10副给与任何赔偿，理由是，他是“知假买假”，“钻法律的空子”。

《消费者权益保护法》第55条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失 ，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”

“大量”需根据商品的性质及消费者进行购买行为时的生活状况进行综合考量并进行界定，而不应当片面依据商品购买的数量进行界定。如（依据购买行为时消费者的生活状况进行界定的例子）甲仅有1套房产，却一次性购买了10台电视机，则应当界定为“大量”；而乙有10套房产，且又同时装修，一次性购进10台电视机的行为是十分正常的，则不应当界定为“大量”。

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引言

伴随着改革开放和我国经济的高速发展,短短二十几年,人民的生活水平不断提高,人们的衣食住行也从商品短缺社会进入到物质丰富的消费社会。生活在消费社会中,面对丰富多采的商品和服务,也伴随着出现了消费者问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。该条中规定的“增加赔偿”即是指惩罚性损害赔偿,这是中国立法上第一次对惩罚性损害赔偿金做出的规定。它突破了一般民法原则,使加害人给予受害人的损害赔偿超过了受害人的实际损失，其目的在于通过给予消费者超出实际损失的私人利益,鼓励消费者同实施欺诈行为的经营者作斗争,进而实现对全体消费者利益的保护。但由于立法尚存不足，实践中引起类似“王海现象”等诸多案例的发生，有关司法判决也不一致。因此，有必要加强对惩罚性赔偿的研究，以促进消费市场健康、有序地发展。

一、惩罚性赔偿制度的功能

《布莱克法律辞典》将惩罚性赔偿金定义为：当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。惩罚性赔偿制度是英美法系国家广泛采用的一种民事侵权责任形式，我国的法律规范中没有出现“惩罚性赔偿”的提法，但在《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿已得到初步肯定。所谓惩罚性赔偿是指法院在按照受害人或相对的受害人团体所遭受的损害或加害人的非法获利所判决的赔偿金之外,为惩罚加害人的不法行为和威慑或防止类似行为的发生,而判决加害人向受害人支付的赔偿金。

实施惩罚性损害赔偿制度的目的,在英美国家一般认为有三项:其一是削弱侵权行为人的经济基础,防止他们重新作恶,以及防止社会上的其他人模仿侵权行为人的行为;其二是鼓励受害人对不守法的侵权行为人提讼,激发他们同不法行为作斗争的积极性;其三是对原告(受害人)遭受的精神损害进行感情方面的损害赔偿。我国《消费者权益保护法》第49条的规定，借鉴了国外的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。具体来讲，此制度至少有以下四个功能：

（一）赔偿功能

惩罚性损害赔偿适用的目的就是为了使原告遭受的损失获得全部的补偿，来弥补补偿性赔偿的不足。一方面补偿性赔偿对精神损害并不能提供充分的补救。另一方面尽管侵权行为法可以对人身伤害提供补救,但在许多情况下人身伤害的损失是很难证明的。因此,采用补偿性赔偿很难对受害人的损害予以充分补救。而惩罚性赔偿可以更充分地补偿受害人遭受的损害。再者，受害人提讼以后所支付的各种费用,特别是与诉讼有关的费用,只有通过惩罚性赔偿才能补救。

（二）制裁功能

惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的,就是要对故意的、恶意的不法行为实施惩罚。而补偿性赔偿要求赔偿受害人的全部经济损失,在性质上乃是一种交易,等于以同样的财产交换损失。这样一来,补偿性的赔偿对经营者难以起到制裁作用,甚至使民事赔偿法律为经营者所控制。而惩罚性损害赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。

（三）威慑功能

威慑是对惩罚性损害赔偿合理性的传统解释。惩罚性赔偿的这种威慑功能是为主张采用惩罚性赔偿制度的学者和适用惩罚性赔偿制度的法院所普遍赞同的功能。威慑可以分为一般威慑和特别的威慑。一般威慑是指通过惩罚性赔偿对社会一般人将来可能的潜在侵权行为产生威慑作用,特别威慑是指对加害人本身的威吓作用，即防止加害人重复进行侵权行为。一般威慑是指确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。而人们在对这一样板进行经济分析时很容易得出成本大大高于收益的结论，从而在经济上获得了放弃潜在的侵权行为的足够的动因。

（四）鼓励功能

鼓励是指鼓励消费者积极同欺诈行为作斗争的功能。现代市场经济中,销售假货和实施欺诈行为的事件众多而分散，由于这种行为发生的高频率,销售假货或欺诈地提供服务的行为不仅是对个别消费者的私人利益的侵犯,而且是对全体消费者共同利益的侵犯。消费者权利实质上是一种社会权利,而不是单纯的私人权利。通过惩罚性赔偿制度的确立，可以刺激和鼓励消费者更加积极地同经营者的欺诈行为作斗争，从而会在客观上有利于保护社会上全体消费者的利益。

二、《消费者权益保护法》第49条的适用条件

（一）权利的主体必须是消费者

《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。由此可见，《消费者权益保护法》所规定的惩罚性损害赔偿权的行使主体必须是消费者。但“消费者”如何界定一直是一个争论不休的问题。如单位能不能成为消费者？有学者认为应将消费者限于个体社会成员即自然人,而当法人、非法人组织购买、使用商品或者接受服务,其权益受到侵犯时,受《产品质量法》等法律规范的调整。因为现代消费者权益保护法是在市场经济条件下对消费者弱者地位充分认识的基础上给予特殊保护的立法,如果将消费者的范围规定的过广,将各种社会团体和组织都视为消费者,那么,以此为指导方针而制定的法律必然会忽视个体消费者的弱势地位,对其给予特殊保护亦就必然会失去理论上的依据。

笔者认为《消费者权益保护法》第二条中并没有明文规定将消费者范围限制为自然人,而且现实生活中也的确存在着单位为其职工消费而购买商品受到欺诈的情形,若将单位作为消费者,其获得的惩罚性损害赔偿金后再由受损害的单位职工接受,这符合《消费者权益保护法》保护弱者的目的。我国地方立法上也几乎一致地认为单位应该适用有关消费者保护的立法规定。如《上海市保护消费者合法权益条例》第二条第一款规定:本条例所称的消费者,是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人,其权益受国家法律、法规和本条例的保护。《湖南省消费者权益保护条例》第二条第一款规定:本条例所称消费者,是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。

（二）经营者的行为构成欺诈

《消费者权益保护法》中并没有明确规定什么是欺诈行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为”。据此,我国法学理论认为构成欺诈的要件有：（1）主观要素，行为人有欺诈的故意；（2）客观要素，即行为人有虚假陈述或隐瞒实情的行为；（3）被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；（4）被欺诈人基于错误判断而为意思表示。1996年3月15日,国家工商行政管理局了《欺诈消费者行为处罚办法》(以下简称“处罚办法”),其中第2条规定：“本法所称欺诈消费者行为,是指经营者在提供商品或者服务中,采取虚假或者其它不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为”。处罚办法还具体列举了一系列欺诈消费者行为的表现形式,例如,销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品的；采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的；作虚假的现场演示和说明的；利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的,等等。

欺诈行为的认定直接涉及到消费者能否请求双倍赔偿，而实践中的界定往往不像理论那样简单易明。如“知假买假”行为能不能使用双倍赔偿？此情况下经营者的行为是否构成欺诈？很多学者认为虽然“知假买假”不算诚实,但远没有制造和销售假冒伪劣商品行为的恶劣程度高,况且知假买假行为确实可以有效地遏制制假售假之风,起到净化社会环境的作用。也有学者认为欺诈的首要问题是这一行为本身的非正当性,一个欺诈行为不会因为它被识破而变成正当的行为。而消费者具有运用已有的知识、经验和技能要求个人利益的区别,法律并不禁止个人基于“利己”的目的而采取的投机主义行为,消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。“知假买假”然后索取加倍赔偿的做法是符合道德的,它有助于打击假冒产品,因而有利于民众和社会。笔者认为上述论述亦有道理，但法律不应成为任何人投机取巧的工具，恶意利用法律作为个人“发财致富”的手段显然与法治的基本精神相悖。消法出台后实践中出现了不和谐因素，首先就是类似“王海现象”的“知假买假”行为的大量出现。由于惩罚性赔偿制度能为原告带来意外之财，“知假买假”并索取一倍赔偿一时被人们视为发财致富的途径而纷纷效仿。在市场规则尚未健全的今天,一方面“王海们”立意打假让人拍手称快，另一方面我们也不能不看到他们行为所带来的负面效应。故意“知假买假”并放任损害的发生,毫无疑问也是对社会资源的一种浪费，也导致了人们贪利的思想，破坏了市场交易中诚实信用、合法有序的规则。故适用惩罚性赔偿制度须以消费者不存在主观上的恶意为前提,即不得“知假买假”，利用“法律盲点”，投机取巧获得不当利益。在消费者明知及经营者对自己实施了侵权行为，但为了获得惩罚性赔偿，故意不采取预防措施而放任损害的发生，或存在重大过失时，均不得适用惩罚性赔偿制度。此种限制主要是为了防止那种知假买假行为的继续重演。故笔者认为构成欺诈的要件中应坚持消费者因经营者的欺诈行为而陷于错误判断，如明知是欺诈仍坚持购买则不适用惩罚性赔偿制度。

（三）消费者受到损失

根据《消费者权益保护法》第四十九条规定,经营者实施欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失。依照字面意思理解，即只有当经营者的欺诈行为对购买商品或者接受服务的消费者造成实际损害时,经营者才负赔偿责任;没有造成实际损失的,则不负赔偿责任。损害的发生是损害赔偿的基本构成要件,无损害就无赔偿可言。所以,若只有经营者的欺诈行为而没有消费者受到损失的事实,消费者向经营者提出给予惩罚性损害赔偿的要求就不符合《消费者权益保护法》规定的条件。事实上，笔者认为，惩罚性赔偿制度的适用并不意味着必须要有实际的损失或损害发生，只要商品的行为按其性质足以使消费者产生误解并足以给他们带来某种不良利益，就可以认定损害已经存在。

（四）消费者提出惩罚性损害赔偿的请求

我国的惩罚性损害赔偿是法定的赔偿制度,当事人之间的约定无效。一般情况下,经营者不可能自觉的履行这样的义务,所以消费者必须提出惩罚性损害赔偿的请求。消费者可以向经营者提出,也可以直接向法院提讼。如果消费者没有提出惩罚性损害赔偿的请求,经营者就没有义务支付惩罚性损害赔偿金,法院也不会做出惩罚性损害赔偿的判决。如果经营者因违法而受到了行政处罚的话,也不能免除它对消费者的惩罚性损害赔偿责任,因为两者在本质上不同,两种责任形式可以并存。

三、《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善

1、应在立法中明确惩罚性赔偿制度适用的条件，使其更具有可操作性。如前所述，应对消费者的范围界定和欺诈行为的认定要件予以明确。此方面因前文已作详述，此处不再赘述。

2、应该加大惩罚力度。《消费者权益保护法》第49条虽然在性质上属于惩罚性损害赔偿责任，但是它的惩罚力度并不像西方国家那样是上10倍乃至上100倍，仅仅只是双倍惩罚。这一数额标准显得过于死板，并在大多数情况下显得标准偏低，难以对违法行为形成有效制约。当企业的违法所得远远高于接受罚款数额的时候，企业会变本加厉地做违法的事情，企业会觉得双倍的罚款是一种鼓励，罚完了他可以心安理得地继续再做；相反如果惩罚力度大了，企业就不会这样做了。“制假”之所以在我国这么多年来屡禁不止,就是因为打击的力度不大,惩罚的力度不足以让经营者惧怕。当赔偿的数额增大至一定程度时，侵权人的私人成本就会大大增加，侵权人受到法律制裁的结果不仅仅是无利可图，而是得不偿失，因此立法中规定惩罚数额越高，其威慑力就越强，侵权的概率也就越低。双倍赔偿条款当然是与我国的立法宗旨、法律传统相一致的，也是适合我国国情的,但这种轻微的惩罚力度往往并不能从根本上打击制假售假经营者的经济基础。在实践中,消费者也往往因为需要投入大量的时间、精力与经营者交涉,却只能得到较小的利益,因此,大量的消费者在遇到这种情况时往往自认倒霉,大都采取让经营者换货、退货,作为解决纠纷的方式。

故完善惩罚性赔偿制度，就应该取消赔偿的确定倍数，确定惩罚应考虑的因素。在原告提出赔偿请求时,赔偿数额由法官在每一具体案件中根据具体案情酌情裁定，如可考虑（1）经营者的恶意程度；（2）侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间及侵权行为发生后的态度、行为等；（3）侵权行为的后果，即尊严、感情受损伤的程度；（4）经营者的财务状况等。有了这样的弹性规定后,法官就可以行使自由裁量权,避免经营者和消费者之间的利害关系明显失衡，消费者也可以得到安慰和补偿。当然为了避免过度的不平衡，可以在法律上对各类赔偿的最高限额予以限定。

3、扩大《消费者权益保护法》第49条适用范围。在适用的条件上，第49条规定惩罚性赔偿制度只适用于故意的欺诈行为,而恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为都不适用。在实践中,除经营者故意欺诈消费者的情况外,其他严重损害消费者权益的行为也大量存在，但却得不到有效救济。根据我国举证责任分配原则,购买商品或接受服务的消费者要想适用惩罚性赔偿制度的规定,就必须证明经营者主观上有欺诈的故意,但由消费者证明经营者主观上有故意非常困难。在美国,惩罚性赔偿的适用范围很广泛,除故意欺诈以外,恶意的不作为,重大过失,极端轻视他人权利的行为都可以适用惩罚性赔偿。“东芝事件”中,东芝公司对美国用户给予了巨额赔偿却拒绝给中国用户以赔偿,主要原因是:在中国,双倍赔偿制度只适用经营者的欺诈作为,而在该案中要想证明东芝公司实施了欺诈行为可能性很小。因此,即使由法院来判决,依据中国现行《产品质量法》、《消法》的规定,东芝公司不会被判令支付双倍的惩罚赔偿金。故笔者认为应扩大第49条的适用范围，规定惩罚性赔偿制度不仅可以适用于主观的欺诈行为,而且可以适用于恶意的不作为、重大过失、极端轻视他人权利的行为等，这样规定,可以使经营者对消费者的人身、财产安全尽最大程度的注意义务，也将对消费者提供更为周到细致的保护。

结语

消费者权益保护是一个综合性的社会系统工程。其中,法律保护是消费者维权的根本手段。改革开放后,我国的消费者权益保护从无法可依到《中华人民共和国消费者权益保护法》和相关法律的施行,走过了漫长的路。保护消费者权益所跨出的每一小步,都是中国消费者维权意识的飞跃,使消费者权益保护无论在形式上,还是在实质上都更贴近消费者。中国加入WTO以后,社会的经济生活将和世界接轨,面对这种全新的变化,消费者权益保护问题不可避免要面临新的挑战。要充分保护消费者权益,体现法律的公正,应该发挥惩罚性赔偿制度应有的效用,完善我国的《消费者权益保护法》第49条，使我国的惩罚性赔偿制度更加合理,以适应中国加入WTO后经济贸易发展的需要，更加有利地保护消费者的合法权益。

参考文献

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